6.5 Wijziging van de splitsing

6.5.1 Besluitvorming tot wijziging van de splitsing

In art. 5:139 leden 1 en 2 wordt bepaald dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd:
a. hetzij met medewerking van alle appartementseigenaren (lid 1);
b. hetzij met medewerking van het bestuur van de vereniging van eigenaars (lid 2).

Beide mogelijkheden van splitsingswijziging zijn aan te merken als goederenrechtelijke rechtshandelingen, ook al ligt – zoals hierna zal blijken – aan de als tweede genoemde mogelijkheid een besluit van de vergadering van eigenaars ten grondslag. In alle gevallen is toestemming nodig van de beperkt gerechtigden en beslagleggers.

In de praktijk is het afhankelijk van de omstandigheden of voorafgaande aan de besluitvorming tot wijziging van de splitsing een conceptakte van wijziging splitsing dient te worden opgesteld. Als vuistregel geldt dat dit kan worden gedaan, indien de reden(en) tot wijziging van de splitsing helder zijn.

Voorts doet een behandelaar er verstandig aan om bij de besluitvorming tot wijziging van de splitsing aanwezig te zijn om de (conceptakte van) wijziging tijdens een bijeenkomst toe te lichten en eventuele vragen te beantwoorden.

6.5.1.1 Met medewerking van alle eigenaren

Wijziging van een splitsing is een handeling die de eigenaars gezamenlijk verrichten in hun hoedanigheid van deelgenoten in de in de splitsing betrokken gemeenschap.

Aan het zware vereiste van medewerking van alle eigenaren ligt de gedachte ten grondslag dat een wijziging van de splitsing een handeling van vermogensrechtelijke aard is, die grote gevolgen kan hebben voor de rechten en verplichtingen voor elke appartementseigenaar als eigenaar van het betreffende appartementsrecht en gebruiker van zijn privégedeelten, en mede-gebruiker van de gemeenschappelijke gedeelten.

Vandaar dat de medewerking door een eigenaar kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter, indien een voorgenomen wijziging van een splitsing geen nadelige gevolgen heeft voor een eigenaar en deze niettemin zijn medewerking weigert te verlenen (zie art. 5:140 en onderdeel 6.5.1.1.3).

6.5.1.1.1 De besluitvorming tot wijziging

Aangezien de medewerking van de eigenaren aan de wijziging van een splitsing goederenrechtelijk van aard is en een eventueel aan de medewerking ten grondslag liggend besluit verenigingsrechtelijk, kan een dergelijk besluit van een vergadering een eigenaar nimmer verplichten tot medewerking (zie Van der Merwe en Mertens, ‘Besluitvorming in de gemeenschap van appartementseigenaars’, WPNR 6132 (1994)). Indien alle eigenaren ter vergadering hebben besloten tot wijziging van de splitsing, kan een individuele eigenaar dus later alsnog weigeren daaraan zijn medewerking te verlenen. Het is niettemin raadzaam om als behandelaar altijd bij het bestuur van een vereniging aan te dringen op de totstandkoming van een besluit van de vergadering van eigenaars tot wijziging van de splitsing, omdat de splitsing dan mogelijk op basis van art. 5:139 lid 2 kan worden gewijzigd (zie verder onderdeel 6.5.1.2.1).

Ondersplitsing
De vraag is met welke meerderheid een voorstel tot wijziging van de hoofdsplitsing in de vergadering van onderappartementseigenaars genomen moet worden. Kan in de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid worden besloten over de wijziging van de hoofdsplitsing of moet zo´n besluit met een meerderheid van vier vijfden van het aantal stemmen als bedoeld in art. 5:139 lid 2 BW worden genomen?

In geval van ondersplitsing komen de stemmen van de hoofdappartementseigenaar wiens recht is gesplitst, toe aan de gerechtigden tot de door de ondersplitsing ontstane onderappartementsrechten. Deze stemmen worden in de vergadering van hoofdappartementseigenaars uitgebracht door het bestuur van de bij de ondersplitsing opgerichte vereniging van onderappartementseigenaars. De stemmen behoeven niet eensluidend te worden uitgebracht (art. 5:127 lid 3 BW). Art. 51.3 Modelreglement 2017/art. 47 lid 3 van het Modelreglement 2006 bepaalt onder meer dat de stemmen voor het in de ondersplitsing betrokken appartementsrecht niet eensluidend behoeven te worden uitgebracht, tenzij in het reglement van ondersplitsing anders is bepaald. In art. 51.3 Modelreglement ondersplitsing 2018 en art. 47 lid 3 van het Modelreglement ondersplitsing 2006 is bepaald dat de stemmen in de vergadering van hoofdappartementseigenaars verdeeld zullen worden uitgebracht, tenzij de vergadering van onderappartementseigenaars met een meerderheid van twee derde mocht beslissen de stemmen eensluidend uit te brengen.

In de akten van hoofd- en ondersplitsing kan dus worden gekozen voor het zogenaamde districtenstelsel (alle stemmen van de hoofdappartementseigenaar worden eensluidend uitgebracht). Is niets bijzonders bepaald hieromtrent, dan geldt in geval van toepasselijkheid van het modelreglement, dat de stemmen niet eensluidend hoeven te worden uitgebracht, behoudens het aan het slot van onderdeel 2 hiervoor bedoelde bijzondere besluit. Als het districtenstelsel wel geldt, dan zal het bestuur in de vergadering van hoofdappartementseigenaars eensluidend een stem moeten uitbrengen. Dan is de gestelde vraag wel relevant: moet de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid stemmen vóór het wijzigingsvoorstel of met de vier vijfden meerderheid als bedoeld in art. 5:139 lid 2 BW?

