10.2.88 Nota van afrekening, kosten eigendomsoverdracht, vereniging van eigenaars

Instantie en vindplaats

KvT Utrecht 3 januari 2008, NM 2008, 10

Inhoud

De kandidaat-notaris had de kosten van de administrateur van de VVE niet op de nota van afrekening van de kopers mogen zetten zonder de rechtsgrond daarvoor te verifiëren.

Feiten

De kandidaat-notaris is sinds medio 2003 betrokken geweest bij de levering van appartementsrechten in een nieuwbouwproject te Z. De eerste overdracht heeft plaatsgevonden op 2 december 2003 en de laatste op 1 september 2006.

A, één van de klagers, heeft zijn appartementsrecht op 6 juli 2005 in eigendom overgedragen gekregen. Bij faxbericht van 1 juli 2005 heeft de toenmalige administrateur van de Vereniging van Eigenaren de kandidaat-notaris verzocht A een bedrag van € 159,20 in rekening te brengen en dat bedrag op zijn rekening te doen bijschrijven. De administrateur heeft die kosten in het faxbericht omschreven als: ‘kosten eigendomsoverdracht’ en aangegeven dat die kosten betrekking hadden op de administratieve afwikkeling van de mutatie.

De kandidaat-notaris heeft overeenkomstig het verzoek van de administrateur gehandeld. Blijkens de nota van afrekening is A daarnaast een bedrag van € 225,- in rekening gebracht met als omschrijving: entreegeld VvE’. Ook bij de andere klagers heeft de kandidaat-notaris op verzoek van de administrateur een bedrag van € 159,27 in rekening gebracht en bij één van de andere klagers een bedrag van € 162,14. In zes gevallen luidde de omschrijving van die post: ‘entreegeld VvE’ en in twee gevallen: ‘kosten eigendomsoverdracht VvE’.

Klagers stellen dat de overdracht van de appartementsrechten vrij op naam behoorde te geschieden. De in rekening gebrachte kosten eigendomsoverdracht zijn volgens hen onterecht. Zij verwijten de kandidaat-notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld door voetstoots gevolg te geven aan het verzoek van de administrateur zonder zich ervan te overtuigen dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Klagers hebben er voorts op gewezen dat de kandidaat-notaris niet bij iedere koper die bijkomende kosten in rekening heeft gebracht.

Uitspraak

De kamer van toezicht te Utrecht oordeelt dat van klagers had mogen worden verwacht dat zij, naar aanleiding van de hun op voorhand toegezonden nota van afrekening, aanstonds bezwaar hadden gemaakt tegen de hun in rekening gebrachte kosten voor de administratieve afwikkeling van de mutatie. Dat klagers dat niet hebben gedaan laat onverlet dat de kandidaat-notaris aan het verzoek van de administrateur om kosten in rekening te brengen niet had behoren te voldoen zonder de rechtsgrond daarvoor te verifiëren. Zij wist immers dat de verplichting voor klagers tot betaling van die kosten niet was opgenomen in de koop-/aanneemovereenkomst tussen de projectontwikkelaar en klagers. In deze procedure is van het bestaan van enige rechtsgrond voor het in rekening brengen van kosten voor de administrateur ook niet gebleken. Blijkens de stukken heeft de kandidaat-notaris in de nota’s van afrekening aan klagers bovendien in een aantal gevallen een slordigheid begaan door de bedragen voor ‘kosten van eigendomsoverdracht’ ten onrechte als ‘entreegeld VvE’ aan te duiden.

Gelet op een en ander oordeelt de kamer de klacht van klagers gegrond, maar acht het verzuim van de kandidaat-notaris niet zodanig ernstig dat dit het opleggen van een tuchtmaatregel rechtvaardigt.

10.2.89 Courtagenota, nota van afrekening, verrekening, bezwaar cliënt

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 18 februari 2008, NM 2008, 6

Inhoud

Courtagenota in de afrekening opgenomen, maar na bezwaar van de cliënt terecht niet volledig voldaan.

Feiten

Bij het passeren van de akte van overdracht maakt de verkoper een aanmerking op de courtagenota van de makelaar. Deze zou te hoog zijn. De notaris maakt aan de makelaar over wat de verkoper erkent schuldig te zijn en keert het resterende aan de verkoper uit.
De makelaar beklaagt zich erover dat de notaris zonder overleg met hem de afrekening heeft gewijzigd. De notaris had op z’n minst het ontbrekende bedrag in depot moeten nemen.

Uitspraak

De kamer is het niet eens met de makelaar. Het is inderdaad gebruikelijk dat de makelaar zijn nota aan de notaris zendt met het verzoek om deze te verrekenen. De notaris zal aan dit verzoek gevolg geven, tenzij de cliënt verklaart daarmee niet akkoord te gaan. In dit geval zal de courtage niet bij de akte worden verrekend. Terecht is de notaris niet tot uitbetaling van de (volledige) courtage overgegaan; had hij dit wel gedaan dan had hij in strijd gehandeld met de notariële betamelijkheid. De klacht van de makelaar is ongegrond.

10.2.90 Onderhandse akte, KNB-logo, schijn van vertrouwen

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 6 maart 2008, LJN BC8301, NM 2008, 5

Inhoud

Bij het opstellen van een onderhandse akte moet de notaris zo veel mogelijk zekerheid scheppen, niet uitsluitend ten aanzien van de betrokken partijen, maar ook van mogelijk betrokken derden. Gebruik van papier met het KNB-vignet wekt een schijn van vertrouwen.

Feiten

A heeft in december 2005 conservatoir beslag laten leggen op de opbrengsten van de vuurwerkverkoop in een door B gedreven winkel. C vraagt de voorzieningenrechter opheffing van het beslag aangezien de desbetreffende verkoop niet door B, maar door C wordt uitgeoefend. Hij produceert daartoe een door de notaris opgestelde onderhandse akte, waaruit moet blijken dat deze vuurwerkhandel door B aan C is overgedragen. De voorzieningenrechter en de kamer van toezicht Utrecht wijzen erop dat in de onderhandse akte niets staat vermeld omtrent de koopprijs en dat alleen al daarom de overeenkomst niet rechtsgeldig is.

Uitspraak

Volgens het hof brengt art. 7:4 BW mee dat een koop kan worden gesloten zonder dat de koopprijs is bepaald. Toch had de notaris een fout gemaakt, want hij heeft op de mededeling van de partijen dat zij de betaling van de koopsom onderling hadden geregeld in de onderhandse akte gezet dat de tussen de partijen overeengekomen koopsom door hen onderling is verrekend. Hij had echter moeten doorvragen naar de wijze waarop de betaling van de koopsom was geregeld. Het ligt op zijn weg om bij het opstellen van een onderhandse akte zoveel mogelijk zekerheid te scheppen, niet alleen ten aanzien van de betrokken partijen, maar ook van mogelijk betrokken derden. Die derden zouden beslagleggers kunnen zijn; de klager verweet namelijk de notaris een overeenkomst te hebben geredigeerd die geen ander doel had dan beslaglegging door de klager te voorkomen en hem in zijn verhaalsmogelijkheden te beperken. Het hof wijst dat af, omdat de klager daartoe te weinig feiten en omstandigheden heeft gesteld.

Het hof stelt vast dat aan een onderhandse akte zoals de onderhavige dezelfde vereisten mogen worden gesteld als aan een notariële akte. De notaris dient er onder meer blijk van te geven dat hij de identiteit van de betrokkenen heeft geverifieerd. En: ‘Door een onderhandse akte te stellen op papier dat naast het vignet van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie de naam en het adres van de notaris vermeldt, wordt jegens derden een schijn van betrouwbaarheid gewekt, welke betrouwbaarheid, gezien de handelwijze van de notaris, geenszins blijkt te zijn gewaarborgd.’

Het hof verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.91 Splitsingsakte, rectificatie, rol van de notaris

Instantie en vindplaats

KvT Utrecht 14 mei 2008, NM 2008, 10

Inhoud

De notaris heeft ongepaste druk uitgeoefend op de appartementseigenaars om mee te werken aan het herstellen van een fout in de splitsingsakte.

Feiten

De notaris heeft de akte van (hoofd)splitsing gepasseerd van een complex bestaande uit enerzijds een winkel op de parterre en anderzijds vier woningen daarboven.

In de akte is geregeld dat de eigenaren van het woningenappartementsrecht niet meebetalen aan het onderhoud van de winkelpui, maar dat de eigenaar van het winkelappartementsrecht wel meebetaalt aan het onderhoud van de pui van de woningen. De bouwer en de notaris zijn het er over eens dat dit op een vergissing berust.

De notaris vraagt nog vóór de oplevering aan de vier woningeigenaren om mee te werken aan rectificatie. Een van de woningeigenaren pretendeert dat van een fout geen sprake is en weigert om mee te werken.

Tijdens de aan het probleem gewijde vergadering heeft de notaris gezegd dat het niet meewerken aan rectificatie van invloed zou kunnen zijn op de overhandiging van de sleutels van de woningen. De bouwer verklaart dat de notaris hem heeft geadviseerd niet op te leveren zolang de kwestie van de kostenverdeling niet zou zijn geregeld.

Uitspraak

De kamer concludeert dat de notaris inderdaad ongepaste druk heeft uitgeoefend op de kopers van de woningen, maar dat die druk kennelijk niet van grote betekenis is geweest voor het al dan niet instemmen met de wijziging, want twee kopers, onder wie de klager, hebben ondanks de druk van de notaris niet getekend.

De klacht is gegrond, maar er wordt geen maatregel aan verbonden.

10.2.92 Hypotheek, royement, rectificatie, rangwisseling, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 15 mei 2008, NM 2008, 7/8

Inhoud

Notaris laat na om de crediteur terstond te informeren over de rangwisseling van een hypotheek na rectificatie van een – door een andere notaris – abusievelijk toegepast royement. De wellicht onvoldoende alertheid van de notaris is niet klachtwaardig.

Feiten

De notaris passeert in maart 2003 een hypotheekakte tot zekerheid voor een door klaagster aan twee vennootschappen verstrekte geldlening. Op 18 maart deelt een medewerkster van de notaris aan haar adviseur X mede dat het onderpand vrij van hypotheek is. Op 21 maart 2003 passeert de notaris de hypotheekakte, die op 24 maart wordt ingeschreven. Voorafgaand hebben klaagster en X geen contact gehad met de notaris. Ruim een jaar later legt de fiscus beslag op het onderpand, en vervolgens legt ook hypotheekbank Y beslag op het onderpand. Klaagster wist niet dat Y een recht van eerste hypotheek op het onderpand had.

Op 31 augustus 2004 schrijft de notaris aan de advocaat van klaagster dat hij op 31 maart 2003 een brief van hypotheekbank Y heeft ontvangen waarin zij meedeelde dat er een fout was gemaakt en dat het Kadaster abusievelijk de hypothecaire inschrijving op het onderpand heeft doorgehaald. De notaris kreeg het verzoek om de fout te herstellen door het vestigen van een nieuwe inschrijving met rangwisseling ten laste van de inschrijving ten behoeve van klaagster. De notaris heeft vervolgens hypothecaire inzage verricht en het bleek dat op 24 maart 2003 een rectificatieakte is verleden ten overstaan van notaris Z.

Klaagster verwijt de notaris dat hij haar nimmer heeft geïnformeerd over het feit dat het onderzoek dat hij verrichtte bij het Kadaster een andere uitkomst had dan de opdracht, namelijk het vestigen van een tweede hypotheek. Klaagster stelt dat zij niet wist dat er sprake was van een eerste hypotheek op het onderpand, ervan was uitgegaan dat zij een eerste hypotheekrecht op het onderpand kreeg. De notaris heeft klaagster evenmin geïnformeerd over het verzoek tot rangwisseling van hypotheekbank Y. Ten slotte heeft de notaris klaagster niet op de hoogte gebracht van de inschrijving van de rectificatieakte, 24 uur na de inschrijving van de akte van klaagster.

Uitspraak

De kamer van toezicht overweegt dat de notaris bij de voorbereiding, het passeren en het inschrijven van de hypotheekakte niets heeft gedaan of nagelaten dat hem verweten kan worden.

Hij kon niet weten dat notaris Z op 24 maart 2003 een rectificatieakte zou passeren en op 25 maart 2003 zou doen inschrijven, tengevolge waarvan de eerder geroyeerde hypotheek van hypotheekbank Y herleefde en weer de rang van eerste hypotheek verkreeg.

De kamer oordeelt dat het op de weg van de notaris had gelegen om klaagster, toen hij op 1 april 2003 van de rectificatie en de consequenties daarvan voor de rang van het aan klaagster verstrekte hypotheekrecht bleek, haar daarvan onverwijld op de hoogte te stellen, wat hij echter heeft nagelaten. Het verstrekken van deze informatie had echter niets kunnen veranderen aan het feit dat het hypotheekrecht van klaagster (voortaan) een tweede hypotheekrecht betrof, als gevolg van handelingen waaraan de notaris part noch deel had. Aangezien de kamer daarnaast niet heeft kunnen vaststellen dat de verstrekte opdracht iets anders betrof dan het vestigen van een tweede hypotheekrecht, is de kamer van mening dat de notaris niet tekort is geschoten in de uitvoering van de gegeven opdracht en de daaruit voortvloeiende wettelijke taken. De kamer acht de ergernis van klaagster dat zij pas ruim een jaar later langs andere weg vernam van de rectificatieakte van notaris Z en de civielrechtelijke gevolgen daarvan, begrijpelijk. Maar het verwijt dat de notaris haar eerder had dienen in te lichten, betreft niet een handelen of nalaten in strijd met enige wettelijke verplichting van de notaris, noch de zorg die hij had behoren te betrachten jegens klaagster en evenmin een handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De wellicht onvoldoende alertheid van de notaris om klaagster eerder zelf ingelicht te hebben, is niet klachtwaardig, aldus de kamer.

De kamer verklaart de klacht ongegrond.

10.2.93 ABC-transactie, Wet MOT, verantwoordelijkheid bij opvolging

Instantie en vindplaats

KvT Utrecht 19 juni 2008, NM 2008, 12

Inhoud

MOT-melding bij ABC-transactie verzuimd. Dossierbehandeling door ambtsvoorganger blijft voor verantwoordelijkheid van de opvolger die de akte passeert.

Feiten

In 2005 vindt een ABC-transactie plaats, waarbij uiteindelijk grote prijsverschillen ontstaan. Daarna wordt er een hypotheekrecht gevestigd door A, de eerste verkoper, ten behoeve van B, de eerste koper die het pand later doorverkoopt aan C voor een flink hoger bedrag. Op 11 mei 2007 ontvangt het BFT van de notaris een kopie van de MOT-melding ter zake.

Het BFT is van mening dat de notaris de transactie als zijnde ongebruikelijk volgens de Wet MOT had moeten melden, en wel tijdig. De verklaring die de notaris aanvoert voor het prijsverschil vindt het BFT niet overtuigend.
De notaris deelt mee dat het dossier is behandeld door de oud-notaris wiens kantoor hij heeft overgenomen. Zelf heeft hij alleen de akten gepasseerd. Hij heeft op diens ervaring vertrouwd.

Uitspraak

De kamer houdt geen rekening met de dossierovergang en de overname van het kantoor. De notaris heeft, aldus de kamer, een geheel eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de zorgvuldigheid van zijn dienstverlening. De notaris had moeten doorvragen naar de reden van het belangrijke verschil in de koopsommen bij deze gelijktijdige transacties. De kamer meent dat A kennelijk geen weet had van het verschil in de koopsommen. ‘Dat zou voor de notaris ten opzichte van deze partij reden moeten zijn om niet zonder meer te passeren. In dat opzicht is de notaris in zijn informatieplicht jegens partij A tekortgeschoten.’ De notaris had opgemerkt dat één van de betrokken makelaars A had geadviseerd, maar nu deze makelaar zijn kosten aan B in rekening heeft gebracht komt aan deze mededeling weinig betekenis toe.

De kamer oordeelt dat, gelet op het geheel van de transacties, die voor de notaris een G2-indicatie hadden moeten zijn, een MOT-melding had moeten plaats hebben en wel aanstonds en niet eerst na de tussenkomst van het BFT.

De klacht is gegrond en leidt tot berisping.

10.2.94 BFT, art. 112 Wna 1999, ABC-transactie, Wet MOT, meldingsplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 21 augustus 2008, LJN BE9100, NM 2008, 11 (vervolg op de uitspraak in onderdeel 10.2.77)

Inhoud

Onduidelijkheid omtrent de verplichting tot een MOT-melding is geen excuus voor het nalaten daarvan.

Feiten

De BFT heeft beroep aangetekend inzake de door de Kamer van toezicht Amsterdam gedeeltelijk gegrond bevonden klacht van het BFT. Voor de feiten zij verwezen naar die zaak, Kamer van toezicht Amsterdam 28 juni 2007, NM 2008, 10, beschreven in onderdeel 10.2.77.

Uitspraak

Het hof gaat eerst in op de vraag of het BFT ontvankelijk is ten aanzien van drie van de zes klachtonderdelen. De kamer had geoordeeld dat zulks niet het geval was, omdat het BFT op de desbetreffende onderdelen geen toezichthoudende taak heeft en daarom geen belang bij de klacht had. Het hof ziet het anders. Onder verwijzing naar art. 112 Wna oordeelt het hof dat het BFT ontvankelijk is. Indien namelijk het BFT bij de uitoefening van het toezicht stuit op feiten en omstandigheden die naar het oordeel van het BFT grond opleveren tot het opleggen van een maatregel, dan kan het BFT deze, ‘desgeraden in de vorm van een klacht’, voorleggen aan de voorzitter van de kamer van toezicht. De deur staat dus wijd open!

De eerste klacht van het BFT betreft het verzuim van een MOT-melding, nadat driemaal een bedrag van € 200.000,- op de bankrekening van de notaris was gestort. De notaris kon, merkt het BFT op, op zijn bankafschrift zien dat het om contante stortingen ging aangezien geen tegenrekening was vermeld. Nu de stortingen hebben plaatsgevonden na de ingangsdatum van de Wet MOT is zonder meer de klacht gegrond. Het hof tekent daarbij aan dat inderdaad in de eerste periode na de inwerkingtreding van de Wet MOT er, mede door de onduidelijke en soms verwarrende berichtgeving, op veel notariskantoren de onjuiste opvatting leefde dat contante stortingen op de bankrekening van de notaris niet tot de meldingsplicht leidden.

In het onderhavige geval was een registergoed binnen twee weken geleverd aan vijf opvolgende verkrijgers tegen stevig oplopende prijzen. Een ABC-transactie is, aldus zowel de kamer als het hof, niet per definitie een ongebruikelijke transactie, maar de notaris is gehouden om oplettend te zijn. De verklaring die de notaris voor de opgelopen koopsommen aanvoerde, was ‘slechts een summiere verklaring’. De notaris heeft niet weten te onderbouwen ‘waarom het registergoed nu eigenlijk steeds zo interessant werd bevonden door al die partijen’.

Het BFT verweet de notaris verder dat deze de eerste verkoper niet op de hoogte had gesteld van de opvolgende transacties. De notaris verwees in dit verband naar zijn geheimhoudingsplicht. ‘Een notaris is,’ aldus het hof, ‘tot het informeren van de eerste verkoper alleen gehouden indien hij misbruik van omstandigheden vermoedt.’ Nu de eerste verkoper in het onderhavige geval was bijgestaan door een NVM-makelaar bestond voor de notaris geen aanleiding tot het verstrekken van informatie.

De vijf leveringen kan men zien als een ABCDEF-transactie. Hierbij was E tussengeschoven, nadat er al een koopovereenkomst tussen D en F tot stand was gekomen. Het is, volgens het BFT, onduidelijk of de financier van F wel was geïnformeerd over dat tussenschuiven. Het BFT zag het tussenschuiven van E als een methode om voor diens bemiddeling te betalen, zodat niet koop, maar betaling van bemiddelingskosten als titel voor de levering in de akte had moeten worden vermeld. Het hof ziet eveneens deze constructie als betaling van bemiddelingskosten, maar dit betreft de titel en niet het registergoed. De notaris was niet op grond van het Uitvoeringsbesluit Wet MOT en WID gehouden om deze informatie in het dossier op te nemen.

Wel had de bank, aldus het hof, op de hoogte moeten worden gebracht en de notaris aan wie de opdracht tot het verlijden van de hypotheekakte is verstrekt, moet daarbij een rol spelen. De bank heeft er belang bij dat de titel in orde is. In dat geval ligt het op de weg van de notaris dat hij de partijen meedeelt dat de bank van deze wisseling van koopovereenkomst in kennis moet worden gesteld. ‘Zouden partijen dat weigeren, dan is daarin een gegronde reden tot weigering van het verlenen van zijn diensten gelegen.’ De bank moet dan de notaris laten weten dat de opdracht tot hypotheekvestiging gehandhaafd blijft ondanks de vervanging van de onderliggende overeenkomst. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de notaris op deze wijze zijn rol heeft gespeeld. Hij heeft de regie in zoverre uit handen gegeven en dat is onzorgvuldig.

Ten slotte had het BFT erover geklaagd dat de notaris had verzuimd om in de akte te vermelden dat het geleverde registergoed de status van gemeentelijk monument bezat. De kamer had deze klacht, als niet behorende tot het terrein van het BFT, niet-ontvankelijk verklaard, maar het hof oordeelt dit klachtonderdeel gegrond.

Het hof legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.95 Geheimhoudingsplicht, belangenafweging

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 23 september 2008, LJN BF2229, NM 2008, 12

Inhoud

De notaris had de zoon in kennis moeten stellen van de hypotheken die vader vestigde op het door vader aan zijn zoon in economische eigendom overgedragen onroerend goed: verkeerde belangenafweging door de notaris.

Feiten

In 1987 heeft de notaris een akte van economische eigendomsoverdracht van een woning door vader A aan zoon C gepasseerd. De akte is niet ingeschreven in de openbare registers. Het contact tussen A en C is in 1990 verbroken. A gaat via de notaris verschillende hypothecaire geldleningen aan, met de betreffende woning als onderpand. Als C in 2007 ziet dat de woning te koop staat, wendt hij zich tot de notaris, die hem bevestigt dat hij een hypotheekakte heeft gepasseerd. C verwijt de notaris dat deze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door toe te staan dat zijn vader ten overstaan van de notaris akten heeft getekend, waarbij door zijn vader hypotheekrechten werden gevestigd waarvan C economisch eigenaar is.

Uitspraak

Het hof oordeelt in hoger beroep dat de klacht van C terecht is voorgesteld. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris bij afweging van alle belangen niet zonder meer zijn medewerking had mogen verlenen. De notaris had immers niet alleen te waken voor de belangen van de vader van C, maar ook voor die van C, zeker nu hij wist dat C en zijn vader geen contact meer met elkaar hadden. De notaris had aan zijn medewerking de voorwaarde moeten verbinden dat C in kennis zou worden gesteld van het voornemen tot hypotheekvestiging, zodat C te kennen zou kunnen geven of en onder welke voorwaarden hij daarmee kon instemmen. Door dit na te laten heeft de notaris een verkeerde afweging gemaakt en onjuist gehandeld.

Het hof acht het handelen van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar en wel dermate laakbaar dat de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.

Het hof vernietigt de beslissing van de kamer en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.96 Waarneming, tenaamstelling, informatieplicht, appartementsrecht,

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 16 september 2008, nr. 200.000.662/01 NOT, RN 2008, 103

Inhoud

Omdat de wijziging op uitdrukkelijk verzoek van de klager is geschied en bovendien sprake was van een bewuste keuze, mocht de kandidaat-notaris ervan uitgaan dat klager de gevolgen van deze handelwijze kon overzien. Verder wordt in aanmerking genomen dat de kandidaat-notaris niet de behandelaar van het dossier is geweest, doch slechts heeft waargenomen voor de notaris. De rol van de waarnemende kandidaat-notaris is daarmee, mede gelet op de overige feiten en omstandigheden, beperkt tot de bespreking. Dit alles leidt er toe dat de kandidaat-notaris klager genoegzaam heeft geïnformeerd, nu zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat er vragen omtrent de gevolgen van de gevolgde handelwijze bij klager en zijn echtgenote aan de orde zouden zijn.

Feiten

Klager en zijn echtgenote hebben een appartement in een complex gekocht. De akte van levering is op 5 augustus 2004 gepasseerd door de kandidaat-notaris. Klager en zijn echtgenote zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. Op verzoek van klager en zijn echtgenote is de woning, de akte van levering, op naam van de echtgenote gezet. De vereniging van eigenaars van het appartementencomplex stelt zich op het standpunt dat klager, niet zijnde eigenaar van het appartement, geen recht van spreken/stemrecht heeft in de vergadering van de vereniging van eigenaars.

Uitspraak

6. De beoordeling

6.1. Het hof kan geen kennis nemen van klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren worden gebracht. Nu klager voor het eerst in hoger beroep klaagt over een tweetal foutieve vermeldingen in de concept leveringsakte, alsmede het niet doen toekomen van het model splitsingsreglement, zal het hof reeds om die reden niet tot behandeling van deze klachten overgaan.

6.2. Vast staat dat op 14 juli 2004 een gesprek heeft plaats gevonden tussen enerzijds klager en zijn echtgenote en anderzijds de kandidaat-notaris, waarbij de kandidaat-notaris, naar zij onweersproken heeft gesteld, is opgetreden namens de behandelaar van het dossier, mr. [naam], die afwezig was wegens vakantie. Eveneens staat vast dat de bespreking, geruime tijd heeft geduurd en dat tijdens die bespreking – behoudens de splitsingsakte van 7 mei 2003, verder te noemen: de splitsingsakte, – op initiatief van klager en zijn echtgenote is besproken dat de door hen in het verleden verworven registergoederen altijd op naam van klagers echtgenote werden gesteld.

6.3. Het hof is van oordeel dat de kandidaat-notaris niet is tekort geschoten in de op haar rustende informatieplicht. Gelet op het bepaalde in art. 43 Wet op het notarisambt dient de notaris de zakelijke inhoud van de akte te bespreken en dient hij daarop – daarnaar gevraagd – een toelichting te geven. Zonodig wijst hij op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van die akte kunnen voortvloeien. Gelet op de verklaring van zowel klager als van de kandidaat-notaris heeft de kandidaat-notaris aan deze verplichtingen voldaan. Blijkens art. 29 in verbinding met art. 51 sub c en d van de splitsingsakte is de eigenaar/koper van het appartementsrecht stemgerechtigd. Zowel de splitsingsakte als de concept-leveringsakte hebben klager en zijn echtgenote tijdig bereikt, zodat zij afdoende tijd hebben gehad om kennis te nemen van de inhoud daarvan.

Het is de eigen keuze van klager en zijn echtgenote geweest om de tenaamstelling in de koop-/aannemingsovereenkomst van 6 juli 2004 te wijzigen van beider naam in de naam van klagers echtgenote. Dit is een verzoek van klager en van zijn echtgenote geweest. De wijziging is door klager en zijn echtgenote geparafeerd ter bekrachtiging van het verzoek. Deze kwestie is tijdens de mondelinge behandeling aan de orde gesteld en klager heeft bevestigd dat de aanpassing in de koop/aannemingsovereenkomst op zijn uitdrukkelijke verzoek heeft plaats gevonden. Daarbij komt, dat juist nu er sprake is geweest van een bewuste keuze door klager en zijn echtgenote voor wijziging van de tenaamstelling, de kandidaat-notaris er terecht vanuit mocht gaan, dat klager de gevolgen van deze handelwijze konden overzien.

Het hof neemt tevens in aanmerking dat de kandidaat-notaris niet de behandelaar van het dossier is geweest, maar haar kantoorgenoot, mr. [naam]. Zij heeft slechts waargenomen voor mr. [naam], hetgeen de rol van de kandidaat-notaris – mede gelet op de overige feiten en omstandigheden – beperkt tot de bespreking van 14 juli 2004. Dit alles tezamen genomen leidt er toe dat de kandidaat-notaris klager genoegzaam heeft geïnformeerd nu zij er niet op bedacht hoefde te zijn dat er dergelijke vragen bij klager en zijn echtgenote aan de orde zouden zijn. De klacht is mitsdien ongegrond.

6.4. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– bekrachtigt de bestreden beslissing onder verbetering van de gronden.

10.2.97 Zorgplicht, dementie, beoordeling wilsbekwaamheid, koopovereenkomst, meerwaardeclausule, informatieplicht, zorgplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 28 oktober 2008, nr. 200.000.667/01 NOT, RN 2009, 5

Inhoud

In de gegeven omstandigheden had de notaris zich door een externe deskundige moeten laten voorlichten over de geestelijke vermogens van de testateur.

Feiten

In deze zaak verwijt X de notaris dat deze onzorgvuldig heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van een registergoed door haar 94-jarige vader V aan zijn zoon voor een prijs die 30% onder de marktwaarde lag. X heeft de notaris meegedeeld dat V vermoedelijk ‘handelingsonbekwaam’ is (V leed aan dementie) en dat deze kwestie aan de kantonrechter is voorgelegd.

Uitspraak

Het Hof oordeelt dat dit voor de notaris aanleiding had moeten zijn om zich over de geestelijke vermogens van V door een extern deskundige te laten voorlichten. Niet alleen de leeftijd van V noopte daartoe, maar ook het feit dat de koopprijs ten minste 30% onder de marktwaarde lag. Verder is in de koopovereenkomst geen meerwaardeclausule opgenomen, terwijl dat door de kinderen in het bijzijn van de notaris was overeengekomen voor het geval aan een van hen zou worden verkocht. Volgens het Hof had de notaris X moeten informeren over het ontbreken van de clausule.

Jaar 2009

10.2.98 Hypotheekakte, zorgplicht, wetskennis, slordigheden, inhoud akte

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 8 januari 2009, nr. 08-8, NM 2009, 5

Inhoud

Slordigheden bij het opstellen en passeren van een hypotheekakte en gebrek aan wetskennis worden zwaar aangerekend.

Feiten

De notaris maakt als ‘preferred provider’ van de Dienst Werk en Inkomen, een gemeentelijke instelling, hypotheekakten op in de gevallen waarin aanvragers van een uitkering op grond van de Wet werk en bijstand een overwaarde op hun onroerende zaak bezitten.

De klager is een arbeidsjurist die de hypotheekgever heeft bijgestaan, nadat de notaris niet op een verzoek om informatie was ingegaan. Hij heeft vastgesteld dat in de akte is verwezen naar de Algemene bijstandswet en naar het Besluit krediethypotheek, beide reeds op het moment van de hypotheekverlening ingetrokken. Genoemd werd de Gemeentelijke Sociale Dienst, terwijl die inmiddels Dienst Werk en Inkomen heette. Het kantooradres van de notaris stond onjuist vermeld. Op de afrekening werd gewaagd van een eerste hypotheek, terwijl het om een tweede hypotheek ging. De notaris had toegezegd zijn nota bij de Dienst Werk en Inkomen te zullen indienen, maar zond tot driemaal toe een aanmaning aan de hypotheekgever. Ten slotte heeft de notaris de hypotheekgever niet geïnformeerd over zijn terugbetalingsverplichtingen.

Een brief van de klager aan de notaris met een verzoek om opheldering is onbeantwoord gebleven. Later heeft de notaris verklaard de brief niet te hebben ontvangen. Zij was er niet van op de hoogte dat de Algemene bijstandswet en het daarop gebaseerde Besluit niet meer van kracht waren, maar zij had de door de gemeentelijke instantie opgestelde modelakte gebruikt, zodat haar geen verwijt kan treffen. Haar computer kende niet de mogelijkheid van een tweede hypotheek. Het verzoek om informatie had zij in die zin beantwoord, dat zij de cliënt naar het internet had verwezen teneinde het zelf uit te zoeken. Zij heeft de hypotheekakte kosteloos opnieuw gepasseerd.

Uitspraak

Het behoort tot de primaire verantwoordelijkheid van een notaris om te zorgen dat een akte juridisch juist is en geen feitelijke onjuistheden bevat. Dat de gemeentelijke dienst de onjuiste namen niet heeft gesignaleerd, disculpeert de notaris niet. De notaris heeft niet de nodige zorgvuldigheid betracht. Dat kosteloos een nieuwe hypotheekakte is gepasseerd doet niet af aan de gemaakte fouten. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.

Dat de notaris geen informatie over de terugbetalingsverplichting heeft verstrekt, is op zichzelf niet klachtwaardig. Zij was immers niet betrokken bij de aan de hypotheekgever toegekende uitkering.

Ook ten aanzien van de doorhaling heeft de notaris voldoende voortvarend gehandeld, al vindt de kamer dat de secretaresse beter als zaakwaarnemer van de hypotheekgever had kunnen optreden dan als mondeling gevolmachtigde. Dat de secretaresse bij de akte van royement zowel voor de gemeente als voor de hypotheekgever optrad is op zichzelf niet klachtwaardig. Of de notaris de brief van de adviseur al dan niet heeft ontvangen, valt niet na te gaan. Deze klachtonderdelen zijn ongegrond.

De notaris heeft niet alleen heeft verzuimd om de inhoud van de akte te beoordelen, maar ook op geen enkele wijze toezicht heeft gehouden op haar personeel. Verder heeft zij bij de mondelinge behandeling blijk gegeven de ernst van het geval niet in te zien.

De kamer legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.99 ABC-transactie, melding ongebruikelijke transactie, meldingsplicht, zorg- en informatieplicht, recherche, bewaar- en administratieplicht, eigen verantwoordelijkheid notaris

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 11 februari 2009, nr. 08-17, LJN YC0129, NM 2009, 4

Inhoud

Bij een aantal ABC-transacties voldoet de notaris niet aan zijn zorg- en informatieplicht, dan wel verleent zijn dienst in gevallen waarin dienstweigering geboden was en blijft herhaaldelijk in gebreke in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de Wet MOT of WID.

Feiten

Naar aanleiding van het verzoek van het BFT om een onderzoek te gelasten naar de notaris in verband met een aantal ABC-transacties, die plaatsvonden binnen zes maanden, in de periode 1 juni 2003 tot en met 1 juni 2006, heeft de plaatsvervangend voorzitter, in opdracht van de voorzitter van de kamer, aan het BFT opgedragen om een onderzoek in te stellen. Naar aanleiding van het rapport van het BFT heeft de plaatsvervangend voorzitter zijn bedenkingen tegen de notaris aan de voorzitter voorgelegd, die de kamer heeft verzocht deze bedenkingen als klachten aan te merken en te behandelen.

Uitspraak

(…) dat de notaris niet heeft weersproken dat in een achttal dossiers, in strijd met de voorschriften van de WID, een gewaarmerkt uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel alwaar de betrokken rechtspersoon is ingeschreven, ontbreekt;

dat de notaris in een viertal gevallen de norm ex art. 21 Wna (verplichting tot dienstweigering) heeft geschonden, omdat voor de notaris kenbaar was, dan wel moet zijn geweest, dat één der partijen zelf makelaar was en/of dat sprake was van een stroman;

dat de notaris in een tiental gevallen, in strijd met de zorgplicht ex art. 17 Wna, niet heeft nagegaan of de bankgarantie door koper was gesteld, dan wel of de waarborgsom door de koper was gestort op zijn derdengeldrekening;

dat de notaris zijn informatieplicht ex art. 43 Wna, onderdeel van de zorgplicht, jegens beide partijen en derden, waaronder niet alleen begrepen de hypotheekgever, maar ook de hypotheeknemer/financier, inhoudende dat hij uitdrukkelijk wijst op een aanzienlijk prijsverschil, zulks om te voorkomen dat zij voor verrassingen komen te staan, in een vijftiental gevallen heeft geschonden. Percentages variërend van 23,75 in twee maanden tot 92,3 in drie maanden zijn aanmerkelijke prijsverschillen, waarop de notaris alert behoort te zijn en onderzoek behoort te verrichten om deze prijsverschillen te kunnen verklaren en betrokkenen, onder wie in principe derden begrepen, daarover nader in te lichten;

dat de notaris in een zevental gevallen in gebreke is gebleven te voldoen aan de plicht tot titel-, her- en narecherche bij het Kadaster ex art. 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Verworpen wordt het verweer van de notaris dat in één geval de notaris die transactie A passeerde, de herrecherche had moeten verrichten, omdat de notaris de wettelijke plicht heeft eerst tot uitbetaling aan verkoper over te gaan nadat hij door narecherche bij het kadaster zich van de rechtstoestand van het registergoed heeft vergewist. Ook het verweer dat herrecherche wel heeft plaatsgehad, maar deze mogelijk in een ander dossier terecht is gekomen, kan de notaris niet baten vanwege de plicht te zorgen dat het dossier controleerbare informatie bevat over de in het betreffende dossier verrichte werkzaamheden;

dat in acht dossiers de bewaar- en administratieplicht ex art. 24 Wna en art. 1 van de Administratieverordening gedurende zeven jaar is geschonden.

dat er in een tiental gevallen voldoende reden voor de notaris was geweest, gelet op art. 9 van de Wet Mot, om de transactie te melden.

De kamer beoordeelt de notaris in twee gevallen, waarbij een kandidaat-notaris werkzaam bij de notaris als waarnemer de tweede akte van levering heeft gepasseerd, in zijn hoedanigheid van de eindverantwoordelijke die onder meer door de zorg voor een adequate organisatie en voldoende toezicht op zijn medewerkers de regie in handen dient te nemen en te houden, zulks tot handhaving van de voor het notariaat geldende wettelijke voorschriften.

Naar aanleiding van het verweer van de notaris dat het aan tijdige informatie van de zijde van het BFT en de KNB inzake de risico’s van ABC-transacties ontbroken zou hebben, is de kamer van oordeel dat, wat daar ook van zij, een notaris een eigen verantwoordelijkheid in deze heeft en dat van hem mag worden verwacht dat hij een juiste kennis heeft van de betreffende, ook voor hem geldende regelgeving, nu dergelijke kennis immers een vereiste is voor een behoorlijke uitoefening van zijn notariële praktijk.

De kamer concludeert dat het verrichte onderzoek het beeld oplevert dat de notaris in meerdere dossiers onnauwkeurig en slordig te werk is gegaan en zich niet bewust heeft getoond van de geldende regelgeving. Zijn werkwijze leidt tot het gevaar dat het notariaat zich leent voor ongebruikelijke, mogelijk criminele transacties. Hierbij tekent de kamer aan dat er geen enkele aanwijzing is voor enige betrokkenheid van de notaris zelf bij mogelijk criminele handelingen. Voor zover hij is tekortgeschoten in de naleving van de verplichtingen van zijn ambt, heeft hij dit naar de bevinding van de kamer niet te kwader trouw gedaan.

De aan de notaris gegrond bevonden verwijten zijn, volgens de kamer, tezamen en in onderling verband bezien, dusdanig ernstig dat zij een maatregel rechtvaardigen. Ten aanzien van de aard van de op te leggen maatregel overweegt de kamer: het notarisambt brengt mee dat een notaris de regelgeving ten aanzien van zijn praktijkvoering nauwgezet naleeft. Het notariaat ontleent zijn bijzondere plaats in het rechtsverkeer aan het vertrouwen dat de betrokken partijen en de samenleving als geheel moeten hebben in de naleving van dwingende voorschriften die de praktijkvoering betreffen. De bij de notaris waargenomen nalatigheden verdragen zich hiermee niet. De aard en het aantal van de gegrond verklaarde klachten brengen de kamer tot het oordeel dat niet met een berisping kan worden volstaan, maar dat een schorsing in de ambtsuitoefening geboden is. Bij de duur van de op te leggen schorsing houdt de kamer rekening met het gegeven dat niet is gebleken van klachten van derden over het optreden van de notaris in een van de hier besproken gevallen. Daarnaast houdt de kamer rekening met de omstandigheid dat de notaris zich ter zitting bewust heeft getoond van zijn falende praktijkvoering en de kamer ervan heeft weten te overtuigen dat hij de nodige maatregelen op zijn kantoor heeft getroffen om herhaling te voorkomen.

De kamer oordeelt de gemelde klachten gegrond als voormeld en legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week op.

10.2.100 Eigen verantwoordelijkheid kandidaat-notaris, waarneming, ABC-transactie, melding ongebruikelijke transactie, Wet MOT, meldingsplicht

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 11 februari 2009, nrs. 08-33 en 35, LJN YC0126, NM 2009, 4

Inhoud

Twee kandidaat-notarissen zijn als waarnemer dan wel als behandelaar betrokken geweest bij een aantal ABC-transacties op het kantoor van de notaris. Ondanks de interne, mogelijk afhankelijke, positie van de kandidaat-notarissen op het betreffende notariskantoor gold voor hen de in art. 98 Wna neergelegde tuchtnorm, die immers zowel op notarissen als kandidaat-notarissen rust.

Feiten

Bij het onderzoek dat het BFT, in opdracht van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer, heeft ingesteld op het kantoor van de notaris naar een aantal ABC-transacties, kwam naar voren dat twee kandidaat-notarissen, destijds in dienst van de notaris, betrokken zijn geweest bij enkele van de in het onderzoek genoemde transacties.

De voorzitter van de kamer heeft de kamer verzocht om de bedenkingen van de plaatsvervangend voorzitter als klacht tegen ieder van die kandidaat-notarissen aan te merken en te behandelen.

Uitspraak

De kamer overweegt dat beide kandidaat-notarissen, voordat zij op het kantoor van de notaris in dienst traden, op een ander notariskantoor in een andere dan de vastgoedpraktijk werkzaam waren geweest.

Voorts dat tijdens het dienstverband van de kandidaat-notarissen uitsluitend de notaris bevoegd was tot het beheer en de beschikking over de derdengeldrekening van het kantoor en de kandidaat-notarissen hiertoe niet gemachtigd waren.

Kandidaat-notaris A was als waarnemer betrokken bij een achttal ABC-transacties, terwijl kandidaat-notaris B als waarnemer bij vier, en als behandelaar bij zes ABC-transacties betrokken was.

De kamer oordeelt dat (afgezien van één geval, waarin kandidaat-notaris B als waarnemer fungeerde en waarin de klachten ongegrond werden verklaard) de kandidaat-notarissen bij bedoelde dossiers:
– geen onderbouwing gaven voor de aanzienlijke prijsstijgingen van de panden in relatief korte periode;
– bij ABC-transacties met een ongebruikelijk hoge winstmarge – zonder een acceptabele verklaring nimmer de hypothecaire financier informeerden;
– onvoldoende acht hebben geslagen op het niet storten van de waarborgsom of het ontbreken van de bankgarantie;
– onvoldoende blijk hebben gegeven van een onafhankelijke houding ten opzichte van de in de dossiers betrokken personen en bemiddelaars;
– niet hebben gecontroleerd of het in de akte van levering vermelde gebruik van het pand strookte met het feitelijk gebruik daarvan;
– nimmer een MOT-melding hebben gedaan, terwijl er objectieve dan wel subjectieve meldindicatoren waren.