De keuze voor een districtenstelsel kan tot gevolg hebben dat het voorstel in de hoofdvergadering weliswaar de vereiste vier vijfden meerderheid van stemmen haalt, maar niet vier vijfden van alle onderappartementseigenaars voor zijn. Dat is inherent aan het districtenstelsel. Indien men aanneemt dat het besluit in de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid kan worden genomen, zou het theoretisch mogelijk worden dat in geval er 10 hoofdappartementsrechten bestaan die elk zijn ondergesplitst in 10 onderappartementsrechten, het besluit kan worden genomen met 8 hoofdappartementseigenaars voor en 2 tegen, terwijl maar 48 onderappartementseigenaars voor zijn. Als geldt dat voor de besluitvorming over het wijzigingsvoorstel de vergadering van onderappartementseigenaars met vier vijfden meerderheid besluit, dan zullen minimaal 64 onderappartementseigenaars voor moeten zijn, wil het besluit door de vergadering van hoofdappartementseigenaars genomen kunnen worden. Het kan evenwel ook andersom zijn: denkbaar is immers, dat hoewel 91% van de onderappartementsgerechtigden vóór is, de wijziging niet door kan gaan, omdat in de stemming tussen de hoofdappartementsgerechtigden slechts een meerderheid van 7/10^e wordt behaald. Denkbaar is dat de 9 tegenstemmers gelijkelijk verdeeld waren over drie vergaderingen van onderappartementseigenaars en daarin dus niet de vereiste meerderheid van vier vijfden is gehaald.

Aangezien een wijziging van de hoofdsplitsing ook de positie van de onderappartementseigenaars kan raken (omgekeerd is dat niet zo), wordt hier aangenomen dat de versterkte meerderheid die voor een dergelijk besluit geldt, ook geldt voor de besluitvorming in de vergadering van onderappartementseigenaars. Volstrekte meerderheid van stemmen in de ondersplitsing zou de versterkte meerderheid van vier vijfden in zekere zin onderuit kunnen halen en daarmee de waarborgen die de wetgever voor appartementseigenaars minimaal wenst te handhaven bij besluitvorming rondom wijziging van de splitsing.

De wet bevat overigens geen expliciet antwoord op de gestelde vraag. Maar men zou het wel in art. 5:139 lid 2 BW kunnen lezen. Onder ‘de vergadering van eigenaars’ zou dan ook vallen de vergadering van onderappartementseigenaars en onder ‘de appartementseigenaars’ zouden dan ook vallen de onderappartementseigenaars. Anders dan andere eventueel in het splitsingsreglement opgenomen versterkte meerderheden, is de regeling van art. 5:139 lid 2 BW van dwingend recht. Uiteraard heeft men in de meeste bestaande reglementen veelal geen rekening kunnen houden met deze nieuwe wettelijke regeling.

Een ander antwoord (dat de hoofdregel van volstrekte meerderheid voor een dergelijk besluit in de vergadering van onderappartementseigenaars geldt) is zeker ook goed beredeneerbaar en verdedigbaar. De doorslag geeft dat de waarborgen van de regeling van art. 5:139 lid 2 BW in deze andere zienswijze te zeer op de tocht komen te staan en dat het daardoor te eenvoudig gaat worden om de hoofdsplitsing te wijzigen ten nadele van de onderappartementseigenaars. Vgl. Verstappen, WPNR 6854 (2010).

6.5.1.1.2 Vervangende rechterlijke machtiging

De vereiste medewerking van een of meerdere eigenaren kan worden vervangen door een rechterlijke machtiging als bedoeld in art. 5:140, indien een eigenaar zich niet verklaart of zijn medewerking aan de splitsing weigert te verlenen zonder redelijke grond (lid 1).

De hiervoor bedoelde machtiging kan slechts worden verleend op verzoek van een of meer appartementseigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt (lid 2) of op verzoek van de eigenaar(s) van twee appartementsrechten, waarvan de privégedeelten aan elkaar grenzen (lid 3).

In geval vanwege een ernstige dreiging van het ontstaan van onderhoudsachterstand een wijziging van de splitsing noodzakelijk is, kent de wet in art. 5:140a sinds kort een eenvoudigere regeling om de splitsing te wijzigen. Indien men zich niet verklaart of zonder redelijke grond weigert hun medewerking of toestemming te verlenen voor een wijziging van het reglement voorgesteld op de voet van art. 5:127a lid 1 onder b, kan deze worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen (art. 5:140a lid 1). De machtiging kan slechts worden verleend op verzoek van de gemeente waarin het gebouw is gelegen, indien een of meer appartementseigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt zich voor de desbetreffende reglementswijziging heeft of hebben verklaard (lid 2).

6.5.1.1.3 Overeenkomst tot wijziging

De eigenaren kunnen zich jegens elkaar verplichten tot medewerking aan een wijziging door middel van een daartoe aangegane overeenkomst. Deze mogelijkheid wordt expliciet genoemd in art. 5:144 lid 1 sub h.

Een eigenaar, die na het aangaan van een overeenkomst tot wijziging van een splitsing weigert zijn medewerking te verlenen, kan – in tegenstelling tot een eigenaar die voor een voorstel tot wijziging van een splitsing heeft gestemd – daartoe op grond van laatstgenoemd artikel worden bevolen.

Indien de eigenaren zich hebben verbonden om de splitsing te wijzigen, kan een beperkt gerechtigde die weigert zijn toestemming tot wijziging te geven door de werking van genoemd art. 5:144 lid 1 sub h, via het rechterlijk bevel worden gedwongen zijn toestemming te geven. Reële executie is mogelijk op grond van art. 5:145 lid 2 (zie ook onderdeel 6.5.1.3).

In een overeenkomst tot wijziging van de splitsing kunnen overigens ook andere met de wijziging verband houdende zaken worden geregeld, zoals de tegenprestatie voor de medewerking van bepaalde eigenaren aan de wijziging of de verplichting tot het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden aan het in de splitsing betrokken gebouw.

Bij het maken van een overeenkomst tot wijziging dient de behandelaar er rekening mee te houden dat een eigenaar die de overeenkomst is aangegaan het hem toebehorende appartementsrecht te allen tijde kan overdragen aan een derde. Teneinde te voorkomen dat in een dergelijk geval toestemming aan de (opvolgende) eigenaar dient worden gevraagd, dienen met boetes gesanctioneerde kettingbedingen in de overeenkomst te worden opgenomen.

6.5.1.2 Met medewerking van het bestuur

De akte kan ook worden gewijzigd met medewerking van het bestuur van de vereniging van eigenaars.

Deze mogelijkheid is ingevoerd bij de laatste wijziging van het appartementenrecht op 1 mei 2005. Zij is met een overgangsrechtelijke bepaling voor op dat moment reeds bestaande splitsingen in werking getreden op 1 mei 2008.

De regeling geldt als een versoepeling van de hiervoor omschreven mogelijkheid van wijziging van splitsing, omdat:
1. slechts een gekwalificeerd meerderheidsbesluit aan een wijziging ten grondslag kan en moet liggen;
2. de wijziging door het bestuur ter uitvoering van het vergaderbesluit kan geschieden.

6.5.1.2.1 Het besluit tot wijziging

Het bestuur van een vereniging kan alleen gebruik maken van haar bevoegdheid tot wijziging van de splitsing – zo luidt de tekst van art. 5:139 lid 2 – indien het daartoe strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van tenminste viervijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald.

Indien een besluit tot wijziging is genomen, dient een behandelaar eerst na te gaan of de vereniging van een zodanige omvang is dat ter vergadering een besluit kon worden genomen met de in lid 2 van art. 5:139 bedoelde gekwalificeerde meerderheid. Indien een vereniging niet aan dit vereiste voldoet, kan de splitsing uitsluitend worden gewijzigd met medewerking van alle eigenaren. Het is wettelijk noch op grond van het Modelreglement 2017/2006 vereist om een notarieel proces-verbaal van het besluit op te maken. Wel is het raadzaam om een door de daartoe bevoegde bestuurder ondertekend (uittreksel van) de notulen van de vergadering, waarin tot wijziging van de splitsing wordt besloten, aan de akte te hechten.

6.5.1.2.2 Rechterlijke vernietiging

Nadat een besluit in overeenstemming met het bepaalde in art. 5:139 lid 2 is genomen, kan de akte van wijziging splitsing niet direct worden gepasseerd. De eigenaars die tegen het besluit tot wijziging van de splitsing (of blanco) hebben gestemd, hebben namelijk de bevoegdheid om te vorderen dat dit besluit bij rechterlijke uitspraak wordt vernietigd. Deze vordering dient te worden ingediend binnen drie maanden na de dag waarop het besluit tot wijziging is genomen.

De behandelaar moet derhalve voor het passeren van de akte van wijziging controleren of een vordering tot vernietiging van het betreffende besluit is ingediend.

6.5.1.3 Rechterlijk bevel tot wijziging

In art. 5:144 lid 1 is een aantal gevallen vermeld, waarin een appartementseigenaar, een beperkt gerechtigde of een beslaglegger, de rechter kan verzoeken te bevelen dat de splitsing wordt gewijzigd of wordt opgeheven.

Deze gevallen zijn de volgende:
1. Op verzoek van een persoon wiens medewerking of toestemming tot de wijziging van de akte van splitsing of tot opheffing van de splitsing is vereist, kan de kantonrechter binnen wiens rechtsgebied het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen, bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd dan wel de splitsing wordt opgeheven:
a. wanneer de akte van splitsing niet voldoet aan de in de art. 5:111 en art. 5:112 gestelde vereisten;
b. wanneer uit de inrichting van de gedeelten van het gebouw die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, deze bestemming niet blijkt;
c. wanneer de bouw of inrichting van het gebouw dan wel de inrichting van de daarbij behorende grond niet of niet meer beantwoordt aan de omschrijving in de akte van splitsing;
d. in geval van splitsing met toepassing van art. 5:107, wanneer de stichting of de gewijzigde inrichting van het gebouw niet binnen een termijn van drie jaren te rekenen vanaf de dag van de inschrijving is voltooid;
e. wanneer een recht van erfpacht of opstal dat naast een of meer andere registergoederen in de splitsing betrokken is, eindigt;
f. wanneer een deel der in de splitsing betrokken registergoederen is uitgewonnen, een gedeelte van de kadastrale percelen is onteigend, of degene die de splitsing verricht heeft onbevoegd was over een deel der in de splitsing betrokken registergoederen te beschikken;
g. wanneer het gebouw ernstig is beschadigd of geheel of gedeeltelijk is gesloopt, tenzij herstel binnen redelijke tijd is te verwachten;
h. wanneer alle appartementseigenaars zich bij een overeenkomst tot de wijziging of opheffing hebben verbonden.
2. Aan de toewijzing van het verzoek kan de rechter voorwaarden verbinden.
3. Art. 5:140 lid 4 is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van art. 5:145 lid 1 zijn de appartementseigenaars verplicht hun medewerking te verlenen aan een bevel tot wijziging van de splitsing. De in de art. 5:139 lid 1 en art. 5:143 lid 2 bedoelde toestemming is in dit geval niet vereist, omdat alle personen wier medewerking en toestemming voor de wijziging is vereist, overeenkomstig het bepaalde in art. 5:140 lid 4 zijn opgeroepen om te worden gehoord.

Desgevraagd kan de rechter zelf de wijziging tot stand brengen via de mogelijkheid die art. 3:300 biedt (vonnis in plaats van akte).

6.5.1.4 Praktische aanpak

In de praktijk dient te worden bevorderd dat de vergadering altijd een besluit neemt tot wijziging van de splitsing.

Indien niet alle eigenaren vóór het voorstel hebben gestemd, kan er nog wel een voldoende meerderheid zijn om de splitsing te wijzigen met medewerking van het bestuur op grond van art. 5:139 lid 2. Een appartementseigenaar kan wel vernietiging van het besluit vragen op grond van art. 5:140b, maar dan moet hij wel blanco of tegen het besluit hebben gestemd, dan wel niet aanwezig zijn geweest.

Voor de splitsingen die, gezien hun geringe omvang, niet kunnen worden gewijzigd met toepassing van het bepaalde in art. 5:139 lid 2 resteert niets anders dan de bestaande mogelijkheid tot wijziging van de splitsing op grond van lid 1 van voormeld artikel. Voor wijziging van die splitsingen, alsmede voor wijziging van splitsingen van grotere omvang, waarvan de appartementsrechten in handen zijn van één of twee eigenaren, kan als alternatief een overeenkomst tot wijziging worden gesloten.