Voor een notaris en een kandidaat-notaris geldt de tuchtnorm, neergelegd in art. 98 Wna. Derden die met een notariskantoor te maken hebben, moeten erop kunnen rekenen dat de notaris en de kandidaat-notarissen zich aan de op hen rustende verplichtingen houden. Dit is in bijzondere mate het geval als een kandidaat-notaris optreedt als waarnemer van een notaris, maar is daartoe niet beperkt, aldus de kamer.

Resumerend komt de kamer tot het oordeel dat de kandidaat-notarissen in gebreke zijn gebleven bij de uitoefening van hun werkzaamheden als waarnemer, respectievelijk ter ondersteuning van de notaris.

De kamer acht, gezien de aard en de ernst van voormelde handelwijze van de kandidaat-notarissen en hun eigen verantwoordelijkheid in deze, de maatregel van berisping passend. Zij heeft overwogen dat de ernst en het aantal van de schendingen van de aangehaalde tuchtnorm op zichzelf bezien een zwaardere maatregel zouden rechtvaardigen. Dit is te sterker het geval voor zover de betrokkenen optraden als waarnemer van een notaris en daarmee ook extern een zelfstandige rol vervulden. Daartegenover heeft de kamer in deze gevallen sterk rekening gehouden met de onervarenheid van de kandidaat-notarissen en hun (afhankelijke) positie en het beleid op dit kantoor.

De kamer verklaart de bedenkingen en klachten in zoverre gegrond als voormeld en legt beide kandidaat-notarissen de maatregel van berisping op.

10.2.101 Koop-aannemingsovereenkomst, depot, zorgplicht, uitkering Depot 5% aanneemsom

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 17 maart 2009, nr. 08-30, NM 2009, 6

Inhoud

De kamer van toezicht acht het zonder nadere vragen aanvaarden van het depot door de notaris niet klachtwaardig omdat duidelijk was dat het een depot inzake de 5%-regeling betrof.

Wel had de notaris zich kort na de storting van het depot op de hoogte dienen te stellen van de achterliggende afspraken tussen partijen. Aangezien het hier de 5%-regeling betrof en de notaris dus wist dat hij met een laatste betalingstermijn van de aanneemsom te maken had, was een actievere rol van de notaris op zijn plaats geweest waardoor wellicht latere problemen voorkomen hadden kunnen worden.

Feiten

In de aannemingsovereenkomst betreffende de bouw van een woonhuis is bepaald dat de opdrachtgever, onder voorbehoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5 procent van de aanneemsom in depot bij een notaris kan storten in plaats van aan de aannemer te betalen.

De opdrachtgever heeft in november 2007 een bedrag van € 23.500,-, zijnde 5 procent van de aanneemsom, in depot gestort bij de notaris. Een medewerkster van de notaris bevestigt op dezelfde dag aan de aannemer, verder te noemen klager, de ontvangst van dit bedrag inzake de 5%-regeling.

In juni 2008 verzoekt klager aan de notaris om uitbetaling van het depot onder overlegging van een proces-verbaal van oplevering van 22 december 2007, waarin punten die nog door klager moeten worden uitgevoerd zijn genoemd. De opdrachtgever deelt de notaris mee dat het werk nog niet is afgerond en dat het depot gehandhaafd moet worden.

Per e-mail deelt de notaris aan de brancheorganisatie van de aannemer mede dat het tot zekerheid gestorte depot veilig bij de notaris staat. De notaris zegt dat hij part noch deel heeft aan de discussie tussen partijen en vraagt hem niet langer lastig te vallen met verzoeken, aanmaningen of sommaties.

In oktober 2008 heeft de opdrachtgever de notaris gemeld dat € 17.000,- uit het depot kan vrijvallen.

Klager stelt dat de notaris heeft nagelaten om zich bij het aanvaarden van het depot op de hoogte te stellen van de door partijen getroffen regeling, maar de notaris stelt dat hij niet betrokken was bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst. Pas na ontvangst van het proces-verbaal van oplevering in juni 2008 hoorde de notaris van de opdrachtgever over het meningsverschil.

Uitspraak

De kamer van toezicht acht het zonder nadere vragen aanvaarden van het depot door de notaris niet klachtwaardig omdat duidelijk was dat het een depot inzake de 5%-regeling betrof.

Wel had de notaris zich kort na de storting van het depot op de hoogte dienen te stellen van de achterliggende afspraken tussen partijen. Aangezien het hier de 5%-regeling betrof en de notaris dus wist dat hij met een laatste betalingstermijn van de aanneemsom te maken had, was een actievere rol van de notaris op zijn plaats geweest waardoor wellicht latere problemen voorkomen hadden kunnen worden.

De kamer meent dan ook dat dit nalaten van de notaris een klachtwaardige gedraging is, maar acht het verzuim niet voldoende zwaar om een maatregel te rechtvaardigen. Terecht heeft de notaris het depot niet uitgekeerd toen hij van de opdrachtgever vernam dat geen algehele oplevering had plaatsgevonden. Het was niet aan de notaris om te beslissen over het geschil tussen partijen.

Van klaagster en de brancheorganisatie, die hem vertegenwoordigde, had meer begrip voor het standpunt van de notaris mogen worden verwacht. Toen klager, ook na de uitleg van de notaris, bleef aandringen op uitkering van het depot, heeft de notaris weliswaar van zijn irritatie hierover laten blijken, maar dit levert geen klachtwaardig gedrag op.

10.2.102 Depot, royemetstoezegging, transport, onderzoeksplicht notaris, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Groningen 7 april 2009, nr. 1-09, NM 2009, 9

Inhoud

Onvoldoende onderzoek gedaan naar de depotstelling van de waarborgsom en naar de machtiging tot royementstoezegging.

Feiten

Eind mei 2008 benadert V, die bemiddelaar bij transacties tussen derden is, en ook tot de klagers behoort, de notaris met het verzoek om het transport te verzorgen van een kantoorpand (verder te noemen: de onroerende zaak) dat door de juridische eigenaar A en de economische eigenaar Y B.V. voor € 1.620.000,- was verkocht aan klaagsters.

Op 29 mei 2008 ondertekent medewerker D van notaris C, die daartoe schriftelijk was gemachtigd door A en Y B.V., de aangepaste koopbevestiging. Ten tijde van deze verkoop was de onroerende zaak verhuurd aan W. Holding B.V., vertegenwoordigd door directeur W, die inmiddels ook directeur was van Y B.V. en Z B.V. De huurprijs bedroeg € 120.000,- per jaar exclusief BTW.

De eigendomsoverdracht en betaling zouden uiterlijk plaatsvinden op 1 juni 2008. Ten aanzien van de oplevering zijn partijen het volgende overeengekomen:

‘In verbouwde toestand per 31 december 2008. Verkoper zal voor haar rekening het verkochte verbouwen conform het bij deze overeenkomst gevoegde verbouwingsoverzicht. De investering zal minimaal € 781.850 bedragen. Eventueel meerwerk e.d. komt voor risico van verkoper.

Ter nakoming van deze verplichting en de opleveringsdatum van 31 december 2008 zal verkoper voor de datum van eigendomsoverdracht (1 juni 2008) een waarborgsom storten op de derdengeldenrekening van het betreffende notariskantoor van € 650.000 te vermeerderen met BTW.’

De onroerende zaak was belast met een eerste hypothecaire inschrijving ter zake van een lening van € 800.000,- behoeve van de X Bank, een tweede hypothecaire inschrijving ten bedrage van € 775.000,- tot zekerheid van de economisch eigenaar van de onroerende zaak, en een derde hypothecaire inschrijving ten bedrage van € 1.800.000,- ten laste van de juridische en economische eigenaren, ter zake van een geldlening verstrekt door Z B.V.

Op 10 juni 2008 heeft medewerker D van notaris C via e-mail het volgende bericht aan de notaris doen toekomen:

Geachte heer, bij deze ontvangt u, na overleg van ondergetekende met de heer W de bevestiging dat de hypotheek van Z B.V. mag worden geroyeerd.

Op 11 juni 2008 is ten overstaan van de notaris de akte van levering verleden. Na het passeren van de leveringsakte is de huurovereenkomst getekend.
In de leveringsakte komen de volgende bepalingen voor:
– art. 2 lid 1 sub b bepaalt dat de verkoper verplicht is om het verkochte aan koper in eigendom te leveren niet bezwaard met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan;
– art. 3 lid 4 bepaalt dat verkoper tot zekerheid van de nakoming van de hiervoor sub 3 vermelde verplichtingen een waarborgsom stort, casu quo een depot zal aanhouden, op een kwaliteitsrekening van notaris C, groot € 650.000,-, te vermeerderen met negentien procent daarvan.
Z B.V. is op 14 oktober 2008 gefailleerd.
Y B.V. is op 11 november 2008 gefailleerd.
De curator heeft in het faillissementsverslag als oorzaak van de faillissementen aangegeven omvangrijke fraude met beleggingen en oplichting van de beleggers. Voorts zijn er substantiële bedragen aan Z B.V. onttrokken. De curator laat aan klaagsters weten geen medewerking te verlenen aan royement van de hypotheekrechten en dat executie van de onroerende zaak aanstaande is.

Uitspraak

De Kamer oordeelt dat de notaris, gelet op de inhoud van de koopovereenkomst, niet heeft mogen volstaan met de veronderstelling dat kopers de depotstelling zouden verifiëren. Op een transporterende notaris rust de plicht actief te onderzoeken of door partijen aan alle voor de transactie relevante (financiële) kernvoorwaarden is voldaan. De notaris had hiertoe in contact dienen te treden met het kantoor van zijn collega, notaris C. Door dit na te laten heeft de notaris onvoldoende invulling aan zijn onderzoeksplicht gegeven. Klagers hebben hierdoor aanmerkelijk financieel nadeel ondervonden.

De Kamer overweegt vervolgens dat vóór het passeren van de leveringsakte de onroerende zaak was bezwaard met een drietal hypotheken. De hypotheek van Y B.V. is geroyeerd en naar verwachting van partijen zal de hypotheek van de D Bank eveneens kunnen worden geroyeerd. De klacht richt zich met name op het feit dat door het beweerde nalatig handelen van de notaris een situatie is ontstaan ertoe strekkende dat de curator van de gefailleerde hypotheekverstrekker Z B.V. geen medewerking aan royement wenst te verlenen.

De Kamer volgt de notaris in zijn standpunt dat – als te doen gebruikelijk – in beginsel kan worden volstaan met een royementstoezegging. Het feit echter dat er in het onderhavige geval hypotheek was verstrekt aan een niet-reguliere hypotheekverstrekker, dat het registergoed was bezwaard met meerdere hypotheken en dat de koopsom onvoldoende zou zijn om de daarmee samenhangende schulden in te lossen, zijn omstandigheden die voor de notaris aanleiding moesten vormen de (afwijkende) transactie met meer dan gemiddelde zorgvuldigheid te onderzoeken. Gezien de inhoud van het door B verzonden e-mailbericht had de notaris dienen vast te stellen of genoemde W bevoegd was Z B.V. in rechte te vertegenwoordigen. Door dit na te laten heeft hij onvoldoende invulling gegeven aan zijn onderzoeksplicht en daarmee heeft hij klagers in een buitengewoon kwetsbare positie gebracht.

De Kamer beslist dat door de geconstateerde tekortkomingen van de notaris klagers ernstig in hun belangen zijn geschaad en legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.103 Verzamelakte, persoonsgegevens, privacy, openbare registers en Basisregistratie Kadaster

Instantie en vindplaats

KvT Zwolle 8 april 2009, nr. 20081010, NM 2009, 7

Inhoud

Vermelding van persoonsgegevens in een verzamelakte die bestemd is om in de openbare registers te worden ingeschreven brengt geen inbreuk op de privacy van de partijen mee. Klacht ongegrond.

Feiten

De gemeente geeft aan de notaris opdracht tot het opmaken van een akte tot vestiging van een opstalrecht ten laste van ongeveer 250 grondeigenaren. Omdat één akte met 250 partijen minder duur is dan 250 afzonderlijke akten wil de gemeente dat een verzamelakte wordt opgemaakt. De akte wordt gepasseerd en ingeschreven in het Kadaster. Alle partijen ontvangen een afschrift.

Eén van de betrokken grondeigenaren beklaagt zich over dat alle betrokkenen middels het afschrift kennis kunnen nemen van zijn privégegevens. De notaris heeft door zich te voegen naar de wens van de gemeente zijn privacy geschonden.

De notaris voert aan dat de wet vermelding van de persoonsgegevens voorschrijft en aan de partijen het recht op een afschrift toekent. Hij heeft vooraf aan alle partijen, onder wie de klager, kenbaar gemaakt dat zij allen een afschrift zouden ontvangen. Inschrijving in het Kadaster is noodzakelijk. Een ieder kan door raadpleging van het Kadaster kennis nemen van de persoonsgegevens.

Uitspraak

De Kamer wijst er op dat ook indien zou zijn gekozen voor individuele akten de persoonsgegevens via het Kadaster openbaar zouden zijn geworden. Had de notaris de betrokkenen de keuze moeten laten tussen de verzamelakte of een individuele akte? Onder verwijzing naar de publieke toegankelijkheid van het Kadaster en naar de artikelen 6, 7 en 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens beslist de Kamer dat de notaris die keuzemogelijkheid niet behoefde te bieden.

10.2.104 Depot, rente, derdenrekening, inzage

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 27 april 2009, nrs. 03-2009 en 04-2009, NM 2009, 11

Inhoud

Rente depotgelden als vergoeding voor diensten. Inzage in derdenrekening.

Feiten

De aannemer bouwt ‘units’ en de klager is de koper van één daarvan. In de koop-aannemingsovereenkomst staat dat de hele koop-aanneemsom bij het passeren van de akte van levering aan de notaris moet worden betaald, en verder: ‘Door het notariskantoor zal daags na passering van voormelde leveringsakte aan de ondernemer worden overgemaakt 30% van de genoemde koop-aanneemsom (…). Er wordt geen rente vergoed voor vooruitbetaalde gelden. De overige termijnen blijven in depot bij de notaris (…).’

De klager heeft aan de aannemer geschreven: ‘Omdat er geen rente over de in depot gestelde gelden wordt vergoed, stel ik voor dat moment [namelijk van het passeren van de akte van levering, bew.] zo kort mogelijk voor de aanvang van de bouw te kiezen.’

Zeven weken na de akte van levering wijst de koper de notaris erop dat er geen afspraken zijn gemaakt over het beheer van de depotgelden. Hij uit zijn voornemen om aan het notariskantoor 2,91 procent rente per maand in rekening te brengen over het niet-uitgekeerde deel van het depot.

Na een aanmaning door de koper belt de (compagnon van de) notaris de koper op, waarop de koper om een schriftelijke reactie vraagt. Vervolgens zendt de notaris een brief, waarin hij wijst op de bepaling dat geen rente wordt vergoed en verwijst hij naar de aannemen.

De koper schrijft terug. Hij gaat er vanzelfsprekend mee akkoord dat geen rente wordt vergoed over het aan de aannemer uitgekeerde deel van het depot, maar: ‘Wat mij zorgen baart is dat u ten derde male geen antwoord geeft op de vraag aan wie de rente over het onder de berusting van uw kantoor zijnde bedrag toekomt.’ Nog weer enkele maanden later vraagt de koper van de notaris kopieën van de rekeningafschriften van de derdenrekening, opdat hij kan vaststellen wanneer en hoeveel er is betaald aan de aannemer. De notaris reageert hier niet op.

Vervolgens schrijft de koper aan de notaris dat hij € 561,04,- aan rente claimt. De notaris antwoordt per omgaande dat hij een andere zienswijze heeft, maar bereid is om € 400,- te betalen. De koper wijst dat van de hand.

De klacht is dat de notaris rente heeft achtergehouden over het depot en dat hij informatie heeft achtergehouden omtrent zijn betalingen aan de aannemer.

De notaris verwijst naar zijn afspraken met de aannemer, met wie hij was overeengekomen dat hij zijn kosten zou verrekenen met de rente over de gelden in depot. Dit was met de koper besproken. Een aparte depotrekening ter zake van het depot van de koper is er niet geweest, zodat aan hem geen afschriften van de derdenrekening kunnen worden verstrekt. De betalingen zijn gedaan conform de instructie van de aannemer.

Uitspraak

De kamer vindt dat nu de rente staat tegenover de kosten die de notaris heeft gemaakt, niet kan worden gezegd dat de notaris geen rente heeft vergoed. De klager heeft ermee ingestemd dat geen rente zou worden vergoed. De kamer deelt niet de mening van de klager dat de bepaling niet slaat op het nog niet uitbetaalde deel van het depot. De tekst geeft tot die uitleg geen aanleiding. De notaris kon geen rente vergoeden aan de koper, want dat zou in strijd met het contract zijn geweest. Dat de notaris vervolgens met de aannemer een afspraak omtrent de rente heeft gemaakt, blijft binnen zijn bevoegdheid.

De kamer verklaart de klacht ongegrond, maar voegt daar wel aan toe dat de notaris tekort is geschoten in zijn communicatie met de klager, zodat bij laatstgenoemde begrijpelijkerwijze irritatie is ontstaan. Hetzelfde geldt voor de rekeningafschriften. De notaris had het aan de klager moeten uitleggen. Nu echter niet is gebleken dat de notaris niet conform zijn opdracht aan de aannemer heeft betaald is ook dit klachtonderdeel ongegrond.

10.2.105 Koop-/aannemingsovereenkomst, aanneemsom, depot, uitbetaling, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 26 mei 2009, 2008/902, NM 2009, 10

Inhoud

Depot aanneemsom ten onrechte uitgekeerd. De opdrachtgever wordt gehouden aan zijn eigen verklaring, maar de notaris moet de nodige zorg betrachten.

Feiten

De klager liet een woning en een garage bouwen, de woning eerder op te leveren dan de garage. Met de aannemer was overeengekomen dat hij 2 procent van de aanneemsom van de woning, ongeveer € 6700,-, en een voorschot voor de bouw van de garage ten bedrage van ongeveer € 5000,- bij de notaris in depot zou storten, waaraan hij heeft voldaan. De notaris heeft de ontvangst van het depot aan de aannemer bevestigd. Uit de gepubliceerde uitspraak blijkt niet of er een depotovereenkomst was opgemaakt.

Bij de oplevering van de woning zijn er wat opleveringspunten. Die worden afgewerkt, waarna de klager een verklaring ondertekent dat de opleveringspunten zijn opgelost en dat hij akkoord gaat met de uitbetaling van het depot. Een dag later deelt de klager de notaris telefonisch en per fax mee dat toch niet alle opleveringspunten waren opgelost. Hij verzoekt de notaris de € 6700,-
niet uit te betalen.

De aannemer stelt zich desgevraagd op het standpunt dat de opdrachtgever schriftelijk akkoord is gegaan met de uitbetaling en dat dat dus moet gebeuren. Hierop maakt de notaris het hele bedrag van € 11.700,- over aan de aannemer.

De klager wijst de notaris erop dat de € 5000,- voor de garage niet had mogen worden uitgekeerd. De notaris vraagt de aannemer om dit bedrag terug te storten, hetgeen de aannemer weigert te doen.

Er volgt een klacht in twee onderdelen: de notaris heeft niet gecontroleerd of de gebreken waren verholpen en heeft de klager daarover niet geraadpleegd. Dit betekent dat de notaris niet onpartijdig is opgetreden. Er staat verder een voor de klager als consument onredelijke clausule in het opleveringsrapport. De notaris had daarop moeten wijzen. In de tweede plaats had het depot voor de garage niet mogen worden uitgekeerd.

Uitspraak

De klager was gehouden aan zijn eigen schriftelijke akkoordverklaring. Daar doet niet aan af dat de klager achteraf aan de notaris heeft laten weten dat er toch nog tekortkomingen waren. Als de klager meent dat de aannemer of de notaris hem niet mag houden aan die verklaring moet hij zich tot de burgerlijke rechter wenden. Het ligt niet op de weg van de notaris om na te gaan of er onbillijke clausules in het opleveringsrapport staan, temeer niet nu de notaris dat rapport niet heeft geredigeerd.

Het tweede klachtonderdeel wordt door de Kamer als terecht beschouwd. Het is waar dat de functie van de notaris zich beperkte tot die van intermediair bij de uitbetaling van het depot. Hij beschikte daarbij niet over de onderliggende bescheiden en kon niet weten dat het om twee verschillende objecten ging. Het had hem echter moeten opvallen dat de klager alleen tegen de uitbetaling van € 6700,- bezwaar maakte. Als de notaris tijdig navraag had gedaan bij de opdrachtgever, dan was de uitbetaling van de € 5000,- voorkomen. Dit moet de notaris als een verzuim worden aangerekend. De werkwijze van de notaris ‘waarbij hij zich slechts baseert op een verklaring en niet op andere inhoudelijke stukken, is zodanig insolide dat fouten, zoals de onderhavige, zich kunnen voordoen. Van een notaris mag worden verlangd dat hij niet slechts optreedt als betaalloket, maar de nodige zorg betracht ten behoeve van degenen voor wie hij optreedt.’

Dit deel van de klacht is gegrond en leidt tot een waarschuwing.

10.2.106 Appartementsrecht, huwelijkse voorwaarden, tenaamstelling, onjuist gebruik volmacht, voortvarendheid

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 10 juni 2009, nrs. 08-83 en 41, NM 2009, 11

Inhoud

Twee klachten: onjuist gebruik van een volmacht en onvoldoende voortvarendheid.

Feiten

Tegen de notaris (thans oud-notaris) worden twee klachten ingediend die de kamer van toezicht op dezelfde dag behandelt.

De eerste zaak betreft een klacht over het gebruik van een verkoopvolmacht tot levering van een appartementsrecht aan een B.V., op 27 november 2006 door verkoper getekend. Bij de toezending van de concept-leveringsakte schrijft een medewerker van de notaris dat de levering niet aan de B.V. zal plaatsvinden, maar aan X, de echtgenote van de bestuurder van de B.V., en dat zonder tegenbericht van de verkoper de overdracht op 1 december 2006 zal plaatsvinden. Op 1 december 2006 passeert de notaris de akte met X als koper. De leveringsakte vermeldt dat de verkoper haar als koper heeft aanvaard.

Verkoper, verder te noemen klager, verwijt de notaris dat hij de leveringsakte ten onrechte heeft gepasseerd, namelijk in strijd met de door hem afgegeven volmacht. Zonder zijn toestemming is het appartementsrecht geleverd aan X. Verder verwijt hij de notaris dat hij veel te lang heeft gewacht met de aan hem toekomende, onder de notaris berustende gelden.

De tweede zaak betreft een wijziging van huwelijksvoorwaarden.
Klager en zijn echtgenote spraken op 28 april 2008 met de notaris over wijziging van hun huwelijksvoorwaarden. Op 26 juni 2008 ontvangt de notaris het door de echtgenoten getekende concept van de akte tot wijziging. Hij bevestigt dat het verzoekschrift tot wijziging van de huwelijksvoorwaarden op 27 of uiterlijk 30 juni 2008 bij de rechtbank zal worden ingediend. Op 15 augustus 2008 defungeert de notaris. Met de vacaturewaarnemer werd afgesproken dat lopende zaken zo veel mogelijk door zijn kantoor zouden worden afgehandeld. Eind augustus blijkt dat door het kantoor is verzuimd om het verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen. Op 26 of 28 augustus 2008 is dit alsnog gebeurd. Nadat de rechtbank het verzoekschrift op 9 september 2008 had teruggezonden, heeft de vacaturewaarnemer het op 18 september 2008 opnieuw ingediend en is de wijziging op 9 oktober 2008 bij beschikking van de rechtbank goedgekeurd. Op 16 oktober 2008 is de akte uiteindelijk door de echtelieden getekend. Klager verwijt de notaris dat hij zijn toezegging tot indiening van het verzoekschrift in juni 2008 niet is nagekomen ondanks het dringende verzoek van klager in verband met een door klager aan te spannen echtscheidingsprocedure.

Uitspraak

De kamer van toezicht stelt vast dat de door klager gegeven volmacht gericht was op de levering van het appartementsrecht aan de B.V. en niet aan X, zoals in de door de notaris gepasseerde leveringsakte staat vermeld. De notaris had de leveringsakte niet mogen passeren zonder een uitdrukkelijke van de klager ontvangen volmacht tot levering aan X. De brief van 29 november 2006, door zijn kantoor aan klager enkele dagen voor de passeerdatum verzonden, inhoudende dat zonder tegenbericht van klager de levering aan genoemde X zou plaatsvinden, acht de kamer volstrekt onvoldoende om te mogen veronderstellen dat klager akkoord was gegaan met levering aan deze persoon.

Voorts oordeelt de kamer dat de notaris na de brief van 29 juni 2007 van de advocaat van de beslagleggers kennelijk volstaan heeft met alleen het aan de beslagleggers toekomende bedrag over te maken en het resterende bedrag eerst op 6 oktober 2007 aan klager, na aanmaning bij diens brief van 2 oktober 2007, heeft uitgekeerd.

De kamer van toezicht stelt in de tweede zaak vast dat de oud-notaris, noch in de periode voor, noch in de periode kort na zijn defungeren voortvarend heeft gehandeld. Door zijn kantoor is onjuiste informatie verstrekt. Klager is daarbij door de oud-notaris nodeloos in onzekerheid gelaten over de stand van de behandeling van de wijzigingsakte.

In aanmerking nemende dat de kamer de oud-notaris eerder in 2009 in een andere zaak de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing heeft opgelegd vanwege onvoldoende voortvarend handelen, acht de kamer in deze twee zaken de maatregel van berisping gerechtvaardigd.

De kamer legt de oud-notaris in beide zaken de maatregel van berisping op.

10.2.107 Hypotheek, beslag, uitbetaling van gelden

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 19 juni 2009, 07.24, NM 2009, 9

Inhoud

Terecht geen rekening gehouden met beslag. Instaan voor de schuld van een partij bij de akte.

Feiten

Klaagster heeft in 1998 een huis gekocht. De koopsom heeft zij destijds uit eigen middelen voldaan. In 2000 gaat zij in het huis samenwonen met de heer X. Laatstgenoemde neemt 1/3 van het huis over en financiert dat met een door hem opgenomen lening, waartoe een hypotheek op het huis wordt gevestigd. De klaagster is hoofdelijk aansprakelijk. Er wordt een samenlevingscontract gesloten, waarin is opgenomen dat de lening strekt ter financiering van het aandeel van X in het huis en dat X deze geheel voor zijn rekening moet nemen.

In 2002 wordt een nieuwe lening gesloten van € 130.000-,. De bestaande lening wordt afgelost. In de akte wordt X genoemd als geldnemer en tevens als degene die de hypotheek vestigt. De klaagster heeft de akte meegetekend, maar er staat niet in vermeld in welke hoedanigheid zij dat heeft gedaan.

In 2005 eindigt de relatie. De klaagster stelt zich op het standpunt dat de hypotheekvestiging niet geldig heeft plaats gehad, omdat X niet bevoegd was om over het pand in zijn geheel te beschikken.

De woning wordt verkocht voor € 315.000-,. De klaagster en X hebben recht op respectievelijk € 210.000,- en € 105.000-,. De hypotheekschuld van X bedraagt inmiddels ongeveer € 145.000-,. De overdracht is aan de notaris opgedragen. Uit diens afrekening blijkt dat X alles met elkaar ongeveer € 48.000-, tekort komt.

De notaris brengt de klaagster van een en ander op de hoogte. Zij beschouwt de hypotheekvestiging als nietig en verlangt dat de overdracht doorgaat. Hangende de procedure die X en zij tegen elkaar voeren legt zij conservatoir beslag op het huis voor € 25.500,-. Bovendien legt zij een dag voor de overdracht beslag onder de notaris.

Bij de uitbetaling ontvangt de klaagster ongeveer € 22.000-, minder dan waarop zij recht heeft. Met het beslag heeft de notaris geen rekening gehouden. Al hetgeen X toekwam is aan de hypotheekhouder overgemaakt. Dat was ongeveer € 20.000-, te weinig en dat verschil heeft de notaris ook overgemaakt. Dat heeft hij dus uit eigen middelen gedaan. Hij stelt dat de klaagster dit aan hem moet vergoeden.

De klaagster verwijt de notaris dat hij niet alleen haar beslag heeft genegeerd, maar bovendien een onjuiste derdenverklaring heeft afgelegd, namelijk dat hij niets aan X verschuldigd was. Bovendien heeft hij in strijd met art. 23 Wna gehandeld door meer over te maken dan waarover hij de beschikking had.

Uitspraak

De notaris wijst er onder andere op dat de klaagster niet tijdig een verklaringsprocedure heeft gestart, zodat zijn verklaring nu in rechte vaststaat. Hiermee is de Kamer het eens. Verder had de klaagster door medeondertekening van de akte zich verplicht tot levering vrij van hypotheken en had de hypotheek een hogere rang dan het beslag. De notaris kon daarom zonder meer overgaan tot betaling aan de hypotheekhouder. Er is, aldus de Kamer, sprake van een zeker gebrek aan regie van de kant van de notaris, maar hij heeft de klaagster niet benadeeld. Deze klachtonderdelen zijn ongegrond.

Het laatste klachtonderdeel is dat echter niet. De betaling van een deel van de schuld van X door de notaris uit eigen middelen is, hoezeer op dat moment in het belang van de bij de levering betrokken partijen onder wie de klaagster, in strijd met art. 23 Wna. Deze overtreding van de wet rekent de kamer de notaris ernstig aan.

Dit onderdeel van de klacht is gegrond.
De Kamer legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.108 Oriënterend gesprek, opdracht, toezending concept-akte, verrekening kosten

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 23 juni 2009, 200.008.348/01 NOT, LJN BI9846, NM 2009, 10

Inhoud

Oriënterend gesprek of opdracht gegeven? Onjuistheden bij toezending van concepten en verrekening van kosten.

Feiten

In december 2003 hadden klaagster en haar toenmalige partner een gesprek op het notariskantoor over het opstellen van een samenlevingscontract en testamenten in verband met hun voornemen om te gaan samenwonen. In april 2004 stuurt de kandidaat-notaris de ontwerpen met een begeleidende brief naar het adres van haar partner. Klaagster heeft daarvan pas een jaar later kennisgenomen. Medio 2004 werd de relatie tussen klaagster en haar partner verbroken. Haar ex-partner heeft de notaris daarvan op 19 juli 2005 mededeling gedaan.

Op 10 augustus 2005 zendt de notaris alleen aan hem een nota van € 1085,40 inzake de kosten van het bespreken en het opmaken van de (niet-gepasseerde) testamenten en het samenlevingscontract.

In december 2005 was de notaris betrokken bij de verkoop van de woning van klaagster. Haar ex-partner heeft beslag laten leggen op de woning, waarna een civiele procedure in twee instanties volgde.

In december 2007 heeft klaagster verzocht de overwaarde van haar woning, die bij de notaris in depot was gestort, aan haar uit te keren. Daarbij heeft de notaris € 542,70 verrekend wegens haar aandeel in de nota voor het opmaken van het samenlevingscontract en de testamenten.

Klaagster stelt dat geen opdracht was gegeven tot het opstellen van een samenlevingscontract en testamenten, maar dat er slechts van een oriënterend gesprek sprake was. Bovendien was de nota niet naar haar adres verzonden.

De notaris heeft nimmer navraag gedaan toen er niet op de concepten werd gereageerd. Hij heeft het dossier ruim een jaar laten rusten. Ten slotte heeft de notaris haar aandeel in de kosten voor het opstellen van die akten in mindering gebracht bij de uitkering van het depot, hoewel de declaratie alleen aan het adres van haar ex-partner was gezonden en de notaris wist dat zij het niet eens was met die declaratie.

De notaris betoogt dat partijen niet hebben verzocht om de concepten aan hun beide adressen te zenden. Dat partijen niet reageerden was niet opmerkelijk, omdat zij pas op termijn zouden gaan samenwonen.

Uitspraak

6. De beoordeling

6.1. Het hof is van oordeel dat klaagster door het maken van een afspraak en door het verstrekken van specifieke persoonlijke gegevens opdat het notariskantoor over zou kunnen gaan tot het concipiëren van de samenlevingsovereenkomst alsmede van haar testament een opdracht heeft verstrekt. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat de bespreking met de kandidaat-notaris een uur en twee en twintig minuten heeft geduurd; gezien de duur van die bespreking moet het voor klaagster duidelijk zijn geweest dat de oriëntatiefase, waarvoor als richtlijn een half uur kan worden gehanteerd, reeds lang was verlaten.

Het hof is van oordeel dat uit genoemde feiten en omstandigheden voortvloeit dat klaagster weldegelijk een opdracht heeft gegeven.

Met de kamer is het hof van oordeel dat het in de rede zou hebben gelegen indien de concepten, nu klaagster en haar toenmalige partner op verschillende adressen woonden en niet hadden aangegeven dat toezending aan één adres voldoende was, naar beide partijen zouden zijn verzonden, mede aangezien het concepttestament een persoonlijk document van klaagster betreft.

Dit onderdeel van de klacht treft dan ook doel.

6.2. De klacht ten aanzien van de financiële afwikkeling met betrekking tot de afhandeling van de woning van partijen is tevergeefs voorgesteld. De notaris heeft correct gehandeld door contact op te nemen met de advocaat van de ex-partner van klaagster inzake het beslag dat door hem op de woning was gelegd.

6.3. Het hof is van oordeel dat de klacht betreffende de eindafrekening doel treft. De notaris heeft klaagster geen nota gestuurd en mag zonder voorafgaande toestemming van klaagster niet tot verrekening overgaan.

Ook had het op de weg van de notaris gelegen klaagster eigener beweging te informeren over de hoogte van het rentepercentage over het depotbedrag, nu hieraan kennelijk geen depotovereenkomst ten grondslag heeft gelegen.

Ten aanzien van het opvragen van de volledige uitspraken van rechtbank en hof is het hof van oordeel dat de notaris juist heeft gehandeld. Dit laatste neemt echter niet weg dat de notaris op de eerste twee genoemde punten onjuist heeft gehandeld.

6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

6.5. Het vorenoverwogene leidt tot gegrondverklaring van de onderdelen I en III van de klacht. Het hof acht de handelwijze van de notaris zodanig laakbaar dat ook de door de kamer opgelegde maatregel naar zijn oordeel passend en geboden is. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– bevestigt de bestreden beslissing met inachtneming van het vorenstaande.

10.2.109 Provisieverbod, Beleidsregel adverteren via verwijzers

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 30 juni 2009, nr. 200.004.021/01 NOT, LJN BJ1678, NM 2009, 7

Inhoud

Provisieverbod en beleidsregel adverteren via verwijzers.

Feiten

Een notariskantoor heeft gedurende een periode tot medio september 2007 samengewerkt met een landelijke NVM makelaarsorganisatie bij de verkoop van onroerende zaken. De samenwerking hield in het kort in dat de makelaarsorganisatie in het kader van het arrangement een bedrag van € 50.000,- exclusief omzetbelasting heeft betaald aan het notariskantoor en dat het notariskantoor ter uitvoering van het arrangement ongeveer 3200 koopaktes heeft opgesteld. De notarissen worden bij de uitvoering van dit arrangement drie zaken verweten:
– het notariskantoor handelt in strijd met art. 2 Wet identificatie bij dienstverlening (WID). De notarissen verrichten immers notariële diensten, namelijk het opstellen van koopakten, zonder de identiteit van de cliënten vast te stellen;
– het notariskantoor wekt de indruk dat cliënten geen notariskosten hoeven te betalen voor de notariële dienstverlening, waarmee de indruk van overtreding van het provisieverbod kan ontstaan;
– het notariskantoor heeft gehandeld in strijd met de Beleidsregel adverteren via verwijzers, omdat zij eraan meewerkte dat via gegevensdragers van de makelaar wervende publiciteit ten behoeve van het notariskantoor werd bedreven.

Uitspraak

6. De beoordeling

(…)

6.3 De vraag of de notarissen hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in destijds geldend art. 2 Wid  kan in het midden blijven. Veronderstellenderwijs al aannemende dat het handelen van de notarissen in strijd zou zijn met laatstgenoemde bepaling, dan brengt de invoering op 1 augustus 2008 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Stb. 2008, 303, zulks ter vervanging van de Wid, met zich dat het handelen van de notarissen, in het licht van de op dit punt inmiddels veranderde wetgeving, niet (meer) als tuchtrechtelijk laakbaar kan worden beschouwd. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna ook af te korten tot Wwft) schrijft voor dat instellingen cliëntenonderzoek verrichten om de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren. In beginsel dient dit onderzoek plaats te vinden voordat een zakelijke relatie wordt aangegaan of een incidentele transactie zoals bedoeld in de Wwft wordt uitgevoerd. Voor een (kandidaat-)notaris geldt evenwel dat deze de identiteit van de cliënt op een later moment kan verifiëren, namelijk op het moment dat identificatie op grond van art. 39 Wna is vereist, derhalve bij het verlijden van de akte. Nu het door de notarissen in het kader van het Arrangement gehanteerde systeem inhield dat uiterlijk op het moment van het verlijden van de akte bij de lokale notaris identificatie van partijen plaatsvond, bevatte het Arrangement dezelfde waarborgen als de thans vigerende Wwft en zou het derhalve geen strijd opleveren met de huidige wetgeving. Het hof ziet hierin aanleiding de beslissing van de kamer op dit klachtonderdeel te vernietigen en dat onderdeel alsnog ongegrond te verklaren.

6.4 Met betrekking tot het provisieverbod overweegt het hof het volgende.

De stelling van de notarissen dat de kamer de klacht ten onrechte heeft opgerekt, wordt verworpen. Daartoe is redengevend dat de klacht zoals deze in eerste aanleg door klager is verwoord mede omvatte ‘dat de indruk van overtreding van het provisieverbod kan ontstaan’. Met dit verwijt hangt nauw samen en daaronder dient daarom mede te worden begrepen het verwijt dat daadwerkelijk van overtreding van dat verbod sprake was. Bovendien is het verwijt van overtreding van het provisieverbod als zodanig blijkens het proces-verbaal van die zitting expliciet aan de orde geweest op de mondelinge behandeling door de kamer. Uit een en ander vloeit voort dat niet kan worden geoordeeld dat de kamer dit verwijt niet in haar afweging mocht betrekken. Dat de notarissen bij de mondelinge behandeling door de kamer niet zijn verschenen – overigens ondanks een mededeling van de kamer dat hun aanwezigheid op prijs werd gesteld – en er in zoverre door hen geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid van het hun toekomende recht op wederhoor doet aan dit oordeel niet af.

6.5 Art. 12 lid 2 Vbg bepaalt dat de notaris voor het verkrijgen van opdrachten aan derden geen financiële of andere op geld waardeerbare tegemoetkoming mag geven.

Ter zitting is namens de notarissen verklaard dat Makelaarsland in het kader van het Arrangement een bedrag van € 50.000,- exclusief omzetbelasting heeft betaald aan [C] en dat [C] ter uitvoering van het Arrangement ongeveer 3200 koopaktes heeft opgesteld. Dit betekent dat Makelaarsland [C] per opgestelde koopakte minder dan € 16,- heeft betaald. Dit bedrag kan niet worden beschouwd als een gangbare vergoeding voor het opstellen van een koopakte, zodat de conclusie moet zijn dat [C] aan Makelaarsland in het kader van het Arrangement een tegemoetkoming heeft gegeven in de vorm van een aanzienlijke korting op de kosten van het opstellen van de koopakten. De kamer heeft terecht geoordeeld dat [C] onder die omstandigheden een op geld waardeerbaar voordeel aan een derde verschafte en daarmee het provisieverbod overtrad. De stelling van de notarissen dat geen sprake is van provisie omdat het uiteindelijk de verkopers waren die bevoordeeld werden door de constructie doordat zij niet, althans een bedrag dat veel lager is dan gebruikelijk, betaalden voor het opstellen van de koopakte, wordt verworpen.

Doel van de medewerking van de notarissen aan het arrangement was immers zonder twijfel het verkrijgen van opdracht tot het passeren van de leverings- en de hypotheekakte.

6.6 Ook het standpunt van de notarissen dat zij er, gelet op de brief van de KNB van 7 juli 2006, op mochten vertrouwen dat de gehanteerde constructie geen strijd opleverde met notariële wetgeving of gedragsregels, wordt verworpen. In laatstgenoemde brief wordt immers antwoord gegeven op een vraag van een (niet aan [C] verbonden) notaris over de zogenoemde Amsterdamse praktijk, waarbij de notaris de koopakte opstelt en daarvoor bij de verkoper geen kosten in rekening brengt, met als doel te bewerkstelligen dat de koper ervoor kiest ook de leverings- en de hypotheekakte door hem te laten verzorgen. De kosten voor het opstellen van de koopakte worden in die praktijk, indien de koper voor een andere notaris kiest, noch door de verkoper, noch door de koper voldaan.

De in die brief aan de orde zijnde constructie betreft, anders dan het Arrangement, geen algemeen aangeboden, structurele, constructie met een tussenpersoon zoals Makelaarsland. De notarissen hebben ten aanzien van het Arrangement dan ook geen vertrouwen kunnen ontlenen aan de brief, zeker nu daarin met zoveel woorden staat vermeld dat door het structureel gratis verlenen van diensten de onpartijdige positie van de notaris in de knel zou kunnen komen.

6.7 Ten aanzien van het verwijt dat de notarissen hebben gehandeld in strijd met de Beleidsregel Adverteren overweegt het hof als volgt. In de Beleidsregel Adverteren is bepaald dat het in strijd is met art. 17 Wna en art. 26 Vbg om via gegevensdragers van, dan wel samen met een specifieke verwijzer of groep van verwijzers, al dan niet tegen betaling, wervende publiciteit te bedrijven of te doen bedrijven. Vast staat dat op de website van Makelaarsland – en derhalve op een gegevensdrager van een verwijzer – vermeld was dat [C] Notarissen in het kader van het Arrangement de koopovereenkomsten zou opstellen. Aangezien de Beleidsregel Adverteren onder wervende publiciteit verstaat:

‘alle vormen van publiciteit, met uitzondering van beroepsinhoudelijke bijdragen die (een deel van) het werkterrein van de notaris betreffen, maar waarvoor hij niet betaalt’

is het hof, anders de kamer, van oordeel dat de notarissen in strijd hebben gehandeld met de Beleidsregel Adverteren. De bewuste vermelding op de website moet immers worden bestempeld als wervende publiciteit als bedoeld in de Beleidsregel Adverteren, ook al wordt daarin niet de naam van het betrokken notariskantoor genoemd. Dit voert tot de conclusie dat dit klachtonderdeel gegrond is.

6.8 Het hof beschouwt de handelwijze van de notarissen als dermate laakbaar dat het opleggen van een maatregel passend en geboden is. Het hof onderschrijft dat de grens tussen het ambt van notaris en het vrije ondernemerschap nog niet is uitgekristalliseerd, maar anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het handelen van de notarissen met betrekking tot het Arrangement, mede gelet op het structurele karakter daarvan, meer is dan alleen het aftasten van de grenzen tussen ambt en onderneming. Het hof legt aan de notarissen dan ook de maatregel van waarschuwing op.

6.9 Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– verklaart klager ontvankelijk in alle klachtonderdelen;
– vernietigt de beslissing van de kamer waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:
– verklaart de klachtonderdelen zoals genoemd in 4.2 en 4.3 van deze beslissing gegrond;
– legt aan elk van de notarissen met betrekking tot deze klachtonderdelen de maatregel van waarschuwing op;
– verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

10.2.110 Hypotheek, comparant niet aanwezig, vormvoorschrift, rectificatie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 1 september 2009, LJN BL8839, NM 2010, 5

Inhoud

Notaris passeert hypotheekakten buiten aanwezigheid comparant namens de bank of met vermelding van verkeerde comparant. Onjuiste rectificatie.

Feiten

De betreffende notaris heeft in een periode van enkele dagen een aantal hypotheekakten heeft gepasseerd buiten tegenwoordigheid van of met vermelding van een verkeerde comparant (namens de bank); dit is in strijd met art. 43 Wna.

Uitspraak

De KvT oordeelt dat de betreffende akten daarom authenticiteit missen en niet voldoen aan de voorschriften die aan de vorm van een notariële akte zijn gesteld. Hoewel de notaris heeft aangegeven eventuele schade te zullen herstellen, een aantal akten te hebben gerectificeerd en dat bestendiging van de hypotheekrechten in kwestie heeft plaatsgevonden doordat partijen daaraan uitvoering hebben gegeven, te weten door de bereidstelling van hypotheeksommen enerzijds en de maandelijkse betaling van rente en aflossing anderzijds, is dat niet voldoende: naar het oordeel van de KvT miskent de notaris de ernst van zijn handelswijze. De notaris miskent namelijk het verschil tussen een mogelijke bestendiging van de overeenkomst van geldlening en de vestiging van hypotheek. Het recht van hypotheek komt immers alleen tot stand bij notariële akte gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Ook zet de Kamer grote vraagtekens bij de wijze waarop de notaris de akten waarin de verkeerde comparant was vermeld, heeft willen rectificeren. In de akte van rectificatie verwijst de notaris naar een volmacht van zijn cliënten, maar de notaris heeft desgevraagd tevens aangegeven dat de cliënten in kwestie helemaal niet van het verlenen van die volmacht op de hoogte zijn. De notaris heeft desgevraagd ook niet kunnen verklaren dat de betrokken cliënten van de rectificatie op de hoogte zijn of een afschrift van de betreffende akte hebben ontvangen. Deze wijze van rectificeren heeft derhalve geen enkel effect.

Uit het voorgaande volgt dat deze klacht gegrond zal worden verklaard. Door aldus te handelen heeft de notaris bij herhaling een ernstige fout gemaakt. Hij heeft immers als notaris een valse verklaring afgelegd door in strijd met de waarheid in die akte te verklaren dat partijen of hun gevolmachtigden in zijn aanwezigheid hebben verklaard hetgeen in de betreffende akten is opgenomen, terwijl partijen die verklaring niet in zijn aanwezigheid hebben afgelegd. Daarmee wordt de kern van de vertrouwenstaak van de notaris geschonden, namelijk het door zijn waarheidsgetrouwe verklaring zekerheid geven aan het rechtsverkeer.

De notaris laat daardoor blijken niet voldoende doordrongen te zijn van het belang van zijn functie en de voorbeeldige uitvoering daarvan voor het rechtsverkeer op dit wezenlijke punt.

De KvT legt als maatregel op: schorsing voor twee weken.

10.2.111 Partijnotaris, redactie koopovereenkomst

Instantie en vindplaats

KvT Haarlem 15 september 2009, K 06-09 en K 07-09, NM 2010, 1

Inhoud

Notarissen verkopen hun eigen kantoorpand. Onduidelijk is of zij als notaris dan wel als partijnotaris optraden. Zij hadden in de gegeven omstandigheden de koopovereenkomst niet zelf mogen redigeren.

Feiten

Een combinatie van notarissen oefent de praktijk uit in de vorm van een N.V. Deze exploiteert de notarispraktijk in een kantoorpand dat wordt gehuurd van een B.V. De notarissen zijn allen middellijk aandeelhouder in deze B.V.

Er is een koper voor het kantoorpand in de markt. Notaris A, lid van de combinatie, stelt een conceptkoopovereenkomst op. Hij verzendt dit per e-mail aan de aspirant-koper en hij vermeldt daarbij dat hem net nog ter ore is gekomen dat de uitbouw van de zolderverdieping mogelijkerwijze zonder de benodigde goedkeuring of vergunning tot stand is gekomen.

In art. 16 lid 8 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de akte van levering zal worden gepasseerd door een van de notarissen van de combinatie, ‘die direct noch indirect financieel belang heeft’ bij de aandelen in de B.V. Verder wordt er in geclausuleerd dat het aan de koper bekend is dat de verkopende B.V. ‘verbonden is aan’ de N.V. en dat de koper er geen bezwaar tegen heeft dat de notaris, die ook aan die N.V., verbonden is, ‘doch financieel geen enkel belang heeft bij de transactie’ de koopovereenkomst heeft opgesteld en de akte van levering zal passeren.

De contacten met de koper worden onderhouden door notaris B, compagnon van A. Deze dringt aan op ondertekening van de koopovereenkomst. De koper is echter wat kopschuw geworden door de opmerking over de zolderverdieping en dringt aan op ‘legalisatie’ van de actuele situatie. Vervolgens vraagt hij naar de bouwvergunning en de tekeningen van de verbouwing.

Er volgt een intensieve discussie per e-mail. Beide partijen schakelen een gespecialiseerde advocaat in.

De koper blijft vragen naar de bouwvergunning. De verkoper dient op 18 december 2008 alsnog een aanvraag voor ‘een (legaliserende) bouwvergunning’ in.

Op 23 december 2008 lijkt het geduld van de verkoper te zijn opgeraakt, want de koper wordt door verkoper gedagvaard tot nakoming van de gesloten koop.

Op 18 december 2008 deelt het Stadsdeel aan de verkoper in een brief, verzonden op 30 december 2008, mede, dat er ten aanzien van de uitbouw niet (meer) handhavend kan worden opgetreden, mits de uitbouw voldoet aan het Bouwbesluit.

De advocaat van de koper wint bij het Stadsdeel informatie in en krijgt daarbij een kopie van de brief aan de verkoper van 18 december 2008. Zij produceert deze kopie, waarna het kort geding wordt ingetrokken. Enkele weken later ontbindt de verkoper de koopovereenkomst. Nog enkele weken later wordt de (legaliserende) bouwvergunning door het Stadsdeel afgegeven.

Uitspraak

De Kamer stelt voorop dat niet-beroepsmatige gedragingen van een notaris niet onder de werking van het tuchtrecht vallen. Dit is echter wel het geval indien de privégedragingen een zodanige verwevenheid met de hoedanigheid van notaris bezit, dat dientengevolge het vertrouwen in het notariaat wordt aangetast. Dat is hier het geval.

Het staat een notaris vrij om zijn onroerend goed te verkopen. Notaris A had echter, gezien art. 16 lid 8 van de koopovereenkomst, deze koopovereenkomst niet mogen redigeren. Notaris B heeft de onderhandelingen voornamelijk gevoerd en heeft dus medewerking verleend. Beiden hebben zij hierdoor klachtwaardig gehandeld.

Toen er een discussie ontstond over een mogelijk ‘bestuursrechtelijk gebrek’ konden de notarissen hierop niet afdoende antwoorden en hebben zij geprobeerd om het probleem te bagatelliseren. Op dit moment was er een belangenconflict aanwezig en had het op de weg van de notarissen A en B gelegen om zich terug te trekken en om aan een collega te verzoeken de transactie af te wikkelen. Door dit achterwege te laten hebben A en B het vertrouwen in het notariaat ernstig geschaad.

Het staat vast dat de koper niet op de hoogte was van de brief van het Stadsdeel van 18 december 2008, terwijl het de notarissen duidelijk moet zijn geweest dat deze brief voor de koper relevante informatie bevatte. De notarissen hadden zich al in de onderhandelingsfase moeten terugtrekken aangezien er in die fase sprake was van een belangenconflict tussen de notarissen en de klaagster. Het staat ook vast dat de notarissen al over deze informatie beschikten toen de dagvaarding werd geredigeerd en uitgebracht. Zij hebben nagelaten om de rechtbank van de juiste informatie te voorzien. ‘De notarissen hadden zich juist in hun positie van notaris voor welk ambt de verplichting tot voorlichting en informeren immers een van de kerntaken is, dienen te realiseren dat zij door dit na te laten laakbaar handelden.’

De Kamer constateert dat de notarissen klaarblijkelijk hebben beoogd de rechtbank op het verkeerde been te zetten, waardoor zij het vertrouwen in het notariaat op het spel hebben gezet.

De Kamer legt aan de notarissen A en B ieder een schorsing voor de periode van twee weken op. De Kamer legt aan alle overige vanuit de maatschap betrokken notarissen de maatregel van waarschuwing op.

Tegen de uitspraak is hoger beroep ingesteld.

10.2.112 Weigering uitbetaling rente depot, informatieplicht

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 13 oktober 2009, nr. 07.831/2008, NM 2010, 9

Inhoud

Notaris maakt rente van een depot ondanks toezeggingen niet over, legt onjuiste verklaringen af tegenover de kamer, verontschuldigt zich met ongegronde uitvluchten, adresseert brieven onjuist en weigert gevraagde informatie te verstrekken. Berisping.

Feiten

Hoewel de notaris had toegezegd de rente ad € 427,77 van het depot aan klaagster over te maken en hij over haar rekeningnummer beschikte, schrijft hij twee maanden later ten onrechte aan de kamer dat hij wel had uitbetaald.

Voorts heeft hij een declaratie wegens advieswerkzaamheden van € 834,16 met het depot verrekend zonder klaagster die declaratie vooraf toe te zenden.

Pas op 14 april 2008 stuurde de notaris de verklaring, bedoeld in art. 476a Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering, gedateerd op 6 maart 2008, wegens een op 8 februari 2008 gelegd executoriaal beslag aan de deurwaarder. Tegenover de Kamer beroept hij zich ten onrechte op de datering van de verklaring.

Voorts stuurde de notaris een nota van afrekening naar het oude adres van klaagster, dat op die nota staat, hoewel de notaris wist dat zij al lange tijd elders woonde en hij tegenover de kamer verklaarde dat hij altijd alle post naar het nieuwe adres verstuurde.

Ten slotte weigerde de notaris aan klaagster op haar verzoek het adres van de voorzitter van de ring Arnhem van de KNB te verstrekken. De notaris verklaarde dat de sfeer tussen klaagster en hem intussen zodanig was verslechterd, dat hij geen behoefte had haar verder van dienst te zijn.

Uitspraak

De Kamer van toezicht overweegt dat de notaris de kamer in zijn brief van 18 november 2008 onjuist heeft voorgelicht inzake de rentebetaling en in strijd heeft gehandeld met art. 476a Rv. Voorts had de notaris geen declaratie mogen verrekenen alvorens deze aan klaagster toe te zenden en heeft hij onvoldoende zorgvuldig gehandeld met betrekking tot de adressering. Door zijn weigering om klaagster het adres van de ringvoorzitter te verstrekken in verband met een declaratiegeschil, heeft de notaris in strijd gehandeld met de uit zijn ambt voortvloeiende algemene verplichting om klaagster de informatie te verschaffen, die zij redelijkerwijze mocht verwachten, aldus de kamer. De Kamer acht deze klachten, tezamen en in samenhang gezien, dusdanig ernstig dat de notaris een tuchtrechtelijke maatregel moet worden opgelegd.

De Kamer legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.113 Klantenwerving, publiciteit, collegialiteit, art. 26 Vbg, art. 28 Vbg

Instantie en vindplaats

KvT Assen 28 oktober 2009, LJN YC0500, NM 2010, 9

Inhoud

Een notaris klaagt over de verspreiding door een notariskantoor in de regio van informatieve, ongeadresseerde, brieven aan de bewoners van zorgcentra in de vestigingsplaats van dat kantoor en in omliggende plaatsen, waaronder de vestigingsplaats van klager. Ongegrond.

Feiten

Notariskantoor X te L heeft zich door middel van een brief van 14 januari 2009 gewend tot alle bewoners van een zorgcentrum te J. De brieven werden in de postbussen van de bewoners gedeponeerd en waren niet individueel aan de bewoners geadresseerd.

In het verleden bestond er een samenwerkingsverband tussen dat notariskantoor en het kantoor van klager, dat destijds in J was gevestigd, maar nu in het aangrenzende K.

Uitspraak

De Kamer van toezicht te Assen overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het notariaat als beroepsgroep aan marktwerking is onderworpen. Het werven van cliënten hoort daarbij.

De Kamer stelt vast dat ondanks de open markt de regelgeving over publiciteit in het notariaat behouden is gebleven.

De Kamer is van oordeel dat het notariskantoor met de brief van 14 januari 2009 de grenzen van de binnen het notariaat geldende publiciteitsregels niet heeft overschreden. Het notariskantoor heeft bevestigd dat de brief, hoewel deze niet in de eerste plaats vanuit een wervend oogpunt is verspreid, als een wervingsmiddel moet worden beschouwd.

De Kamer is – anders dan klager – van oordeel dat het notariskantoor vanuit concurrentieoogpunt niet gehouden was om collega-notarissen van tevoren te informeren over de inhoud van de brief en het plan om deze te verspreiden.

Ter zitting is gebleken dat de brief een min of meer algemene wervingsactie betrof, maar wel gericht aan een selecte groep geadresseerden, te weten de bewoners van zorgcentra in diverse plaatsen in de omgeving waar klanten van het notariskantoor zitten. De Kamer verwerpt de stelling van klager dat hij zich zou kunnen voorstellen dat het notariskantoor de brief bij zorgcentra in zijn vestigingsplaats zou hebben verspreid, maar niet in de plaats waar een andere notaris is gevestigd. Ook in zijn vestigingsplaats is het notariskantoor immers niet het enige notariskantoor.

De Kamer acht de publiciteits- en collegialiteitsregels wellicht wel overtreden als het notariskantoor de brief uitsluitend in de vestigingsplaats van een andere notaris had verspreid.

Ten slotte overweegt de Kamer dat ook de inhoud van de brief van het notariskantoor geen aanleiding geeft voor het oordeel dat art. 26 Vbg is overtreden.

De Kamer verklaart de klacht ongegrond.

10.2.114 Beroepsfout, onprofessioneel handelen

Instantie en vindplaats

KvT Haarlem 29 oktober 2009, nr. 11-2009, NM 2010, 2

Inhoud

Na door hem of aan hem toe te rekenen fouten heeft de notaris een aaneenschakeling van onprofessioneel handelen laten zien.

Feiten

Klaagster verkocht haar huis op 22 december 2007 aan X voor € 425.000,-. De notaris ontving de koopovereenkomst eind december 2007. X moest voor 1 februari 2008 voor een bedrag van € 42.500,- zekerheid stellen, waaraan hij niet heeft voldaan. De notaris heeft dit eerst omstreeks 1 april 2008 opgemerkt.

Op 11 februari 2008 kocht klaagster een ander huis. De levering zou op 21 maart 2008 plaatsvinden.

Ondanks sommaties heeft X de waarborgsom niet voldaan en het woonhuis evenmin afgenomen.

De notaris heeft klaagster meegedeeld dat de zaak door hem in handen van zijn verzekeraar is gesteld, die de schade aan haar zou vergoeden. De notaris heeft een akte van non-comparitie opgemaakt en de koopovereenkomst met X is op 30 mei 2008 ontbonden.

Op 7 juni 2008 heeft klaagster haar ‘oude’ woonhuis aan Y verkocht voor € 395.000,-. Volgens klaagster hadden zowel de notaris als de makelaar verklaard dat het geleden verlies van € 30.000,- zou worden vergoed.

Klaagster vroeg de notaris om een voorschot vanwege haar dubbele woonlasten tot 4 augustus 2008. De notaris stemde er in toe ten hoogste € 5000,- over te maken, maar wenste dan wel een akte van cessie van klaagster, waarmee zij niet akkoord ging omdat de notaris geen bepaling omtrent zijn aansprakelijkheid wenste op te nemen.

Op 4 augustus 2008 werd de transportakte van het door klaagster gekochte huis ten overstaan van de kandidaat-notaris als waarnemer van de notaris gepasseerd. Klaagster had tevoren bezwaar gemaakt tegen opneming van de makelaarsprovisie in de afrekening omdat zij dit rechtstreeks met de makelaar wilde verrekenen. De kandidaat-notaris was hiervan niet op de hoogte gesteld, waardoor hij aanvankelijk weigerde de transportakte te passeren.

Klaagster verwijt de notaris dat hij heeft verzuimd de tijdige zekerheidstelling door X te controleren, de belofte om haar een voorschot uit te keren niet is nagekomen en verantwoordelijk is voor het optreden van de kandidaat-notaris op 4 augustus 2008.

Uitspraak

De Kamer van toezicht oordeelt dat de notaris bij klaagster de verwachting heeft gewekt dat de door hem veroorzaakte fout en de daardoor voor klaagster ontstane schade zou worden vergoed. Doordat klaagster de akte van cessie niet wilde ondertekenen heeft zij geen voorschot ontvangen. De Kamer is met klaagster van mening dat voormelde akte onduidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is. Aangezien het nu juist één van de kerntaken van een notaris is dat een door hem opgestelde akte inhoudelijk correct is en de bedoeling van partijen weergeeft, heeft de notaris reeds hierom laakbaar gehandeld, aldus de kamer. Uit het dossier blijkt niet dat de notaris aan klaagster een schriftelijk voorstel heeft gedaan in verband met de door hem begane beroepsfout en de consequenties daarvan. De Kamer oordeelt dat de notaris onzakelijk en ongestructureerd heeft gehandeld, hetgeen niet strookt met het ambt van notaris.

Ten slotte is de Kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris bekend had behoren te zijn met het feit dat klaagster niet wenste dat de notaris de courtage aan de makelaar zou uitkeren. Dit is aan de notaris toe te rekenen.

De Kamer betrekt bij haar beslissing het feit dat de notaris na een door hem gemaakte fout een aaneenschakeling van onprofessioneel handelen heeft laten zien, hetgeen het vertrouwen in het notariaat schaadt.

De Kamer legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.115 Depotovereenkomst, uitbetaling depot, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 30 oktober 2009, nr. 16-2009, NM 2010, 9

Inhoud

Ook al hadden partijen daar geen behoefte aan, had de notaris toch – mede gelet op het bedrag – een depotovereenkomst niet achterwege mogen laten ter voorkoming van misverstanden omtrent de uitbetaling. Waarschuwing.

Feiten

Bij de levering van een registergoed is afgesproken dat een deel van de koopsom ad € 150.000,- door de notaris in depot zal worden gehouden. Een bedrag van € 25.000,- is nog niet aan de verkoper uitbetaald. Hij verwijt de notaris dat hij geen depotovereenkomst heeft opgemaakt. Volgens hem zou uitbetaald worden als de huurders het registergoed hadden verlaten.

De notaris stelt dat partijen het er over eens waren dat het depot zou worden uitbetaald als een aantal gebreken zou zijn verholpen. Hem kan niet worden verweten dat geen depotovereenkomst is vastgelegd omdat partijen hadden besloten daar allen van af te zien en de makelaar een en ander zou begeleiden.

Uitspraak

De Kamer van toezicht overweegt dat tussen partijen verdeeldheid is ontstaan ten aanzien van de voorwaarden voor het vrijvallen van het depot. Volgens de verkoper zou het depot vrijvallen als de huurders het registergoed hadden verlaten, volgens de notaris als de koper goedkeuring had gegeven ten aanzien van het herstel van een aantal gebreken.

De Kamer oordeelt dat de notaris, mede gelet op de omvang van het depot, de depotovereenkomst schriftelijk had moeten vastleggen ter voorkoming van misverstanden omtrent de uitbetaling daarvan. De notaris had op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid de schriftelijke vastlegging van de depotovereenkomst niet achterwege mogen laten, ook al hadden partijen daar geen behoefte aan en zou de makelaar een en ander verder begeleiden.

Daardoor zou de nu ontstane situatie zijn voorkomen.

Daarbij komt nog dat de notaris geen enkele eigen aantekening ten aanzien van de achterliggende afspraken tussen partijen met betrekking tot het depot heeft overgelegd.

De Kamer verklaart de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.116 Onpartijdigheid, onafhankelijkheid, notarisloket, publiciteit

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 19 november 2009, nr. 11-2009, NM 2010, 2

Inhoud

Maatschap van notarissen gebruikt ruimte in vestiging van de Rabobank.

Feiten

Een maatschap van notarissen gebruikt een zelf ingerichte ruimte in een vestiging van de Rabobank, waarin spreekuur wordt gehouden en af en toe akten gepasseerd. Er is geen sprake van een vergoeding door de bank. De KNB verwijt de notarissen van de maatschap, die gevestigd zijn in de plaats waar het betrokken kantoor van de Rabobank is, dat zij geen blijk geven van onpartijdige en onafhankelijke dienstverlening. De KNB verwijst naar een artikel in het blad Dichterbij.

Uitspraak

De Kamer van toezicht overweegt dat alle vier notarissen, die ter plaatse deel uitmaken van de maatschap, invloed kunnen uitoefenen op het vestigings- en locatiebeleid en daarop dus kunnen worden aangesproken. Ook al is het artikel in Dichterbij een wervende uiting van de Rabobank ter plaatse, die buiten de notarissen om is gepubliceerd, kan bij het publiek licht twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de maatschap ten opzichte van de Rabobank ter plaatse rijzen. Met het in gebruik nemen van de ruimte in het gebouw van de Rabobank heeft de maatschap de grenzen afgetast van wat wel mag en wat niet mag bij het vestigen van een notarisloket. De kamer oordeelt dat de maatschap deze grens in het onderhavige geval heeft overschreden.

De Kamer acht dat niet is gebleken dat er sprake zou zijn van enige twijfel aan de integriteit van de betrokken notarissen van de maatschap.

De Kamer verklaart de klacht gegrond, maar legt de notarissen geen maatregel op.

10.2.117 Beleidsregel adverteren via verwijzers, art. 17 Wna, art. 26 Vbg

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 1 december 2009, nr. 10/2009, NM 2010, 3

Inhoud

Overtreding beleidsregel adverteren via verwijzers II. Klacht gegrond, geen maatregel.

Feiten

De KNB dient een klacht in tegen de notarissen wegens overtreding van art. 17 Wna, art. 26 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en de beleidsregel adverteren via verwijzers. De notarissen hebben advertenties geplaatst in verschillende ‘woonbladen’

De notarissen betogen dat de KNB eerst de betreffende notaris er op moet wijzen dat hij in overtreding is, zodat hij zelf de nodige maatregelen kan nemen en niet zonder enige aankondiging vooraf een klacht bij de kamer van toezicht moet deponeren. De notarissen waren in de veronderstelling dat de beleidsregel was ingetrokken, wat achteraf onjuist bleek. Voordat de klacht werd ingediend, hebben zij het contract met het reclamebureau, dat de advertenties verzorgde, beëindigd.

Uitspraak

De Kamer overweegt dat de notarissen in twee door een makelaar uitgegeven woningkranten een advertentie hebben geplaatst. De inhoud daarvan moet worden aangemerkt als wervende publiciteit, omdat die niet betreft een beroepsinhoudelijke bijdrage die (een deel van) het werkterrein van de notaris aangaat.

De notarissen zijn afgegaan op het door de KNB op NotarisNet gepubliceerde conceptbesluit tot intrekking van de beleidsregel, geagendeerd voor de vergadering van de ledenraad van de KNB van 11 februari 2009, en hebben niet gecontroleerd of het conceptbesluit een rechtsgeldig genomen besluit is geworden.

Dat zij dat niet deden komt voor hun rekening en risico. Naar het oordeel van de Kamer is er geen sprake van het rauwelijks indienen van de klacht gezien de publicaties via Notariaat Magazine en op NotarisNet. De klacht is derhalve gegrond.

De Kamer legt de notarissen geen tuchtmaatregel op omdat de overtreding van de beleidsregel zich slechts tweemaal heeft voorgedaan en de notarissen het contact met het advertentiebureau, al voordat de klacht werd ingediend, hebben beëindigd.

10.2.118 Schijn van partijdigheid, communicatie, art. 98 Wna

Instantie en vindplaats

KvT Zutphen 3 december 2009, nr. 03-2009, NM 2010, 2

Inhoud

Door koper wegens de slechte economische situatie, ongevraagd, een extra termijn voor afname van het gekochte registergoed te gunnen, zonder vooroverleg met de wederpartij, wekte de notaris de schijn van partijdigheid.

Feiten

De koopovereenkomst, die op 27 juni 2008 door partijen was getekend, bepaalde dat de levering van het registergoed uiterlijk op 1 maart 2009 ten overstaan van de notaris moest geschieden. Uiterlijk op 7 september 2008 diende de koper een schriftelijke bankgarantie voor een bedrag van € 45.000,- te stellen, dan wel een waarborgsom tot een gelijk bedrag in handen van de notaris te storten. Verder was bepaald dat bij ontbinding van de overeenkomst wegens niet-nakoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een terstond opeisbare boete van € 45.000,- zou verbeuren en dat de notaris verplicht is om, indien de koper een boete verschuldigd is, het bedrag van de boete uit de bankgarantie, dan wel de waarborgsom aan verkoper te betalen.

Begin februari 2009 is door het notariskantoor een ontwerp akte van levering opgesteld, waarin als datum van levering is vermeld 27 februari 2009. De koper heeft – ook na sommatie – geen medewerking verleend aan het transport.

Op 2 maart 2009 heeft de advocaat van verkoper de koper gesommeerd tot nakoming binnen acht dagen, bij gebreke waarvan verkoper aanspraak zou maken op de contractuele boete. De notaris heeft een afschrift van die brief ontvangen. Bij faxbrief van 12 maart 2009 heeft de advocaat namens verkoper de koopovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de boete.

De advocaat heeft de notaris per fax hiervan verwittigt met het verzoek om overboeking van de waarborgsom op zijn derdengeldrekening.

Bij fax van 23 maart 2009 zendt de advocaat aan de notaris een concept-dagvaarding voor een kort geding om doorbetaling van de waarborgsom te verkrijgen.

De notaris laat per e-mail aan de advocaat zijn verbazing hierover blijken. Onder aantekening van protest en het voorbehouden van alle rechten, zegt hij toe dat het bedrag van de waarborgsom naar de derdengeldrekening van de advocaat zal worden overgemaakt, hetgeen de volgende dag is geschied.

De klacht van verkoper luidt dat zijn belangen onvoldoende door de notaris zijn behartigd, waardoor de schijn van enige partijdigheid is gewekt en zijn klachten hierover niet erg serieus lijken te worden genomen.

Verkoper stelt dat de notaris geen uitvoering geeft aan hetgeen door partijen is overeengekomen, waardoor verkoper genoodzaakt was een advocaat in te schakelen. De notaris voert aan dat hij het gezien de slechte economische situatie geraden vond om de koper nog een extra termijn voor nakoming te gunnen. Hij erkent dat hij aldus zelf voor rechter heeft gespeeld.

Uitspraak

De Kamer oordeelt dat de notaris miskent dat hij door deze ongevraagde belangenbehartiging bij klager de schijn van partijdigheid heeft gewekt. Dat zou anders geweest zijn als hij klager vooraf toestemming had verzocht tot het stellen van een extra termijn. Voorts oordeelt de Kamer dat de notaris ten onrechte, toen de advocaat van klager de ontbinding had ingeroepen, niet alleen heeft nagelaten de waarborgsom door te betalen, maar eerst tot die betaling is overgegaan onder dreiging van een kort geding en dat ook nog onder protest. De notaris had nog zorgvuldigheidshalve gedurende de periode van acht dagen, die de advocaat koper had gegeven om alsnog na te komen, kunnen nagaan waarom de koper niet wenste af te nemen. De klacht is gegrond.

De Kamer oordeelt voorts dat klager de notaris terecht verwijt dat de communicatie tussen het notariskantoor en hem meermalen te wensen overliet. Klager is in juli en oktober 2008 niet op de hoogte gesteld van zijn brieven aan koper met betrekking tot het nakomen van de bankgarantie. In de tweede helft van oktober 2008 is de klager er evenmin van op de hoogte gesteld dat de waarborgsom alsnog was voldaan. Eerst bij brief van 29 oktober 2008 is klager op de hoogte gesteld over de gestelde bankgarantie, terwijl achteraf bleek dat er geen bankgarantie was gesteld, maar een waarborgsom was gestort. De Kamer concludeert dat het notariskantoor niet steeds tijdig en correct heeft gecommuniceerd richting klager. Ook deze klacht acht de kamer gegrond.

De Kamer concludeert dat de notaris door zijn handelen de schijn heeft gewekt dat hij zich te veel heeft laten leiden door het belang van de koper en de belangen van klager daarbij onvoldoende heeft laten meewegen.

Een dergelijke werkwijze wekt de indruk van partijdigheid, doet afbreuk aan het imago van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en is daarom niet betamelijk voor een behoorlijk notaris in de zin van art. 98 Wna.

De Kamer houdt rekening met het feit dat aan de notaris niet eerder een maatregel werd opgelegd.

De Kamer legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.119 Beleidsregel adverteren via verwijzers, art. 17 Wna, art. 26 Vbg (I)

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 17 december 2009, nr. 22-2009, NM 2010, 3

Inhoud

Overtreding beleidsregel adverteren via verwijzers. Klacht gegrond, waarschuwing.

Feiten

De KNB dient een klacht in tegen de notaris wegens overtreding van de beleidsregel door samen met een makelaar en een tussenpersoon voor hypothecaire financieringen in een dagblad te adverteren voor een bijeenkomst, georganiseerd door of samen met de makelaar. Daardoor wordt de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid gewekt. De notaris heeft een bedrag van € 595,- betaald voor zijn medewerking aan het seminar. Volgens de KNB is daarom geen sprake van een beroepsinhoudelijke bijdrage en heeft de notaris in strijd met art. 26 Verordening Beroeps- en gedragsregels (Vbg) gehandeld.

De notaris stelt dat wel sprake was van het leveren van een beroepsinhoudelijke bijdrage.

Uitspraak

De Kamer oordeelt onder verwijzing naar art. 17 Wna, art. 26 Vbg en de beleidsregel adverteren via verwijzers van 20 oktober 2005, dat de notaris door zijn naam te verbinden aan een tweetal bijeenkomsten (‘startersavonden’ genoemd), georganiseerd door een makelaar en vermeld in een advertentie in een dagblad op 19 september 2009 met vermelding van zijn naam, kantooradres en logo, de schijn van afhankelijkheid heeft gewekt. De kamer acht het niet aannemelijk dat sprake was van een beroepsinhoudelijke bijdrage nu de notaris een bijdrage heeft betaald voor de organisatie van de avonden en gezien de naamsvermelding in de publiciteit.

De Kamer verklaart de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Jaar 2010

10.2.120 Beleidsregel adverteren via verwijzers, art. 17 Wna, art. 26 Vbg (II)

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 9 februari 2010, nr. 11/2009, NM 2010, 3

Inhoud

Notarissen plaatsen advertenties in een plaatselijk verspreid blad. De vraag is of dit blad een uitgave van verwijzers is; volgens de Kamer is dat niet het geval.

Feiten

De KNB dient een klacht in tegen de notarissen wegens overtreding van art. 17 Wna, art. 26 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en de beleidsregel adverteren via verwijzers. De notarissen hebben advertenties geplaatst in het blad (de periodiek) City Life wonen en werken in (…).

De notarissen betogen dat het genoemde blad geen uitgave van verwijzers is, maar een periodiek naar een initiatief van een aantal personen die behoren tot plaatselijke ondernemers en de plaatselijke gemeente. De aandeelhouder van de uitgever bepaalt zelf de inhoud van de periodiek waarbij de groep plaatselijke ondernemers in een informele redactieraad als klankbord fungeert maar niet de inhoud bepaalt.

Uitspraak

De Kamer oordeelt dat de periodiek geen gegevensdrager is van een verwijzer in de zin van de beleidsregel, namelijk een persoon die beroepshalve een cliënt naar een notaris pleegt te verwijzen. Het feit dat onder meer (vertegenwoordigers van) een makelaar, een vastgoedonderneming en een bank zitting hebben in een redactieraad – een klankbordgroep van de uitgever – maakt niet dat de periodiek een uitgave is van een (of meer) verwijzer(s).

Uitgangspunt is dat een notaris wervende publiciteit mag bedrijven, mits dat op een autonome wijze gebeurt, dat wil zeggen buiten de relatie die de notaris met zijn verwijzers heeft. De bijdrage van de notarissen staat op zichzelf. Daaruit blijkt niet dat deze samen met een (of meer) verwijzer(s) is geleverd. Evenmin laat de bijdrage zien dat er een duidelijke link is tussen de notarissen en een (of meer) verwijzer(s).

Naar het oordeel van de Kamer hebben de notarissen door zich te afficheren in de periodiek niet de indruk gewekt samen te werken met de door klager genoemde leden van de redactieraad van de periodiek, noch hun onpartijdige en onafhankelijke positie in gevaar gebracht dan wel – objectief gezien – de schijn daartoe gewekt.

De klacht is derhalve ongegrond.

Opmerking NM:

Volgens art. 17 Wna dient de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen, en de belangen van alle betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Dit artikel vormt de basis voor art. 26 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels: publiciteit dient in overeenstemming te zijn met de zorgvuldigheid die een behoorlijk notaris betaamt en mag geen inbreuk vormen op het streven in het notariaat naar een onderlinge verhouding die berust op welwillendheid en vertrouwen. De Beleidsregel Adverteren geeft een invulling van de begrippen ‘verwijzer’, ‘gegevensdragers’ en ‘wervende publiciteit, waarbij enkele aanbevelingen uit het rapport van de commissie Hammerstein worden aangehaald.

Uit de regelingen komt naar voren dat publiciteit middels een verwijzer alleen is toegestaan als het gaat om een beroepsinhoudelijke bijdrage die het werkterrein van een notaris betreft, en waarvoor hij niet betaalt. Daarbij mag de notaris niet de indruk wekken dat alleen zijn kantoor de gemelde diensten verleent als het gaat om diensten die van elk kantoor verwacht kunnen worden. Als sprake is van een ‘advertorial’ moet dit met zoveel woorden vemeld worden, zodat niet de indruk gewekt wordt dat het gaat om een redactioneel artikel.

In een eerder gepubliceerde uitspraak ging het om een vermelding op de website van een makelaarsorganisatie dat het notariskantoor in het kader van het arrangement de koopovereenkomsten zou opstellen. Ook dit is wervende publiciteit via een verwijzer als bedoeld in de Beleidsregel Adverteren, ook al werd daarin niet de naam van het betrokken notariskantoor genoemd (Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ1678).

10.2.121 Projectnotaris, schijn van partijdigheid, belangenverstrengeling, art. 17 Wna, art. 22 Vbg

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 9 maart 2010, LJN BL7913, NM 2010, 5

Inhoud

In de brochure van een woningbouwvereniging, waarvan de notaris voorzitter van de raad van commissarissen is, wordt het notariskantoor, waaraan zij als notaris verbonden is, als projectnotaris aangewezen. Daardoor wekt zij de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling. Berisping.

Feiten

In de verkoopbrochure van de Woningbouw Vereniging X wordt het notariskantoor, waaraan de notaris verbonden is, als vaste notaris voor de overdracht van de woningen, die de woningbouwvereniging aanbiedt, aangewezen. De notaris is voorzitter van de raad van commissarissen van de woningbouwvereniging.

Deswege wordt een klacht tegen de notaris ingediend bij de kamer van toezicht te ’s-Hertogenbosch omdat zij daarmee de schijn van partijdigheid wekt en sprake is van belangenverstrengeling.

De notaris stelt dat het notariskantoor aan kopers een brief stuurt, waarin de collega-notaris, die de overdracht zal verzorgen, melding maakt van haar functie bij de woningbouwvereniging en stelt dat zij ter voorkoming van belangenverstrengeling geen bemoeienis met het dossier van koper zal hebben.

Uitspraak

De kamer van toezicht overweegt dat in de brochure de indruk wordt gewekt dat kopers gebonden zijn aan het notariskantoor. De notaris kan mede verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud van de brochure en heeft in ieder geval de schijn van partijdigheid gewekt. Als voorzitter van de raad van commissarissen heeft de notaris immers invloed op het al dan niet doorgaan van de verkoop van de woningen en doordat haar notariskantoor is aangewezen als behandelend notaris heeft de notaris ook een financieel belang bij de verkoop van de woningen van de woningbouwvereniging. Een bijkomende omstandigheid daarbij is dat het notariskantoor de naam draagt van de notaris.

De kamer beslist dat de klacht gegrond is wegens handelen in strijd met de artikelen 17 Wna en 22 Vbg en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

De notaris gaat in hoger beroep en betoogt dat een koper, die bezwaar heeft tegen het passeren van de akte door het notariskantoor, in overleg met de makelaar en de woningbouwvereniging een andere notaris kan aanwijzen.

Het Hof oordeelt dat de notaris door de combinatie van haar voorzitterschap van de raad van commissarissen van de woningbouwvereniging met het als notaris verbonden zijn aan het kantoor dat als projectnotaris voor die woningbouwvereniging optreedt, in ieder geval de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling heeft gewekt. Niet alleen heeft zij als voorzitter van de raad van commissarissen invloed op het wel of niet doorgaan van de verkoop van de woningen, maar doordat het kantoor waaraan zij als notaris is verbonden als behandelend notaris is aangewezen, heeft zij bij de verkoop van de woningen van de woningbouwvereniging ook een financieel belang. Dat zij niet als behandelend notaris optreedt, maakt dit niet anders, aldus het Hof. Immers, als lid van de maatschap deelt zij mee in de door het notariskantoor te genereren opbrengsten en dus ook in de opbrengsten die het notariskantoor verwerft door als projectnotaris voor de woningbouwvereniging op te treden.

Met de kamer is het Hof van oordeel dat de notaris door aldus te handelen in strijd heeft gehandeld met de artikelen 17 Wna en art. 22 Vbg. Maar anders dan de kamer is het Hof van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig zijn dat aan de notaris de maatregel van berisping dient te worden opgelegd. In dat verband acht het Hof ook van belang dat de notaris er ter terechtzitting totaal geen blijk van heeft gegeven het onjuiste van haar handelen in te zien.

Het Hof vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft de opgelegde maatregel, en legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.122 Hypotheek, interne vertegenwoordigingsbevoegdheid, onderzoeksplicht

Instantie en vindplaats

KvT Rotterdam 11 maart 2010, LJN YC0439, NM 2010, 6

Inhoud

In dit concrete geval had de notaris moeten onderzoeken of was voldaan aan de interne beperkingen ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de vennootschap. Waarschuwing.

Feiten

De notaris heeft een akte van hypotheekstelling op een aan E B.V. in eigendom behorend onroerend goed gepasseerd.

De aandelen in E B.V. worden gehouden door een holding. De holding heeft meer dan één aandeelhouder. De holding is bestuurder van E B.V. De hypotheekstelling geschiedt voor verplichtingen van de heer Y en van een vennootschap waarvan Y enig aandeelhouder is. Y is één van de bestuurders van de holding, zelfstandig bevoegd.

Bij de voorbereiding merkt de notaris op dat sprake kan zijn van een (indirect) tegenstrijdig belang. Hij wijst erop dat nu de statuten van E B.V. geen expliciete bepaling omtrent tegenstrijdig belang bevatten en de vennootschap geen raad van commissarissen kent, door de algemene vergadering van E B.V. een vertegenwoordiger voor deze rechtshandeling moet worden aangewezen.

Y wordt als zodanig aangewezen. Voor de vergadering waarin dit gebeurt zijn de medeaandeelhouders in de holding niet uitgenodigd. Eén dag nadat de akte is gepasseerd treedt Y af als bestuurder en wordt Y evenals de holding in staat van faillissement verklaard.

De statuten van de holding kennen geen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, maar wel de bepaling dat de bestuurder goedkeuring van de algemene vergadering moet vragen voor het uitoefenen van het stemrecht in deelnemingen en het verbinden van de vennootschap voor schulden van derden.

De klagers zijn de medeaandeelhouders in de holding. Zij verwijten de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht, doordat hij hen niet op de hoogte heeft gesteld en zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het tegenstrijdig belang tussen Y enerzijds en de overige aandeelhouders in de holding anderzijds. Omdat niet alleen in E B.V., maar ook in de holding sprake was van een tegenstrijdig belang met Y had ook daar een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen. De notaris had dat aan de algemene vergadering van de holding moeten meedelen. De notaris had moeten onderzoeken of de interne bevoegdheidsregels correct waren nageleefd.

De notaris kijkt daar anders tegenaan: hij heeft gewezen op het (mogelijke) tegenstrijdig belang en er is in E B.V. een aanwijzingsbesluit genomen, rechtsgeldig omdat Y de holding statutair rechtsgeldig vertegenwoordigde. Het ligt, aldus de notaris, niet op zijn weg om onderzoek te doen naar de statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid aangezien dergelijke regelingen niet in de weg staan aan het bereiken van het met de rechtshandeling beoogde rechtsgevolg. Hij kende de klagers niet als medeaandeelhouders en hij hoefde daar geen onderzoek naar te doen.

Uitspraak

De kamer overweegt dat de notaris tegenover alle belanghebbenden een zorgplicht heeft om zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat een vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Over het algemeen reiken de onderzoeksplicht en de zorgplicht van de notaris niet zover dat hij een onderzoek moet instellen naar interne bevoegdheidsbeperkingen in een vennootschap. In een concreet geval kunnen bijkomende omstandigheden meebrengen dat dit anders is. In elk geval is dat volgens de kamer aan de orde indien de notaris weet dat de bevoegdheid van de betrokken vertegenwoordiger intern is beperkt en indien de omstandigheden aanleiding geven tot twijfel aan de onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het staat vast dat Y geen goedkeuring van de algemene vergadering van de holding heeft gevraagd voor het uitoefenen van het stemrecht in E B.V., noch voor het vestigen van het hypotheekrecht, terwijl de helft van de aandelen in handen van derden was. Deze goedkeuring had ingevolge de statuten wel moeten worden gevraagd.

‘Nu het tegenstrijdig belang zo duidelijk aanwezig was en het de notaris bekend kon zijn dat (de holding) meerdere aandeelhouders had, had de notaris alerter moeten zijn en terughoudender moeten handelen. De notaris had tenminste op het moment dat hij kennis droeg van de statuten van (de holding) en de daarin opgenomen bevoegdheidsbeperking aan Y moeten vragen of de aandeelhouders bekend waren met de door hem verzochte hypotheekverlening en het daarbij aanwezige tegenstrijdig belang en voor zover mogelijk bewijs daarvan moeten vragen.’