Indien één eigenaar achteraf zijn medewerking weigert of een beperkt gerechtigde zich niet verklaart, kan met toepassing van art. 5:144 lid 1 sub h door de rechter worden bevolen.

6.5.2 Vormen van wijziging

Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017 (nrs. 583 en verder) onderscheidt vijf categorieën van gevallen waarin de akte splitsing moet worden gewijzigd.

Het gaat om de volgende vijf gevallen:
1. verkleining van het in de splitsing betrokken perceel grond;
2. vergroting van het in de splitsing betrokken perceel grond;
3. wijziging in de begrenzing van de privégedeelten;
4. wijziging van het breukdeel waarvoor de eigenaar van het appartementsrecht in de splitsing is gerechtigd;
5. wijziging van de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars zoals die in het reglement gerechtigd zijn.
Combinaties van de hiervoor vermelde vijf gevallen zijn mogelijk.
In dit onderdeel komen voormelde categorieën aan de orde.

Een wijziging van splitsing kan doorgaans wegens de vele daaraan verbonden werkzaamheden hoge kosten met zich brengen.

In bepaalde gevallen bestaan er echter alternatieven voor een wijziging van de splitsing, waarbij met minder hoge kosten nagenoeg hetzelfde resultaat kan worden bereikt. Deze komen aan de orde telkens aan het einde van de behandeling van een categorie.

Indien een gebouw is gesplitst door middel van een hoofd- en ondersplitsing, kan worden overwogen de ondersplitsing ter gelegenheid van de wijziging van de splitsing op te heffen. Dat is alleen aan te raden indien het betreffende gebouw in eerste instantie niet door middel van een hoofd- en ondersplitsing is gesplitst (zie onderdeel 6.3.1), maar dat in een later stadium tot ondersplitsing werd besloten. Het voordeel van opheffing van een dergelijke ondersplitsing is dat er na de wijziging van de splitsing slechts één vereniging van eigenaars bestaat en de splitsing weer overzichtelijk is en het onder andere niet nodig is nog langer overbodige vergaderingen van een vereniging van onder-eigenaars te houden.

6.5.2.1 Verkleining van de in de splitsing betrokken grond

In de praktijk wensen eigenaars de omvang van een in de splitsing betrokken perceel grond te verkleinen om het af te scheiden deel van de grond over te dragen aan een derde.
In art. 5:114 lid 2 staat echter vermeld dat goederen die in de splitsing zijn betrokken, niet geheel of voor een deel kunnen worden overgedragen. Alvorens een deel van de in de splitsing betrokken grond over te kunnen dragen aan een derde, moet het dan ook worden onttrokken aan de splitsing.

Hetgeen in dit onderdeel voor overdracht aan een derde geldt, is ook van toepassing op een toedeling van de onttrokken grond aan een van de appartementseigenaars.

Een onttrekking is eigenlijk een opheffing van de splitsing voor wat betreft dat deel van de in de splitsing betrokken grond dat onttrokken zal worden. Na de onttrekking heeft de splitsing uitsluitend betrekking op het niet onttrokken perceel grond. Op de te onttrekken grond is art. 3:189 lid 2 van toepassing. De appartementseigenaars kunnen als deelgenoten tezamen vrij beschikken over die grond.

Alternatieven voor de onttrekking aan een splitsing zijn vestiging van erfdienstbaarheden (art. 5:118) of opstalrechten (art. 5:118a), maar ook daarna dienen alle appartementseigenaars mee te werken.

Indien het de bedoeling is dat de grond waar de erfdienstbaarheid of opstal betrekking op heeft door de verkrijger daarvan wordt bebouwd, dient er wel rekening mee te worden gehouden dat de vergadering van eigenaars daarvoor toestemming dient te verlenen op grond van art. 24 Modelreglement 2017/art. 22 Modelreglement 2006.

6.5.2.2 Vergroting van de in de splitsing betrokken grond

Vergroting van de in de splitsing betrokken grond is het spiegelbeeld van de in het vorige onderdeel behandelde onttrekking van grond aan de splitsing.

Bij een vergroting van het in de splitsing betrokken perceel grond, dient te worden gedacht aan een perceel grond, waarvan het de bedoeling is dat alle eigenaren het gaan gebruiken, bijvoorbeeld als gemeenschappelijke groenvoorziening of als gemeenschappelijke parkeerplaats.

Een alternatief voor vergroting van het in de splitsing betrokken perceel grond is levering van de betreffende grond aan de vereniging van eigenaars.

Het doel van de verwerving van de grond, het gemeenschappelijk gebruik door de appartementseigenaars, is daar immers mee bereikt.

Bijkomende voordelen zijn dat de grond niet vooraf dient te worden uitgemeten, de grond bij beëindiging van gemeenschappelijke gebruik zonder onttrekking aan de splitsing kan worden vervreemd en de verwerving van de grond met vreemd vermogen kan worden gefinancierd, dat laatste vanwege de mogelijkheid om de grond te bezwaren met zakelijke zekerheid.

Dit alternatief wordt ook gebruikt bij nieuwbouw, waarbij de exacte ligging van de extra grond nog niet bekend is. Een andere toepassing is de levering van de bloot-eigendom van grond, wanneer de daarop rustende rechten van erfpacht of opstal in de splitsing zijn betrokken (zie onderdeel 6.6.1.1).

Indien de grond bestemd is tot privégebruik door één eigenaar, kan de grond worden geleverd aan de betreffende eigenaar. Is het daarbij de bedoeling dat de grond wordt bebouwd en dat deze bebouwing aansluit op de privégedeelten van het appartementsrecht waartoe die eigenaar gerechtigd is, dient op grond van art. 24 en 25 Modelreglement 2017/art. 22 en 23 Modelreglement 2006 van de vergadering respectievelijk het bestuur toestemming te worden verkregen tot de aanbouw respectievelijk wijziging van het architectonisch uiterlijk van het gebouw.

6.5.2.3 Wijziging van de begrenzing van de privégedeelten

Op de splitsingstekening staan de tot elk appartementsrecht behorende privégedeelten aangegeven met een dikke omlijning en daarbinnen indexnummer (zie onderdeel 6.2.3.5). De omschrijving van de appartementsrechten in de akte van splitsing dient daar nauwkeurig op aan te sluiten.