De klacht wordt door de kamer gegrond bevonden. De maatregel van waarschuwing wordt opgelegd.

10.2.123 Beleidsregel adverteren via verwijzers, onafhankelijkheid, onpartijdigheid, art. 17 Wna, art. 26 Vbg

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 20 april 2010, LJN BM2179, NM 2010, 6

Inhoud

Wanneer een notaris zich via een verwijzende makelaar afficheert, komen de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, op zijn minst schijnbaar, in het geding. Overtreding van de beleidsregel Adverteren via verwijzers. Gegrond, geen maatregel.

Feiten

De KNB dient een klacht in tegen de notaris wegens een door zijn kantoorgenoot, notaris A, medio 2005 met een makelaarskantoor gesloten overeenkomst ter zake van het tweemaal per jaar plaatsen van een advertentie betreffende de maatschap in een huisblad van de makelaars. De advertentie bevat geen beroepsinhoudelijke bijdrage.

De overeenkomst tot adverteren is met ingang van 1 juli 2008 door notaris A beëindigd.

De notaris stelt dat hij niet tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de individuele gedraging van zijn associé. Hij heeft pas van de verweten reclame kennis genomen door de klacht van de KNB. Voorts meent de notaris dat de KNB met de beleidsregel een onjuiste invulling geeft aan de waarborgen genoemd in art. 17 Wna en art. 26 Vbg.

De kamer van toezicht te Leeuwarden overweegt dat van overtreding van de beleidsregel sprake is. De kamer verwerpt de stellingen van de notaris dat de KNB met de beleidsregel een onjuiste invulling geeft van de in de artikelen 17 Wna en 26 Vbg genoemde waarborgen. Voorts oordeelt de kamer dat de notaris en de andere leden van de maatschap in gelijke mate tuchtrechtelijk verantwoordelijk zijn.

De kamer beslist dat de klacht gegrond is en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op. De notaris en enkele medeleden van de maatschap aan wie de kamer eveneens de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd, gaan in hoger beroep.

Uitspraak

Het hof is met de kamer van oordeel dat de artikelen 17 Wna en 26 Vbg, en de beleidsregel adverteren zijn overtreden.

Temeer nu de gewraakte advertenties met een zekere regelmaat werden geplaatst en de notarissen ieder met naam en adres in de advertenties werden genoemd, oordeelt het hof dat een notaris verantwoordelijk is voor het wervende optreden van die maatschap naar buiten.

Overwegende dat de notarissen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht het belang van de beleidsregel te onderschrijven en omdat een actieve betrokkenheid van de notarissen bij het plaatsen van de advertentie niet aannemelijk is geworden, zal het hof hen geen maatregel opleggen.

Het hof bekrachtigt de bestreden beslissing, behoudens ten aanzien van de daarin opgelegde maatregel van waarschuwing en legt de notarissen geen maatregel op.

10.2.124 Inschrijving koopakte, art. 7:3 BW

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 12 mei 2010, LJN YC0446, NM 2010, 7/8

Inhoud

Inschrijving van de koopakte waardoor de makelaar niet meer doeltreffend beslag kan leggen op het verkochte om zijn courtage te innen. Ongegrond.

Feiten

De notaris behandelt de overdracht van een registergoed dat is verkocht door de bemiddeling van de klager als makelaar. Tien dagen vóór de overdracht ontvangt de makelaar van de notaris de nota van afrekening. Zijn courtagenota is daar niet in opgenomen, omdat de verkoper deze niet wenst te voldoen. Wel staan er op de kosten van inschrijving van de koopakte bij het Kadaster, die inmiddels buiten medeweten van de makelaar heeft plaats gehad. De makelaar realiseert zich dat hem hiermee de mogelijkheid is ontnomen om tijdig beslag op het verkochte te leggen en daarmee zijn courtage te innen. Hij maakt nog dezelfde dag bij de notaris bezwaar tegen de inschrijving. Aan de koper laat hij weten dat hij ontstemd is over diens medewerking, toen de notaris vroeg mee te werken aan de inschrijving met spoed.

De notaris krijgt van de makelaar het verwijt te horen dat hij de inschrijving heeft laten plaatsvinden wetende dat de verkoper de verschuldigde courtage niet wilde voldoen. Nu de koopakte is ingeschreven treft een eventueel beslag geen doel. Hiermee heeft de notaris de makelaar benadeeld.

De notaris beroept zich op zijn ministerieplicht tegenover de verkoper, die met instemming van de koper om inschrijving had gevraagd. In dit verband geldt de makelaar als derde zodat de notaris tot geheimhouding was gehouden.

Uitspraak

De Kamer stelt vast dat weliswaar in de akte wordt vermeld dat de notaris geen opdracht tot inschrijving heeft, maar dat dit niet uitsluit dat de partijen alsnog anders besluiten. De notaris heeft niets anders kunnen doen dan aan de opdracht tot inschrijving gevolg geven. De notaris heeft niet in strijd met het bepaalde in art. 7:3 BW gehandeld.

10.2.125 Tarifering, offerte, transparantie, gebruikelijke werkzaamheden

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 22 juni 2010, LJN BM9741.

Inhoud

Uitgangspunt bij de tarifering door een notaris moet zijn, dat er duidelijkheid bestaat omtrent de kosten die hij in rekening brengt. Zo zal het door de notaris geoffreerde basistarief alle gebruikelijke werkzaamheden moeten omvatten in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht.

Feiten

Een ringvoorzitter van de KNB heeft tegen een notaris een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht naar aanleiding van een prijsprotocol dat deze notaris hanteert bij offertes voor leverings- en hypotheekakten. In het prijsprotocol wordt onderscheid gemaakt tussen ‘gebruikelijke werkzaamheden’ en werkzaamheden waarvoor extra nader gespecificeerde bedragen in rekening kunnen worden gebracht. De Kamer van Toezicht achtte de klacht gegrond.

Uitspraak

In hoger beroep stelt het Hof als uitgangspunt bij de tarifering door een notaris voorop, dat er duidelijkheid bestaat omtrent de door deze in rekening te brengen kosten. Het door de notaris gehanteerde prijsprotocol is, gezien de voorwaarden, onvoldoende duidelijk en transparant.

Het is een notaris in beginsel toegestaan om een prijsprotocol te hanteren ter bepaling van zijn tarief. Hij hoeft niet in strijd te komen met de  artikelen 6:231 e.v. BW en hetgeen hem als notaris betaamt, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Hij dient te voorkomen dat bij degenen die zijn diensten inroepen een onjuiste voorstelling van zaken ontstaat omtrent het bedrag dat uiteindelijk in rekening kan worden gebracht. Zo zal het door de notaris geoffreerde basistarief alle gebruikelijke werkzaamheden moeten omvatten, in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht.

Dat is niet het geval indien de notaris werkzaamheden die in het kader van de desbetreffende transactie gebruikelijk zijn, zoals bijvoorbeeld het nemen van inzage in de Basisregistratie Personen (BRP), als extra werkzaamheden in rekening zou mogen brengen. In dit verband wordt opgemerkt dat ook incidentele werkzaamheden die zich met een zekere regelmaat voordoen, zoals de werkzaamheden in het kader van het betalen van een waarborgsom of het stellen van een bankgarantie, als ‘gebruikelijke werkzaamheden’ zouden moeten gelden en dus niet (achteraf) tot een verhoging van de declaratie aanleiding zouden mogen geven.

Het komt er dus op neer dat de mogelijkheid om extra werkzaamheden in rekening te brengen beperkt moet blijven tot werkzaamheden die ten tijde van het uitbrengen van de offerte door de notaris in redelijkheid niet konden worden voorzien. Werkzaamheden die op het moment van het aannemen van de opdracht door de notaris wel redelijkerwijze te voorzien waren, mogen dus niet tot een latere verhoging van de declaratie leiden. Dit betekent dat de notaris vóór het uitbrengen van een offerte enig onderzoek zal moeten verrichten.

10.2.126 Depot, overdracht, uitkering, toestemming rechthebbende

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 31 augustus 2010, LJN BN5990, NM 2010, 10

Inhoud

Notaris moet altijd toestemming van de rechthebbende vragen voor de uitkering van derdengeld en mag niet afgaan op de mededeling, zelfs niet van een collega, dat alle betrokkenen met uitkering akkoord zijn gegaan. Berisping

Feiten

In de transportakte betreffende een kantoorpand, die notaris X op 31 oktober 1995 passeerde, is vermeld dat klaagster tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichting tot verwijdering van een olietank en sanering van bodemverontreiniging een waarborgsom van € 68.067,03 in handen van de notaris stort. In de akte staat dat de waarborgsom in depot bij de notaris zal blijven tot aan de verplichting is voldaan.

Op 21 december 1995, 27 december 2000 en op 4 februari 2002 wordt het kantoorpand doorverkocht en overgedragen waarbij telkens de rechten ter zake van de vrijwaring, zekerheidsstelling en de waarborgsom zijn opgenomen.

De laatste overdracht had plaats ten overstaan van notaris Y, die op 10 december 2003 aan de notarissen verzoekt om het depot aan hem over te dragen. Hij zegt toe te zorgen voor uitkering op het moment dat aan alle voorwaarden is voldaan en vrijwaart de notarissen van aansprakelijkheid met betrekking tot het depot.

De notarissen hebben het depotbedrag overgeboekt naar de kwaliteitsrekening van notaris Y.

Nadat aan de voorwaarden waaronder het depot mag worden uitgekeerd is voldaan, verzoekt klaagster om uitkering, welk verzoek een van de notarissen aan notaris Y doorgeeft. Notaris Y is echter niet bereid tot uitkering over te gaan omdat hij meent het depot in 2003 aan de rechthebbende te hebben uitbetaald.

Klaagster heeft daarop de notarissen hoofdelijk aansprakelijk gesteld en in rechte aangesproken tot betaling van € 68.067,03 met de wettelijke rente daarover vanaf 21 december 1995.

Uitspraak

Kamer: Het staat vast dat notaris X het depotbedrag op 15 december 2003 ter overdracht van het depot heeft overgeboekt naar de kwaliteitsrekening van notaris Y en dat hij deze overboeking heeft verricht zonder dat hij klaagster hierover heeft geïnformeerd.

Een depot betreft gelden van derden, waarvan het beheer aan de zorg van de desbetreffende notaris – of, zoals in dit geval, van zijn kantoor – is toevertrouwd. Voor de overdracht van het depot aan (het kantoor van) een andere notaris behoefde notaris X daarom de uitdrukkelijke toestemming van klaagster, als een van de mogelijke rechthebbende op het depot. Echter, in dit geval ontbrak de toestemming van klaagster. Reeds hierom heeft notaris X laakbaar gehandeld.

De Kamer is evenwel van oordeel dat een notaris een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het aan hem toevertrouwde depot en dat hij zich daaromtrent niet kan verschuilen achter de verantwoordelijkheid van een andere notaris. Door dit wel te doen heeft notaris X blijk gegeven van een onjuiste taakopvatting. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Hof: Ook in hoger beroep heeft de notaris onvoldoende weersproken dat klaagster, zoals door haar is gesteld, pas in de loop van het jaar 2008 op de hoogte is geraakt van de overboeking van het depotbedrag door de notaris naar de kwaliteitsrekening van notaris Y. Weliswaar stelt de notaris dat notaris Y in 2003 met alle betrokkenen, onder wie klaagster, contact had gehad, doch daarvan is niet of onvoldoende gebleken. Vaststaat dat de notaris zelf geen contact heeft gehad met klaagster, aangezien hij ervan uitging te kunnen en mogen vertrouwen op de mededeling van notaris Y dat deze contact had met alle betrokkenen. Het Hof acht klaagster dan ook ontvankelijk.

Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de Kamer ten aanzien van klachtonderdeel c). Het Hof voegt hieraan nog toe dat de notaris tijdens de mondelinge behandeling daarnaar gevraagd, heeft medegedeeld dat er gedurende een periode van tien jaar niets was gebeurd en dat hem niet was gebleken dat klaagster gedurende die periode haar rechten had overgedragen. Indien de notaris zelf een en ander onderzocht zou hebben, zou hij slechts te maken hebben gehad met klaagster en haar (mogelijk) opvolgende rechtsopvolgers. Nu de notaris heeft verklaard dat hem niet was gebleken dat klaagster had overgedragen, had de notaris, naar oordeel van het Hof, contact dienen op te nemen met klaagster, dit ondanks het feit dat een collega-notaris hem mededeling had gedaan contact te hebben met alle betrokkenen. De notaris heeft een eigen verantwoordelijkheid en mag niet voetstoots afgaan op de mededeling van zijn collega. Het Hof acht geen termen aanwezig de opgelegde maatregel van berisping te matigen.

Het Hof bekrachtigt de beslissing van de Kamer.

Opmerking NM:

Het aanhouden van een depot behoort de notaris (of diens opvolger) toe aan wie in eerste aanleg is gevraagd dit depot aan te houden. In praktijk is het echter in bepaalde gevallen handiger of voor de hand liggend om een depot over te dragen aan een andere notaris. Hierbij is het van belang dat het voor alle partijen duidelijk is bij wie een depot wordt aangehouden, onder welke voorwaarden mag worden uitgekeerd en op wie de aansprakelijkheid rust in het geval dat een depot op onjuiste wijze wordt uitgekeerd. Deze duidelijkheid moet zowel bij de notarissen in kwestie bestaan als bij de partijen voor wie het depot wordt aangehouden. Daarbij is het zaak voor de notarissen bij overdracht van een depot expliciet toestemming te krijgen van de partijen voor wie het depot wordt aangehouden.

10.2.127 Vrijstelling overdrachtsbelasting, art. 15 WBR, dienstweigering, art. 21 Wna, art. 2 Vbg

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 30 september 2010, LJN YC0515, NM 2010, 12

Inhoud

Ten onrechte in de akte beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting opgenomen. De notaris had zijn dienst moeten weigeren. Waarschuwing.

Feiten

De notaris heeft een door zijn kandidaat-notaris voorbereide akte gepasseerd, waarbij een van de vennoten in een watersportbedrijf uittrad en twee andere vennoten het bedrijf voortzetten. Bij de voorbereiding maakten de partijen, daarin gesteund door hun fiscale adviseur, aanspraak op algehele vrijstelling van overdrachtsbelasting op grond van art. 15 lid 1 sub b van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer.

De kandidaat-notaris was van mening dat van algehele vrijstelling geen sprake kon zijn, maar hij zwichtte voor de aandrang van de partijen om de algehele vrijstelling van overdrachtsbelasting in de akte te vermelden.

De belastinginspecteur heeft over het beroep op vrijstelling in de akte contact opgenomen met de kandidaat-notaris, die er in dit gesprek geen geheim van maakte dat hij zelf van mening was dat de vrijstelling niet voor het geheel van toepassing was en dat hij dat ook aan de partijen kenbaar had gemaakt. Niettemin is in de akte een beroep op vrijstelling voor het geheel opgenomen, zulks, zoals de notaris later voor de kamer zou verklaren, om de partijen het voordeel van de twijfel te gunnen.

De belastingdienst heeft hierin aanleiding gezien tot een melding aan de Kamer van toezicht op basis van het bepaalde in art. 97 Wna.

Uitspraak

De zaak treft de notaris als eindverantwoordelijke voor het werk van de kandidaat-notaris. De kandidaat-notaris wordt door de Kamer gehoord. De Kamer concludeert uit het verhoor dat er bij de kandidaat-notaris geen twijfel over heeft bestaan dat volledige vrijstelling niet aan de orde was. Dit impliceert dat de kandidaat-notaris zich door de partijen en hun adviseur heeft laten leiden.

Onder verwijzing naar art. 21 Wna oordeelt de Kamer dat het op de weg van de notaris had gelegen om dienst te weigeren, nu hij de redelijke overtuiging had dat het verlangen van de partijen om de vrijstelling van overdrachtsbelasting in de akte op te nemen in strijd met het recht, te weten de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, zou zijn. Door desondanks de akte te passeren heeft de notaris in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 21 Wna juncto art. 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels.

De Kamer legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Opmerking NM:

De mening van de betrokkenen was in dit geval apert onjuist en in zo’n geval mag de notaris niet tegemoet komen aan hun wens om hun onjuiste opvatting in de akte op te nemen.

10.2.128 Declaratie, overbodige werkzaamheden

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 2 november 2010, LJN BO4684, NM 2010, 12

Inhoud

Exorbitante declaraties ingediend voor overbodige werkzaamheden, die zonder vooroverleg met cliënte werden verricht. Schorsing voor de duur van twee weken.

Feiten

In januari 2009 ontvangt de notaris van de makelaar de koopovereenkomst betreffende de woning, die aan cliënte en haar in 2005 overleden echtgenoot toebehoorde. Daarnaast ontvangt hij een destijds door de boedelnotaris opgemaakte verklaring van executele, waaruit blijkt dat cliënte door haar echtgenoot was benoemd tot executeur onder toekenning van het recht tot in bezitneming van de nalatenschap gedurende de tijd die voor de afwikkeling was vereist.

De notaris heeft een afschrift van het testament van erflater ontvangen van de boedelnotaris en verneemt van een medewerkster van diens kantoor dat cliënte zelfstandig bevoegd was tot verkoop en levering van de woning.

De notaris vraagt desondanks bij brief van 23 februari 2009 aan de boedelnotaris of de wettelijke termijn voor inbezitneming was verlengd, of er nog steeds schulden der nalatenschap moesten worden voldaan en of de verkoop van de woning tot voldoening van de schulden der nalatenschap strekte.

Op dezelfde dag schrijft de notaris aan cliënte dat hij onderzoek verricht naar haar bevoegdheid tot eigendomsoverdracht en met de boedelnotaris contact heeft opgenomen, waaraan hij toevoegt dat deze werkzaamheden ‘kwalificeren als bijzonder onderzoek naar de bevoegdheid van u als verkoper tot eigendomsoverdracht als gevolg van vererving’.

Hij voegt daaraan toe dat ‘conform onze financiële bijsluiter deze werkzaamheden u op basis van bestede tijd in rekening zullen worden gebracht’. Toen de boedelnotaris de notaris meedeelde dat hij de gestelde vragen niet kon beantwoorden omdat de (verdere) afwikkeling van de nalatenschap niet bij hem in behandeling is geweest, schreef de notaris bij brief van 26 februari 2009 aan cliënte dat hij een nader onderzoek naar haar bevoegdheid tot eigendomsoverdracht moest doen en verzocht haar daartoe een afspraak met hem te maken.

Op 6 maart 2009 stuurt hij haar een declaratie € 1489,99 inclusief BTW met de omschrijving: honorarium familiepraktijk) advies- en begeleidingswerkzaamheden voor de periode tot en met 28 februari 2009.

Op 10 maart 2009 deelt de notaris aan cliënte mee dat hij de makelaar bericht dat hij het niet eens was met diens – door de boedelnotaris gesteunde – visie dat zij bevoegd was tot eigendomsoverdracht en adviseert haar om zich tot de boedelnotaris te wenden voor afgifte van een verklaring van erfrecht.

Op 20 maart 2009 heeft de boedelnotaris de verklaring van erfrecht/toedeling aan de notaris doen toekomen.

De notaris zendt op 6 april 2009 een declaratie van € 753,27 inclusief BTW aan cliënte met dezelfde, hiervoor genoemde, omschrijving voor de periode 1 maart 2009 tot en met 31 maart 2009.

De boedelnotaris schrijft de notaris dat hij vraagtekens zet bij de door de notaris aan cliënte gezonden declaraties omdat hij de vraag om een verklaring van erfrecht feitelijk overbodig acht, maar de notaris bericht hem dat hij het daar niet mee eens is.

Het transport van de woning dat op 31 juli 2009 stond gepland, heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2009 doordat bij herrecherche bleek dat er nog een hypothecaire inschrijving op het registergoed stond vermeld.

Ten slotte heeft de notaris op 24 juli 2009 een declaratie van € 4571,39 inclusief BTW aan cliënte gezonden wederom met dezelfde omschrijving: honorarium voor de periode 1 april 2009 tot en met 24 juli 2009.

Uitspraak

De Kamer van toezicht te Utrecht oordeelt dat de door de notaris te verrichten extra werkzaamheden die betrekking hadden op het onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van een tamelijk routinematige en eenvoudige aard waren. De notaris heeft voor zijn werkzaamheden stelselmatig onevenredig veel uren in rekening gebracht, die niet in een redelijke verhouding stonden tot de aard van die werkzaamheden en het nut daarvan voor zijn cliënte. De Kamer overweegt dat de notaris ter zitting een volstrekt onbegrip heeft getoond voor het standpunt van zijn cliënte en acht dat zorgwekkend, omdat dat aanleiding geeft te vrezen voor herhaling van dit handelen. De kamer legt de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van twee weken.

In het hoger beroep van de notaris overweegt het Hof dat de notaris een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor zijn wijze van handelen. De notaris erkende ter zitting de belangen van zijn cliënte volstrekt uit het oog te hebben verloren en het onjuiste van zijn handelen in te zien. In dat verband bevreemdde het des te meer dat de notaris er, ten tijde van de behandeling van de klacht in hoger beroep, nog steeds niet toe was overgegaan om de creditnota betreffende zijn declaraties ten bedrage van € 6814,54, die hij, blijkens een op 21 september 2010 ter griffie ingekomen brief, aan zijn cliënte zou doen toekomen, te verzenden, aldus het Hof.

Het Hof bekrachtigt de beslissing van de Kamer.

10.2.129 Nalatenschap, akte van verdeling, meerwaardeclausule, informatieplicht, geheimhouding, onderzoeksplicht

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 4 november 2010, LJN YC0540, NM 2011, 1

Inhoud

Informatieplicht tegenover belanghebbenden bij een meerwaardeclausule. Geheimhoudingsplicht. Geen onderzoek naar de juistheid van de hoogte van de verkoopprijs. Waarschuwing.

Feiten

De in 2006 overleden erflaatster had in 1969 het huis van haar overleden moeder verkregen bij een akte van verdeling. In die akte was als clausule opgenomen dat bij overdracht of overgang van het huis haar beide zoons ieder recht kregen op een derde gedeelte van de meerwaarde boven 54.000 gulden. In het bijzonder van belang is: ‘De meerwaarde zal in geval van rechtsovergang worden vastgesteld volgens de bepalingen van de artikelen 1123 en 1124 van het Burgerlijk Wetboek (BW).’ Deze bepalingen uit het oud BW hielden in dat de taxatie van onroerend goed geschiedde door drie deskundigen. Tot zekerheid werd ten behoeve van ieder van de broers een recht van hypotheek gevestigd.

Na het overlijden van de erflaatster hebben haar beide zoons de waarde van het huis door een taxateur laten vaststellen. De zoons hebben het huis vervolgens voor de getaxeerde waarde van € 270.000,- verkocht.

Klaagster is een dochter van één van de broers van erflaatster. Zij is op 12 juni 2007 benaderd door een van erflaatsters zoons, die haar op de hoogte stelde van het overlijden en van de taxatie. Op grond van de meerwaardeclausule zou zij € 81.831,- ontvangen. Zij heeft vervolgens een onherroepelijke volmacht getekend strekkende tot doorhaling van de hypotheek zodra zij € 81.831,- had ontvangen.

Voor de financiering van de woning wordt de waarde bij de taxatie op € 330.000,- geschat.

In september 2007 wordt de woning op verzoek van de zoon van de andere broer van erflaatster getaxeerd. De geschatte waarde is € 322.000,-.

Klaagster roept hierop de nietigheid van de door haar gegeven volmacht in omdat bij de waardebepaling niet is voldaan aan de voorschriften van de akte van verdeling. Vervolgens geeft zij wederom een volmacht af, echter onder beding dat de koopsom onder de notaris zal blijven berusten.

Op 12 februari 2008 vraagt klaagster aan de kantonrechter om drie taxateurs te benoemen conform de artikelen 1123 en 1124 oud BW. De kantonrechter wijst dit verzoek af op de grond dat zij gebonden was aan de op 10 augustus 2007 gegeven volmacht. Door het verstrekken van de onherroepelijke volmacht heeft zij haar recht om op de prijsvaststelling terug te komen, verspeeld. Deze beslissing is in hoger beroep bekrachtigd.

Inmiddels heeft de kantonrechter op 25 september 2008 op verzoek van de zoon van de andere broer drie deskundigen benoemd om de waarde van de woning op 20 september 2006 vast te stellen, zulks met als enig argument dat de in de akte van verdeling omschreven meerwaarde niet was bepaald conform het bepaalde in de artikelen 1123 en 1124 oud BW.

Deze deskundigen komen op € 470.000,-, waarna de zoon van de andere broer van de erfgenamen van de erflaatster € 148.498,- vordert.

Klaagster verwijt de kandidaat-notaris die de overdracht in 2007 heeft behandeld:
– dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld door de koopakte op te stellen zonder dat het bepaalde in de akte van verdeling was toegepast;
– dat hij in de royementsvolmacht een toegevoegde waarde heeft vermeld, terwijl hij wist dat die niet conform de akte van verdeling was vastgesteld;
– dat hij heeft nagelaten haar te informeren over het standpunt van haar neef, die niet akkoord ging met het voorgestelde aandeel in de opbrengst, doch integendeel heeft gesuggereerd dat alle betrokkenen akkoord waren gegaan;
– dat hij haar niet heeft willen meedelen of de volmacht van 10 augustus 2007, dan wel die van 25 oktober 2007 is gebruikt en dat hij de volmacht van 10 augustus 2007 niet aan haar heeft willen teruggeven;
– dat hij onderzoek had moeten doen naar de juistheid van de verkoopprijs op basis van openbare gegevens, zoals de WOZ-waarde;
– dat hij niet van alle partijen de belangen in het oog heeft gehouden.

Uitspraak

De Kamer stelt vast dat de kandidaat-notaris in de fout is gegaan door de klaagster niet als belanghebbende op de hoogte te stellen van het feit dat erflaatsters zoon de keuze had gemaakt om de waarde te laten bepalen door de verkoop van de woning, maar dat in de meerwaardeclausule in de akte van verdeling was opgenomen dat bij overlijden de woning moest worden getaxeerd.

Was de klaagster hiervan op de hoogte geweest dan had zij kunnen laten weten of zij het met die keuze eens was.

De kandidaat-notaris heeft op de zitting verklaard dat hij de volmacht van 10 augustus 2007 heeft gebruikt voor het royement. De Kamer meent dat, nu de klaagster bezwaren tegen het gebruik van die volmacht had geuit, de tweede volmacht had moeten worden gebruikt, maar dat het gebruik van de eerste of van de tweede volmacht voor het royeren geen praktisch verschil maakt, zodat er geen sprake is van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid. Nu de volmacht aan de akte van royement was gehecht kan de kandidaat-notaris niet worden verweten dat hij deze niet heeft teruggegeven. Het stond de kandidaat-notaris op grond van zijn geheimhoudingsplicht niet vrij om de klaagster te informeren over het feit dat een andere belanghebbende bezwaar maakte tegen het niet toepassen van de taxatieregels. Wel had de kandidaat-notaris hierin een signaal kunnen zien om de klaagster nader te informeren omtrent de voorwaarden van de akte van verdeling.

Het ligt, aldus de Kamer, niet op de weg van de notaris om de juistheid van de hoogte van de verkoopprijs te onderzoeken. Hij moet wel een verklaring vragen voor het verschil tussen de verkoopprijs (€ 270.000,-) en de WOZ-waarde (€ 457.000,-). De kandidaat-notaris heeft verklaard dat de WOZ-waarde hem bekend was en dat hij het grote verschil met de verkoopprijs met de verkoper en de koper heeft besproken. Hij heeft mogen afgaan op de verklaring dat de verkoop moeizaam was verlopen en dat de woning in een slechte staat van onderhoud verkeerde.

De klacht met betrekking tot het informeren van de klaagster is gegrond, de overige klachten zijn niet gegrond.

De Kamer legt de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op.

Opmerking NM:

Het niet in acht nemen van het in het testament vastgelegde waarderingsvoorschrift leidt hier tot een desastreus gevolg. De kandidaat-notaris had aan de bel moeten trekken.

De Kamer heeft niet gezegd dat notarissen de WOZ-waarde van over te dragen panden moeten opvragen. In het onderhavige geval had de kandidaat-notaris verklaard dat hij van de WOZ-waarde op de hoogte was.

10.2.130 Veiling, onderhandse bieding, art. 547 Rv

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 2 december 2010, LJN YC0553, NM 2011, 3

Inhoud

Onderhandse biedingen bij executieveiling niet aan de eigenaar van het onderpand doorgegeven. Berisping.

Feiten

Op 4 februari 2008 deelde de notaris aan de eigenaar mee dat zijn woning in opdracht van de hypotheekhouder zou worden geveild. Op 7 april 2008 liet de notaris hem weten dat de veiling op 6 mei 2008 zou plaatshebben. De hypotheekhouder berichtte aan de eigenaar dat akkoord werd gegaan met verkoop buiten de veiling om voorafgaand aan de veilingdag. Op 5 mei 2008 werd de woning voor € 750.000,- onderhands aan een koper verkocht, met toestemming van de hypotheekhouder. De koper had aanvankelijk € 800.000,- geboden, maar dit bod onmiddellijk verlaagd toen hij kennis kreeg van de op handen zijnde veiling.

De hypotheekhouder accepteerde vijf onderhandse biedingen, die lager dan de verkoopprijs waren, uiteraard niet.

De eigenaar was van deze biedingen niet door het notariskantoor op de hoogte gesteld, zoals in art. 547 Rv voorgeschreven. Nadat de woning op 16 juni 2008 door de eigenaar, verder te noemen klager, aan koper was overgedragen, dient hij daarom een klacht in bij de Kamer van toezicht.

Had klager geweten dat er vijf biedingen waren geweest, die door de hypotheekhouder waren afgewezen, dan had hij het mogelijk op een veiling laten aankomen, aangezien de koper in dat geval de kosten had moeten betalen.

De notaris erkent dat dit niet is geschied, maar zegt dat dit kwam door de zon- en feestdagen in die periode en de turbulente ontwikkelingen over de verkoop van de woning.

Uitspraak

De Kamer is van oordeel dat de klacht gegrond is. In art. 547 Rv is bepaald dat tot veertien dagen vóór de voor de veiling bepaalde dag onderhands kan worden geboden op de te executeren zaken. Op grond van art. 547 Rv dient de notaris van die binnengekomen biedingen onverwijld afschrift aan de executant en de geëxecuteerde te geven. In de onderhavige zaak was de veilingdatum bepaald op 6 mei 2008. Tot veertien dagen vóór 6 mei kon onderhands worden geboden, dus tot 22 april 2008. De notaris stelt in zijn verweer dat door zon- en feestdagen voorafgaand aan de veilingdatum het voor hem onmogelijk was nog onverwijld een afschrift van de biedingen aan klager te zenden. Daarmee heeft hij een onjuiste voorstelling van de feiten gegeven. Immers, uit het voorgaande blijkt dat hij uiterlijk op 23 april 2008, dus een week vóór de in zijn verweer genoemde zon- en feestdagen, aan klager een afschrift had kunnen (en moeten) zenden van de toen ontvangen biedingen. Dat betekent dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld, immers in strijd met de voormelde wetsartikelen. Daar komt bij dat zijn opstelling in deze procedure, waarbij hij de voor dit aspect van de zaak relevante feiten onjuist heeft weergegeven, zodanig onbehoorlijk en ongewenst is, dat de Kamer de maatregel van berisping op zijn plaats acht.

De Kamer legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.131 Koop, onpartijdigheid, zorgplicht, dossiervorming

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 2 december 2010, LJN YC0554, NM 2011, 3

Inhoud

Onvoldoende voorlichting aan de partijen. Verzuim om een schriftelijke bevestiging van het gesprek te zenden. Waarschuwing.

Feiten

BV A heeft een pand gekocht met de bedoeling om het te renoveren en na splitsing in appartementsrechten te verkopen. De BV laat aan de notaris weten dat BV M, waarvan X directeur en middellijk enig aandeelhouder is, voor 50 procent zal participeren in dit project. In een gesprek op het kantoor van de notaris worden de details doorgesproken en in een onderhandse akte vastgelegd. Het gesprek wordt namens de notaris gevoerd door de klerk, die met achttien jaar ervaring als deskundig wordt beschouwd. BV A wordt de enige eigenaar van het pand. BV M krijgt geen zekerheden, hoewel daarvoor, althans volgens de notaris, door de klerk wel aandacht is gevraagd.

BV M stort € 122.500,-. In april/mei 2009 worden de begane grond en de eerste en tweede etage verkocht en overgedragen. Op 3 april van dat jaar wordt, onder meer door BV M, conservatoir beslag gelegd op de appartementsrechten.

Op 17 april wordt de derde etage verkocht, over te dragen uiterlijk op 5 juni, met een boeteclausule voor het geval van verzuim om op deze datum te leveren. Kennelijk loopt dit niet van een leien dakje, want op 27 juli vraagt de advocaat van BV M en X wanneer de overdracht van de derde etage zal plaatsvinden en hoe de koopsom zal worden verdeeld. Zijn cliënt is voor de helft medegerechtigd.

De notaris moet, aldus de advocaat, de koopsom op de kwaliteitsrekening in bewaring houden totdat overeenstemming over de verdeling is bereikt.

Op 29 juli laat de advocaat conservatoir beslag en op 31 juli executoriaal beslag leggen op de derde etage.

Op 6 augustus meldt de notaris aan de advocaat dat de overdracht op 11 augustus zal plaatsvinden; hij verzoekt de advocaat voor het opheffen van de beslagen te zorgen, aangezien deze zijn gelegd na de inschrijving (Vormerkung) van de koopovereenkomst. Verder vraagt de notaris om overleg aangezien de advocaat al heeft aangekondigd dat hij beslag op de kwaliteitsrekening van de notaris zal leggen.

De advocaat reageert meteen. Hij wil inzage van de afrekeningen en waarschuwt dat bij het te laat verstrekken van alle door hem gevraagde informatie de beslagen niet tijdig zullen zijn opgeheven. Hij wijst erop dat zijn cliënt de Vormerkung kan negeren, omdat daarin de koopsom niet staat vermeld.

De akte van overdracht wordt op 11 augustus gepasseerd en op dezelfde dag wordt conservatoir derdenbeslag gelegd op de kwaliteitsrekening van de notaris voor het bedrag dat BV A ontvangt, behoudens voor zover dat is bestemd voor aflossing van de hypotheek.

Op 15 september volgt het faillissement van BV A.

BV M en X klagen dat de notaris hen niet adequaat, zoals mag worden verwacht van een zorgvuldig en professioneel notaris, heeft voorgelicht en dat de notaris partijdig is opgetreden. Met name had de notaris hen moeten onderhouden over het risico dat zij liepen, doordat BV A alleen de eigendom van het pand verwierf, en over het ontbreken van zekerheden. De onderhandse akte is onzorgvuldig opgesteld en laat allerlei belangrijke aspecten van de transactie buiten beschouwing. De partijdigheid van de notaris blijkt onder meer daaruit dat aan BV M en X niet dezelfde informatie is verstrekt als aan BV A. Doordat de notaris niet tijdig op beslagen heeft gerechercheerd, moest de overdracht worden uitgesteld en werd een aanzienlijk bedrag aan boete verschuldigd. De notaris had BV M en X moeten waarschuwen voor de gevolgen van de Vormerkung, die overigens niet geldig zou zijn geschied.

Doordat de notaris in overleg is getreden met de schuldeisers van BV A die vóór de Vormerkung beslag hadden gelegd en afspraken met hen heeft gemaakt, heeft BV M niet door derdenbeslag op de koopsom zijn geïnvesteerde bedrag terug kunnen ontvangen. Dit is in strijd met het beginsel van de paritas creditorum.

De notaris meent de partijen zorgvuldig te hebben voorgelicht. De onderhandse akte is grotendeels door de partijen zelf geformuleerd. De klerk heeft gewezen op mogelijke alternatieven. De overdracht van 5 juni kon niet doorgaan omdat een aan BV M gelieerde partij retentierecht geldend maakte en vervolgens BV M beslag legde. Dat de Vormerkung geldig is, is aan de notaris door de KNB bevestigd.

Uitspraak

De Kamer stelt vast dat het optreden van de klerk aan de notaris wordt toegerekend. Van het gesprek tussen de klerk en de partijen zouden aantekeningen zijn gemaakt, maar de notaris heeft die niet gezien en kan ze niet produceren. In elk geval had de notaris aan beide partijen een schriftelijke bevestiging moeten zenden over het besprokene. Daarbij komt dat de fiscus de door de partijen gemaakte afspraken als een economische eigendomsoverdracht zou kunnen aanmerken met door de partijen niet gewenste fiscale gevolgen. De notaris had daarop moeten wijzen.

De notaris heeft verklaard aan BV M en X niet alle informatie te hebben gezonden omdat, toen er een conflict was ontstaan, BV A daar bezwaar tegen maakte. De notaris, zegt de Kamer, kende het belang van BV M, ‘onenigheid tussen partijen brengt geen wijziging in de wederzijdse belangen’. Ten onrechte heeft de notaris zich door BV A laten sturen.

Van partijdigheid is niet gebleken. Omdat over de geldigheid van de Vormerkung de standpunten in rechtspraktijk en wetenschap verdeeld zijn, merkt de Kamer dit niet als een beroepsfout aan.

De klachten zijn gedeeltelijk gegrond.
De Kamer legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Opmerking NM:

Het belang van het maken van gespreksnotities en van het bevestigen van adviezen en afspraken, kortom van dossiervorming, blijkt opnieuw uit deze uitspraak. Er is verschil tussen partijdigheid en het zich laten sturen, maar het is subtiel.

10.2.132 Verkoop krachtens rechterlijk bevel, uitbetaling verkoopopbrengst, deelgerechtigdheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 28 december 2010, LJN BO9071, NM 2011, 2

Inhoud

Bij verkoop krachtens rechterlijk bevel wordt het aandeel in de opbrengst van één deelgenoot op de derdengeldrekening van de advocaat van haar tegenpartij gestort. Berisping.

Feiten

Tot de nalatenschap van haar in 2004 overleden vader, waartoe klaagster met haar twee broers en haar zuster gerechtigd waren, behoorde zijn woonhuis. Bij vonnis van 9 april 2008 heeft de Rechtbank aan de twee broers en de zus van klaagster machtiging verleend die woning te gelde te maken in de zin van art. 3:174, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De overdracht vond plaats ten overstaan van de notaris, die de netto verkoopopbrengst van € 246.011,10 geheel op de derdengeldrekening van de advocaat van haar broers en zuster overmaakt. Klaagster heeft haar aandeel nog steeds niet ontvangen.

Klaagster verwijt de notaris dat haar aandeel niet aan haar is overgemaakt, maar naar de derdengeldrekening van het advocatenkantoor. Voorts heeft de notaris nagelaten haar de nota van afrekening te zenden.

De notaris stelt zich op het standpunt dat, nu de verkoop plaats had krachtens het rechterlijk vonnis, de verkoopopbrengst conform de door verkopers verstrekte volmacht werd overgemaakt naar de derdengeldrekening van het advocatenkantoor. Omdat klaagster geen partij bij de verkoopovereenkomst was, was er volgens de notaris geen noodzaak en geen mogelijkheid het haar toekomend aandeel aan haar over te maken.

Uitspraak

De Kamer van toezicht te Leeuwarden overweegt dat de Rechtbank de broers en zuster van klaagster had gemachtigd om de woning te gelde te maken en klaagster had veroordeeld om binnen een week het beheer van de woning te beëindigen. Daarbij had de Rechtbank de nalatenschap van erflater aldus verdeeld dat aan klaagster een vierde en aan haar broers en zuster drie vierde van de verkoopopbrengst van de woning werd toebedeeld. De notaris heeft het vonnis aldus uitgelegd dat de gehele verkoopopbrengst naar het advocatenkantoor diende te worden overgemaakt en het deel van klaagster haar op dat moment nog niet toekwam.

De Kamer oordeelt dat in het vonnis niets is bepaald over de uitbetaling van de gehele verkoopopbrengst aan het advocatenkantoor. De notaris had dan ook niet zonder meer het gehele bedrag mogen overmaken, maar mede gezien de onderlinge verhoudingen binnen de familie, waarmede de notaris bekend was, met partijen in gesprek moeten gaan over de wijze van uitbetaling. Bij gebreke van overeenstemming had daarover een nader rechterlijk oordeel uitsluitsel kunnen geven. Bovendien heeft de notaris ter zitting gemeld dat klaagster bij de overdracht van de woning na het rechterlijk vonnis als verkopende partij in de betreffende akte is opgenomen. Ook dat wijst erop dat klaagster door de notaris als verkopende partij werd beschouwd. Als gevolg van het handelen van de notaris beschikt klaagster nog steeds niet over haar deel uit de verkoopopbrengst van de woning van haar vader. De Kamer verklaart de klacht inzake toezending van de nota van afrekening ongegrond, oordeelt dat de notaris de belangen van klaagster onvoldoende in acht heeft genomen en legt de notaris de maatregel van berisping op.

De notaris gaat in hoger beroep. Hij voert aan dat hij klaagster van het transport op de hoogte heeft gesteld en nog heeft verzocht om vrijwillig aan het transport mede te werken, hetgeen zij weigerde. Vervolgens heeft het transport plaatsgevonden en werd de verkoopopbrengst conform de door de broers en zuster van klaagster verstrekte volmacht naar het advocatenkantoor overgemaakt. Gebleken is dat aan klaagster meermalen is verzocht haar banknummer op te geven, hetgeen zij niet heeft gedaan. Deswege is haar aandeel in de consignatiekas gestort. De notaris stelt dat klaagster wel degelijk een nota van afrekening is toegestuurd.

Het Hof oordeelt dat de notaris de belangen van klaagster heeft miskend door haar aandeel van de verkoopopbrengst over te maken op de betreffende derdengeldrekening.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de nota van afrekening naar een onjuist adres was verzonden. Wellicht heeft klaagster de nota van afrekening door deze onzorgvuldigheid van de notaris nimmer ontvangen, maar het Hof oordeelt deze omissie niet dusdanig verwijtbaar dat dit tot een verzwaring van de maatregel moet leiden.

Het Hof vernietigt de beslissing van de Kamer inzake de toezending van de nota van afrekening, verklaart dit onderdeel gegrond, en bekrachtigt de beslissing voor het overige.

Opmerking NM:

Dat klaagster, ondanks het vonnis van de Rechtbank, weigerde aan het transport mee te werken en haar rekeningnummer niet wilde opgeven, nam niet weg dat zij deelgerechtigd was. De notaris had haar deel onder zich moeten houden.

Jaar 2011

10.2.133 Hypotheekfraude, ABC-transactie, art. 98 Wna, zorgplicht, waarschuwingsplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 18 januari 2011, LJN BP1083, NM 2011, 2

Inhoud

Onvoldoende zorg bij ABC-transacties en nalatigheid in de waarschuwingsplicht jegens hypotheekverstrekkers. Ontzetting uit het ambt.

Feiten

Het BFT, de KNB, enkele banken, de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen en een drietal kopers dienen klachten in tegen de notaris. Het BFT stelt dat sprake is van ongeoorloofde ABC-transacties wegens een onverklaarde waardesprong. Naar de mening van het BFT heeft de notaris, na onderzoek in 36 dossiers, niet voldaan aan zijn zorgplicht, door bij partijen niet te informeren naar de achtergrond van de (ongebruikelijk) hoge waardesprongen, dan wel, in het geval van vage en vermoedelijk onjuiste verklaringen, na te laten nadere vragen te stellen naar het realiteitsgehalte van die verklaringen, gezien de informatie waarover de notaris beschikte. Voorts is het BFT van mening dat de WID niet juist is nageleefd en meldingen krachtens de Wet MOT onjuist en onvolledig zijn gedaan.

De banken en het Waarborgfonds menen dat de notaris niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht, dat hij acht had moeten slaan op ongebruikelijke waardesprongen en kritisch had behoren te kijken naar koopcontracten en taxatierapporten.

Ook de KNB wijst erop dat bij elk van de onderzochte dossiers bij de notaris de alarmbellen hadden moeten rinkelen en dat de notaris instrumenteel is geweest bij hypotheekfraude.

De notaris voert als verweer aan dat hypothecaire financiers deskundige partijen ter zake van vastgoedtransacties zijn, dat de informatieplicht jegens deskundige partijen minder verstrekkend is en dat hij elke zaak, voordat deze in behandeling werd genomen, heeft getoetst of deze zijn strenge toets kon doorstaan, bij gebreke waarvan hij in vele gevallen dienst heeft geweigerd. De drie kopers zijn volgens hem niet-ontvankelijk omdat zij de notaris en alle andere betrokkenen bewust onjuist hebben ingelicht omtrent het werkelijke doel van de aankoop.

Uitspraak

De Kamer van toezicht te Rotterdam overweegt met betrekking tot het verweer van de notaris dat slechts indien uit een taxatierapport blijkt dat sprake is van een ABC-transactie met een (ongebruikelijke) waardesprong, geen sprake meer is van een waarschuwingsplicht van de notaris jegens de hypothecaire financier. De notaris zal dus dienen na te gaan of het taxatierapport de bewuste gegevens bevat, alvorens hij besluit de hypothecaire financier niet over een ABC-transactie te informeren en bovendien zal hij van zijn bevindingen daaromtrent aantekening dienen te houden in het dossier. Dat heeft de notaris nagelaten.

De klachten van de drie kopers acht de Kamer ongegrond omdat zij hebben meegewerkt aan malafide constructies, valse informatie hebben verstrekt en stukken hebben ondertekend die niet in overeenstemming waren met de werkelijke situatie.
De Kamer stelt dat de notaris zich vragen had moeten stellen als:
– waarom zijn het steeds dezelfde handelaren die regelmatig de medewerking van de notaris vragen bij het passeren van ABC-transacties, waarbij reeds gelet op de prijsstijgingen vraagtekens geplaatst dienen te worden?;
– waarom treedt veelal dezelfde persoon als tussenpersoon op?;
– waarom krijgt de notaris in enkele gevallen de instructie de winst die met de tweede doorverkoop wordt gerealiseerd, niet aan de verkoper, maar aan derden uit te betalen?;
– waarom koopt de uiteindelijke koper binnen een kort tijdsbestek meer dan één huis voor eigen bewoning?;
– waarom wordt steeds gebruikgemaakt van dezelfde, niet uit de regio afkomstige taxateur?;
– waarom worden er betalingen gedaan aan onduidelijke adviseurs?
De Kamer oordeelt derhalve dat ook de klachten van het BFT en de KNB gegrond zijn en dat de notaris geen genoegen had mogen nemen met de verklaringen voor de waardesprong, maar in elk dossier om een deugdelijk gedocumenteerde onderbouwing voor het prijsverschil had moeten vragen.

Voorts oordeelt de Kamer dat de notaris in enkele gevallen ten onrechte een (tijdige) Wet MOT-melding achterwege heeft gelaten. Ten aanzien van de WID, die inmiddels enigszins gewijzigd in de Wwft is opgegaan, overweegt de Kamer dat de handelwijze van de notaris in de onderzoeksperiode strikt genomen niet geheel in overeenstemming met de toenmalige wetgeving was, maar de Kamer oordeelt dit niet tuchtrechtelijk laakbaar.

De Kamer concludeert dat de notaris de in art. 98 Wna geformuleerde tuchtnorm in ernstige mate heeft overtreden en daarmede het vertrouwen in het notariaat ernstig heeft geschonden.

In aanmerking genomen dat niet gebleken is dat de notaris te kwader trouw gehandeld heeft en/of bewust is tekortgeschoten in zijn rol als notaris bij het voorkomen van hypotheekfraude en omdat niet gebleken is dat de notaris persoonlijk van de fraude heeft geprofiteerd en/of persoonlijk gewin heeft nagestreefd, legt de Kamer de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van twee maanden, waarbij er rekening mee is gehouden dat aan de notaris niet eerder een maatregel is opgelegd naar aanleiding van soortgelijke klachten.

Het BFT, de KNB en de drie kopers gaan in hoger beroep. Zij stellen dat de kamer ten onrechte heeft geoordeeld dat de drie kopers geen ‘klaagrecht’ hadden omdat zij aan malafide constructies meewerkten.

Het Hof oordeelt daaromtrent dat zulks inderdaad niet van invloed mag zijn op de beslissing of de notaris in de onderhavige kwestie een tuchtrechtelijke norm heeft geschonden en verklaart dit klachtonderdeel gegrond.

Ten aanzien van de naleving van de WID is het Hof, anders dan de Kamer, van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om verantwoording af te leggen over het al dan niet in persoon identificeren van de betrokken partijen in de door het BFT aangehaalde dossiers. Ook deze klacht is derhalve gegrond.

Het Hof concludeert dat, evenals in de beslissing van het Hof genomen op 30 juni 2009 LJN BJ0677, sprake is van een hele reeks van ongeoorloofde ABC-transacties die door of onder verantwoordelijkheid van de notaris zijn gepasseerd. Dit geldt ook met betrekking tot het handelen van de notaris in het kader van de hypotheekfraude. Daar komt nog bij, dat – volgens de Kamer – gebleken is dat de notaris geen consequenties heeft verbonden aan de – uit het onderzoek blijkende – bijkomende signalen die hem hadden moeten doen beseffen dat deze ABC-transacties niet geoorloofd waren. Door dit handelen en nalaten van de notaris is het vertrouwen in de rechtsbedeling, in het bijzonder die welke aan het notariaat is opgedragen, in ernstige mate geschaad. En daarmee raakt dat handelen en nalaten de fundamenten van het rechtsverkeer.

Gelet op de aard en de ernst van de tuchtrechtelijk laakbare handelwijze van de notaris en het grote aantal ongeoorloofde transacties in een relatief kort tijdbestek, acht het Hof de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden.

Het Hof vernietigt de beslissing van de Kamer ten aanzien van enkele klachten en voor wat betreft de opgelegde maatregel en legt aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt op.

10.2.134 Woonvereniging, gebrekige constructie, lidmaatschap

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 18 januari 2011, LJN YC0578

Inhoud

Gebrekkige juridische constructie bij een ‘woonvereniging’ en bij de financiering van het lidmaatschap.

Feiten

Deze zaak gaat over het lidmaatschap van een woonvereniging waaraan risico’s kleven die zich daadwerkelijk hebben gerealiseerd. KFJ B.V. koopt een woning en draagt deze meteen na de levering over aan een daartoe opgerichte woonvereniging. Aan het lidmaatschap van de woonvereniging is het recht verbonden om een studio te bewonen. In eerste instantie draagt de woonvereniging alle lidmaatschapsrechten over aan de initiatiefnemer. Deze verkoopt ze door. Nadat het laatste lidmaatschapsrecht is verkocht, treedt hij uit als lid van de vereniging en is hij niet langer bij het project betrokken.

Het onroerend goed staat op naam van de vereniging, de leden zijn gezamenlijk eigenaar. De verdeling van de woning in aparte wooneenheden, de studio’s, wordt bij notariële akte vastgelegd. De koper van een lidmaatschapsrecht is een inleggeld verschuldigd, in dit geval € 157.500,-. Voor de aankoop en verbouwing van het pand is een lening gesloten bij een bank in de provincie. De woonvereniging, vertegenwoordigd door KFJ B.V. en de inmiddels mede betrokken KW B.V. als bestuurders en op dat moment enige leden, vestigt een recht van hypotheek ‘tot zekerheid voor hetgeen de bank te vorderen heeft of mocht hebben van de hypotheekgever en/of haar huidige leden en/of haar toekomstige leden, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk’. Dit is de standaardformulering in het model van de bank.

Op 15 mei 2009 wordt door KFJ B.V. en KW B.V. de woonvereniging opgericht en wordt tevens het pand door KFJ B.V. aan de woonvereniging overgedragen. De hypotheekakte wordt op 8 juni gepasseerd. Op 4 september treedt de klager bij notariële akte toe als lid. Hij leent € 140.000,- van de bank onder de door de woonvereniging gevestigde hypotheek en hij verpandt bovendien zijn lidmaatschapsrecht aan de bank. Met de noodzakelijke verbouwing, inbegrepen in de koopsom, is op dat moment nog geen aanvang gemaakt. De kosten van de verbouwing bedragen € 50.000,-. Tot zekerheid voor de realisering van de verbouwing is een depot van (slechts) € 2500,- ingehouden.

Op 19 oktober volgt het faillissement van KFJ B.V. De koper moet tot de conclusie komen dat de notaris hem niet adequaat heeft voorgelicht. Vooral de hypotheekverlening hangt hem als zwaard van Damocles boven het hoofd: de bank kan het hele pand executeren voor de schulden die KFJ B.V. en KW B.V. aan haar hebben, zelfs indien die niets te maken hebben met het onderhavige project. Bovendien zit hij in een niet verbouwd pand. Hij is vooralsnog de enige koper van een lidmaatschapsrecht gebleven. De notaris verklaart goede voorlichting te hebben gegeven zowel aan de klager als aan diens ouders, die zich hoofdelijk aansprakelijk hebben moeten stellen. Hij wijst op een mededeling van de bank, inhoudende dat deze niet de intentie heeft om het pand te executeren wegens andere dan met de woonvereniging samenhangende schulden. Het behoort niet tot zijn taak als notaris om te verifiëren of de verbouwing is uitgevoerd. Dat KFJ B.V. er financieel slecht voor stond was hem niet bekend.

Uitspraak

De Kamer is van oordeel dat de notaris bij de juridische constructie een aantal steken heeft laten vallen. De notaris heeft niet duidelijk gemaakt wie na de oprichting van de vereniging lid daarvan waren. Hij heeft niet in een akte vastgelegd hoe KFJ B.V. en KW B.V. aan hun lidmaatschapsrechten zijn gekomen. Hij heeft op de zitting niet duidelijk kunnen maken of er sprake was van een leningconstructie, dan wel van economische eigendom bij de B.V.’s.

De notaris heeft een standaard hypotheekakte gebruikt, maar hij heeft verzuimd om vrijwaringsakten op te maken en om te regelen dat het hypotheekrecht alleen voor uitwinning kon worden gebruikt voor schulden die op het pand betrekking hadden. De mededeling van de bank biedt niet meer dan een intentie en is bovendien van latere datum dan de overdracht aan de klager. Het is onduidelijk gebleven hoe de schuld van de woonvereniging aan de bank, € 180.000,-, is ontstaan.

De klager is door het handelen van de notaris opgezadeld met een juridisch gebrekkige constructie. Hij is aansprakelijk geworden niet alleen voor zijn eigen lening, maar ook voor de schuld van de woonvereniging. De notaris had moeten voorkomen dat de klager in deze situatie terecht kwam.

De Kamer verklaart dat de klacht gegrond is en legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.135 Onvoldoende informatie door de notaris over de inhoud van een allonge bij de koopakte

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 april 2011, LJN BQ1614

Inhoud

Partijen verschillen van mening welke informatie de oud-notaris heeft verstrekt met betrekking tot de inhoud van de allonge (soort addendum of toevoeging bij een overeenkomst). Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen [X] en klager. Gelet op die verklaringen is het hof van oordeel dat klager erin is geslaagd bewijs te leveren van zijn stelling dat de oud-notaris hem niet op de inhoud van de allonge en op de daarmee verband houdende voor hem nadelige gevolgen heeft gewezen. Het had op de weg van de oud-notaris gelegen om partijen nader te informeren over de inhoud en de gevolgen van de allonge, maar hij heeft dat niet gedaan. Het hof legt de oud-notaris de maatregel van berisping op.

Feiten

a. Op 11 april 2007 heeft klager met de directie van ’s Winters Binnen Vastgoed B.V. (hierna: koper) gesproken over de aankoop van de aan klager in eigendom toebehorende panden aan de [adres] (hierna: de panden). De raadsman van klager heeft van de bespreking een schriftelijke verslaglegging gemaakt (hierna: de Brief). Klager en koper hebben de brief op 13 april 2007 voor akkoord getekend. De Brief bevat onder meer de volgende passages:
‘(…) Separaat van voormelde koopakte, derhalve in een allonge, zullen partijen de opschortende voorwaarde voor levering vastleggen, te weten dat de door verkopers te verzorgen splitsingsvergunningen voor de onroerende zaken aan de [adres] zullen zijn verleend. Partijen streven ernaar om de levering plaats te laten vinden eind augustus 2007 of zo veel eerder dat de splitsingsvergunningen van al het verkochte zijn afgegeven waarbij heeft te gelden dat na afgifte van de splitsingsvergunningen verkopers een eerdere leveringsdatum dan 31 augustus 2007 kunnen verlangen, waarbij zij zulks met een termijn van minimaal één maand dienen aan te zeggen, opdat koper de financiering kan verzorgen. (…)‘‘
b. Op 17 april 2007, daags voor het ondertekenen van de koopakte ten kantore van de notaris, heeft een medewerker van de notaris klager per e-mail de conceptkoopakte toegezonden, met de mededeling dat de (onder)splitsing met de notaris zou worden besproken bij het ondertekenen van de koopakte.
c. Op 18 april 2007 heeft klager de conceptakte per e-mail aan zijn raadsman doorgezonden, met onder meer de volgende mededeling:
‘(…) Toch stel ik het op prijs indien je mij voor 10.45 uur kan laten weten of er volgens jou nog haken en ogen in zitten, om 11.00 ben ik bij de notaris om te tekenen. Sowieso wil ik dat het verslag wat is gemaakt wordt benoemd en toegevoegd aan de akte. (…)‘
d. Op 18 april 2007 is de koopakte ondertekend op het kantoor van de notaris, tijdens een kleine twee uur durende zitting. Bij de ondertekening waren aanwezig klager, een zakenrelatie van klager die zich met de splitsingsvergunning voor de panden bezighield, de directie van koper en de notaris.
e. Na ondertekening van de koopovereenkomst heeft de notaris een allonge ter ondertekening aan partijen voorgehouden. Klager en koper hebben de allonge ondertekend. De allonge luidt, voor zover hier van belang:
‘(…) 2. De in de koopakte vervatte overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat verkoper uiterlijk op 1 september 2007 een onaantastbare publiekrechtelijke splitsingsvergunning heeft verkregen om de woningen aan de [adres] te (her- casu quo onder)splitsen in afzonderlijke woonappartementsrechten.
3. Indien de onder 2. bedoelde vergunningen op 1 september 2007 niet of slechts gedeeltelijk zijn verleend zullen partijen zich met elkaar verstaan over de gevolgen daarvan. Uitgangspunt daarbij zal zijn hetgeen partijen bij het aangaan van de koopakte van elkaar mochten verwachten. (…)‘
f. Op 1 september 2007 was de splitsingsvergunning voor de panden nog niet aantastbaar.

Uitspraak

6.1. Het hof zal de klachtonderdelen zoals genoemd in 4.1. en 4.3. gezamenlijk behandelen, aangezien zij nauw met elkaar zijn verweven.

6.2. Het hof neemt daarbij als uitgangspunt dat op 17 april 2007 de oud-notaris klager een e-mail heeft gezonden inhoudende de uitnodiging om op 18 april 2007 een bespreking bij te wonen inzake de conceptkoopakte, die als bijlage bij de e-mail was gevoegd. De allonge was niet als bijlage verstuurd. De allonge is eerst op 18 april 2007 onderwerp van bespreking geweest. Partijen verschillen daarbij van mening welke informatie de oud-notaris heeft verstrekt met betrekking tot de inhoud van de allonge.

6.3. Klager stelt zich op het standpunt dat de oud-notaris hem niet heeft geïnformeerd over de afwijkende inhoud en de gevolgen van de allonge, maar dat de oud-notaris slechts in algemene zin heeft gesproken over de bedoeling van partijen. [X] heeft in zijn schriftelijke verklaring van 5 september 2007 verklaard:

Met geen enkel woord is deze opschortende voorwaarde bij de notaris op 18 april jl. besproken, noch is de inhoud uitgelegd.

Tijdens het getuigenverhoor op 28 april 2010 heeft de getuige [X] omtrent de gang van zaken bij de bespreking verklaard:

Er is tijdens die afspraak veel over koetjes en kalfjes gepraat maar niet over de inhoud van de allonge. De notaris heeft de akte wel in korte lijnen voorgelezen, de allonge niet. De allonge was nog niet klaar toen wij boven kwamen. De notaris zei dat de allonge nog op zijn briefpapier moest worden getikt.(…) Ik kan mij herinneren dat [klager] zei dat hij de fax, waarover ik het zojuist het (het hof leest: heb) gehad, voldoende vond als allonge, maar dat hij het best vond als die op het briefpapier van de notaris zou worden getikt als de strekking maar dezelfde bleef. (…) Volgens mij is er op 18 april helemaal niet meer gesproken over de splitsingsvergunningen of over de datum waarop die werden verwacht.

Deze verklaring van de getuige is als bewijs voldoende sterk om aangevuld te kunnen worden door de verklaring van klager als partijgetuige. Klager heeft op 28 april 2010 als getuige verklaard:

Ik heb hem gezegd dat ik het best vond als de allonge maar de overeengekomen strekking had.(…) Ik heb het stuk toen globaal doorgelezen en hem gevraagd of de strekking van de allonge dezelfde was als hetgeen vermeld was in de brief van mijn advocaat en hij suggereerde dat het zo was. de notaris heeft beslist niet gezegd dat de tekst van de allonge afweek van hetgeen in de brief van 13 april 2007 stond laat staan dat hij gezegd heeft wat die afwijking inhield.

6.4. In contra-enquête is op 6 september 2010 getuige [Y] gehoord die alstoen heeft verklaard:

Ik weet niet wie het stuk van 13 april 2007 naar de notaris heeft gestuurd. Bij mijn weten hebben wij geen voorbespreking bij de notaris gehad. Alles wat ik nu verklaar heeft zich meer dan drie jaren geleden voorgedaan. Ik kan mij niet meer precies herinneren wat er is gebeurd. Als u mij voorhoudt dat ik dingen verklaar die ik een paar minuten geleden anders heb verklaard, dan komt dat omdat het zo lang geleden is.

Op de dag dat het voorlopig koopcontract getekend zou worden, heb ik samen met [klager] en [X] in de wachtkamer gewacht en ik ben samen met hen bij de notaris naar binnengegaan. Ik kan mij niet precies herinneren wat er bij de notaris allemaal besproken is.

(…)

Ik denk niet dat de notaris expliciet tegen de heer [klager] heeft gezegd dat de koop over zou zijn als 1 september 2007 niet werd gehaald. Als u dit zo dicteert vind ik dat wel een boute uitspraak. Eigenlijk weet ik niet of de notaris dat gezegd heeft.

De verklaring van de getuige [Y] is dermate vaag dat deze de getuigeverklaringen van klager en [X] niet kan ontkrachten. De oud-notaris is op 6 september 2010 zelf eveneens als getuige gehoord en heeft verklaard:

Uit de computer van mijn secretaresse blijkt dat de eerste versie van de allonge om 12.10 uur die ochtend is geprint en om 12.30 uur nog een tweede versie. Ik had die allonge, nadat ik de inhoud daarvan met partijen had besproken, aan mijn secretaresse gedicteerd buiten aanwezigheid van partijen.

Het hof heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen [X] en klager. Gelet op die verklaringen is het hof van oordeel dat klager erin is geslaagd bewijs te leveren van zijn stelling dat de oud-notaris hem niet op de inhoud van de allonge en op de daarmee verband houdende voor hem nadelige gevolgen heeft gewezen. Bij dit oordeel heeft het hof laten meewegen het verweer van klager dat hij niet vermag in te zien waarom hij met een mindere positie genoegen zou nemen – zoals is gebleken nadat de strekking van de inhoud van de allonge hem gewaar werd – als hij zich daarvan bewust zou zijn geweest op het moment van de ondertekening van de allonge. De verklaring van de oud-notaris maken dat niet anders, temeer niet omdat deze op geen enkele wijze wordt ondersteund.

Het had op de weg van de oud-notaris gelegen om partijen nader te informeren over de inhoud en de gevolgen van de allonge, maar hij heeft dat niet gedaan. Het hof acht de klachtonderdelen als hiervoor omschreven onder 4.1 en 4.3 daarom gegrond.

6.5. Het klachtonderdeel 4.2 dat ziet op de partijdigheid van de oud-notaris is ongegrond. Klager heeft voor zijn stelling onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen ter staving.

6.6. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. Het hof acht de handelwijze van de oud-notaris dermate laakbaar dat een maatregel passend en geboden is. Het hof legt de oud-notaris de maatregel van berisping op omdat de oud-notaris in gebreke is gebleven de informatie te verstrekken over de inhoud en de rechtsgevolgen van de allonge, terwijl het verstrekken van dergelijke informatie behoort tot de kerntaken van een notaris.

6.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet meer ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.8. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing, en, opnieuw rechtdoende:
– verklaart de klachtonderdelen 4.1. en 4.3. gegrond;
– legt de oud-notaris de maatregel van berisping op;
– verklaart klachtonderdeel 4.2 ongegrond.

10.2.136 Lage koopprijs, informatieplicht, Belehrung

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 10 mei 2011, LJN BQ5624</p

Inhoud

Klaagster verwijt de notaris dat hij in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld. In dat verband heeft klaagster naar voren gebracht dat zij bij de transactie waarvoor de notaris de koop- en leveringsakten opstelde niet werd bijgestaan door een advocaat en dat zij geen ervaren vastgoedbelegger is. De notaris had klaagster daarom, mede gelet op haar leeftijd en haar gemoedstoestand, moeten informeren over de risico’s van de transactie met [C.V. A]. Bovendien wordt de notaris verweten dat hij klaagster niet heeft gewezen op het aanzienlijke verschil tussen de verkoopprijs in 2007 en de vrije verkoopwaarde van de onroerende zaken. Het hof is van oordeel dat het handelen van de notaris, dat in strijd met het bepaalde in art. 43 Wna moet worden geacht, in die mate tuchtrechtelijk laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is.

Feiten

a. Op 4 januari 2007 werd de notaris benaderd door [naam notariskantoor] voor een collegiale samenwerking in het kader van de executoriale veiling van de verkoop van twee aan klaagster toebehorende onroerende zaken, namelijk haar woonhuis aan de [straat en plaats, hierna pand 1] en een recht van erfpacht op de [pand 2] (een beleggingspand van klaagster). De executoriale verkoop van die twee panden was gepland op 14 februari 2007. F. Van Lanschot bankiers N.V. had de executoriale verkoop aangezegd vanwege de financiële problemen van klaagster.
b. Begin februari 2007 heeft klaagster aan de notaris gemeld dat zij erin was geslaagd de executoriale verkoop te voorkomen. De notaris heeft toen voor klaagster de volgende werkzaamheden verricht: het opstellen van koopovereenkomsten en de levering van de volgende registergoederen:
a. het woonhuis van klaagster, [pand 1];
b. [pand 2];
c. een grotendeels verhuurd beleggingspand van klaagster, staande en gelegen aan de [naam straat en plaats pand 3]. Dit pand was niet alleen het eigendom van klaagster, maar ook van haar drie dochters.
c. Koper was [naam koper] (hierna [C.V. A]), opgericht op 7 februari 2007. [C.V. A] had als doel de handel in vastgoed. Klaagster was een van de vier commanditaire vennoten in [C.V. A] en gerechtigd tot 16 2/3 deel van de winst. Beherend vennoot was [BV 1] (gerechtigd tot 1% van de winst). De andere commanditaire vennoten waren [BV 2] (gerechtigd tot 49% van de winst) en de heren [X] en [Y] (ieder voor 16 2/3 gerechtigd tot de winst).
d. Bij e-mailbericht van 15 februari 2007 (20:31uur) liet de notaris aan de heren [Z] (van [BV 2]) en X en aan klaagster (op e-mailadres [adres]) weten: ‘het is mij nog niet duidelijk wie namens [C.V. A] gaat ondertekenen: de heer [X] of de heer [Z]. Mijns inziens kan de heer [X] alleen tekenen als [C.V. A] daadwerkelijk is opgericht. (…) Voor wat betreft [pand 3] bereiken mij berichten dat de waarde van het pand veel hoger is dan de € 700.000,- waarvoor nu gekocht en verkocht gaat worden. In verband met de overdrachtsbelasting merk ik op dat moet worden geheven over de waarde indien deze hoger is dan de tegenprestatie, hetgeen nu zo schijnt te zijn. Ik verzoek u dan ook mij een waardeverklaring te doen toekomen, opdat ik adequaat overdrachtsbelasting kan berekenen.’
e. In een e-mailbericht van 15 februari 2007 antwoordde [X] op voornoemd e-mailbericht van de notaris, voor zover hier van belang: ‘Dank voor uw duidelijke email. Namens [C.V. A] is de beherend vennoot [BV 1]. In de kvk staat nog de bv i/o (…). Heeft u ook nog de gegevens van de commanditaire vennoten nodig danwel het cv contract?
De echtgenote van [klaagster] zal ook aanwezig zijn en de dochters komen morgen ook bij u tekenen. Ik weet niet waar u de informatie vandaan heeft maar wij zullen u morgen laten zien dat de verkoopprijs een reele is. Antoinette, wil jij de woz waarde meenemen voor [de notaris]?’’
f. Op 16 februari 2007 werden de koopovereenkomsten getekend ten overstaan van de notaris. De levering vond plaats op 23 februari 2007.
g. Klaagster sloot met [C.V. A] (met ingang van 23 februari 2007) een huurovereenkomst voor de onder 1 a genoemde woning voor een huurprijs van € 8000,- per maand.
h. Aangezien klaagster in gebreke bleef met de betaling van de huurpenningen, moest zij haar woning ontruimen. Het ontruimingsvonnis werd op 4 augustus 2008 aan haar betekend.
i. Vervolgens hebben de commanditaire vennoten [Y] en [X] te kennen gegeven de drie onder 1 a genoemde panden te kopen van [C.V. A]. Klaagster is in de loop van 2008 uitgekocht uit [C.V. A] voor € 500.000,-, welk bedrag voor een groot deel werd verrekend met haar huurschuld.

Uitspraak

6.1. Met betrekking tot de hiervoor onder 4. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt.

6.2. De klachtonderdelen zoals genoemd in 4.1, 4.2., en 4.3. hebben betrekking op het zelfde onderwerp te weten de transactie met [C.V. A], en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

Art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) luidt – voor zover van belang – als volgt:

‘De partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen krijgen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van de akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of voor één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien.’

Het hof is van oordeel dat de notaris – gelet op het bepaalde in voorgaand geciteerd wetsartikel – tekort is geschoten in zijn informatieplicht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Uit de leveringsakte – overgelegd bij verweerschrift in hoger beroep als productie 10 – blijkt dat de 3 dochters van klaagster wat betreft de [adres 3] gerechtigd waren tot een/negende deel ter waarde van € 200.000,-. Hieruit volgt dat de waarde van deze onroerende zaak in totaal € 1.800.000,- bedroeg. Dat de notaris hierop is geattendeerd door klaagster blijkt uit het e-mailbericht van klaagster aan de notaris van 13 februari 2007, waarin klaagster het navolgende schrijft:

‘Hierbij bevestig ik, dat mijn dochter [A], € 200.000 krijgt voor haar 1/9 deel van de [adres 3].’

Hieruit had de notaris de conclusie moeten trekken dat de hiervoor genoemde € 700.000,- een veel te lage verkoopprijs betrof. Hieraan is de notaris voorbijgegaan, terwijl hij zelf bij e-mailbericht van 15 februari 2007 wel zijn twijfels uitte omtrent de waarde van genoemde onroerend zaak. Hierin schreef hij immers:

‘Voorwat betreft de [adres 3] bereikten mij berichten dat de waarde van het pand veel hoger is dan de € 700.000,- waarvoor nu gekocht en verkocht gaat worden.’

Het had derhalve op de weg van de notaris gelegen klaagster met betrekking tot de onroerende zaak aan de [adres 3] te wijzen op het verschil tussen de waarde, zoals genoemd in de verkoopakte (€ 700.000,-), en de waarde die blijkens de leveringsakte van 23 februari 2007 aan de onroerende zaak werd toegekend € 1.800.000,-).

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling ter terechtzitting heeft de notaris – daarnaar gevraagd – geantwoord niet te kunnen verklaren waaruit het verschil in waarde blijkt. Voorts heeft hij verklaard dat de verkoopprijs van € 700.000,- hem een juiste prijs leek, gelet op de WOZwaarde.

In het onderhavige geval had de notaris zich echter niet uitsluitend mogen verlaten op het e-mailbericht van de commanditaire vennoten van klaagster, waarin wordt aangegeven dat de verkoopprijs reëel is en op hetgeen klaagster dienaangaande bij hem naar voren had gebracht. Het enkele feit dat klaagster de executie van haar woonhuis was aangezegd, haar dochters uitgekocht wensten te worden en zij slechts voor 16,67 % participeerde in de commanditaire vennootschap, had reeds voor de notaris een signaal moeten zijn om verder onderzoek te doen. Dat klaagster dwingend op de notaris overkwam en zij de indruk wekte deskundig te zijn, maakt het voorgaande niet anders. Dit betekent dat de klacht in zoverre gegrond is.

6.3. Het klachtonderdeel met betrekking tot het terugkooprecht treft geen doel. Het had op de weg van klaagster gelegen om hetgeen dienaangaande mondeling met [C.V. A] was overeengekomen aan de notaris mede te delen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan de notaris niet worden tegengeworpen dat dit terugkooprecht niet in de koop- en leveringsakten is opgenomen. Het klachtonderdeel is ongegrond.

6.4. Dit geldt evenzeer voor het klachtonderdeel met betrekking tot de fiscale aspecten van de transacties die door de notaris zijn begeleid. Klaagster heeft niet, althans onvoldoende, onderbouwd wat de notaris dienaangaande kan worden verweten.

6.5. Het hof is van oordeel dat het handelen van de notaris, dat in strijd met het bepaalde in art. 43 Wna moet worden geacht, in die mate tuchtrechtelijk laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Aangezien het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.

6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

6.7. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing, en, opnieuw rechtdoende:
– verklaart de klachtonderdelen 4.1., 4.2. en 4.4. gegrond;
– legt de notaris de maatregel van berisping op;
– verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

10.2.137 Partiële verdeling, partijdigheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 7 juni 2011, LJN BQ9866

Inhoud

Zonder instemming van alle deelgenoten maken de notaris en zijn kandidaat het aandeel van één van de deelgenoten in de verkoopopbrengst van een onroerende zaak uit de boedel aan hem over. Bij de keuze van een advocaat wekken zij de schijn van partijdigheid. Berisping van de (kandidaat-)notarissen. Het is niet aan de (kandidaat-)notarissen eigenmachtig en derhalve zonder opdracht dan wel instemming van alle deelgenoten over te gaan tot uitkering van een aandeel in de verkoopopbrengst aan een of meer deelgenoten en daarmee tot partiële verdeling van de nalatenschap van erflaatster. De keuze voor dezelfde advocaat als welke door de heer [X] in de arm was genomen, op zijn minst de schijn van partijdigheid kon wekken, zeker bezien tegen de achtergrond van het feit dat in de perceptie van de andere erfgenamen diezelfde [X] door de (kandidaat-)notarissen bevoordeeld was door de uitbetaling van zijn vermeende aandeel zonder de instemming van alle deelgenoten. Het hof acht de handelwijze van de (kandidaat-)notarissen in die mate tuchtrechtelijk laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is.

Feiten

Een van de erfgenamen dient een klacht in tegen de notaris en de kandidaat-notaris, verder te noemen ‘de (kandidaat-)notarissen’, omdat zij de verkoopopbrengst van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak op een verkeerde rekening ten name van X hebben gestort in plaats van op de ervenrekening. De (kandidaat-)notarissen geven dit toe. Zij hebben hun fout zo spoedig mogelijk hersteld. Maar vervolgens hebben zij aan deelgenoot Y diens vermeende erfdeel uitgekeerd en voor het terugvorderen van X van het onjuist overgeboekte bedrag, de advocaat van Y ingeschakeld.

Uitspraak

5.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat klager geacht moet worden slechts voor zichzelf te klagen. Klager had in eerste aanleg weliswaar aangevoerd namens de erfgenamen op te treden – met uitzondering van [X] – maar ter zake geen volmachten overgelegd. Voor zover zich in het dossier in hoger beroep ‘bewijzen van instemming’ van andere erfgenamen bevinden dateren die van na de zitting in eerste aanleg, nog daargelaten dat ‘instemming met een klacht’ niet is gelijk te stellen met een volmacht.

5.2. Met betrekking tot de hiervoor onder 3. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt. Het hof is – met de kamer – van oordeel dat het klachtonderdeel onder 3.2. afstuit op de in art. 99 Wna vermelde termijn van drie jaar. Volgens vaste rechtspraak is voor de aanvang van genoemde vervaltermijn doorslaggevend het moment waarop klager van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notarissen kennis heeft genomen. Daarbij is niet relevant het moment waarop klager tot de conclusie is gekomen dat dit handelen of nalaten onjuist is. Nu de verklaring van erfrecht is afgegeven op 10 november 2005 en de klacht op 9 juni 2009 – mitsdien te laat – ter griffie van de rechtbank Maastricht is ingekomen, is klager niet ontvankelijk in dit klachtonderdeel.

5.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel onder 3.3. overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is welk belang klager heeft bij een klacht over beweerdelijke slordigheden van de (kandidaat-) notarissen jegens drie (andere) erfgenamen. Het hof voegt daaraan toe dat uit de (weinig concrete) toelichting van klager valt af te leiden dat die beweerdelijke slordigheden dateren van voor de totstandkoming en afgifte van de verklaring van erfrecht, zodat dit klachtonderdeel ook afstuit op de onder 5.2. genoemde vervaltermijn van drie jaar. Klager zal derhalve ook op dit onderdeel in zijn klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

5.4. Ter zake van de klachtonderdelen onder 3.4. en 3.5. oordeelt het hof als volgt.
Door de (kandidaat-)notarissen is gesteld dat er sprake was van een tweetal opdrachten, te weten het opstellen en afgeven van een verklaring van erfrecht en het opstellen van een akte van levering van het pand. Met betrekking tot de afwikkeling van de levering van het pand is door de (kandidaat-)notarissen meermaals erkend dat zij de verkoopopbrengst van het pand hebben overgemaakt op een verkeerde bankrekening. De (kandidaat-)notarissen hebben getracht deze handeling – naar eigen zeggen – ten gunste van alle rechthebbenden recht te zetten, door het aan de heer [X] toekomende erfdeel aan hem uit te keren en dit bedrag daarna wegens onverschuldigde betaling bij de heer [Y] terug te vorderen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door klager gesteld – en door de (kandidaat-)notarissen niet althans onvoldoende weersproken – dat alle erfgenamen akkoord waren met de verkoop en levering van het pand indien de verkoopopbrengst van het pand op een gemeenschappelijke (‘erven-’)rekening zou worden gestort. In weerwil daarvan hebben de (kandidaat-)notarissen, zoals blijkt uit het voorgaande, niet alleen eerst de opbrengst van de verkoop overgemaakt op een andere rekening dan de ‘ervenrekening’, maar vervolgens – nadat hun vergissing was gebleken – in tweede instantie (ook) aan een van de erfgenamen ([X]) diens vermeende aandeel overgemaakt Het hof is van oordeel dat de (kandidaat-)notarissen hiermee buiten hun bevoegdheden zijn getreden. Door ten gunste van één van de erfgenamen een (deel van diens) erfdeel uit te keren, hebben zij immers de nalatenschap van erflaatster feitelijk gedeeltelijk verdeeld zonder dat deze partiële verdeling de instemming van alle deelgenoten had. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de (kandidaat-)notarissen had gelegen om het gehele bedrag wegens onverschuldigde betaling van de heer [Y] terug te vorderen en alsnog naar een gemeenschappelijk ervenrekening over te maken, zodat de gehele verkoopopbrengst van de vooromschreven woning door de deelgenoten in de gehele verdeling van de nalatenschap van erflaatster betrokken had kunnen worden. De verkoopopbrengst van de voormelde woning was een van de bestanddelen van de te verdelen nalatenschap van erflaatster. Bij gebreke van overeenstemming tussen de erfgenamen over de verdeling van de nalatenschap, geeft de wet de deelgenoten de mogelijkheid de (wijze van) vaststelling van de verdeling door de rechter te vorderen op grond van art. 3:185 BW. Het is niet aan de (kandidaat-)notarissen eigenmachtig en derhalve zonder opdracht dan wel instemming van alle deelgenoten over te gaan tot uitkering van een aandeel in de verkoopopbrengst aan een of meer deelgenoten en daarmee tot partiële verdeling van de nalatenschap van erflaatster. Het hof acht dan ook – anders dan de kamer – de klachtonderdelen 3.4. en 3.5. gegrond.

5.5. Met betrekking tot het klachtonderdeel onder 3.6. overweegt het hof dat de keuze voor dezelfde advocaat als welke door de heer [X] in de arm was genomen, op zijn minst de schijn van partijdigheid kon wekken, zeker bezien tegen de achtergrond van het feit dat in de perceptie van de andere erfgenamen diezelfde [X] door de (kandidaat-)notarissen bevoordeeld was door de hiervoor onder 5.4. genoemde uitbetaling van zijn vermeende aandeel zonder de instemming van alle deelgenoten. Van een redelijk handelend (kandidaat-)notaris mag verwacht worden dat hij de belangen van alle betrokken partijen zichtbaar en kenbaar op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. De hier besproken handelwijze – klaarblijkelijk enkel ingegeven door financiële motieven – was daarmee in strijd. Het hof acht dit klachtonderdeel – anders dan de kamer – dan ook gegrond.

5.6. Het hof acht de handelwijze van de (kandidaat-)notarissen – zoals door het hof beoordeeld onder 5.4. en 5.5. – in die mate tuchtrechtelijk laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Hierbij heeft het hof de onderlinge samenhang tussen de verweten handelingen – eerst het overmaken van de gehele verkoopopbrengst op de privébankrekening van één erfgenaam, vervolgens de feitelijke bevoordeling van één van de erfgenamen door alleen aan hem diens vermeende aandeel in de verkoopopbrengst over te maken, en ten slotte het ter zake van een gerechtelijke procedure jegens de andere erfgenamen in de arm nemen van dezelfde advocaat als die van de aldus bevoordeelde erfgenaam – laten meewegen. De (kandidaat-)notarissen hebben door deze handelwijzen hun in acht te nemen onafhankelijkheid en onpartijdigheid miskend en in strijd daarmee gehandeld.

5.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

5.8. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de beslissing van de kamer waarvan beroep;
– verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klachtonderdelen onder 3.2. en 3.3.;
– verklaart de klachtonderdelen 3.4. tot en met 3.6. gegrond;
– legt de (kandidaat-)notarissen de maatregel van berisping op.

10.2.138 art. 23 Wna lid 1 Wna, tekort op de kwaliteitsrekening

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 23 augustus 2011, LJN BR5839

Inhoud

Een redelijke uitleg van art. 23 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op art. 15 Vgb (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de – zeer wel denkbare – situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris ‘redelijkerwijs moet verwachten’. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden ‘redelijkerwijs moet verwachten’ het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van art. 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris.

Feiten

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) constateert bij zijn onderzoek bij de notarissen dat van 30 september 2009 tot 20 oktober 2009 een tekort van € 100.717,- op de kwaliteitsrekening van het kantoor van de notarissen bestond ten gevolge van een ongecontroleerde overboeking van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Het tekort werd omstreeks 20 oktober 2009 door de notarissen aangezuiverd, waardoor het saldo op de kwaliteitsrekening toen € 33.000,- positief bedroeg. Het BFT dient ter zake een klacht tegen de notarissen in wegens een negatieve bewaringspositie, die strijdig is met het bepaalde in art. 23 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) juncto art. 15 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en de toelichting daarop. Voorts stelt het BFT dat de notarissen niet aan hun verplichting, bedoeld in art. 25 Wna, hebben voldaan om zelf meteen het tekort op hun kwaliteitsrekening aan te vullen. De notarissen betogen dat het op het notariskantoor gebruikelijk was om iedere maand een bepaald bedrag over te boeken van de kwaliteitsrekening naar de betaalrekening zonder feitelijk te controleren of dit mogelijk was. Dit kon normaal gesproken ook, gezien de goede financiële positie van het kantoor. Aan het eind van het derde kwartaal is echter abusievelijk te veel geld overgemaakt naar de betaalrekening. Het tekort is dus te wijten aan administratieve onvolkomenheden. Zodra de accountant daarvan melding had gemaakt (rond 19 oktober 2009) hebben de notarissen onmiddellijk actie ondernomen en hebben zij van een privérekening een bedrag van € 100.000,- teruggestort op de kwaliteitsrekening. De notarissen betreuren de gang van zaken en hebben maatregelen getroffen om dit in de toekomst te voorkomen, door bij iedere overboeking te controleren of de bewaarpositie toereikend is. Verder hebben zij besloten om € 50.000,- uit privé naar de kwaliteitsrekening over te boeken om daarop wat extra ruimte te hebben en hebben zij de accountant opdracht gegeven om per kwartaal feitelijk beter toezicht uit te oefenen op de cijfers.

Uitspraak

6.1. Het onderzoek in hoger beroep ten aanzien van het tweede klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.3. – heeft niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.

6.2. Het hof kan echter zich niet verenigen met het oordeel van de kamer over de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen – zie het eerste klachtonderdeel zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – zoals vervat in rechtsoverweging 4.4 van de kamer alsmede de ongegrond verklaring van dit klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.5 van de kamer.

art. 23 Wna lid 1 luidt:
‘1. Het is de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.’