Indien de inrichting van het gebouw en de daarbij behorende grond niet of niet meer beantwoordt aan de omschrijving van de akte van splitsing, kan dat een aanleiding zijn de akte van splitsing te wijzigen. Op grond van art. 5:144, lid 1, sub c, kan dat zelfs gevorderd worden van een ieder wiens medewerking of toestemming tot wijziging van de akte van splitsing of opheffing is vereist.
Verandering van de begrenzing van de privégedeelten kan onder meer geschieden naar aanleiding van:
a. het toevoegen van een deel van de privégedeelten van een appartementsrecht aan die van een ander appartementsrecht;
b. het toevoegen van een deel van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw of de grond aan een of meer privégedeelten of omgekeerd;
c. gedeeltelijke sloop van het in de splitsing betrokken gebouw;
d. bebouwing van in de splitsing betrokken onbebouwde grond;
e. de opbouw van een verdieping op het gebouw.

Vgl. ook A. Dijkman-Derkman, ‘Wijziging spitsing in appartementsrechten en toedeling’, JBN 2014/8.

Een wijziging van de begrenzing van de privégedeelten impliceert altijd een wijziging van het splitsingsreglement, omdat in het splitsingsreglement vrijwel altijd verwezen wordt naar de indices van de appartementsrechten en de breukdelen waarvoor de eigenaars van de appartementsrechten in de splitsing gerechtigd zijn in het reglement zijn vermeld.

Ieder appartementsrecht waarvan de begrenzing wijzigt krijgt een hogere index, terwijl de wijziging van de omvang van de privégedeelten in de meeste gevallen ook wijziging van de breukdelen van de betreffende appartementsrechten tot gevolg heeft.

Een verandering van de begrenzing tussen twee privégedeelten zal tot gevolg kunnen hebben dat de noemers van de breuken van de betreffende appartementsrechten wijzigen. Indien de wijziging bijvoorbeeld plaatsvindt in verband met de opbouw van een gehele verdieping op het gebouw, waardoor de omvang van alle privégedeelten tezamen zal toenemen, zullen zowel de noemers als de tellers van de breukdelen wijzigen. Verder dient ook de kostenverdeling te worden aangepast.

Ook voor in dit onderdeel besproken categorieën van splitsingswijziging bestaan alternatieven.

In plaats van het hiervoor sub a. bedoelde geval zouden de privégedeelten, die moeten worden toegevoegd aan de privégedeelten van een ander appartementsrecht, ook kunnen worden afgescheiden door middel van een ondersplitsing. Een voorwaarde daarbij is dan wel dat beide te formeren onder-appartementsrechten voldoen aan het vereiste van art. 5:106 lid 4 inhoudende dat beide privégedeelten als afzonderlijk geheel kunnen worden gebruikt.

Een goed voorbeeld is een woning op een verdieping met een parkeerplaats in de parkeergarage. De parkeerplaats kan als afzonderlijk appartementsrecht worden afgesplitst en vervolgens worden overgedragen.

In plaats van het hiervoor sub b. bedoelde geval zou een appartementsrecht kunnen worden geleverd aan de vereniging van eigenaars in plaats van een wijziging van de splitsing, waarbij de tot dit appartementsrecht behorende privégedeelten in feite gaan behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.

Tenslotte zou kunnen worden gedacht aan het vestigen van een erfdienstbaarheid, op grond waarvan de eigenaar van een appartementsrecht moet dulden dat de eigenaar van een ander appartementsrecht een deel van het tot zijn appartementsrecht behorende privégedeelte gebruikt.

6.5.2.4 Wijziging van de breukdelen

De breukdelen waarvoor de eigenaars van de appartementsrechten zijn gerechtigd in de gemeenschap zijn doorgaans gekoppeld aan de omvang van de privégedeelten van de appartementsrechten (zie onderdeel 6.2.4.3.1).

Een wijziging van de breukdelen vindt dan ook meestal plaats naar aanleiding van een wijziging van de begrenzing van de privégedeelten (zie onderdeel 6.5.2.3).

Wijziging van een breukdeel van een appartementsrecht heeft gevolgen voor wat betreft de heffing van overdrachtsbelasting en omzetbelasting (zie onderdeel 9.2.2.4).

6.5.2.5 Wijziging van het reglement

De wijziging van het reglement van splitsing gaat meestal gepaard met andere vormen van wijziging van de splitsing, maar ook komt het voor dat uitsluitend het reglement wordt gewijzigd.

In sommige gevallen kan het treffen van een regeling bij huishoudelijk reglement een alternatief zijn voor de wijziging van het splitsingsreglement.

Alvorens tot wijziging van het reglement van splitsing over te gaan, dient aan de hand van het betreffende reglement van splitsing te worden nagegaan of hetgeen wordt beoogd door de wijziging van de splitsing ook kan worden bereikt door aanvulling of wijziging van het huishoudelijk reglement of wellicht door het nemen van een besluit in de vergadering van eigenaars.

Uit onderdeel 6.2.4.5 blijkt dat niet alles bij huishoudelijk reglement kan worden geregeld.

Aangezien een akte van splitsing niet regelmatig wordt gewijzigd, dient tevens te worden nagegaan of er ook niet andere zaken kunnen worden meegenomen. Ook kan worden overwogen het reglement te moderniseren.

6.5.2.6 Wijziging of hersplitsing

Een akte van splitsing is geen eenvoudige tekst voor een leek en dat geldt zeker voor een akte, waarbij een splitsing wordt gewijzigd.

Verwarrend is het bestaan van twee akten, de akte van splitsing en de wijziging, naast elkaar. De verwarring wordt compleet door akten van wijziging splitsing, waar het reglement slechts partieel wordt gewijzigd, appartementsrechten zijn vernummerd, erfdienstbaarheden tussen appartementsrechten zijn gevestigd, en in sommige gevallen achteraf nog een rectificatie, al dan niet in de vorm van een proces-verbaal van kennelijke misslag, noodzakelijk bleek. Zeker in het geval dat de in de splitsing betrokken appartementsrechten toebehoren aan één of twee eigenaren, kan worden overwogen om de splitsing op te heffen en opnieuw in appartementsrechten te splitsen in plaats van wijziging van de bestaande splitsing. Een bijkomende voordeel is gelegen in de lagere kosten voor de cliënt.

Wel dient vooraf te worden nagegaan of voor een hersplitsing een splitsingsvergunning is vereist (zie onderdeel 6.2.2.3.1). Doorgaans zal een gemeente geen moeite hebben met een hersplitsing, indien het aantal wooneenheden door de wijziging gelijk blijft. Een uitgebreide toelichting in woord en geschrift kan daarbij van groot belang zijn.

6.5.2.7 Wijziging splitsing bij in erfpacht uitgegeven appartementsrechten

De vraag is wie moeten meewerken aan de wijziging van een splitsing in appartementsrechten als de onroerende zaak niet eerst in erfpacht is uitgegeven en het erfpachtrecht daarna is gesplitst in appartementsrechten, maar eerst gesplitst is in appartementsrechten en dat daarna een of meer appartementsrechten in erfpacht zijn uitgegeven. Stel, de wijziging behelst dat een appartement wordt vergroot en een gemeenschappelijke ruimte wordt verkleind omdat een deel van een halletje bij een woning wordt getrokken. Welke akte(n) moet(en) worden opgemaakt? Wie moeten de akte(n) tekenen? In de kern gaat het over de vraag in hoeverre een beperkt recht van inhoud kan veranderen als het recht waarop het beperkte recht is gevestigd verandert. Een soortgelijke vraag doet zich voor als een beperkt recht is gevestigd op een ander beperkt recht, bijvoorbeeld een hypotheekrecht op een erfpacht- of opstalrecht dat wordt gewijzigd, of een ondererfpachtrecht of onderopstalrecht op een erfpacht- of opstalrecht dat wordt gewijzigd.

De wijziging van de splitsing dient te geschieden overeenkomstig art. 5:139: bij notariële akte met medewerking van alle appartementseigenaars en met toestemming van de beperkt gerechtigden op de appartementsrechten en inschrijving van die akte in de openbare registers. Het permanent onttrekken van een onderdeel van de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde ruimten vergt in ieder geval dat de splitsingsakte wordt gewijzigd. De wetgever heeft die situatie voor de wijziging van een appartementensplitsing geregeld door in art. 5:142 BW te bepalen dat beperkte rechten en beslagen, waarmee de appartementsrechten zijn belast, na de wijziging van de akte van splitsing op de gewijzigde appartementsrechten rusten, tenzij de akte van wijziging anders bepaalt. Derhalve moet aangenomen worden dat het erfpachtrecht voortaan op het gewijzigde appartementsrecht rust en dat afzonderlijke vestiging niet nodig is. Het is overigens verstandig dit te constateren in de notariële akte tot wijziging van de splitsing (Rechtsvraagbeantwoording Verstappen, WPNR 7136 (2017).

Vgl. over de problematiek van wijziging van een appartementensplitsing waarbij appartementsrechten in erfpacht zijn uitgegeven: F.J. Vonck en A.A. van Velten, ‘Appartementsrecht en aanverwante rechtsfiguren voor de privaatrechtelijke vormgeving van bouwwerken’, Preadvies Vereniging voor Bouwrecht 2016, Publicaties van de Vereniging voor Bouwrecht nr. 44, onderdeel 5.4.3, in het bijzonder over de problematiek van de positie van de appartementseigenaar/erfverpachter indien van de wijzigingsmogelijkheid bij besluit van de vereniging van eigenaars met 80% meerderheid overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW gebruik wordt gemaakt.

6.5.3 Betrokkenen bij de wijziging

Bij de wijziging van een splitsing zijn veel personen betrokken. In het hiernavolgende overzicht zijn die personen vermeld, met de handeling die zij kunnen verrichten, een en ander onder vermelding van het relevante wetsartikel.

De eigenaren
– art. 5:139, lid 1: medewerking aan de akte van wijziging;
– art. 5:139, lid 2: het nemen van een besluit in de vergadering van eigenaars;
– het aangaan van een overeenkomst tot wijziging splitsing (zie art. 5:144, lid 1, sub h);
– art. 5:140 leden 2 en 3: verzoek indienen tot vervangende machtiging tot medewerking;
– art. 5:140b: vordering besluit tot vernietiging besluit tot wijziging splitsing.

Het bestuur van de vereniging van eigenaars
– art. 5:139 lid 2: medewerking aan de akte van wijziging.

Beperkt gerechtigden en beslagleggers
– art. 5:139 lid 3: toestemming;
– art. 5:139 lid 4: geen toestemming beslagleggers vereist voor wijziging van uitsluitend reglement.

Grondeigenaar (bij erfpacht en dergelijke)
– art. 5:139 lid 3: toestemming tot wijziging splitsing.

De rechter
– art. 5:140: machtiging (vervangende) medewerking;
– art. 5:140b: vernietiging besluit tot wijziging splitsing;
– art. 5:141: vernietiging wijziging akte van splitsing;
– art. 5:144: bevel tot wijziging splitsing.

6.5.4 Kadastrale voorschriften

De kadastrale voorschriften ten aanzien van de splitsingstekening (zie onderdeel 6.2.2.4) blijven onverkort van kracht, met dien verstande dat in aanvulling op hetgeen is vermeld in onderdeel 6.2.2.4.1 geldt dat:
– op de tekening moet worden aangegeven dat het een voorgenomen wijziging betreft van de splitsing met betrekking tot de ten tijde van de wijziging van de splitsing bestaande appartementsrechten;
– indien grond aan de splitsing wordt onttrokken, op de situatietekening moet worden aangegeven welk(e) kadastrale perce(e)l(en) na de wijziging in de splitsing is/zijn betrokken;
– indien grond aan de splitsing wordt toegevoegd, op de situatietekening moet worden aangegeven welk(e) kadastrale perce(e)l(en) na de wijziging in de splitsing is/zijn betrokken;
– indien door de wijziging van de splitsing de begrenzing van de in de splitsing betrokken appartementsrechten wijzigt, de nummering van de appartementsrechten waarvan de omvang van de privégedeelten wijzigt moet vervallen en worden vervangen door nieuwe nummers, volgend op het hoogste nummer van de in de splitsing betrokken appartementsrechten;
– indien door de wijziging van de splitsing extra appartementsrechten ontstaan, deze moeten worden voorzien van nummers, volgend op het hoogste nummer van de in de splitsing betrokken appartementsrechten.