Art. 15 Vbg luidt:
‘1. Aan de notaris toevertrouwde gelden dienen te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn; de notaris met er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Het vorenstaande dient te blijken uit de administratievoering.

2. De notaris moet daarnaast alle kortlopende schulden, zowel zakelijk als privé, terstond kunnen betalen.’

In de toelichting op art. 15 lid 1 Vbg valt te lezen dat de bewaringspositie van de notarissen, bestaande uit de aanwezige cliëntengelden – dat wil zeggen: zowel de derdengelden als de gelden van derden waarover de notaris bevoegd is te beschikken – minus de vorderingen van derden, te allen tijde positief moet zijn. Deze cliëntengelden dienen gestort te zijn op één of meer bijzondere rekeningen. Alvorens over te gaan tot overboeking van gelden die aan henzelf toekomen, van een bijzondere rekening naar hun (kantoor)rekening, zullen de notarissen steeds moeten vaststellen of hun bewaringspositie hiertoe toereikend is. Dat dit zo is moet blijken uit de administratievoering, aldus de toelichting.

6.3. Ten aanzien van de vaststelling van de bewaringspositie van de notarissen, is door de kamer – in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beslissing – het navolgende overwogen:

‘Het komt er voor de bepaling van de bewaringspositie dus op neer, dat er zoveel liquiditeit op het notariskantoor aanwezig moet zijn, dat alle verplichtingen aan derden direct kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is voldoet de notaris aan de bewaringseis, voortvloeiend uit art. 23 Wna jo art. 15 Vbg. Het is dan ook niet in strijd met die bewaringseis om derdengelden van de kwaliteitsrekening over te boeken naar de kantoorrekening. Wel handelt de notaris in dat geval in strijd met art. 25 Wna. (…) De kamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het saldotekort van art. 25 Wna echter niet hoeft te betekenen dat er sproke is van een negatieve bewaringspositie in de zin van art. 23 Wna juncto art. 15 lid 1 Vbg.’

Het hof deelt dit oordeel van de kamer niet. Een redelijke uitleg van art. 23 Wna brengt met zich dat voor de bepaling van het saldo van de bijzondere rekening als hiervoor bedoeld in de toelichting op art. 15 Vbg (hierna: de kwaliteitsrekening) de gelden van de kantoorrekening geen rol mogen spelen. Het hof wijst hierbij ter illustratie op de – zeer wel denkbare – situatie van beslaglegging op de kantoorrekening. Is het beslag terecht gelegd, dan kleeft dat beslag en is er mogelijk te weinig geld voorhanden om de vorderingen van alle rechthebbenden direct te kunnen voldoen. Anders gezegd: het overmaken van een (te groot) bedrag van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening kan ertoe leiden dat de notaris te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. En dat is in objectieve zin ook iets wat de notaris ‘redelijkerwijs moet verwachten’. Een andere opvatting, voor zover die ervan uitgaat dat de woorden ‘redelijkerwijs moet verwachten’ het oog hebben op de concrete omstandigheden van het geval op het moment dat de handeling wordt verricht, verdraagt zich niet met de bedoeling van de kwaliteitsrekening en evenmin met de voorbeelden, genoemd in het tweede lid van art. 23 Wna, welke voorbeelden geen ruimte laten voor enige subjectieve beoordeling aan de zijde van de notaris.

Anders dan de kamer komt het hof hiermee – in de lijn van zijn beslissing van 21 september 2010, LJN BN9441 – tot de conclusie dat in het onderhavige geval wel is gebleken van een negatieve bewaringspositie in de zin van art. 23 Wna jo art. 15 lid 1 Vbg. Het eerste klachtonderdeel – zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. – is derhalve eveneens gegrond.

6.4. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, dient naar het oordeel van het hof aan ieder van de notarissen de maatregel van waarschuwing opgelegd te worden. Daarbij heeft het hof ten gunste van de notarissen laten meewegen dat – naar het hof op grond van de verklaringen van de notarissen aanneemt – geen sprake is geweest van opzet, terwijl voorts onmiddellijk na ontdekking van de ongeoorloofde situatie het tekort door hen is aangezuiverd en een extra bedrag naar de kwaliteitsrekening is overgemaakt teneinde meer ruimte te creëren.

6.5. Nu het eerste klachtonderdeel slaagt zal het hof om wille van de duidelijkheid de gehele beslissing vernietigen en alsnog rechtdoen als hierna te bepalen.

7. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende:
– verklaart beide klachtonderdelen (zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. en 4.3.) gegrond;
– legt beide notarissen de maatregel van waarschuwing op.

10.2.139 Driejaarstermijn indienen klachten, gedrag notaris buiten beroepsuitoefening

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 april 2011, LJN BQ3167

Inhoud

Verstrijken van de driejarige termijn voor het indienen van klachten. Art. 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt dat de notaris zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten zodanig gedraagt dat de eer en het aanzien van het notariaat niet worden of kunnen worden geschaad. In zijn algemeenheid is het mogelijk dat gedragingen van een notaris, gelegen buiten zijn ambtswerkzaamheden, afbreuk doen aan de eer en het aanzien van het ambt dat de notaris bekleedt. Door het op het verkeerde been zetten van de rechter kan naar het oordeel van het hof de eer en het aanzien van het notariaat worden geschaad.

Feiten

a. [Klaagster], voorheen genaamd [vorige naam klaagster] (hierna: [Y]), wordt vertegenwoordigd door de heer [naam vertegenwoordiger, hierna A].
b. [Y] heeft bij overeenkomst van 28 oktober 2005 aan de notaris in privé het appartementsrecht verkocht op het uitsluitend gebruik van het woonhuis, gelegen aan de [naam straat en plaats](hierna: de woning). De woning is verkocht als woonhuis met een zeer hoogwaardige staat van afwerking, in de koopovereenkomst nader aangeduid met ‘Turn-key’, waarvoor [Y] verantwoordelijk was. De (op)levering diende uiterlijk op 1 juli 2006 te geschieden. Op 28 oktober 2005 is ten overstaan van een kantoorgenoot van de notaris, mr. [naam kantoorgenoot] (hierna:[notaris O]), de akte voorwaardelijke levering verleden.
c. Tussen de notaris en klaagster is een geschil ontstaan over de door [Y] te realiseren verbouwing en afwerking van de woning, waardoor de afwikkeling van de koop vertraging opliep.
d. Op 9 augustus 2006 heeft [notaris O] een met de hand geschreven gespreksnotitie van afspraken met betrekking tot de woning gemaakt, getekend door de notaris en klaagster.
e. Op 5 oktober 2006 is de akte ‘constatering vervallen ontbindende voorwaarden en kwijting koopsom’ verleden ten overstaan van genoemde collega van de notaris en is feitelijk geleverd.
f. Op 10 oktober 2007 schreef de raadsman van de notaris aan [Y], voor zover van belang: ‘Zoals u bekend is zijn er bij de realisatie van de verbouwing de nodige problemen en hindernissen ontstaan, hierover is reeds in een eerder stadium enig overleg tussen u en cliënt geweest hetgeen ertoe geleid heeft dat de afwikkeling van de koop de nodige vertraging heeft opgelopen en er nadere akten zijn opgemaakt.
Inmiddels zijn wij een kleine tweetal jaren verder en vertoont de woning vergaande bouwtechnische problemen welke het gevolg zijn van een ondeugdelijke uitvoering van de met u eerder gemaakt afspraken omtrent de Turn-key oplevering van het woonhuis.’
g. Op basis van het rapport van een deskundige, bijlage bij de brief van 10 oktober 2007 aan klaagster, heeft de raadsman van de notaris klaagster voorgesteld een bespreking te beleggen om de door de deskundige geconstateerde bouwkundige gebreken op te heffen. In een brief van 26 oktober 2007 heeft klaagster laten weten op dat voorstel niet in te gaan.
h. Op 8 september 2008 nodigde de raadsman van klaagster in een e-mailbericht [notaris O] uit voor een bespreking. Daarop antwoordde [notaris O], voor zover hier van belang: ‘Ik kan u berichten dat ik niet, zeker niet nauw, betrokken ben geweest bij de feitelijke oplevering van de woning aan de [naam straat]. Ik heb de koopovereenkomst gemaakt en heb de juridische levering verzorgd. Zoals u stelt gaat het conflict tussen de heer [naam vertegenwoordiger] en de heer [naam notaris] over het niveau van oplevering. Ik zie daarom niet het nut aanwezig te zijn bij de blijkbaar geplande bespreking van 16 september a.s.’.
i. Op 16 december 2008 heeft de notaris verlof gekregen van de voorzieningenrechter om conservatoir beslag te leggen op een aantal aan [Y] in eigendom toebehorende zaken, waarna de notaris klaagster in een civiele procedure heeft betrokken.
j. Op 12 november 2009 heeft de rechtbank Amsterdam een comparitie van partijen gelast, waarbij de verklaringen van partijen zijn vastgelegd in een proces-verbaal.
k. Bij vonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank beslist dat een deskundigenadvies zal worden ingewonnen.

Uitspraak

6.1. Het hof verwerpt het verweer van de notaris dat sprake is van een oneigenlijk gebruik van het notariële tuchtrecht. De omstandigheid dat de notaris een civiele procedure tegen klaagster is gestart, staat er niet aan in de weg dat de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk wordt beoordeeld. De door klaagster ingediende klacht dient te worden beoordeeld in het licht van de doeleinden van het tuchtrecht; dat zonder genoemde civiele procedure geen tuchtrechtelijke klacht zou zijn ingediend, zoals de notaris stelt, maakt dit – zo die stelling al juist is – niet anders.

6.2. Het eerste klachtonderdeel betreft de handelwijze van de notaris bij de koop van het appartementsrecht aan [adres].

6.3. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de vraag of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van art. 98 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna Wna) oplevert, zal worden onderzocht of de termijn voor het indienen van deze klacht is verstreken.

6.4. Ingevolge art. 99 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaar na de dag waarop een tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van de notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen. Volgens vaste jurisprudentie is voor de aanvang van de driejarige vervaltermijn niet doorslaggevend het moment dat de klager tot de conclusie is gekomen dat dit handelen of nalaten onjuist is.

6.5. Het motief van de wetgever voor het opnemen van de driejarige termijn is blijkens de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer II 1996-1997, 23 706, nr. 12):

‘(…) dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. (…) De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het vetstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. (…)’.

6.6. Dat [naam vertegenwoordiger] er reeds op 28 oktober 2005, toen hij bij het sluiten van bovengenoemde koopovereenkomst namens klaagster optrad, van kennis droeg dan wel er toen redelijkerwijze mee bekend moest zijn, dat de concept-koopakte door de notaris was opgesteld, volgt reeds uit het feit dat de notaris op 28 oktober 2005 per e-mailbericht (bijlage 13 bij het klaagschrift) zelf, en niet namens de collega, het concept van de koopovereenkomst (als bijlage) aan [naam vertegenwoordiger] had opgestuurd. De notaris scheef in dat e-mailbericht onder meer:

‘Bijgaand reeds het concept van de koopovereenkomst voor heden middag een en ander te lezen met inachtneming van het tijdstip waarop het op papier werd gezet.

Neem jij ajb nog de laatste tekening mee?
Vanmiddag zou ik graag nog voor mijn begrip even overleggen over het uiterlijk van de serre (…).’

6.7. Onderaan genoemde concept-akte staan bovendien de initialen van de notaris vermeld, hetgeen eveneens duidt op de betrokkenheid van de notaris bij het opstellen van het concept. Dat [naam vertegenwoordiger] ervan uitging dat het concept van de koopovereenkomst door de notaris was opgesteld, blijkt ook uit de inhoud van de brief die hij later, op 26 oktober 2007 schreef aan mr. B.S. Friedberg, de huidige raadsman van klaagster, naar aanleiding van een aan hem gerichte brief van 10 oktober 2007 (zie p. 2 van bijlage 4 bij het beroepschrift):

‘Even afgezien van het feit dat het koopcontract door het kantoor [naam notariskantoor] is opgesteld (de meeste akten zijn waarschijnlijk door [de notaris] zelf opgesteld, aangezien de meeste stukken zijn initialen dragen en hij de stukken zelf ook aan mij toezond) (…)’.

6.8. Ook de verkopende makelaar, S. Sanders, die namens klaagster bij de verkoop van het pand aan [adres] optrad, was met de betrokkenheid van de notaris bij het opstellen van de koopovereenkomst bekend. In zijn schriftelijke verklaring schreef hij immers onder meer (bijlage 10 bij het beroepschrift):

‘Daarna heb ik op 28 oktober 2005 van[de notaris] (…) een mail ontvangen met daarbij gevoegd een koopovereenkomst. (…) Bij een bezoek aan [de notaris] heeft hij mij medegedeeld dat hij de koopovereenkomst de avond daarvoor had opgesteld.’

6.9. Nu het klaagschrift, gedateerd 26 januari 2009, bij de kamer is ingekomen op 29 januari 2009, derhalve ruim na het verstrijken van de driejarige termijn die na 28 oktober 2005 is gaan lopen, heeft de kamer klaagster terecht in het eerste klachtonderdeel niet ontvankelijk verklaard.

6.10. Met het tweede klachtonderdeel stelt klaagster aan de orde dat, hoewel in randnummer 17 van het verzoek aan de voorzieningenrechter van 16 december 2008 om verlof tot beslaglegging (bijlage 11 bij het klaagschrift) de notaris vermeldde dat hij zou proberen met JUBOP B.V. (destijds de statutaire naam van klaagster) een minnelijke regeling te bereiken, hij ‘taal noch teken’ van zich liet horen en – in plaats van binnen vier weken na de beslaglegging over te gaan tot dagvaarding – aan de voorzieningenrechter op 9 januari 2009 uitstel vroeg ‘onder het mom’ dat de termijn van vier weken tekort was gebleken om tot een minnelijke regeling te komen wegens verblijf van de directeur van klaagster in het buitenland. De voorzieningenrechter heeft vervolgens het gevraagde uitstel gehonoreerd, aldus klaagster.

6.11. De notaris heeft zich verweerd door te stellen dat hij bedoelde procedure niet heeft gevoerd in zijn hoedanigheid van notaris. De notaris beoogt daarmee, zo begrijpt het hof, te stellen dat zijn handelen buiten het bereik van het tuchtrecht valt.

Het hof overweegt dat art. 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels bepaalt dat de notaris zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten (cursivering van het hof) zodanig gedraagt dat de eer en het aanzien van het notariaat niet worden of kunnen worden geschaad. In zijn algemeenheid is het derhalve mogelijk dat gedragingen van een notaris, gelegen buiten zijn ambtswerkzaamheden, afbreuk doen aan de eer en het aanzien van het ambt dat de notaris bekleedt. Door het op het verkeerde been zetten van de rechter kan naar het oordeel van het hof de eer en het aanzien van het notariaat worden geschaad. Dit geldt temeer als dit gebeurt in een procedure die de notaris weliswaar niet in die hoedanigheid voert, maar die een geschil betreft dat in verband staat met een door de notaris of een ten kantore van de notaris behandelde zaak.

De notaris heeft niet aangevoerd dat in de periode van 16 december 2008 tot 9 januari 2009 door hem of zijn raadsman pogingen zijn ondernomen contact op te nemen met klaagster of haar raadsman ter bereiking van een minnelijke regeling, zodat het hof er van uitgaat dat zulks niet is gebeurd en dat derhalve de voorzieningenrechter door het gestelde in randnummer 5 van het verzoek van 9 januari 2009 op het verkeerde been is gezet.

Nu het optreden van de raadsman van de notaris voor rekening van de notaris komt en bovendien niet is gebleken dat de notaris enige stap heeft ondernomen om diens optreden te corrigeren, acht het hof, anders dan de kamer, dit klachtonderdeel gegrond. Dat de raadsman van de notaris ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht bij de kamer heeft verklaard zonder ruggespraak met de notaris het verlengingsverzoek van het door de notaris gelegde beslag te hebben ingediend, maakt het voorgaande niet anders.

6.12. Nu het hof ten aanzien van het tweede klachtonderdeel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven.

6.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

6.14. Het hof acht, gelet op de ernst van het verwijt dat de notaris te maken valt met betrekking tot het tweede klachtonderdeel, het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

7. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de beslissing waarvan beroep, voor zover betrekking hebbende op de tekst achter het tweede gedachtestreepje, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
– verklaart het tweede klachtonderdeel van de klacht, zoals hiervoor verwoord onder 4.2., gegrond;
– legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
– bekrachtigt de beslissing waarvan beroep voor het overige.

10.2.140 Dienstweigering, wanprestatie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 24 mei 2011, LJN BV2685, JOR 2012, 86 m.nt. N.W.A. Tollenaar, zie ook Wibier, ‘De notariële tuchtrechter vs. het wettelijk onderscheid tussen goederen- en verbintenissenrecht – opnieuw een nederlaag voor het recht’, WPNR 6922 (2012) en Van Oostrom-Streep, ‘Hoe de tuchtrechter de aard van kettingbedingen vervormt: een oproep tot koerswijziging’, WPNR 6930 (2012)

Inhoud

Niet nakoming van een bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken toestemming behoefde van de eerste hypotheekhouder. Het hof is van oordeel dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek, op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. De notaris had in dit geval een bijzondere reden haar dienst te weigeren, nu haar medewerking resulteerde in een tekortkoming door de hypotheekgever jegens klaagster in een ten overstaand van haarzelf vastgelegde verplichting. Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.

Feiten

De notaris heeft op 18 september 2008 een hypotheekakte gepasseerd. Door de inschrijving hiervan is door een aantal vennootschappen van het Phanos-concern een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van SNS op de in de akte genoemde onroerende zaken. Dit recht strekt tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen van Phanos uit hoofde van een drietal financieringsovereenkomsten ten belopen van EUR 56.100.000, te vermeerderen met rente en kosten. In voormelde hypotheekakte is uitdrukkelijk bepaald dat het de hypotheekgever niet is toegestaan om, zonder voorafgaande toestemming van SNS, het onderpand verder te bezwaren met een recht van hypotheek, pand of enig ander beperkt recht. Op 20 februari 2009 heeft kandidaat-notaris mr. [ kandidaat-notaris ], als waarnemer van de notaris, een tweetal hypotheekaktes gepasseerd waarbij door Phanos een tweede recht van hypotheek werd verleend aan ABN-AMRO Bank N.V. zulks tot zekerheid van de door ABN-AMRO Bank verstrekte geldleningen van EUR 32.000.000,- en EUR 12.000.000,-, telkens vermeerderd met 40% voor rente en kosten. Aan SNS is voor het verlenen van een tweede recht van hypotheek op voorhand geen toestemming gevraagd. SNS heeft voor het vestigen van de tweede hypotheek geen toestemming verleend. SNS verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken, toestemming van SNS behoefde, toch haar medewerking heeft verleend aan het opmaken, passeren en inschrijven van een akte ten behoeve van het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl de notaris wist dat SNS daartoe geen toestemming was gevraagd en SNS daartoe derhalve geen toestemming had verleend. SNS stelt zich daarbij op het standpunt dat de notaris in de uitoefening van haar ambt rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van SNS. SNS stelt dat de notaris door haar handelwijze die belangen heeft veronachtzaamd

Uitspraak

6. De beoordeling

6.1. Het hof stelt voorop dat een notaris verplicht is van hem verlangde werkzaamheden te verrichten tenzij hij gegrond redenen voor weigering heeft als bedoeld in art. 21 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren.

6.2. In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in art. 21 Wna om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van een notariaat.

6.3. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op het notarisambt heeft de staatssecretaris van justitie met betrekking tot het voorgestelde art. 18 (thans art. 21 Wna) te kennen gegeven van mening te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26):

… dat de notaris zich terughoudend dient op te stellen in geval hij geconfronteerd wordt met conflicterende leveringsrechten.

Uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 – 1996,
23 706, nr. 6, p. 41) blijkt voorts dat de staatssecretaris hier niet alleen conflicterende leveringsrechten op het oog heeft, maar ook conflicterende rechten.

Het hof leidt hieruit af dat de wetgever in geval van conflicterende rechten van de notaris weliswaar terughoudendheid verlangt, maar hem niet onder alle omstandigheden tot dienstweigering verplicht. De onder 6.2. geformuleerde algemene regel kan naar het oordeel van het hof uitzondering leiden, indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie dient te verlenen.

6.4. In de onderhavige zaak is niet gesteld noch gebleken dat het rechtmatig belang van de wederpartij van Phanos, de hypotheeknemer, bij de akte van 20 februari 2009, de notaris tot de conclusie heeft gebracht dat zij haar dienst niet mocht weigeren. Het hof gaat er daarom van uit dat er geen sprake was van een conflicterende belangen als onder 6.3. bedoeld.

6.5. De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd, gering was.

Dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat klaagster deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde klaagster in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos er op heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden, indien zij zonder toestemming van Phanos klaagster zou hebben ingelicht, maakt zulks evenmin niet anders.

In dit verband merkt het hof ten overvloede nog op dat het onjuist acht de stelling van klaagster dat de notaris zonder haar ambtsgeheim te schenden onmiddellijk voor het passeren van de akte, naar het hof begrijpt: zonder instemming van Phanos, bij klaagster had kunnen informeren of zij haar toestemming had verleend, aangezien zij dan informatie zou hebben prijsgegeven die hoe dan ook prijsgegeven zou worden. Immers, òf die informatie door inschrijving in de openbare registers zou worden prijsgegeven, zou immers pas na het passeren van de akte vaststaan.

6.6. Anders dan de notaris leest het hof in de beslissing van de kamer niet dat een andere notaris – ceteris paribus – diens medewerking aan het vestigen van een tweede hypotheek door Phanos wèl zou hebben mogen verlenen. Naar het oordeel van het hof had de notaris in dit geval echter een bijzondere reden haar dienst te weigeren, nu haar medewerking resulteerde in een tekortkoming door Phanos jegens klaagster in een ten overstaand van haarzelf vastgelegde verplichting.

6.7. Het is het hof niet gebleken van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris in afwijking van de onder 6.2. geformuleerde algemene regel niettemin haar dienst verleende, zodat het hof de klacht gegrond zal verklaren.

6.8. Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.

6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.10. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:
– bekrachtigt de bestreden beslissing.

10.2.141 Herkomst gelden, onpartijdigheid, belangen van derden, bekwaamheid personeel

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 16 augustus 2011, LJN YC0659

Inhoud

De notaris moet de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokkenen onpartijdig en zorgvuldig behartigen. Hij moet daarbij ook rekening houden met de belangen van derden. Verder is de notaris ervoor verantwoordelijk dat hij een zodanige administratie voert dat de financiële feiten worden vastgelegd en cliëntengelden zorgvuldig worden bewaard. Ten slotte moet hij ervoor zorgen dat zijn medewerkers bekwaam zijn om hun werkzaamheden uit te voeren.

Feiten

De zevenentachtigjarige heer A koopt een woning. Voordat de notaris de akte van levering op 12 oktober 2007 passeert, meldt zijn boekhouder hem dat de koopsom door het kantoor is ontvangen. Bij het passeren van de akte wordt A vergezeld door mevrouw B, vier of vijfentachtig jaar oud. In november 2007 wordt B opgenomen in een verpleeginrichting voor demente patiënten en in januari 2008 komt zij te overlijden. Haar erfgenaam, de heer E, vordert van A de som van € 187.000,-, zijnde het bedrag dat B op de rekening van de notaris had gestort ter gedeeltelijke betaling van de koopsom. A werpt tegen dat dit bedrag door B aan hem is geschonken. Hij weigert het terug te betalen. In de hierop volgende rechtbankprocedure wordt A in het ongelijk gesteld. Korte tijd nadat de rechtbank vonnis heeft gewezen, overlijdt ook A. Zijn erfgenamen aanvaarden de nalatenschap beneficiair en zijn niet bereid om overeenkomstig het vonnis te handelen. Hierop dient E een klacht in tegen de notaris, stellende dat:

a. de notaris de herkomst van de gestorte koopsom niet heeft gecontroleerd en daarom onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht;

b. de notaris ten onrechte niet met betrekking tot B het stappenplan heeft toegepast;
en dat hij door deze handelwijze schade heeft geleden. De kamer vraagt de notaris schriftelijk om een reactie. De notaris laat dit verzoek onbeantwoord. Hij wordt opgeroepen voor de zitting van 23 juni 2011, waarop hij laat weten dat hij dan met vakantie zal zijn. Om het beginsel van hoor en wederhoor recht te doen, geeft de kamer hem alsnog gelegenheid tot reageren, hetgeen hij op 15 juni 2011 doet.

Uitspraak

De kamer begint met een korte opsomming: de notaris moet de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokkenen onpartijdig en zorgvuldig behartigen; hij moet daarbij ook rekening houden met de belangen van derden, zoals in dit geval B. Verder is de notaris ervoor verantwoordelijk dat hij een zodanige administratie voert dat de financiële feiten worden vastgelegd en cliëntengelden zorgvuldig worden bewaard. Ten slotte moet hij ervoor zorgen dat zijn medewerkers bekwaam zijn om hun werkzaamheden uit te voeren. De notaris is kennelijk niet op de zitting verschenen, maar de kamer beschikt over de verklaring die hij onder ede voor de rechtbank over deze zaak heeft afgelegd. Daarin heeft hij te kennen gegeven dat hij niet bekend was met de achtergrond van de betaling van de koopsom. Hij heeft de akte gepasseerd nadat zijn boekhouder hem had gemeld dat de koopsom binnen was. Hij is er pas dieper ingedoken toen de notaris, die de nalatenschap van B in behandeling had, daar navraag naar deed. Hij heeft niet geweten dat B meebetaalde aan de koopsom. Hij herinnert zich dat A en B voornemens waren om de woning gezamenlijk te gaan bewonen en dat hij aan hen heeft gevraagd of er in dat verband nog wat geregeld diende te worden, zoals een samenlevingscontract of testamenten, met name nu het huis op naam van A kwam te staan. Daarover is nog even doorgepraat na het tekenen van de akte en hij heeft er diezelfde dag nog telefonisch contact over gehad. Er is echter verder geen vervolg aan gegeven. In zijn verklaring voor de rechtbank heeft hij meegedeeld dat hij in oktober 2007 geen reden had om aan de wilsbekwaamheid van A of van B te twijfelen. Op de dag van het passeren van de akte heeft hij enkele malen telefonisch contact gehad en daarbij werden door hen serieuze vragen gesteld. De kamer vindt dat de notaris had behoren te weten dat (een gedeelte van) de koopsom niet van de koper afkomstig was, maar van de bankrekening van B. De boekhouder heeft geconstateerd (of had behoren te constateren), dat de koopsom niet van de bankrekening van de koper afkomstig was en die wetenschap (of gebrek aan wetenschap) wordt de notaris toegerekend. De boekhouder had behoren te weten dat hij de notaris moet informeren als de koopsom door een ander dan de koper wordt gestort. De kamer acht het ‘hoogst onwaarschijnlijk’ dat de bijdrage van B in de koopsom niet ter sprake zou zijn gekomen bij de discussie over samenlevingscontract en testamenten. Als de notaris de aard van de geldverstrekking behoorlijk had vastgelegd, dan had het niet tot de civiele procedure behoeven te komen.

De kamer volgt de notaris in diens stelling dat het enkele feit van de hoge leeftijd van B onvoldoende is om het stappenplan toe te passen. De omstandigheid dat B een maand na het passeren van de akte in een verpleeginrichting voor zware dementen is opgenomen maakt dit niet anders. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond. De kamer rekent het de notaris zwaar aan dat hij tekort is geschoten ten aanzien van ‘één van de pijlers van het notariaat’, te weten de financiële zekerheid bij koop en verkoop van onroerend goed. De klacht daarover is gegrond en de kamer verbindt er de maatregel van berisping aan.

10.2.142 Ruilverkavelingsrente, informatieplicht, recherche

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 25 mei 2011, LJN YC0620

Inhoud

De notaris is verplicht om er zich van te vergewissen dat de koper zich realiseert welke financiële verplichtingen hij aangaat. De notaris had op het kadastraal extract gezien dat er te zijner tijd ruilverkavelingsrente moest worden betaald. Hij was dus op de hoogte en hij heeft nagelaten om de koper erop te wijzen.

Feiten

In de koopovereenkomst van een huis is opgenomen dat alle lasten en beperkingen met betrekking tot de woning door de koper worden aanvaard. Een jaar of drie later valt een aanslag ruilverkavelingsrente op de deurmat. Onverwacht, want noch de verkoper, de makelaar, of de notaris had van deze toekomstige last melding gemaakt. De ruilverkavelingsrente is vastgesteld op totaal € 1275,-. De teleurgestelde koper werpt dit de notaris voor. Deze wijst het verwijt af. In de eerste plaats had de koper het zelf kunnen onderkennen, want op een hem als bijlage bij de koopovereenkomst toegezonden kopie van het kadastraal extract stond vermeld: ‘RVKrente te verwachten’. In de tweede plaats lag het niet op de weg van de notaris, maar op die van de verkoper, casu quo diens makelaar om de koper hierover vooraf in te lichten.

Uitspraak

De kamer is niet onder de indruk van het verweer. De notaris is verplicht om er zich van te vergewissen dat de koper zich realiseert welke financiële verplichtingen hij aangaat. De notaris had op het kadastraal extract gezien dat er te zijner tijd ruilverkavelingsrente moest worden betaald. Hij was dus op de hoogte en hij heeft nagelaten om de koper erop te wijzen. In feite was over ruilverkavelingsrente niets vermeld in de koopakte en evenmin in de akte van levering. De koper was bij het passeren van de akte niet zelf aanwezig. De notaris had hem daarom al vooraf op dit aspect moeten wijzen. Het verweer van de notaris dat hij de koopakte niet had opgesteld en dat dus de informatieplicht niet op hem rustte, baat hem niet. Als passerend notaris is hij verantwoordelijk voor de inhoud van de akte en voor de vervulling van de zorgplicht jegens de partijen. De enkele vermelding in het kadastrale extract, waarvan de koper een kopie had ontvangen, is onvoldoende om de koper, een leek, te laten begrijpen dat hij een financiële verplichting aangaat. Op het kantoor van de notaris is de klacht van de koper aanvankelijk door de behandelende medewerker afgedaan met de mededeling dat het bedrag van de ruilverkavelingsrente te gering was om daar tijd en aandacht aan te besteden. Vervolgens heeft de medewerker in een briefje volstaan met te verwijzen naar de makelaar. De kamer acht deze klachtbehandeling onvoldoende en ook daarvoor is de notaris verantwoordelijk.

De klacht is gegrond en leidt tot de maatregel van waarschuwing.

10.2.143 Financiële afwikkeling, echtscheiding

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 11 oktober 2011, LJN BU2044

Inhoud

De notaris gaat ervan uit dat het restant van de opbrengst van een woning aan de ex-echtgenoot toekwam. Dit was onjuist. Onbegrijpelijk dat de notaris op de enkele mededelingen van de advocaten is afgegaan. Het had op de weg van de notaris gelegen om, nadat het convenant hem ter kennis was gekomen, op zijn minst genomen uit te zoeken of de uitlatingen van de advocaten in overeenstemming waren met de inhoud van het convenant. Zo al de mededelingen van de advocaten juist mochten zijn, dan had de notaris deze mededelingen aan de hand van het convenant dienen te toetsen.

Feiten

2.1 Op 24 december 2003 hebben klaagster en haar ex-echtgenoot een convenant afgesloten met betrekking tot hun op handen zijnde echtscheiding. Op 16 april 2004 is de echtscheidingsbeschikking tussen klaagster van haar ex-echtgenoot gewezen. Deze beschikking is op 24 mei 2004 ingeschreven. Voormeld convenant regelt de boedelscheiding en bepaalt onder meer, dat bij de verkoop van de echtelijke woning tot een bedrag van € 385.000,- de overwaarde aan klaagster zal toekomen. Het meerdere zal gelijkelijk verdeeld worden over klaagster en haar ex-man.

2.2 Door een crediteur is conservatoir beslag gelegd tot aanvankelijk een bedrag van € 20.000,- op de nog niet verkochte woning. Het conservatoir beslag is op 25 mei 2004 verhoogd tot een bedrag van € 40.000,-.

2.3 De woning is vervolgens verkocht en de akte van levering van de woning is op 28 mei 2004 bij de notaris gepasseerd. De notaris heeft uit de opbrengst aan klaagster een bedrag van € 99.737,- overgemaakt. De notaris heeft een gedeelte van de opbrengst ter hoogte van het conservatoir beslag (€ 40.000,-) niet uitgekeerd, maar op een derdenrekening van de notaris gedeponeerd. De notaris heeft hiervoor een zogenaamde depotovereenkomst afgesloten met de ex-man van klaagster. Klaagster is in deze door de notaris niet gekend.

Op 28 mei 2004 heeft de notaris het convenant per fax ontvangen.
2.4 Op 24 november 2006 heeft klaagster bij de notaris per brief geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot het depot. De notaris heeft klaagster op 17 juni 2007 bericht dat het bedrag van € 40.000,- door middel van een depotovereenkomst met de ex-man van klaagster en/of de beslaglegger op de derdenrekening van zijn kantoor staat en dat hij van mening is dat klaagster geen partij is in deze depotovereenkomst. Door de notaris werd daarom aan klaagster geen inhoudelijke informatie verstrekt. Ook de ex-man van klaagster heeft haar nooit ingelicht over de stand van zaken met betrekking tot het depot.

2.5 In november 2008 en december 2008 heeft klaagster nogmaals telefonische en per brief contact gezocht met de notaris met betrekking tot het depot. De notaris heeft zich ten aanzien van het depot steeds beroepen op zijn geheimhoudingsplicht. Daarna heeft klaagster zich op 9 juni 2010 tot de kamer van toezicht gewend en een klacht tegen de notaris ingediend.

Uitspraak

5.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Het hof voegt aan hetgeen de kamer in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen nog het volgende toe.

5.2. De notaris heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep er op gewezen dat hij uit de tekst van het convenant, dat hij bij fax van klaagster na het passeren van de akte op 28 mei 2004 ontving, niet de juistheid van de stelling van klaagster kon afleiden dat zij recht had op de gehele opbrengst boven € 20.000,-. In dat convenant is immers vermeld: ‘2. Meerwaarde bij verkoop woning boven € 385.000,- delen op basis van 50%/50%’. Volgens de notaris heeft hij destijds daarom contact opgenomen met de advocaten van klaagster en [O], in welke gesprekken hem zou zijn bevestigd dat alles boven het in beslag genomen bedrag aan klaagster kon worden uitbetaald. Dit heeft hij dan ook gedaan, aldus de notaris. Volgens de notaris was hem door de genoemde advocaten niet medegedeeld dat een eventueel surplus van het depotbedrag ook nog aan klaagster zou toekomen.

5.3. Het hof acht het onbegrijpelijk dat de notaris op de enkele mededelingen van de advocaten is afgegaan. Het had op de weg van de notaris gelegen om, nadat het convenant hem ter kennis was gekomen, op zijn minst genomen uit te zoeken of de uitlatingen van de advocaten in overeenstemming waren met de inhoud van het convenant. Zo al de mededelingen van de advocaten juist mochten zijn, dan had de notaris deze mededelingen aan de hand van het convenant dienen te toetsen, temeer nu geenszins in het convenant is te lezen dat een bedrag van € 40.000,- aan [O] toekwam. Ook is niet gebleken van nadere afspraken tussen klaagster en [O] daaromtrent. Nu de notaris geen nader, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan, kan de beslissing van de kamer in stand blijven.

5.4. Het hiervoor voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

Het hof:
– bekrachtigt de bestreden beslissing.

Jaar 2012

10.2.144 Overdrachtsbelasting, omzetbelasting

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 1 mei 2012, LJN BW6159, NM 2012, 9

Inhoud

De notaris moet in gevallen waarin óf overdrachtsbelasting óf omzetbelasting verschuldigd is, zelfstandig de juiste oplossing uitzoeken; hij mag niet blind varen op mededelingen van de cliënt of diens raadgever.

Feiten

Onder de verantwoordelijkheid van de notaris zijn een akte van verdeling, een akte van splitsing in appartementsrechten en overdrachtsakten van appartementsrechten gepasseerd. Over de fiscale advisering verschillen de klager en de notaris van mening, nu de notaris betreffende de overdracht van de appartementsrechten is uitgegaan van verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en de fiscus naderhand tot verschuldigdheid van omzetbelasting heeft geconcludeerd, hetgeen uiteraard nogal wat meer is. De klager verwijt de notaris dat deze hem onjuist heeft geadviseerd, terwijl de notaris zegt dat was afgesproken dat de cliënt zelf zou uitzoeken of overdrachtsbelasting dan wel omzetbelasting diende te worden afgedragen. De cliënt heeft aan een medewerker van de notaris laten weten dat overdrachtsbelasting moest worden geheven.

Uitspraak

De kamer stelt vast dat de klacht niet betreft een onzorgvuldig handelen van de notaris, maar gaat over de vraagstelling of de notaris al dan niet zou uitzoeken welk belastingregime van toepassing was, waarna hij de verkeerde conclusie heeft getrokken, resulterend in schade voor de cliënt. De notaris maakt aan de hand van een kopiebrief en een telefoonnotitie aannemelijk dat hij is afgegaan op de mededeling van de cliënt dat geen omzetbelasting verschuldigd was. Tegenover de gemotiveerde stelling van de notaris staat de niet onderbouwde verklaring van de klager. Daarom is niet komen vast te staan dat de notaris op zich had genomen om het belastingregime uit te zoeken. De kamer verklaart de klacht ongegrond. In hoger beroep beklaagt de cliënt zich allereerst over het feit dat de kamer op veel van zijn argumenten niet is ingegaan, waaronder de gewisselde e-mails en zijn aanbod om getuigen te laten horen. Dit bezwaar wijst het hof af: de klager heeft in hoger beroep de gelegenheid om alles naar voren te brengen wat hem dienstig voorkomt. Over het eigenlijke conflict zegt het hof dat het tot de taken van de notaris behoort om bij overdracht van onroerend goed in het kader van projectontwikkeling dat hij zich ervan vergewist of overdrachtsbelasting dan wel omzetbelasting verschuldigd is. Hij mag daarbij niet uitsluitend afgaan op mededelingen van een partij die niet fiscaal-juridisch geschoold is of anderszins ter zake als deskundige kan worden aangemerkt. Dat hij aan de cliënt per brief heeft laten weten dat hij uitging van diens mededeling dat geen omzetbelasting verschuldigd was, is onvoldoende geweest. De notaris heeft zijn taak in dit opzicht veronachtzaamd.
Het hof legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.145 Tegenstrijdig belang, familieleden notaris, mededelingsplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 29 mei 2012, NM 2012, 7/8

Inhoud

De notarissen hadden behoren te begrijpen dat zij door over de betrokkenheid van de zonen van de notarieel medewerker te zwijgen ervoor hebben gezorgd dat hun onpartijdigheid ter discussie kwam te staan. De overdracht had door een ander notariskantoor moeten worden gedaan.

Feiten

Bij de levering van een aantal percelen bouwgrond is in de akte van levering een boetebeding opgenomen ten gunste van de aangrenzende (bouw)percelen. De akten zijn voorbereid door een notarieel medewerker van het kantoor. Twee van de aangrenzende bouwpercelen waren eigendom van de zonen van de notarieel medewerker. De akten zijn gepasseerd in 2003 en 2004. Klagers verwijten de notarissen die bij de akten betrokken waren dat zij niet hebben voldaan aan hun zorgplicht. Zij zijn van mening dat de notarissen hen hadden moeten wijzen op het feit dat de medewerker van het kantoor die hun dossier behandelde zelf belang had bij het opnemen van het bewuste boetebeding. Zijn zonen waren immers derden-belanghebbende bij het opnemen van het bewuste boetebeding.

De notarissen hebben aangevoerd dat het boetebeding is opgenomen na onderhandeling tussen de verkoper en klagers. Het bewuste beding is in elk geval niet opgenomen op verzoek of op initiatief van de notarieel medewerker. Bovendien gold het beding niet alleen ten behoeve van de zonen van de notarieel medewerker, maar ook ten gunste van andere aangrenzende kavels. Het boetebeding was ook opgenomen in de toegezonden conceptakten en is bij het passeren van de akten uitdrukkelijk besproken. De notarissen valt daarom naar hun mening niets te verwijten. Dat zij niet uitdrukkelijk hebben vermeld dat de zonen van één van de medewerkers van hun kantoor inmiddels eigenaar waren geworden van twee percelen, ligt voor de hand in het licht van de notariële geheimhoudingsplicht. Voorts was de bemoeienis van de notarieel medewerker, anders dan klagers suggereren, zeer beperkt. Ten slotte wijzen de notarissen erop dat er geen beroepsregel is die het passeren van akten waarbij familieleden van medewerkers, direct dan wel indirect, betrokken zijn, verbiedt.

Uitspraak

De notarissen hebben niet aannemelijk gemaakt dat klagers eerder dan na augustus 2008 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat de zonen van de notarieel medewerker eigenaar waren van de aangrenzende percelen. Klagers kunnen daarom in hun klacht worden ontvangen.

In aanmerking nemende dat het boetebeding in voormelde akten van levering ten laste van klagers en mede ten gunste van de zonen van de notarieel medewerker is opgenomen, dat de notarieel medewerker deze akten van levering heeft voorbereid, dat de notarieel medewerker daarover namens de notarissen tevens contact met klagers heeft onderhouden en dat klagers geen aanleiding hadden om te vermoeden dat de zonen van de notarieel medewerker derden-belanghebbenden bij deze akte van levering waren, oordeelt het hof dat de notarissen hadden behoren te begrijpen dat zij door over de betrokkenheid van de zonen van de notarieel medewerker te zwijgen ervoor hebben gezorgd dat hun onpartijdigheid ter discussie kwam te staan. Een notaris dient onder alle omstandigheden te vermijden dat door zijn handelwijze een objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid zou kunnen ontstaan. Als de notarissen van mening waren dat hun geheimhouding eraan de weg stond dat zij over de betrokkenheid van de zonen van de notarieel medewerker mededelingen deden, hadden zij de overdracht door een ander notariskantoor moeten laten verrichten.

Het hof acht de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel van berisping op.

Jaar 2013

10.2.146 Tussenpersoon, verjaringstermijn, duur klachtprocedure

Instantie en vindplaats

KvT Utrecht 29 maart 2013, niet gepubliceerd. Bron: NM 2013, 7/8.

Inhoud

Betrokkenheid van een notaris bij fraude door een financieel tussenpersoon. Verjaringstermijn. Duur van de klachtprocedure. Deugdelijkheid van het onderzoek. Klacht ongegrond.

Feiten

Een notaris heeft hypotheekakten gepasseerd in verband met leningen die particulieren hadden afgesloten na advies van een financieel adviseur. Op 24 maart 2009 is in een uitzending op televisie aandacht besteed aan de werkwijze van dit financieel adviesbureau. Zo zou deze tussenpersoon voor klanten premies hebben ontvangen voor verzekeringen die nooit zouden zijn afgesloten. Het financieel adviesbureau zou daarbij structureel gebruik hebben gemaakt van de diensten van de notaris. Na toepassing van hoor en wederhoor heeft de KNB aan de voorzitter van de kamer van toezicht verzocht een onderzoek in te stellen op grond van art. 96 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) dat belast was met het onderzoek, heeft de notaris bericht dat zij de notaris in het kader van het onderzoek graag zou willen horen. Dit is nooit gebeurd. De KNB heeft op 6 september 2012 een kopie ontvangen van de rapportage van het BFT en dat was aanleiding voor de KNB om op 4 oktober 2012 een klacht tegen de notaris te formuleren.

De notaris voert allereerst aan dat de mogelijkheid om een klacht in te dienen verjaard is en dat hij wordt blootgesteld aan een onwenselijk lange vervaltermijn zodat de klachten niet ontvankelijk zijn. De notaris stelt zich op het standpunt dat de KNB al bij de uitzending op de hoogte was van het handelen van de notaris en dat de klacht van de KNB niet binnen drie jaar na deze uitzending is ingediend. Hiermee is het klachtrecht van de KNB naar de mening van de notaris verjaard. Bovendien vonden de transacties al plaats in de periode 2005-2007 waardoor te veel tijd zit tussen de behandeling van de klacht en het handelen van de notaris. Hierdoor wordt de notaris in zijn procesbelang geschaad. Naast deze verweren omtrent de verjaring heeft de notaris aangevoerd dat het rapport van het BFT buiten beschouwing moet worden gelaten omdat dit rapport ondeugdelijk is. De notaris voert hiertoe aan dat het BFT verplicht was het onderzoek objectief en zorgvuldig uit te voeren. Daarvan zou geen sprake geweest zijn. Volgens de notaris heeft het BFT miskend dat zij bij een onderzoek in opdracht van de plaatsvervangend voorzitter, anders dan in haar rol van toezichthouder, slechts feiten moet rapporteren, kritisch dient door te vragen, onderzoek moet doen naar zowel belastende als ontlastende feiten en zich dient te onthouden van oordeelsvorming.

Uitspraak

De kamer van toezicht komt tot het volgende oordeel:
De dag waarna de verjaringstermijn van drie jaren voor de voorzitter van de kamer aanvangt, is de dag waarop de voorzitter kennis heeft kunnen nemen van de resultaten van het gelaste onderzoek. De voorzitter is immers geen rechtstreeks betrokkene bij de in zijn opdracht onderzochte feiten; zijn onderzoek is erop gericht vast te (doen) stellen of van laakbaar handelen van de notaris sprake zou kunnen zijn. De resultaten van het onderzoek waarop de voorzitter zijn oordeel moet vormen, zijn bij brief van 3 augustus 2012 aangeboden, zodat de ambtshalve bedenking van 30 augustus 2012 tijdig is ingediend. De KNB wordt ook niet als rechtstreeks betrokkene aangemerkt en de KNB mocht het onderzoek afwachten alvorens te beslissen over het indienen van een klacht. Ook de KNB heeft haar klacht dus tijdig ingediend.

Het onderzoek van het BFT heeft ruim twee jaar geduurd. Uit het rapport blijkt dat gedurende heel 2011 geen onderzoekshandelingen hebben plaatsgevonden, terwijl het BFT pas op 13 juli 2012 haar rapport heeft opgemaakt. Volgens het BFT heeft het onderzoek zo lang geduurd vanwege de complexiteit van de zaak, de ziekte van de eerste onderzoeker en gebrek aan capaciteit bij het BFT. Naar het oordeel van de kamer blijkt uit het rapport niet van bijzondere complexiteit. Ziekte en gebrek aan capaciteit kunnen niet meewegen als argumenten. Het BFT heeft er voorts voor gekozen om de notaris en een oud-medewerker niet te horen. Ook heeft de notaris de door het BFT bestudeerde dossiers niet mogen inzien. Daarbij zijn de nog werkzame medewerkers van de notaris gehoord in bijzijn van diens ambtsopvolger die een financieel belang bij deze zaak had. De kamer acht deze gang van zaken onwenselijk en onjuist.

Uit het voorgaande volgt dat het rapport van het BFT op diverse gronden geen deugdelijk onderbouwing kan opleveren voor de verwijten die de notaris gemaakt worden. Het rapport voldoet, mede gelet op de wijze van totstandkoming, niet aan de eisen die hieraan moeten worden gesteld. De tekortkomingen kunnen naar het oordeel van de kamer niet worden hersteld louter doordat de notaris zich tijdens de mondelinge behandeling zou kunnen verweren. De klacht en ambtshalve bedenking die gebaseerd zijn op dit rapport moeten dan ook worden afgewezen.

De kamer van toezicht verklaart de klacht ongegrond vanwege gebreken die kleven aan het uitgevoerde onderzoek.

10.2.147 Derdenbeslag, derdengeldenrekening, verklaring derdenbeslag

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 15 april 2013, LJN YC0942. Zie ook NM 2013, 6.

Inhoud

Derdenbeslag op kwaliteitsrekening van de notaris. De notaris legt een onjuiste verklaring af over wie rechthebbende is van het vermogen in depot. Waarschuwing.

Feiten

Verkopers van een woning zijn verwikkeld in een echtscheidingsprocedure. De woning wordt in 2008 verkocht, de verkoopopbrengst wordt in depot gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. In 2009 laat de vrouw executoriaal beslag leggen op het aandeel van de man (klager) in het depot. De notaris legt een verklaring derdenbeslag af en zendt deze verklaring naar het deurwaarderskantoor. In 2010 legt een derde executoriaal beslag op zijn aandeel in het depot. Er treedt een verdelend deurwaarder op. De notaris stort het aandeel van de man van zijn kwaliteitsrekening op de derdenrekening van het deurwaarderskantoor.

De man en de vrouw procederen bij de civiele rechter, deze bepaalt in 2012 dat de gelden uit het depot niet naar de derdenrekening van de deurwaarder hadden mogen worden overgemaakt omdat niet kon worden bepaald welk deel aan wie van de verkopers toekwam, alsmede dat de derde de deurwaarder moet bewegen tot het terugbetalen aan de notaris van het gestorte aandeel van de man. Sindsdien staat het voornoemde geldbedrag weer in depot bij de notaris.

De klager stelt onder andere dat de notaris een onjuiste verklaring derdenbeslag heeft afgelegd, en daardoor onzorgvuldig heeft gehandeld. De civiele rechter heeft namelijk geoordeeld dat vermogen dat bij de notaris in depot staat zonder definitieve verdeling van de eigenaren gezamenlijk is, en dus niet, zoals de notaris verklaarde, van ieder van partijen voor de helft. Volgens de notaris is de klacht ongegrond omdat de jurisprudentie waar de civiele rechter zich op baseert dateert van nadat de notaris de verklaring derdenbeslag heeft afgelegd.

Uitspraak

4.1 De kamer overweegt ten aanzien van het eerste klachtonderdeel het volgende. Het gaat erom of de notaris een onjuiste verklaring heeft afgelegd op basis van het derdenbeslag. Als er derdenbeslag wordt gelegd is de notaris verplicht om de verklaring als bedoeld in art. 475g Rv (de kamer begrijpt dat wordt bedoeld art. 476a Rv) af te leggen. De notaris is daarbij uitgegaan van een verdeling bij helfte van de bij hem in depot gestorte verkoopopbrengst van de woning aan de […] te […]. Alvorens hiertoe over te gaan had de notaris specifiek moeten onderzoeken of en welk deel van het in depot gestorte bedrag aan de beslagen partij toehoorde. De notaris is uitgegaan van de stelling dat aan de heer […] en aan mevrouw […] ieder de onverdeelde helft van het depot zou toekomen en dat ieder van hen over dat deel direct moest kunnen beschikken. Het definitieve, rechtens vaststaande resultaat van de verdeling van verkoopopbrengst van voornoemde woning is nog niet bekend, zodat de notaris nog niet tot het overmaken van de helft van de onverdeelde verkoopopbrengst (thans in depot op zijn kwaliteitsrekening) kon overgaan. De notaris is daarbij onterecht uitgegaan van een impliciete volmacht van mevrouw […]. Deze staat feitelijk niet eens op schrift. Daarmee heeft de notaris een onjuiste verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd. De kamer zal dit onderdeel van de klacht dan ook gegrond verklaren.

(…)

4.5 Nu het eerste klachtonderdeel gegrond is, dient de kamer na te gaan of de notaris zodanig heeft gehandeld dat een tuchtmaatregel aan hem dient te worden opgelegd. De kamer acht het onjuist opmaken van de verklaring derdenbeslag zodanig ernstig dat niet kan worden volstaan met enkel de constatering dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De civiele rechter oordeelt het handelen van de notaris als een juridische misslag. Hij heeft geen valse, maar wel een onjuiste verklaring afgelegd. Daarbij komt dat de notaris reeds eerder tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd. De kamer acht de maatregel van waarschuwing in dit geval passend en geboden.

10.2.148 ABC-transactie, betaling geldsom

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2013, LJN YC0987. Zie ook NM 2013, 9.

Hof Amsterdam 3 december 2013, niet gepubliceerd. Bron: NM 2014, 1.

Inhoud

Notaris is betrokken bij een dubieuze ABC-transactie, hem wordt een vergoeding geboden.

Feiten

C erft een woning en verkoopt en levert deze aan F, toenmalige boekhouder van erflaatster, voor € 90.000,-. De leveringsakte wordt op 3 oktober 2003 verleden. F levert de woning op dezelfde dag door aan G, voor een koopsom van € 115.000,-. Op 9 december 2003 vindt levering plaats aan H, koopsom € 140.000,-. H verkoopt op 1 oktober 2003 en levert op 30 juli 2004 aan J en K voor een koopsom van € 339.000,-. De WOZ-waarde bedroeg op 1 oktober 2003 € 329.898,-. Alle leveringsakten werden verleden door dezelfde notaris.

Een betrokken makelaar heeft de notaris een bedrag van € 40.000,- geboden. De notaris heeft dit bedrag geweigerd, en ook niet ingestemd met het voorstel het bedrag aan de zuster van de notaris uit te betalen, die destijds werkzaam was op zijn kantoor. Uiteindelijk is het genoemde bedrag overgemaakt naar de partner van de zuster van de notaris.

Uitspraak

Kamer van toezicht Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2013:
4.6 Uit het rapport van de makelaar van 20 juli 2012 en het gespreksverslag van 17 juli 2012 blijkt van de opeenvolgende verkoopbedragen. De juistheid daarvan is niet door de notaris bestreden. Dat geldt ook voor de per 1 september 2003 genoemde marktwaarde van het registergoed van € 290.000,- en voor de in die tijd vastgestelde WOZ-waarde van € 329.898,-.

4.7 De notaris moet op de hoogte zijn geweest van deze marktwaarde en WOZ-waarde, zeker nu hij als gevolmachtigde de boedel beheerde waartoe het registergoed behoorde en hij ook de successieaangifte diende te verzorgen.

Door tussenkomst van de notaris is het registergoed binnen een kort tijdsbestek opeenvolgend geleverd, met een verschil van € 249.000,- tussen de eerste en de laatste levering. De notaris heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor deze prijsontwikkeling van het registergoed.

Tegen de achtergrond van deze feiten duidt de door de makelaar aan de notaris aangeboden som geld van € 40.000,- op een verkeerde rol van de notaris in het geheel van de transacties. De uitleg van de notaris maakt dat niet anders. De notaris heeft gezegd dat hij het geld niet heeft aangenomen. Van het tegendeel is de kamer niet gebleken. Echter, de notaris heeft zich niet uitdrukkelijk gedistantieerd van het aanbod en heeft zich niet verzet tegen de uitbetaling van het bedrag aan de partner van zijn zuster, noch richting de makelaar, noch richting de partner van zijn zuster. Voorts is gesteld noch gebleken dat de notaris getracht heeft de betaling ongedaan te maken. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris aldus laakbaar gehandeld omdat bedoeld nalaten het vertrouwen in de notaris dat het publiek mag hebben, ondermijnt. Van een notaris mag worden verwacht dat, indien hem een som geld wordt aangeboden, hij exact weet aan te geven voor welke verleende diensten dat is geweest. De notaris heeft ter zitting verklaard dat niet te weten en dat hij ook niet weet waarom het bedrag is betaald aan de partner van zijn zuster. Vanuit een juiste professionele houding mag van een notaris worden verwacht dat hij in dat geval onderzoek doet of laat doen. Dat heeft hij niet gedaan. De notaris heeft klachtwaardig gehandeld door zich niet te distantiëren, zich niet te verzetten en door geen adequaat onderzoek te (laten) verrichten. Daarmee is het vertrouwen in het notariaat ernstig geschaad.

4.8 De is kamer is van oordeel dat de notaris ook op een ander punt tekort is geschoten. De notaris heeft gezegd dat hij [C] van het begin af aan, bij hun eerste contact, heeft gezegd een makelaar in de arm te nemen voor de voorgenomen verkoop van het registergoed.

Maar [C] was eigengereid, luisterde niet, wist precies wat hij wilde en heeft zelf de verkoop ter hand genomen, aldus de lezing van de notaris. De kamer acht deze lezing ongeloofwaardig omdat de lezing van de notaris uit geen enkel schriftelijk stuk blijkt. Later, toen het al te laat was en [C] het registergoed al had verkocht, zou de notaris [C] hebben verwezen naar een makelaar en een advocaat. Opvallend is dat deze late actie wel door de notaris op schrift is gesteld en dus controleerbaar is. Het feit echter dat [C] na de eerste verkoop is gaan heronderhandelen met de koper, met enig succes, wijst er op dat [C] niet zo goed was voorgelicht als de notaris in zijn relaas doet voorkomen. Zeker gelet op het grote verschil tussen de eerste door [C] geaccepteerde koopsom en de WOZ-waarde, had het op de weg van de notaris gelegen [C] adequaat, verifieerbaar, voor te lichten. De notaris heeft niet aangetoond dat hij dat heeft gedaan. Dat klemt te meer nu ook het verdere verloop van de transacties en de gerealiseerde prijsstijgingen, zoveel vragen oproepen die de notaris niet heeft kunnen beantwoorden.

4.9 Gelet op het voorgaande zijn de tegen de notaris ingediende bedenkingen gegrond. De kamer acht de handelwijze van de notaris uiterst bedenkelijk. De notaris heeft met zijn handelen en nalaten grote schade toegebracht aan het vertrouwen in het notariaat. De maatregel van ontzetting uit het ambt van notaris acht de kamer daarom gepast en geboden.

Hof Amsterdam 3 december 2013:
Anders dan de kamer vindt het hof de lezing van de notaris voldoende aannemelijk. Dat de erfgenaam het advies van de notaris heeft genegeerd en zijn eigen koers is gevaren, is de notaris niet tuchtrechtelijk aan te rekenen. Ook anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de verklaring die de notaris geeft voor de waardestijging(en) van de woning overtuigt. Het hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden die zouden kunnen duiden op witwaspraktijken of van een grotere rol van de notaris bij de laatste transactie, dan enkel die van transporterend notaris. De notaris treft daarom geen tuchtrechtelijk verwijt ter zake van het meewerken aan de opeenvolgende transporten van de woning. Het hof volgt de notaris ook in zijn verweer dat geen sprake is van het opzettelijk indienen van een onjuiste successieaangifte. Daarentegen heeft de notaris geen verklaring kunnen of willen geven voor het aanbod van de makelaar om hem een bedrag van € 40.000,- te betalen. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat het aanbod verband hield met enige ongeoorloofde transactie waaraan de notaris zijn medewerking heeft verleend of moest verlenen en/of waarmee hij zelf (indirect) een voordeel heeft behaald.

Nu het hof over onvoldoende aanwijzingen beschikt om aan te nemen dat hiervan sprake was, is de bedenking van de voorzitter in zoverre ongegrond. Door niet adequaat op te treden, heeft de notaris zich wel kwetsbaar gemaakt voor het verlangen van wederdiensten en daarmee zijn onafhankelijke en onpartijdige positie ten opzichte van de makelaar in gevaar gebracht. Dat tast in ernstige mate het vertrouwen in het notariaat aan en daarvan valt de notaris tuchtrechtelijk een zwaar verwijt te maken. De bedenking van de voorzitter van de kamer is dus in zoverre gegrond. Het hof acht het opleggen van een (zware) maatregel op zijn plaats en vindt de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van zes maanden passend.

Het hof verklaart de klacht deels gegrond en legt de maatregel schorsing voor zes maanden op.

Opmerking

Een verbazingwekkend groot verschil in de beoordeling door de kamer en het hof. De kamer gelooft niet in de lezing van de notaris, mede op basis van de bewijsstukken, en bestraft zijn (niet) handelen met een ontzetting uit zijn ambt, terwijl het hof het verhaal van de notaris voldoende aannemelijk vindt, zonder te verwijzen naar bewijsstukken, en slechts een straf oplegt voor het niet optreden tegen de betaling aan de zwager.

10.2.149 Onjuiste en onvolledige voorlichting

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 25 juni 2013, niet gepubliceerd. Bron: NM 2013, 11.

Inhoud

De kandidaat-notaris en notaris adviseerden onjuist en te summier over de gevolgen van de verdeling. (Deels) gegrond onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.

Feiten

Erflaatster en Z waren samen eigenaar van een woning. Erflaatster heeft het vruchtgebruik van haar helft van de woning gelegateerd aan Z; enig erfgenaam is klager, broer van Z. In een e-mailbericht aan klager schrijft de kandidaat-notaris dat, nu Z te kennen heeft gegeven de hele woning op haar naam te willen hebben, de woning geheel aan Z wordt toegedeeld en dat ook de helft van het huis (van klager) op haar naam wordt gezet. Verder heeft zij (nogmaals) geschreven dat nu klager recht heeft op de helft van het huis en ook van de andere bezittingen en schulden van Z, klager een vordering op zijn zuster ter waarde van de erfenis van zijn zuster verkrijgt. De kandidaat-notaris stuurt de conceptakte van verdeling van de nalatenschap van erflaatster aan klager en geeft aan dat de woning en alle andere bezittingen en schulden aan Z worden toegedeeld en dat Z aan klager diens erfdeel in de nalatenschap van erflaatster als renteloos geldbedrag schuldig blijft. Klager gaat akkoord en de akte wordt verleden.

Volgens klager hebben zich feiten of omstandigheden voorgedaan waardoor hij tot de overtuiging is gekomen dat hij zonder nadeel voor hemzelf de akte van verdeling kon ondertekenen en de verplichtingen die daaruit voor hem voortvloeiden op zich kon nemen. Daarbij hebben verweersters (de notaris en de kandidaat-notaris) hem misleid en onvoldoende geïnformeerd, omdat zij partij hebben gekozen voor Z. De notaris betwist dat zij Z hebben bevoordeeld, dat zij klager onjuist hebben ingelicht en hem de consequenties van de diverse handelingen niet zouden hebben uitgelegd, en stellen dat klager niet is benadeeld door de gekozen constructie.

Uitspraak

De kamer voor het notariaat komt tot het volgende oordeel: Op grond van art. 43 Wna juncto art. 5 Verordening Beroeps- en gedragsregels 2011 is de notaris verplicht om voorafgaand aan het verlijden van een akte partijen zo nodig te wijzen op de gevolgen die voor een of meer van hen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Er blijkt niet dat verweersters in de periode vóór ondertekening van de akte klager daadwerkelijk hebben gewezen op het feit dat hij daarmee zijn eigendomsrecht op een deel van de woning prijs gaf voor een niet door zekerheid gedekte geldvordering op Z. Verweersters stellen dat zij klager voldoende hebben voorgelicht en dan met name omtrent de zekerheidsstelling van zijn vorderingsrecht en verwijzen daartoe naar een e-mail aan klager, waarin onder meer het volgende vermeld staat: ‘Verder was in [erflaatsters – red.] testament geregeld dat Z geen zekerheid hoeft te stellen. Dit betekent dat u niet van Z kunt eisen dat zij garandeert dat uw erfdeel intact blijft.’ Dit schrijven is echter gedateerd ruim anderhalf jaar na ondertekening van de akte van verdeling. Maar bovendien gaat dit verweer voorbij aan het klachtwaardige van het advies van verweerders, te weten dat zij nagelaten hebben klager erop te wijzen dat hij zekerheid had kunnen bedingen bij toedeling van zijn deel van de woning aan Z tegen verkrijging van een renteloze geldvordering op Z. Dat in het testament was geregeld dat Z geen zekerheid hoefde te stellen, is in dit verband niet relevant, aangezien er nu juist een regeling werd getroffen die afweek van het in het testament geregelde. Ter zitting erkende de kandidaat notaris desgevraagd dat klager na het tekenen van de akte van verdeling ‘slechter af was’ dan indien het testament van erflaatster zou zijn uitgevoerd. Nu de kandidaat-notaris handelde onder verantwoordelijkheid van de notaris en klager gezien het bovenstaande onjuist is geadviseerd, heeft ook de notaris onzorgvuldig jegens hem gehandeld. Dit klachtonderdeel zal daarom jegens beide verweerders gegrond worden verklaard. Volstaan kan worden met de maatregel van waarschuwing, aangezien het advies niet opzettelijk of grovelijk nalatig onjuist is gegeven, maar naar het oordeel van de kamer eerder lichtvaardig of als gevolg van ondeskundigheid.

De kamer verklaart de klacht (het besproken onderdeel) gegrond en legt de maatregel van waarschuwing op.

Opmerking

Deze casus geeft aan hoe belangrijk het is om de belangen van alle partijen in het oog te houden en te behartigen, hoe graag de notaris de ‘deal’ ook wil sluiten. Juist als de opdracht en/of een bepaald voorstel van één van partijen komt, moet de notaris extra alert zijn om de andere partij volledig en juist te informeren.

10.2.150 ABC-transactie, Belehrung, volmacht

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2013, ECLI:NL:TNOKARN:2013:14

Inhoud

Betrokkenheid van een notaris bij levering van grond bij speculatieve grondtransacties. Passeren bij volmacht. Beoordeling van de wil van de consument. Berisping in combinatie met een geldboete van € 2500,-.

Feiten

Klaagster, een 81-jarige alleenstaande dame, is in november 2010 een drietal grondtransacties met A aangegaan. Zij is daarvoor benaderd door middel van ‘direct calling’. De levering van de drie perceeltjes grond (akkerbouwgrond en grasland) vindt op 12, 25 en 29 november 2010 plaats ten overstaan van de notaris, aangewezen door A. De koopsom bedraagt in totaal € 116.520,-. Op de vragenlijst die zij van de notaris ontving heeft de klaagster aangegeven niet bij de aktepassering aanwezig te willen zijn, zich te beseffen dat de grond in waarde kan stijgen en dalen en dus risico’s meebrengt, en ervan op de hoogte te zijn dat de transactie niet onder toezicht van de AFM valt. In de akten geeft de notaris aan dat hij aan de Belehrung heeft voldaan en vermeldt hij de waardestijgingen in voorgaande transacties. De teksten van de akten zijn volledig opgenomen in de volmachten die klaagster bij een plaatselijke notaris tekent.

3.1 Klaagster verwijt de notaris schending van zijn informatieplicht, waarschuwingsplicht en zorgplicht en dat hij daaromtrent onjuistheden in de akten heeft opgenomen. Zij stelt dat, indien de notaris zijn taak zorgvuldig en behoorlijk had vervuld, de aktes niet zouden zijn gepasseerd, omdat geen sprake was van wilsovereenkomsten van klaagster met de transacties. De notaris had zijn medewerking aan het passeren van de aktes moeten weigeren.

(…)

Uitspraak

4.4 De Kamer overweegt als volgt. Een notaris behoort zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen aan te trekken. Zulks kan onder omstandigheden meebrengen dat de notaris bij ieder van de partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet (zie HR 14 december 2007, NJ 2008, 8). Daar hoort bij dat hij zich ervan vergewist dat de partijen de implicaties van de transactie overzien.

4.5 De Kamer is van oordeel dat de notaris dit onderzoek in onvoldoende mate heeft uitgevoerd en dat hij dus zijn zorgplicht jegens klaagster heeft verzaakt. Daartoe strekt het volgende. De notaris was de vaste notaris van [A]. Vast staat dat [A] particulieren via ‘direct calling’ benadert met het aanbod tot het investeren in sterk speculatieve grondposities. Het gaat hierbij om stukjes grond (‘postzegeltjes’) met bestemming akkerbouw of landbouw, die in A-B-C transacties qua prijs op één dag meermalen over de kop gaan en waarbij wordt gespeculeerd op in de (verre) toekomst liggende bestemmingswijzigingen en mogelijke prijsstijgingen. Vast staat dat de Autoriteit Financiële Markten (naar de notaris wist) particulieren voor het aangaan van dergelijke zeer speculatieve transacties heeft gewaarschuwd. Ten aanzien van klaagster was het de notaris bekend dat zij een dame was op een leeftijd van 81 jaar. Ook was het de notaris bekend dat zij binnen het bestek van één maand drie perceeltjes grond van [A] kocht. Onder die omstandigheden had de notaris klaagster onder vier ogen dienen voor te lichten over de implicaties en risico’s van de transacties die zij aanging. Daarbij had de notaris dan ook kunnen onderzoeken in hoeverre klaagster in staat was haar wil te bepalen.

4.6 De notaris heeft voor het passeren van de akte slechts één maal telefonisch contact met klaagster opgenomen. In het dossier heeft de notaris de aantekening gemaakt dat klaagster ‘een zeer heldere dame’ was. Uit die aantekening blijkt niet dat de notaris klaagster op welke wijze dan ook heeft voorgelicht over de transacties die zij aanging en de risico’s daarvan. Weliswaar heeft de notaris verklaard dat hij in de regel altijd bespreekt ‘weet dat u belegt, dat je te duur inkoopt’, maar dat acht de Kamer onvoldoende. Hieruit blijkt niet dat de notaris zich er van heeft vergewist dat klaagster de transactie geheel overzag, dat wil zeggen inclusief het ABC(D) karakter daarvan, de prijsstijgingen die de onroerende zaak in één dag onderging en de (grote) risico’s die deze beleggingen met zich meebrengen, alsmede de als uiterst gering in te schatten kans op toekomstige waardevermeerdering van de onroerende zaken wegens bestemmingsplanwijzigingen.

4.7 De notaris heeft erop gewezen dat in de leveringsakte en de volmachten diverse bepalingen zijn opgenomen die duiden op het speculatieve karakter van de transacties. Ook stelt hij dat hij ten aanzien van de notariële Belehrung er nadrukkelijk voor kiest om alle ter zake van belang zijnde bepalingen niet in een losse brief te vermelden, maar nu juist in de akte van levering zelf op te nemen. De tekst van de akte van levering wordt weer in de volmacht opgenomen, zodat de koper dus kennis heeft moeten nemen van alle bepalingen uit de akte van levering. Scherper kan aan een Belehrung bijna niet worden voldaan bij een volmacht, aldus de notaris. Ook dat oordeelt de Kamer onvoldoende. Het betreft aktes die voor een leek onoverzichtelijk en moeilijk leesbaar zijn, zeker voor klaagster, een kwetsbare dame op leeftijd. Gezien het belang dat een notaris partijen deugdelijk informeert, kon de notaris in dit geval niet volstaan met het toesturen van de tekst van de akte.

4.8 De notaris heeft voorts aangevoerd dat de koopovereenkomst tussen [A] en klaagster perfect was en dat hij als notaris de wettelijke plicht heeft uitvoering te geven aan een door partijen gesloten overeenkomst. De Kamer overweegt dat de norm die de notaris heeft geschonden tot bescherming strekt tegen een specifiek gevaar, te weten dat klaagster onvoldoende voorgelicht en lichtvaardig zou zijn gebonden aan een zeer speculatieve transactie, waarvan zij de reikwijdte onvoldoende begreep. Dat klaagster de koopovereenkomst al had gesloten, maakt dit niet anders. Ook dit verweer van de notaris wordt verworpen.

4.9 De notaris heeft aangevoerd dat klaagster sinds 2008 drie andere overeenkomsten heeft gesloten tot het aankopen van beleggingsgronden. Het gaat hier om drie transacties met een andere verkoper dan [A], waarbij andere notarissen betrokken waren. De eerste betreft een levering van een perceel grond te [K] op 16 mei 2008, de tweede de levering van een perceel grond in [L] op 19 mei 2009 en de derde de levering van een perceel grond te [M] op 2 november 2010. Daaruit volgt dat klaagster wel degelijk ervaring had met grondtransacties en overzag wat zij deed, aldus de notaris. De Kamer verwerpt ook dit verweer van de notaris. De grondslag van de vordering van klaagster is dat de notaris zich er onvoldoende van heeft vergewist dat klaagster de implicaties van de transacties overzag. Uit het feit dat klaagster ook andere transacties aanging, volgt niet dat zij de implicaties van deze transacties bij deze notaris wel overzag.

4.10 De notaris heeft aangevoerd dat klaagster voor het ondertekenen van de volmacht haar handtekening heeft laten legaliseren bij een lokale notaris. Hij stelt dat, hoewel de zorgplicht van de passerende notaris niet overgaat op de notaris op de legaliserende notaris, de laatste wel dient na te gaan of de ondertekenaar in het algemeen de verstandelijke vermogens niet mist die normaal maatschappelijk functioneren mogelijk maken. De toetsing door de legaliserende notaris is een basale, maar kan niet worden gereduceerd tot een notaris die alleen een stempel zet, aldus nog steeds de notaris. De Kamer onderschrijft de stelling van de notaris dat de zorgplicht van de passerende notaris niet overgaat op de zorgplicht van de legaliserende notaris. Dat betekent dat de zorgplicht van de passerende notaris onverminderd geldt, ook in geval een partij bij volmacht verschijnt. De Kamer verwerpt ook dit verweer.

4.11 Op grond van het bovenstaande acht de Kamer de klacht gegrond. Gelet op de ernst van het verwijt acht de Kamer een combinatie van een berisping en een geldboete van € 2500,- een passende maatregel. Daarbij neemt de Kamer in aanmerking dat het verwijt te ernstig is om af te doen met uitsluitend een berisping en voorts, naar inmiddels duidelijk is geworden, dat klaagster door de transactie ernstig financieel is benadeeld.

10.2.151 Zorgplicht, hypotheek, overboeking gelden

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 23 juli 2013, ECLI:NL:TNOKSHE:2013:3. Zie ook NM 2013, 10.

Inhoud

De notaris schendt zijn zorgplicht door de gelden over te boeken voordat de hypotheek is gevestigd. Berisping.

Feiten

2.1. [x] en [y] zijn als respectievelijk notaris en kandidaat-notaris verbonden geweest aan Notariskantoor [z] in […] (verder ook: het notariskantoor). Vanaf 2006 heeft dit notariskantoor notariële werkzaamheden verricht die samenhingen met de activiteiten van [F] B.V. (verder: [F]), een beleggingsmaatschappij in onroerend goed. [F] kocht in eigen beheer vastgoed dat in Nederland en Duitsland via executieveilingen werd aangeboden, om dat daarna via de reguliere markt weer met winst te verkopen. Aan het nemen van obligaties in [F] zou geen risico zijn verbonden, omdat aan de belegger een hypotheekrecht werd verstrekt met eenzelfde waarde als diens investering. Het notariskantoor stelde de obligatieovereenkomsten op en begeleidde de obligatiehouders bij het geldverkeer dat plaatsvond bij de vervreemding van de onroerende zaken en de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomsten.

2.2. Omdat klager belangstelling had voor deelname in [F] heeft hij op 20 november 2008 een gesprek gehad met [x] en [y]. Tijdens dat gesprek is de tekst besproken van de obligatieovereenkomst, die eerder in concept aan klager was toegezonden. Een dergelijke overeenkomst omvatte kort samengevat:
– de verplichting voor de obligatiehouder een geldbedrag uit te lenen aan [F], waarbij klager de keuze maakte voor een periode van 4 jaar tegen een rentepercentage van 12%,
– de verplichting van [F] zekerheid met een recht van eerste hypotheek op een (Duitse) onroerende zaak te verschaffen, waarbij de taxatiewaarde 30% boven de waarde van de onderliggende hypothecaire (obligatie)schuld diende te liggen.

2.3. Nadat klager op 20 november 2008 een dergelijke obligatieovereenkomst had ondertekend voor een bedrag van € 50.000,-, (de akte werd gepasseerd voor [x]), heeft klager bij e-mailbericht van 21 november 2008 aan [F] en de notarissen medegedeeld dat hij zijn deelname wilde verhogen tot € 65.000,-. Dit bedrag zou worden geïnvesteerd in een in Duitsland gelegen onroerende zaak.

2.4. Zoals overeengekomen heeft klager 10% van de obligatiesom rechtstreeks aan [F] betaald. De resterende 90%, zijnde een bedrag van € 58.500,-, heeft hij op 4 en 5 maart 2009 overgeschreven naar de derdengeldrekening van het notariskantoor.

2.5. Op 6 maart 2009 is dit op de derdengeldrekening gestorte bedrag doorbetaald aan [F].

2.6. In verband met de verhoging van de inleg heeft [y] een vervangende overeenkomst opgesteld (…).
Deze akte is door [y], als waarnemer voor [x], gepasseerd op 9 maart 2009.

2.7. Na doorbetaling van het bedrag van € 58.500,- door het notariskantoor aan [F] is gebleken dat de vestiging van het ten behoeve van klager te realiseren zekerheidsrecht de nodige complicaties met zich bracht.

2.8. Op 29 april 2009 heeft [F] een brief verzonden aan de obligatiehouders – waaronder klager – met de mededeling dat de onderneming als gevolg van de economische crisis in zwaar weer verkeerde, waarbij aan de obligatiehouders werd gevraagd toestemming te verlenen voor uitstel van rentebetaling.

2.9. Bij brief van 19 augustus 2009 heeft de Duitse notaris A. Mertens uit Vreden aan klager bericht dat een hypotheekrecht was gevestigd. Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat op 17 augustus 2009 een recht van eerste hypotheek was gevestigd op een Duits registergoed voor een bedrag van € 65.000,- door inschrijving van de Grundschuldbestellungsurkunde in de Duitse openbare registers (Grundbuch).

2.10. Op 1 december 2009 is het faillissement van [F] uitgesproken.

2.11. Op 19 december 2012 is de Duitse onroerende zaak, die met het hypotheekrecht van (onder meer) klager was bezwaard, geveild voor een aanzienlijk lagere prijs dan de taxatiewaarde waar ten tijde van het sluiten van de obligatieovereenkomst vanuit was gegaan.

(…)

3.2. De klacht komt er in de kern op neer dat de gelden, die klager op 4 en 5 maart 2009 op de derdengeldrekening van het notariskantoor heeft gestort, niet eerder aan [F] doorbetaald hadden mogen worden dan op het moment dat vaststond dat ten behoeve van klager een recht van eerste hypotheek was gevestigd. De notarissen wordt verweten dat zij hun verplichtingen uit de obligatieovereenkomst niet zijn nagekomen en dat zij onzorgvuldig beheer hebben gevoerd over de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden. Samengevat verwijt klager de notarissen dat zij onvoldoende zorgvuldig zijn geweest bij de controle van de stand van zaken rond de vestiging van het zekerheidsrecht op de Duitse onroerende zaak en dat zij zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de Duitse wet- en regelgeving op dat terrein. Ook zijn de notarissen volgens hem nalatig geweest en/of hebben zij onvoldoende voortvarend gehandeld bij het regelen van de vereiste instemming van de vijf overige hypotheekhouders met een recht van eerste hypotheek, alsmede bij het verkrijgen van instemming van de twee hypotheekhouders met een recht van tweede hypotheek.

Uitspraak

4.2. Bij de obligatieovereenkomst hebben klager en [F] het notariskantoor opdracht gegeven om hen te begeleiden bij het geldverkeer dat plaatsvindt bij het vervreemden van onroerende zaken en bij de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomst (art. 6 van de inleidende bepalingen). Duidelijk is dat het doorbetalen van de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden behoorde tot de verdere uitvoering van de obligatieovereenkomst. Gelet op het bepaalde bij de artikelen 2.1. en 7 van de obligatieovereenkomst is voorts duidelijk dat de obligatiesom (met uitzondering van de zekerheidsstelling van 10%) pas dán diende te worden overgeboekt naar [F], wanneer [F] door middel van een notariële akte aan klager had kenbaar gemaakt dat daadwerkelijk een hypotheekrecht ter grootte van de obligatiesom was gevestigd op een onroerende zaak. Gelet op het vorenstaande diende het notariskantoor derhalve controle uit te oefenen op de correcte vestiging van het hypotheekrecht en het daarmee samenhangende geldverkeer. Deze afwikkeling van betalingsverkeer vereist een voortdurende nauwgezetheid en alertheid.

(…)

4.4. Bij de uitbetaling van gelden, die met een betalingsopdracht aan een notaris zijn toevertrouwd,rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht. Vast staat dat het (Duitse) hypotheekrechtniet eerder dan op 17 augustus 2009 is gevestigd. Nu de door klager op de derdengeldrekening gestorte gelden reeds op 6 maart 2009 zijn overgeboekt naar [F], terwijl niet vast stond dat opdat moment ten behoeve van klager daadwerkelijk een recht van eerste hypotheek wasgevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van de obligatiesom, is de kamer van oordeel dat[x] en [y] in strijd met deze zorgplicht hebben gehandeld. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de Duitse notaris bij brief van 27 februari 2009 een afschrift van de Grundschuldbestellungsurkunde d.d. 20 februari 2009 aan klager heeft toegezonden, waarbij de notaris er destijds al op heeft gewezen dat het hypotheekrecht nog niet was gevestigd. (…)

Klager heeft onweersproken gesteld dat hij naar aanleiding van deze brief contact heeft opgenomen met [y] en dat hij de inhoud daarvan met hem heeft besproken. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [y] verklaard dat hij er toentertijd vanuit is gegaan dat alles ‘zo goed als rond’ was en heeft hij klager gerustgesteld. Naar het oordeel van de kamer had hij, mede gezien de inhoud van de betreffende brief, echter aanleiding behoren te zien om nadere informatie in te winnen, bijvoorbeeld over de voor hem op dat moment kennelijk niet bekende gang van zaken met betrekking tot de genoemde Rangrücktrittserklärungen. Een (kandidaat-)notaris dient de belangen van alle bij een rechtshandeling betrokken partijen immers met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Gelet op het vorenstaande worden de bedenkingen tegen de notarissen gegrond geacht.

4.5. Als gevolg van hun handelwijze hebben [x] en [y] het vertrouwen in het notariaat geschaad, hetgeen de kamer hen ernstig aanrekent. Het is de kamer ambtshalve bekend dat notaris [x], die per […] op eigen verzoek is gedefungeerd, bij uitspraak van de kamer van toezicht in Breda van 13 december 2010 uit het ambt is ontzet. Nu aan hem reeds de zwaarst mogelijke tuchtmaatregel is opgelegd, worden de bedenkingen tegen hem gegrond verklaard zonder oplegging van een maatregel als bedoeld in art. 103 Wna. Ten aanzien van kandidaat-notaris [y] acht de kamer het passend hem de tuchtmaatregel van een berisping op te leggen.

10.2.152 Koopsom, stroman

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 18 november 2013, ECLI:NL:TNOKSHE:2013:16. Bron: NM 2014, 2.

Inhoud

Gebruik ‘stroman’ hoeft niet laakbaar te zijn, koopsom moet wel in de akte. (Deels) gegrond met oplegging van een maatregel.

Feiten

Het BFT heeft onderzoek gedaan op het notariskantoor, en uit 44 onderzochte dossiers 3 dossiers met AB-BC(-CD)-transacties geselecteerd die mogelijk klachtwaardig zouden zijn.

Eerste transactie
De eerste transactie is een perceel grond met daarop een hotel. Het gaat om een AB/BC-transactie. Bij het Bureau Financieel Toezicht (BFT) bestaat twijfel over de juistheid van de prijzen (tegenprestatie) opgenomen in beide leveringsakten, gezien (onder meer) het feit dat de kosten voor de koper vermeld in de akte (architectkosten, leges, asbestinventarisatie) niet zijn opgenomen in de koopsom, terwijl deze naar de mening van het BFT onderdeel zijn van de tegenprestatie. De notaris geeft als verklaring dat verkoper zelf heeft zorg gedragen voor de verwijdering van de asbest. Het is naar de mening van het BFT niet zonder meer duidelijk of dit ook het geval is of dat er een verplichting bestond om het verkochte asbestvrij te leveren. Immers, in de koopovereenkomsten en leveringsakte AB is geen verplichting opgenomen om het verkochte asbestvrij te leveren.

Notaris: kosten geen onderdeel koopsom
De notaris stelt dat het in het notariaat in 2005, althans tot de uitspraak van de Hoge Raad van 20 juni 2006, de gebruikelijke gang van zaken was dat de kosten koper niet werden meegenomen in de koopsom. In tegenspraak tot de visie van het BFT hoefden deze kosten niet beschouwd te worden als onderdeel van de tegenprestatie. De hogere koopsom is te herleiden tot het verwijderen van de aanwezige asbest in het registergoed door B. De firma B wist dat het registergoed niet rechtstreeks kon worden geleverd aan C en heeft daar als commerciële partij haar voordeel mee gedaan.

Tweede transactie
De tweede transactie betreft een winkel met een bovenwoning. Het gaat om een AB/BC/CD-transactie. In de akte van levering BC is de koopprijs van het registergoed weggelaten. De notaris heeft geen bemoeienis gehad met de levering CD. De notaris heeft op verzoek van de verkoper de geldelijke tegenprestatie niet opgenomen in de akte van levering en daarmee art. 46 Wet op het notarisambt (Wna) overtreden.

Notaris: mea culpa
De notaris heeft ten aanzien van deze transactie de juistheid van de constatering van het BFT met betrekking tot het niet vermelden van de koopsom erkend. De notaris heeft in zijn reactie aan het BFT aangegeven dat hij dat heeft gedaan op verzoek van een van partijen en dat hij al te naïef aan dat verzoek is tegemoetgekomen. De notaris is zich bewust dat dit onjuist is geweest en kan in feite niet meer doen dan thans zijn spijt betuigen en verzekeren dat dit niet meer zal voorkomen.

Derde transactie
De derde transactie betreft een vrijstaande villa met tuin. Het gaat wederom om een AB/ BC-transactie. De verhoudingen tussen A en C waren ernstig verstoord, zodanig dat A (een deel van) het registergoed niet aan C wilde verkopen. Op grond van de verklaring van de notaris is in deze transactie daarom een stroman B ingezet. De vertegenwoordiger van de verkoopster is ook volgens de notaris niet op de hoogte van deze constructie. B ontvangt voor deze transactie een bedrag. Omdat de notaris reeds op voorhand wist dat er een zogenaamde stroman werd ingezet, zou dit aanleiding kunnen zijn om te overwegen dienst te weigeren op grond van art. 21 Wna.