6.5.5 Splitsingsvergunning

In onderdeel 6.2.2.3.1 is de splitsingsvergunning behandeld.
In sommige gevallen kan ook voor de wijziging van een splitsing een splitsingsvergunning vereist zijn.
Dat kan onder meer gelden in de volgende gevallen:
a. door de wijziging ontstaan extra (woon)appartementsrechten;
b. door de wijziging, al dan niet binnen een bepaalde tijd nadat de splitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden, wordt de bestemming van een niet-woonappartementsrecht gewijzigd in die van woonappartementsrecht;
c. door de wijziging worden (woon)appartementsrechten van geringe omvang samengevoegd tot één of meer (woon)appartementsrechten van grotere omvang.
In alle gevallen dient de vigerende splitsingsverordening te worden geraadpleegd en bij twijfel dient contact opgenomen te worden met de betreffende gemeenteambtenaar. Ter completering van het dossier dient altijd een schriftelijke bevestiging te worden gevraagd, waaruit blijkt dat een splitsingsvergunning voor de betreffende wijziging al dan niet is vereist.

6.5.6 De opbouw van een eenvoudige akte van wijziging splitsing

Nadat de voorbereidende werkzaamheden zijn verricht, kan het ontwerp van de akte van wijziging splitsing worden gemaakt. Noodzakelijk is daarbij de beschikking over een ontwerp-splitsingstekening.
Een eenvoudige akte van wijziging splitsing (MODEL 6.5.6A) is als volgt opgebouwd:
A. vermelding van de juridische situatie van het in de splitsing betrokken registergoed;
B. vermelding van het voornemen tot wijziging van de splitsing over te gaan;
C. vermelding van de gegevens van de aan de akte te hechten splitsingstekening;
D. vermelding van het al dan niet vereist zijn van een privaatrechtelijke toestemming en/of een splitsingsvergunning;
E. een nauwkeurige omschrijving van de appartementsrechten die in de splitsing zijn betrokken na wijziging van de splitsing onder vermelding van de daarbij behorende privégedeelten, alsmede de vermelding daarbij van de appartementseigenaar(s) en de eventuele hypotheken en beslagen, waarmee de appartementsrechten zijn bezwaard na de wijziging van de splitsing;
F. de wijziging van de splitsing, waarbij het splitsingsreglement al dan niet geheel opnieuw wordt vastgesteld;
G. een vermelding van de toestemming van de beperkt gerechtigden en beslagleggers en eventuele bloot-eigenaars.
De hiervoor vermelde onderdelen worden hierna in dit onderdeel 6.5.6 besproken, waarbij onderdeel E. uitsluitend dient te worden opgenomen in de akte wanneer de begrenzing van de appartementsrechten wijzigt.

Voor de op te nemen bepalingen van onttrekking en toevoeging van grond aan de splitsing wordt verwezen naar de onderdelen 6.5.6.8 en 6.5.6.9.

6.5.6.1 De juridische situatie van het in de splitsing betrokken registergoed

Het is de bedoeling dat een bestaande situatie wordt gewijzigd.
Om die reden is het van belang dat de juridische en feitelijke situatie van het in de splitsing betrokken registergoed in de akte wordt vermeld.
Achtereenvolgens dienen dan ook de volgende onderdelen in de akte te worden vermeld:
1. het registergoed dat in de splitsing is betrokken;
2. de akte van splitsing, waarbij het registergoed in appartementsrechten is gesplitst, de eventuele akte(n) van ondersplitsing, wijziging en/of opheffing (onder)splitsing;
3. de uit de splitsing geformeerde appartementsrechten en de appartementseigenaars;
4. de verkrijging door de eigenaars van de hen toebehorende appartementsrechten en de eventuele bezwaring met beperkte rechten en beslag;
5. de bijzondere lasten en beperkingen.

Op vorenbedoelde gegevens kan worden voortgeborduurd in het vervolg van de akte, zodanig dat daar indien en voor zover nodig naar kan worden verwezen.

Als voorbeeld kan dienen art. 5:142, lid 1. Dat artikel bepaalt dat beperkte rechten en beslagen, waarmee de appartementsrechten zijn belast, na de wijziging van de splitsing rusten op de gewijzigde appartementsrechten.

Wanneer de wijziging van de splitsing mede omvat een wijziging van de begrenzing van de privégedeelten, zal bij de omschrijving van de gewijzigde appartementsrechten telkens de eventuele bezwaring met hypotheken en beslagen kunnen worden vermeld.

6.5.6.2 De voorgenomen wijziging van de splitsing

In de akte van wijziging splitsing worden de feitelijke wijzigingen in de inrichting van de grond en/of het gebouw die in de splitsing zijn betrokken in juridische zin vastgelegd.

Vaak is daar veelvuldig overleg aan voorafgegaan, wat heeft geresulteerd hetzij in een besluit van de vergadering, hetzij in een overeenkomst tot wijziging splitsing (zie onderdeel 6.5.1.1). In sommige gevallen dient een al dan niet geldelijke tegenprestatie te worden voldaan voor de medewerking aan wijziging van de splitsing. Een en ander dient ook in de akte te worden vermeld, mede in verband met de heffing van eventuele overdrachtsbelasting.

Indien de wijziging van de splitsing (mede) verband houdt met een verkleining of vergroting van de in de splitsing betrokken grond (zie verder onderdelen 6.5.6.8 en 6.5.6.9), kan zowel de aanleiding tot wijziging van de splitsing alsmede de onttrekking en toevoeging van grond aan de splitsing in dit onderdeel van de akte worden geregeld.

6.5.6.3 De splitsingstekening

Voor wat betreft de vereisten waaraan de splitsingstekening moet voldoen wordt verwezen naar de onderdelen 6.2.2.4.1 en 6.5.4.

De splitsingstekening dient alleen te worden gewijzigd, in geval van verkleining of vergroting van de omvang van de in de splitsing betrokken grond of in geval van wijziging van de begrenzing van de privégedeelten, zoals besproken in onderdelen 6.5.2.1, 6.5.2.2 en 6.5.2.3.

De complexaanduiding blijft bij een wijziging van de splitsing ongewijzigd.

6.5.6.4 De splitsingsvergunning

Zoals uit onderdeel 6.5.5 blijkt, kan voor de wijziging van een splitsing een splitsingsvergunning zijn vereist.

Voor wat betreft hetgeen daaromtrent in de akte van wijziging splitsing dient te worden verklaard, wordt verwezen naar onderdeel 6.2.3.4.

6.5.6.5 De omschrijving van de appartementsrechten na totstandkoming van de splitsing, de appartementseigenaars en de bezwaring

Alle appartementsrechten dienen alleen in de akte te worden omschreven, indien de begrenzing van de privégedeelten van één of meer appartementsrechten wijzigt.

Voor wat betreft de wijze waarop de appartementsrechten in de akte dienen te worden omschreven, wordt verwezen naar onderdeel 6.2.3.5.
In aanvulling daarop geldt dat daarbij nog moeten worden vermeld:
– de gemeenschappelijke of privégedeelten waarvan de privégedeelten van het nieuwe appartementsrecht afkomstig zijn;
– de appartementseigenaar die gerechtigd is tot het betreffende appartementsrecht alsmede de al dan niet bezwaring met hypotheken en/of beslagen.

Een omschrijving van een appartementsrecht kan luiden als volgt: het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfshal in gebouw A, plaatselijk bekend straat 1 te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie A, nummer 1234, appartementsindex 24 (deels 7-oud, deels 8-oud, deels gemeenschappelijk), eigendom van de volmachtgever genoemd onder 1 en hypothecair belast als onder F.7. omschreven. Het appartementsrecht is niet bezwaard met beslag. Indien een appartementsrecht ongewijzigd blijft, dan kan de omschrijving van een dergelijk appartementsrecht luiden als volgt: het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfshal in gebouw A, plaatselijk bekend straat 1 te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie A, nummer 1234, appartementsindex 2 (ongewijzigd), onverminderd eigendom van de volmachtgever genoemd onder 2 en hypothecair belast als onder F.7. omschreven. Het appartementsrecht is niet bezwaard met beslag.

6.5.6.6 De wijziging van het splitsingsreglement

Mede ter bevordering van de duidelijkheid, wordt aanbevolen om het gehele reglement opnieuw vast te stellen, zodat het niet nodig is om tenminste twee akten te raadplegen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over een bepaald onderdeel van het reglement.

Bij oudere splitsingen kan de gelegenheid te baat worden genomen om het splitsingsreglement te moderniseren. Wel dient daarbij goed opgelet te worden dat specifieke regelingen uit het ‘oude’ reglement, waarbij kan worden gedacht aan een raad van commissarissen of een specifieke regeling omtrent een bestaande installatie, moeten worden overgenomen in het nieuwe reglement.

6.5.6.7 De toestemming van de beperkt gerechtigden en beslagleggers

Zonder de toestemming van de beperkt gerechtigden en beslagleggers is het niet mogelijk een akte van splitsing te wijzigen. Hetzelfde geldt voor gerechtigden tot een erfdienstbaarheid (uitsluitend ten laste van een in de splitsing betrokken appartementsrecht), indien hun recht door de wijziging wordt verkort. De toestemming van gerechtigden die een erfdienstbaarheid op een appartementsrecht hebben is alleen nodig als hun recht wordt verkocht.

In de akte van wijziging splitsing dient dan ook te worden vermeld of degenen die toestemming voor de wijziging moesten verlenen dat ook hebben gedaan. Hun verklaringen (brieven) dienen aan de akte te worden gehecht.

6.5.6.8 Verkleining van de in de splitsing betrokken grond

In onderdeel 6.5.2.1 is de verkleining van de in de splitsing betrokken grond, ook wel onttrekking aan de splitsing genoemd, behandeld.

Aangezien uitsluitend gehele kadastrale percelen in een splitsing kunnen zijn betrokken (zie onderdeel 6.2.2.4.3), dient in de meeste gevallen een kadastrale uitmeting van de grond plaats te vinden voordat de splitsing kan worden gewijzigd, zodanig dat het af te splitsen deel en resterende gedeelte van de grond twee of meer kadastrale nummers krijgen. De splitsingstekening geeft alleen nog de niet aan de splitsing onttrokken grond weer. De complexaanduiding blijft ongewijzigd.

Nadat een perceel aan de splitsing is onttrokken, zijn alle eigenaren gerechtigd tot die grond, en wel voor dezelfde aandelen als waartoe zij vóór de onttrekking aan de splitsing in de gemeenschap gerechtigd waren. Op die gemeenschap is titel 7 Boek 3 BW (gemeenschap) van toepassing. De appartementseigenaren tezamen kunnen vrijelijk over de grond beschikken en deze overdragen aan een derde.

6.5.6.9 Vergroting van de in de splitsing betrokken grond

In onderdeel 6.5.2.2 is de toevoeging van grond aan de in de splitsing betrokken grond behandeld.

Aan een vergroting van de in de splitsing betrokken grond gaat meestal een kadastrale uitmeting van de aan de splitsing toe te voegen grond vooraf, omdat alleen gehele kadastrale percelen in de splitsing kunnen worden betrokken.

Voorafgaande aan de wijziging van de splitsing, dient de in de splitsing te betrekken grond in gemeenschap te worden gebracht bij afzonderlijke akte van levering. Daarbij moet de grond worden geleverd aan alle appartementseigenaars tezamen en wel voor de breukdelen waarvoor zij in de gemeenschap zijn gerechtigd. Vervolgens kan de akte van wijziging splitsing worden verleden, waarbij de zojuist verkregen grond in de splitsing wordt betrokken.