Notaris: geen ongeoorloofde transactie
De notaris stelt dat hij van de koper had vernomen dat er een burenconflict speelde. Verkoopster wilde het registergoed niet rechtstreeks aan koper verkopen. Het inschakelen van een stroman als zodanig maakt de transactie niet tot een ongeoorloofde transactie. De notaris maakt overigens bezwaar tegen de term ‘stroman’. De notaris zag in dit geval geen aanleiding om de transactie niet op de voorgestelde wijze te laten plaatsvinden. Er was immers geen sprake van dat het registergoed voor een veel te lage prijs zou worden verkocht.

Uitspraak

Kamer: weglaten tegenprestatie is verwijtbaar
De notaris heeft bij de tweede transactie art. 46 Wna overtreden. De notaris is wettelijk verplicht de tegenprestatie op te nemen in de akte van levering. De overige klachten zijn ongegrond.
De notariskamer legt de maatregel berisping op.

Opmerking

Het vermelden van de tegenprestatie is wettelijk verplicht, een ‘mea culpa’ kan het opleggen van een maatregel niet voorkomen.

Jaar 2014

10.2.153 Transparant offreren

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 4 februari 2014, niet gepubliceerd. Bron: NM 2014, 3.

Inhoud

Transparant offreren en geen negatieve reviews? Gegrond met oplegging van een maatregel.

Feiten

De klager in deze zaak is een notaris (K). K heeft verschillende offertes voor een levering met hypotheek aangevraagd bij de notaris (N).
Met betrekking tot de ontvangen offertes stelt K het volgende:
a. de dossierkosten worden niet duidelijk vermeld;
b. de posten ‘verhoogde inschrijving’, ‘onderhandse stukken’ en ‘hypotheekstukken twee weken voor transport aanwezig’ zijn als meerwerk in de offertes opgenomen, terwijl dit gebruikelijke werkzaamheden zijn;
c. het voorbehoud van ‘geen erfdienstbaarheden’ is opgenomen als meerwerk, terwijl in ongeveer 98 procent van de gevallen erfdienstbaarheden in een akte tot levering voorkomen;
d. door de vele soorten meerwerk is de kans dat uiteindelijk het basistarief in rekening wordt gebracht nihil;
e. bij de offertes is geen bijlage toegevoegd met informatie over de opslagen en een lijst van opslagen is ook niet op de website geplaatst.
K verwijt N daarnaast dat N clausules in hypotheekakten opneemt met de volgende inhoud: ‘Partijen verklaren in overweging te nemen dat: (…) de heer [naam] verklaart dat hij geen negatieve beoordeling op enige site zal plaatsen.’ In art. 5 van de op de website vermelde algemene voorwaarden van N is opgenomen: ‘Het niet weersproken in ontvangst nemen van een door [website] op verzoek van de opdrachtgever opgemaakte bevestigende e-mail dan wel (concept) akte impliceert de erkenning van het verlenen van een opdracht.’

Notaris: collega is niet-ontvankelijk
N voert aan dat K geen belang heeft bij indiening van zijn klachten, omdat hij kantoor houdt in een andere regio. Verder voert N aan dat de klacht over de offertes al eerder door het hof is beoordeeld (in 2011), zodat deze klacht op basis van het ne bis in idembeginsel niet opnieuw kan worden voorgelegd.

Uitspraak

Hof: wel ontvankelijk
Uit de per 1 januari 2013 gewijzigde tekst van art. 99 Wna volgt dat thans ‘een ieder die enig redelijk belang heeft’ een tuchtrechtelijke klacht kan indienen, zodat het belanghebbendenbegrip is uitgebreid. Hoewel K notaris in een andere regio is, is hij wel belanghebbende omdat hij er een redelijk belang bij heeft dat wordt gewaakt voor een transparante offertepraktijk binnen het notariaat en de bescherming van de goede naam van het notariaat in het algemeen. Wat betreft ‘ne bis in idem’ oordeelt het hof dat dit ging over andere offertes in een andere periode.

Met betrekking tot de wijze van offreren geldt dat duidelijkheid moet bestaan over de in rekening te brengen kosten. Het door een notaris geoffreerde tarief moet alle gebruikelijke werkzaamheden omvatten in die zin dat een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht. De mogelijkheid om extra werkzaamheden in rekening te brengen, dient beperkt te blijven tot werkzaamheden die ten tijde van het uitbrengen van de offerte door de notaris in redelijkheid niet kunnen worden voorzien. Werkzaamheden die op het moment van het aannemen van de opdracht door de notaris wel redelijkerwijze te voorzien zijn, zoals het inschrijven van een koopovereenkomst in de openbare registers of extra werkzaamheden die voortvloeien uit het feit dat een levering een appartementsrecht betreft, mogen dus niet tot een latere verhoging van de declaratie leiden. Dit impliceert dat de notaris vóór het uitbrengen van een offerte enig onderzoek zal moeten verrichten. Ditzelfde geldt voor het vermelden (aanhalen) in een akte tot levering van (bestaande) erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen, kettingbedingen en andere bijzondere bepalingen, waarvan de notaris zich vrij eenvoudig een beeld kan vormen als hij voor het uitbrengen van de offerte de aankomsttitel van de verkoper opvraagt.

Verricht de notaris geen onderzoek naar het bestaan van dergelijke, ten tijde van de offerte voorzienbare, werkzaamheden – hetgeen hem uiteraard vrij staat – dan komen de daaruit voortvloeiende kosten voor zijn rekening. Hij kan deze dan niet als meerwerk in rekening brengen.

N’s gebezigde wijze van offreren is hiermee in strijd. Illustratief daarvoor is dat in het door N gehanteerde stappenplan wordt aangegeven ‘per betaling gaat onze boekhouder voor u aan het werk en eventuele kosten hiervoor worden separaat in rekening gebracht’, terwijl vervolgens als meerwerk voor een spoedoverboeking € 15,- in rekening wordt gebracht en voor een ‘standaard’ overboeking € 10,-. Iedere overboeking wordt dus als meerwerk in rekening gebracht, terwijl het hof zich geen normaal onroerendgoeddossier kan voorstellen – en N desgevraagd evenmin – waarbij geen overboeking van gelden door de notaris plaatsvindt.

Voorts oordeelt het hof dat art. 5 van de door N gehanteerde algemene voorwaarden juist impliceert dat een cliënt een opdracht niet gemakkelijk kan intrekken. Ook hier ligt het initiatief te veel bij de cliënt; de werkwijze van N komt er in feite op neer dat de cliënt door het accepteren van de offerte in een fuik zwemt waaruit hij slechts kan ontsnappen als hij over voldoende juridisch inzicht en/of assertiviteit beschikt.

Uit het vorenstaande blijkt dat alle klachtonderdelen, zoals hiervoor anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond zijn. Bij de straftoemeting houdt het hof met het volgende rekening. De kamer van toezicht heeft ten aanzien van het niet transparant offreren eerder een waarschuwing opgelegd, welke beslissing het hof in 2011 bevestigde. N heeft geen blijk gegeven dat hij de onjuistheid inziet van het (wederom) niet transparant offreren na een onherroepelijke beslissing van het hof. Verder weegt het hof mee dat de oud-notaris ook in 2013 een tuchtrechtmaatregel opgelegd heeft gekregen voor (onder meer) het niet transparant offreren. N is toen voor drie maanden geschorst. Gelet op al het voorgaande acht het hof thans het opleggen van de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden, mede omdat moet worden voorkomen dat de oud-notaris in de toekomst opnieuw in het notariaat werkzaam zal zijn.

Het Hof legt de maatregel ontzetting uit het ambt op.

Opmerking

Keer op keer is deze notaris op de vingers getikt voor zijn handelswijzen, ook op instigatie van de KNB, maar de notaris was onverbeterlijk en geloofde heilig in zijn commerciële model. Het hof geeft een mooi college over transparant offreren, de basis voor eerlijke concurrentie, maar ook een belangrijke basis voor de eer en aanzien van het ambt. Het verschil in beoordeling en straftoemeting tussen kamer en hof is opvallend, vooral het feit dat de kamer de verwijten betreffende het niet transparant offreren te weinig concreet achtte.

10.2.154 Oplichting

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 4 februari 2014, niet gepubliceerd. Bron: NM 2014, 4.

Inhoud

Notaris mag zich niet laten oplichten. Gegrond met oplegging van een maatregel.

Feiten

Notaris N is in 2012 met zijn cliënt mevrouw S aanwezig bij de bezichtiging van de woning van (klager) K. Twee dagen later biedt S de vraagprijs van € 1.350.000,-. S is 34 jaar en verklaart een rijke erfgename te zijn. De ondertekening van de koopovereenkomst vindt een paar dagen later plaats, daarna zal een Zwitserse bank de koopsom bij de notaris storten. N verifieert geen legitimatiebewijs van S, hij heeft het paspoortnummer gekregen van iemand van de gemeente Amsterdam. De waarborgsom wordt niet gestort, maar S doet het voorkomen dat de Zwitserse bank en een Nederlandse bank daar hard aan werken. Er is een bespreking met K, S en een nicht van haar bij N, waarbij S toegeeft dat zij geen rijke erfgename is maar een wiskundige gave heeft die van grote waarde is voor de Nederlandse staat, die haar 72 miljoen euro had toegezegd voor het kraken van codes. Verder verklaart S onder een andere naam bij de gemeente te zijn ingeschreven. K ontbindt het koopcontract en eist de waarborgsom op. S blijkt de notaris te hebben voorzien van een vervalst document van de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (IND) (waarbij het knippen en plakken duidelijk zichtbaar was) en vervalste e-mails van banken. N wist dat S eerdere koopcontracten niet was nagekomen.

Uitspraak

De kamer: een notaris onwaardig
De kamer voor het notariaat oordeelt dat het in strijd is met de eer en het aanzien van het notarisambt dat de notaris heeft meegewerkt aan een transactie onder de omstandigheden als de onderhavige. De handelwijze van de notaris in deze zaak is een notaris onwaardig en schaadt bovendien het vertrouwen in het notariaat in zeer ernstige mate. Die handelwijze raakt daarmee de fundamenten van het rechtsverkeer, aangezien de deelnemers aan het rechtsverkeer erop moeten kunnen vertrouwen dat een notaris geen onjuiste en/of ongefundeerde mededelingen doet. De kamer schorst de notaris voor vier maanden.

Het hof: notaris heeft te weinig onderzocht
Het hof stelt vast dat de notaris zich in deze zaak in feite als instrument van S heeft laten gebruiken. Dit valt af te leiden uit het feit dat de notaris S telkens heeft verdedigd en hierbij zelfs onwaarheden en onjuistheden aan K heeft verkondigd. Een notaris dient gewapend te zijn met een gezonde dosis wantrouwen. Onderhavige omstandigheden hadden voor de notaris aanleiding moeten zijn om de gegoedheid en de achtergrond van S nader te onderzoeken. Dat de notaris een en ander heeft nagelaten, valt hem zeer ernstig aan te rekenen. Alhoewel de notaris heeft aangevoerd dat hij steeds overtuigd was van de gegoedheid van S en dat hij zelf het slachtoffer is geworden van oplichting, heeft de notaris nagelaten een en ander nader te onderbouwen. Ook is onduidelijk gebleven welke omstandigheid of gebeurtenis de notaris de ogen zou hebben geopend. De enkele verklaring dat de oplichting door S hem ‘met geweld is getoond’, is in dit verband niet zeer verhelderend. Ook is het wonderlijk – en onweersproken gebleven – dat K is benaderd door ene professor, die zich voordeed als fraude-expert en crimineel analist voor verschillende (overheids)instanties en belast met het onderzoek naar de grootschalige fraudezaak van S, terwijl de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) desgevraagd aan K heeft bevestigd deze persoon enkel als adviseur van de notaris te kennen.
Het hof legt de maatregel ontzetting uit het ambt op.

Opmerking

Oplichters kunnen geraffineerd te werk gaan, waarbij niet in alle gevallen van de notaris verwacht kan worden dat hij elke vorm van oplichting herkent. In dit geval waren echter voldoende aanknopingspunten aanwezig voor de notaris om eerder in te grijpen. De notaris dient kritisch te zijn op de (naleving van de) tussen partijen gemaakte afspraken.

Het niet op de juiste wijze identificeren van de cliënt, is eenvoudigweg in strijd met de voor het notariaat geldende regelgeving te noemen. De verificatie van de identiteit van de dader (een van de belangrijkste kernwaarden van de notaris) had al snel de waarheid aan het licht gebracht. Er hadden aan alle kanten alarmbellen moeten afgaan bij de notaris. Een notaris is ook verplicht om bij niet naleving van de tussen partijen geldende afspraken de excuses van partijen kritisch te bezien en niet zomaar voor waar aan te nemen. Hetzelfde geldt voor schriftelijke verklaringen. In dit geval was volgens de tuchtrechter van meet af aan voldoende duidelijk dat de schriftelijke verklaring van de IND vervalst was. De notaris had dan ook onderzoek moeten doen naar het waarheidsgehalte van de overlegde verklaring. De notaris heeft de inhoud, ondanks alle signalen, echter eenvoudigweg voor waar aangenomen. Zulks is uiteraard in strijd met de goede en correcte beroepsuitoefening.

Ondanks de krachtige woorden van de kamer legt deze ‘slechts’ een schorsing voor vier maanden op, terwijl het hof genoeg aanleiding ziet voor een ontzetting uit het ambt.

10.2.155 Beroepsaansprakelijkheid, verzekering

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1789. Zie ook NM 2014, 6.

Inhoud

Notaris dient voldoende verzekerd te zijn tegen vermogensschade als gevolg van beroepsaansprakelijkheid, ook al is de collectieve verzekering via de KNB niet meer verplicht.

Feiten

Op grond van art. 15 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 moet een notaris voldoende verzekerd zijn tegen vermogensschade als gevolg van aansprakelijkheid, ongeacht de oorzaak van de aansprakelijkheid. Lid 2 sub a bepaalt dat de notaris zich moet verzekeren voor het risico van beroepsaansprakelijkheid van hem en zijn protocolvoorgangers, tot een bedrag van 25 miljoen euro. Verplichte deelname aan de collectieve verzekering van 1 miljoen tot 25 miljoen euro via de KNB is geëindigd per 1 oktober 2013. Sindsdien dient de notaris zelf zorg te dragen voor een adequate verzekering voor schaden van 1 miljoen tot 25 miljoen euro. Vrijwillige deelneming aan deze collectie excedent (aanvullende) beroepsaansprakelijkheidsverzekering via de KNB blijft echter wel mogelijk.

3.2.5. De notaris heeft zich op 24 en 27 september 2013 bij de KNB aangemeld voor voortzetting van de collectieve excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering nadat hij, zoals hij stelt, medio september 2013 had geconstateerd dat het voor hem niet mogelijk bleek het excedentrisico elders tegen acceptabele voorwaarden te verzekeren. De KNB heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat hij eerst als verzekerde kon worden toegelaten als hij de premieachterstand ad € 12.413 zou hebben betaald. De notaris heeft op 5 november 2013 de premieachterstand aan de KNB voldaan.

3.2.6. Bij brief van 6 november 2013 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) de voorzitter van de kamer voorgesteld ordemaatregelen (als bedoeld in art. 106 Wna) tegen de notaris te treffen, gegrond op de stelling dat er een ernstig vermoeden bestond dat de notaris onvoldoende verzekerd was tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid als bedoeld in art. 15 lid 2 Vbg. Op dezelfde grond heeft het BFT op 7 november 2013 bij de kamer een tuchtklacht tegen de notaris ingediend.

3.2.7. Naar aanleiding van de betaling van de premieachterstand heeft de KNB de notaris op 8 november 2013 een zogenoemde no-claimverklaring toegezonden met de mededeling dat de verzekeraar ondertekening van die verklaring verlangde alvorens te bezien of de notaris alsnog voor de verzekering zou worden geaccepteerd.

3.2.8. Bij beslissing van 20 november 2013 van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer is de notaris (bij wijze van ordemaatregel) met ingang van 21 november 2013 te 00.00 uur geschorst.

3.2.9. Op 21 november 2013 ontving de KNB het bericht van de verzekeraar dat de aanvraag van de notaris om deel te nemen aan de collectieve excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering, was geaccepteerd en de KNB heeft dat aan de plaatsvervangend voorzitter meegedeeld. De plaatsvervangend voorzitter heeft vervolgens de schorsing van de notaris, met ingang van 22 november 2013 te 0.00 uur, opgeheven.

3.2.10. Bij beslissing van 18 december 2013 heeft de kamer de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van 20 november 2013 (op grond van het bepaalde in art. 106 Wna in verbinding met art. 27 Wna) bekrachtigd.

Uitspraak

5.1. Het hof stelt voorop dat in deze zaak niet ter discussie staat dat de notaris zich zelfstandig verzekerd had/heeft tegen beroepsaansprakelijkheid voor bedragen tot één miljoen euro. Evenmin staat ter discussie dat de notaris met ingang van 1 oktober 2013 niet (meer) verzekerd was tegen beroepsaansprakelijkheid voor bedragen van één tot vijfentwintig miljoen euro maar dat hij daartegen alsnog – met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2003 – is verzekerd nadat de verzekeraar hem op 21 november 2013 als verzekerde had geaccepteerd.

(…)

5.3. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft in haar beslissing van 20 november 2013 (kort weergegeven) onder meer overwogen dat voorshands voldoende was gebleken dat de notaris sinds 1 oktober 2013 niet verzekerd was tegen beroepsaansprakelijkheid voor bedragen van één tot vijfentwintig miljoen euro, dat onduidelijk was of de notaris als verzekerde zou worden geaccepteerd – wat in zijn risicosfeer lag – en dat geen reden bestond de beslistermijn aan te houden gelet op het risico van benadeling van derden. Gelet op het ernstig vermoeden ten aanzien van de gegrondheid van de klacht en/of van de benadeling van derden, heeft de plaatsvervangend voorzitter aanleiding gezien de notaris bij wijze van ordemaatregel te schorsen tot het moment waarop voldoende duidelijkheid bestond dat hij wel (weer) voldeed aan de op hem rustende verzekeringsplicht.

5.4. Het hof deelt dit oordeel van de voorzitter niet. Voor het hof is onvoldoende komen vast te staan dat het enkele gegeven dat de notaris sinds 1 oktober 2013 niet (meer) verzekerd was tegen beroepsaansprakelijkheid voor schaden boven de één miljoen euro, in dit geval een dusdanig ernstig gevaar voor benadeling van derden opleverde dat ten tijde van de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter het opleggen van een (orde)maatregel van schorsing was gerechtvaardigd.

5.5. Bij zijn oordeel heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden meegewogen:

5.5.1. Voldoende aannemelijk is dat de notaris op het moment dat hij van zijn eigen verzekeraar bericht kreeg (op of omstreeks 24 september 2013) dat hem geen excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering kon worden aangeboden tegen acceptabele voorwaarden, zich onverwijld heeft aangemeld voor de vrijwillige collectieve excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de KNB.

5.5.2. (Mede) gezien de inhoud van de uitvoerige correspondentie tussen de notaris, de KNB en de kamer heeft de notaris vervolgens gedaan wat in zijn vermogen lag om te bewerkstelligen dat zijn deelname aan de excedent beroepsaansprakelijkheidsverzekering van de KNB alsnog tijdig in orde zou komen.

5.5.3. Het tijdverloop tussen 5 november 2013 en 20 november 2013 betrof uitsluitend de formele acceptatie van de aanmelding van de notaris door de verzekeraar, waarop de notaris geen invloed had, terwijl er geen reden was om aan te nemen dat de notaris niet door de verzekeraar als verzekerde zou worden geaccepteerd.

5.5.4. De notaris in de periode vanaf 1 oktober 2013 niet geheel onverzekerd tegen beroepsaansprakelijkheid, aangezien zijn verzekering tegen aanspraken tot één miljoen euro ook in die periode doorliep.

5.5.5. De notaris heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zijn praktijk vooral bestaat uit zaken met betrekking tot binnenscheepvaart, ondernemingsrecht en onroerend goed (voor midden- en kleinbedrijf) en familiezaken waarbij het zakelijk risico in het algemeen een bedrag van één miljoen euro niet overstijgt. Het hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen.

5.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de kamer de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter ten onrechte heeft bekrachtigd, zodat de beslissing van de kamer moet worden vernietigd.

10.2.156 Ongetekende koopovereenkomsten

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 3 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2110. Zie ook NM 2014, 7/8.

Inhoud

Als een notaris twee koopovereenkomsten ontvangt met betrekking tot één perceel grond, dient hij nader onderzoek te doen, ook al is één van beide koopovereenkomsten ongetekend. Bevestiging berisping.

Feiten

3.2. Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. In november 2011 heeft de notaris een (ongedateerde en ongetekende) koopakte ontvangen met betrekking tot een stuk grond te [adres], waarin klager en zijn (inmiddels) ex-echtgenote als kopers optraden, met de mededeling dat het de bedoeling was dat het transport op 1 december 2011 ten overstaan van de notaris zou plaatsvinden. Op 22 november 2011 ontving de notaris nogmaals een niet ondertekende koopakte voor hetzelfde stuk grond. In die akte stonden de heer en mevrouw [X] de toenmalige schoonouders van klager, als kopers vermeld.

Op 24 november 2011 is een getekend exemplaar van de tweede koopakte afgegeven op het kantoor van de notaris.

Enkele dagen voor 1 december 2011 is klager met zijn paspoort naar het notariskantoor gegaan teneinde daar een kopie van te laten maken en heeft hij gevraagd of de afspraak van 1 december 2011 nog steeds stond. Door een medewerker van het notariskantoor is een kopie van het paspoort gemaakt en is de afspraak van 1 december 2011 bevestigd. Toen klager zich op 1 december 2011 vervoegde op het kantoor van de notaris is hij weggestuurd met de mededeling dat het transport aan hem niet zou doorgaan.

Op 8 december 2011 is het stuk grond door verkoper ten overstaan van de notaris aan de tweede kopers in eigendom overgedragen.

4.1. Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld met betrekking tot de levering van het stuk grond en voert daartoe het volgende aan.

4.2. De notaris heeft de concept transportakte (in zijn klaagschrift spreekt klager over veranderingen in de koopakte, maar het hof begrijpt dat klager doelt op veranderingen in de concept transportakte) onrechtmatig veranderd, waardoor klager schade heeft geleden. Na aanpassing van de akte stonden de heer en mevrouw [X]als kopers van het stuk grond in de akte vermeld in plaats van klager en zijn toenmalige echtgenote. Doordat klager het stuk grond niet heeft kunnen kopen is de grond die hij reeds in zijn bezit had niet meer waard geworden, hetgeen wel het geval was geweest na de aankoop van het bewuste stuk grond, dat zich bevindt tussen de twee stukken grond waarvan klager mede-eigenaar is.

4.3. Gelet op zowel de omschrijving van de klacht in het klaagschrift, de weergave van de klacht in eerste aanleg (waar tegen de inhoud van het proces-verbaal geen bezwaar is gemaakt) als de toelichting tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, begrijpt het hof het tweede klachtonderdeel als volgt. De notaris heeft nagelaten om na het ontvangen van de tweede koopakte bij de kopers vermeld in de eerste koopakte te verifiëren wat de status van die eerste koopakte was. Door geen enkel onderzoek te doen naar de status van de eerste koopakte, klager zonder aandacht te besteden aan de door hem gepretendeerde rechten betreffende het stuk grond op 1 december 2011 bij het notariskantoor weg te sturen en vervolgens zijn medewerking te verlenen aan de levering van dat stuk grond aan de kopers vermeld in de tweede koopakte, heeft de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Uitspraak

6.1. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel overweegt het hof als volgt. Een concept voor een notariële akte wordt juist opgesteld om daarin, na controle door de betrokken partijen, nog wijzigingen te kunnen aanbrengen alvorens de definitieve versie te passeren. Niet valt in te zien dat de aanpassing van het eerste concept op zichzelf als onrechtmatig jegens klager is aan te merken. Het klachtonderdeel is ongegrond.

6.2. Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel overweegt het hof als volgt. Van een notaris mag verwacht worden dat hij, indien hij twee verschillende koopovereenkomsten met betrekking tot eenzelfde stuk grond ontvangt, onderzoek doet welke koper recht op levering heeft. De notaris had daarom niet mogen overgaan tot het passeren van de akte van levering aan de kopers vermeld in de tweede door hem ontvangen koopovereenkomst, zonder bij de kopers vermeld in de eerste door hem ontvangen koopovereenkomst te verifiëren wat de status was van de laatstbedoelde koopovereenkomst. Het feit dat alleen van de tweede koopovereenkomst een ondertekend exemplaar voor handen was, maakt dit niet anders. Door geen contact met klager op te nemen heeft de notaris de belangen van klager onvoldoende zorgvuldig behartigd. Het klachtonderdeel is dan ook gegrond, zoals de kamer ook heeft overwogen.

6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

10.2.157 Royement, royementstoezegging, collegiaal vertrouwen

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2014, ECLI:NL:TNORARL:2014:21. Zie ook NM 2014, 7/8.

Inhoud

Notaris weigert hypotheek door te halen, wegens ontbreken royementsvolmacht. Er is door het notariskantoor een onvoorwaardelijke toezegging tot royement gedaan, waar klager (een andere notaris) op mocht vertrouwen.

Feiten

2.1. Op 1 augustus 2007 is op het kantoor van [X] een akte van levering gepasseerd waarbij het pand [B] te […] werd overgedragen.

2.2. Toen [X] het dossier op 6 juni 2007 in behandeling nam, was het pand belast met één hypothecaire inschrijving, namelijk ten behoeve van de Rabobank.

2.3. Op 2 juli 2007 heeft de notaris een hypotheekakte gepasseerd waarbij op het pand een tweede hypothecaire inschrijving werd gevestigd ten behoeve van mevrouw [C], wonende te […].

2.4. Op 31 juli 2007 heeft [D], destijds als kandidaat-notaris werkzaam op het kantoor van de notaris, een faxbericht gestuurd naar het kantoor van klager, waarin staat vermeld:
(…) Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat op (de onverdeelde helft van) het pand [B] te […] een recht van hypotheek is gevestigd ten behoeve van mevrouw [C]. Een getekende volmacht tot royement zal ik op korte termijn ontvangen. (…)

2.5. Op 7 februari 2012 heeft klager schriftelijk contact opgenomen met de notaris en hem verzocht alsnog voor doorhaling te zorgen. In een telefonische reactie gaf de notaris aan dat hij geen royementstoezegging had verleend.

2.6. Op 12 augustus 2013 heeft klager opnieuw schriftelijk contact opgenomen met de notaris met hetzelfde verzoek. In een e-mailbericht van 13 augustus 2013 schrijft de notaris:
Ik zie geen reden op een andere wijze te reageren dan ik al eerder heb gedaan.

2.7. Thans is voormelde tweede hypothecaire inschrijving nog niet doorgehaald.

3. De klacht en het verweer

3.1. Klager stelt dat het schrijven van [D] van 31 juli 2007 een royementstoezegging is en dat de notaris daarom moet zorgen voor de doorhaling van de hypotheek ten behoeve van [C]. Klager acht het feit dat de notaris heeft aangegeven dat hij niet voor doorhaling zal zorgen klachtwaardig.

Uitspraak

4.2. De notaris stelt dat het faxbericht van 31 juli 2007 pertinent geen harde royementstoezegging is. [D] merkt slechts op dat hij een getekende volmacht tot royement op korte termijn zal ontvangen en die mededeling kan niet aangemerkt worden als een royementstoezegging. De notaris stelt dat klager had moeten wachten met het passeren van de akte van levering tot de getekende royementsvolmacht (door klager of door de notaris) daadwerkelijk was ontvangen. Klager en niet de notaris moest erop toezien dat het pand vrij van hypotheken en beslagen aan de koper zou worden geleverd. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft klager onzorgvuldig gehandeld, alles aldus de notaris.

Voorts wijst de notaris er op dat er geruime tijd is verstreken na het passeren van de leveringsakte zonder dat klager zich bij hem heeft gemeld.

(…)

4.4. De Kamer stelt vast dat de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) inmiddels een reglement heeft vastgesteld met betrekking tot het royeren van een hypotheek of beslag. Het ‘Reglement royementen’ van de KNB is op 1 juli 2011 in werking getreden. De klacht ziet dus op handelingen uit een periode voordat het Reglement royementen in werking trad, zodat dat in de onderhavige zaak niet van toepassing is.

4.5. Vast staat dat de hypotheekakte ten behoeve van [C] op het kantoor van de notaris is gepasseerd. Partijen zijn het erover eens dat de levering van het pand op het kantoor van klager vrij van hypotheken en beslagen moest plaatsvinden. Ter zitting heeft de notaris verklaard dat het bedrag dat de verkoper van het pand aan [C] schuldig was (en waarvoor dus zekerheid was gegeven), via zijn kantoor is uitbetaald. Onduidelijk is of, en zo ja door welk notariskantoor, kosten in rekening zijn gebracht voor het doorhalen van de hypotheek ten behoeve van [C].

4.6. [D] heeft geen enkel voorbehoud gemaakt in zijn faxbericht van 31 juli 2007 waarin hij verklaart ‘een getekende volmacht tot royement zal ik op korte termijn ontvangen’. Aldus is dit naar het oordeel van de Kamer een onvoorwaardelijke toezegging tot royement. Klager mocht er op vertrouwen dat de notaris voor doorhaling van de betreffende hypothecaire inschrijving zorg zou dragen. Dat de notaris stelt dat hij niet verantwoordelijk is voor doorhaling en daaraan ook niet wenst mee te werken, zoals hij aanvankelijk heeft verklaard, acht de Kamer daarom klachtwaardig.

4.7. Ter zitting is gebleken dat klager op diverse manieren heeft geprobeerd om tot doorhaling van de hypotheek te komen. Zo heeft klager een poging gedaan om contact met [C] in […] op te nemen. Die post is als onbezorgbaar retour gekomen. Klager heeft tevergeefs contact opgenomen met de verkoper van het pand. [D] heeft niet gereageerd op de poging van klager om contact met hem te leggen. De notaris daarentegen heeft geen actie ondernomen. Dit klemt temeer daar [C] zijn cliënt was en niet die van klager, zodat de notaris wellicht beschikt of kan beschikken over informatie over haar huidige woon- of verblijfplaats. Voorts weet de notaris mogelijk meer over de mogelijkheden om [D] te bereiken. Pas ter zitting heeft de notaris verklaard dat hij bereid is om mee te werken om tot royement te komen, hoewel hij de verantwoordelijkheid voor doorhaling van de hand bleef wijzen.

Gelet op die halsstarrige houding van de notaris, acht de Kamer de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

10.2.158 Verdeling en inbreng met overname hypotheek zonder toestemming bank, wijzigingen in akte, onverantwoord risico

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3734, zie ook NM 2014, 10.

Inhoud

De notaris heeft een onverantwoord risico genomen door zonder toestemming van de bank de akte waarbij het pand werd ingebracht in de BV, en zonder ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid van de ex-partner door de bank, de verdelingsakte te passeren. Het was aan de notaris om partijen er uitdrukkelijk op te wijzen dat ten tijde van het passeren van de akten de toestemming van de bank nog niet was verleend. De notaris heeft niet kunnen aantonen dat hij dat heeft gedaan, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Gelet op de belangen van de bank die zouden worden geschonden bij het passeren van de akten, had de notaris een gegronde reden zijn diensten te weigeren, althans op te schorten. Nu de notaris dat heeft nagelaten heeft hij de eer en het aanzien van het notariaat nadeel toegebracht. Berisping.

Feiten

2.1.2. In deze zaak gaat het om het volgende.
Klager en zijn ex-partner hadden samen in eigendom een woonhuis/bedrijfspand aan het [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Het pand was gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening van € 399.000,- bij [naam] (hierna: [de bank]). Na beëindiging van hun relatie heeft klager met zijn ex-partner afgesproken dat hij het pand, in beginsel, toebedeeld krijgt. Omdat klager de hypotheekschuld niet kon overnemen is voorts afgesproken dat het pand onverdeeld blijft, maar dat alle lusten en lasten voor klager zijn. Daar klager het pand wilde inbrengen in een B.V. heeft een kandidaat-notaris namens de notaris aan klager toegezonden een conceptakte van verdeling, waarbij het pand aan klager wordt toebedeeld onder de verplichting de hypotheekschuld voor zijn rekening te nemen. Verder heeft de notaris aan klager concepten toegezonden van akten van oprichting van een aantal vennootschappen. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft de notaris aan [de bank] gevraagd of zij bereid is de ex-partner van klager te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheekschuld. [de bank] heeft daarop een aantal documenten bij klager opgevraagd. In opdracht van klager heeft de notaris bij akten van 3 december 2008 het pand toebedeeld aan klager en geruisloos ingebracht in een van zijn vennootschappen. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft [de bank] aan klager en zijn ex-partner meegedeeld dat zij het ontslag uit de hoofdelijkheid van de ex-partner van klager niet kan verlenen en dat zij wegens schending van de algemene voorwaarden de relatie met klager en zijn ex-partner wenst te beëindigen met het verzoek de volledige hypothecaire schuld af te lossen voor 1 mei 2010.

2.1.3. In de kern komt de klacht van klagers erop neer dat de notaris de belangen van klagers onzorgvuldig en onjuist heeft behartigd.

Uitspraak

2.1.4. De notaris heeft de concepten van de akten op 28 november 2008 aan klager doen toekomen. In het concept van de akte van inbreng was opgenomen dat de bank toestemming had gegeven voor de inbreng van het pand, hetgeen zou blijken uit een aangehechte brief. Klager heeft gesteld dat voorafgaand dan wel ter gelegenheid van het passeren van de akte van inbreng op 3 december 2008 door de notaris niet is gemeld dat de vereiste toestemming van de bank ontbrak en dat de akte in die zin was gewijzigd, hetgeen de notaris heeft betwist.

2.1.5. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan niet worden vastgesteld dat de notaris bij het passeren van de akten op 3 december 2008 klagers erop heeft gewezen dat de toestemming voor de inbreng van het pand in de vennootschap van [de bank] ontbrak. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep erkend dat hij de wijzigingen ten opzichte van de toegezonden conceptakte, waarin wel gewag werd gemaakt van toestemming van [de bank] voor de inbreng, niet schriftelijk aan klagers heeft bevestigd en de daaropvolgende bespreking van de akte niet schriftelijk heeft gedocumenteerd. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de notaris lag de door hem aangebrachte wijzigingen in de akte van inbreng ten opzichte van het toegezonden concept schriftelijk aan klagers kenbaar te maken. In ieder geval had de notaris een en ander voorafgaand dan wel ten tijde van het passeren van de akte schriftelijk vast dienen te leggen. Het ontbreken van toestemming van [de bank] betrof immers een verstrekkende wijziging. Uit de brief van 21 oktober 2009 van de bank aan klager blijkt dat de bank niet door de notaris van de eigendomsoverdracht van het pand aan klaagster op de hoogte is gebracht. Dit heeft de notaris ter zitting in hoger beroep erkend. Door zonder de vereiste toestemming van de bank toch tot passeren van de akte van inbreng over te gaan, heeft de notaris welbewust een risico genomen, dat onder zijn verantwoordelijkheid valt. Dat de notaris ervan uitging dat klager erin zou slagen een herfinanciering bij een andere bank te regelen waardoor het ontbreken van de toestemming van [de bank] achterhaald zou worden, maakt dit niet anders.

2.1.6. Met betrekking tot het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ex-partner van klager in verband met de toedeling van het pand aan klager kan naar ’s hofs oordeel evenmin worden vastgesteld dat de notaris klagers op (de gevolgen van) het ontbreken van de toestemming van de bank hiervoor heeft gewezen. In de conceptakte van verdeling van 7 februari 2008 was opgenomen dat de ex-partner van klager per de datum van passeren werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. In de akte die op 3 december 2008 is gepasseerd staat vermeld dat de deelgenoten zijn overeengekomen dat vervreemder (de ex-partner) uiterlijk één maart 2008 (bedoeld zal zijn 2009) uit haar hoofdelijkheid zal zijn ontslagen ter zake de hypothecaire geldlening. Klager heeft aangevoerd dat hij ervan uitging dat de bank de toestemming tot ontslag uit de hoofdelijkheid inmiddels had verleend nu de notaris overging tot het passeren van de akte. Ook hier geldt dat het aan de notaris was klagers er uitdrukkelijk op te wijzen dat ten tijde van het passeren van de akte van verdeling de toestemming van de bank nog niet was verleend. De notaris heeft niet kunnen aantonen dat hij dat heeft gedaan, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. Daarbij heeft de notaris hier eveneens een onverantwoord risico genomen door zonder akkoord van de bank voor het ontslag uit de hoofdelijkheid van de voormalig partner van klager ter zake van de hypothecaire schuld de akte van de verdeling te passeren, waarvoor hij verantwoordelijk moet worden gehouden.

2.1.7. Als verweer heeft de notaris aangevoerd dat de akten zo spoedig mogelijk moesten worden gepasseerd – mede in verband met de geldigheid van de ministeriële verklaring van geen bezwaar – en klager druk op de notaris uitoefende om tot passeren over te gaan, hetgeen klager heeft betwist. Wat hiervan ook zij, het kan geen rechtvaardiging zijn voor de handelwijze van de notaris. Nu de toestemming van [de bank] ontbrak voor zowel de inbreng van het pand in een vennootschap als voor het gevraagde ontslag uit de hoofdelijkheid van de ex-partner van klager had de notaris, gelet op de belangen van [de bank] die zouden worden geschonden bij het passeren van de akten, een gegronde reden zijn diensten te weigeren, althans op te schorten. Nu de notaris dat heeft nagelaten heeft hij de eer en het aanzien van het notariaat nadeel toegebracht.

2.2. De hiervoor onder 2.1.4. tot en met 2.1.7. weergegeven handelwijze van de notaris heeft ertoe geleid dat de belangen van klagers zijn geschonden, waarvan de notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
Dit betekent dat de klacht van klagers dat notaris de belangen van klagers onzorgvuldig en onjuist heeft behartigd doel treft, zodat de klacht gegrond zal worden verklaard. Bij een afzonderlijke bespreking van de onderdelen van de klacht hebben klagers geen belang meer. Gelet op de ernst van het verwijtbare handelen, in het bijzonder dat de notaris zich naar eigen zeggen bij zijn werkzaamheden heeft laten leiden door spoed en druk terwijl hij gegronde redenen had zijn diensten te weigeren, acht het hof het opleggen van de maatregel van berisping noodzakelijk.

10.2.159 Grappen over cliënt in strijd met eer en aanzien notariaat, gebruik social media

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Haag 10 september 2014, NM 2014, 10

Inhoud

De notaris heeft gehandeld in strijd met de eer en aanzien van het notarisambt door mee te werken aan het maken van een foto die onnodig kwetsend en respectloos is voor de curator en de failliet. De notaris heeft onvoldoende de gevolgtrekking van zijn handelen overzien. De notaris heeft de kracht van social media, in dit geval Facebook, onderschat.

Feiten

Klaagster is werkzaam als advocaat. Door de rechtbank Den Haag is klaagster bij vonnis van 19 november 2013 aangesteld als faillissementscurator van de heer [A] (hierna: failliet). Mr. M.M.F. Holtrop (hierna: rechter-commissaris) is benoemd tot rechter-commissaris. Tot de faillissementsboedel behoorde een vastgoedportefeuille, die ter voorkoming van een openbare verkoop door de hypotheekhouder onderhands vanuit het faillissement diende te worden verkocht. Op 2 januari 2014 heeft klaagster – na een daaraan voorafgaand biedingstraject – het bod van [X] ten bedrage van € 1.639.995,- geaccepteerd onder het voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft op 6 januari 2014 toestemming verleend voor de betreffende transactie.
De failliet heeft hoger beroep ingesteld tegen de faillietverklaring.
Op verzoek van de kopers heeft de notaris de koopovereenkomst opgesteld. De koopovereenkomst is op 9 januari 2014 getekend door partijen en de volgende dag door de notaris ingeschreven in het Kadaster.
Vanwege het hoger beroep en de onrust op de markt, nu de failliet buiten klaagster om probeerde zijn vastgoedportefeuille voor een hoger bedrag te verkopen, stuurden kopers aan op een vervroegde levering van het onroerend goed. De notaris en klaagster waren het er over eens dat eerst de uitspraak van het Gerechtshof over het faillissement afgewacht moest worden. Op 16 januari 2014 heeft het Gerechtshof te Den Haag het faillissement bekrachtigd.
Op 17 januari 2014 heeft de failliet hoger beroep ingesteld tegen een door de rechter-commissaris gegeven afwijzende beschikking van 13 januari 2014 ter zake een verzoek ex art. 69 van de Faillissementswet (failliet had een verzoek ingediend om klaagster in haar hoedanigheid van curator te bevelen de koop c.q. levering van de vastgoedportefeuille aan een derde te staken). Vanwege het hoger beroep tegen voormelde beschikking, heeft klaagster de rechter-commissaris verzocht of zij mee mocht werken aan de levering van het onroerend goed. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend.
Op 21 januari 2014 heeft klaagster een volmacht voor de levering laten legaliseren door de notaris.
Op 22 januari 2014 heeft de notaris twee leveringsakten d.d. 21 januari 2014 ingeschreven bij het Kadaster. Het betreft de levering van het onroerend goed door klaagster aan [X] en [Y] voor een koopsom van € 1.639.995,- en een (door)levering van een gedeelte van de vastgoedportefeuille aan de heren [B], [C] en [D] voor een koopsom van € 850.000,-. Klaagster was niet op de hoogte van deze doorverkoop.
In september 2013 is door [Z] de vastgoedportefeuille getaxeerd op een bedrag van € 1.553.000,-, waarbij het gedeelte dat doorgeleverd is op 21 januari 2014 is getaxeerd op € 707.000,-.
Op verzoek van de (advocaat van de) failliet heeft er op het kantoor van klaagster op 30 januari 2014 een bespreking plaatsgevonden. Tijdens die bespreking legde de advocaat van de failliet klaagster een foto over en vroeg hij haar om een verklaring. De foto is genomen op het kantoor van de notaris direct nadat op 21 januari 2014 de tweede akte (doorlevering) was gepasseerd.
De foto laat het volgende beeld zien:
Vijf personen zitten grijnzend aan tafel. In het midden van het gezelschap zit de notaris en links en rechts van hem de drie kopers en een onbekend persoon. Een drietal personen, waaronder de notaris, heeft een pot [inhoud pot] in de hand. Drie personen hebben kunststof blote vrouwenborsten voorgebonden. Vier personen, waaronder de notaris, hebben voornamelijk roze slingers om de nek hangen. De notaris draagt roze zogenoemde bunny oren op het hoofd.
Klaagster was niet bekend met deze foto. De betreffende foto stond onder andere op de persoonlijke Facebook-pagina van de notaris en de pagina van een van de kopers.
Bij e-mail van 30 januari 2014 heeft klaagster de notaris gevraagd om een verklaring omtrent de foto.
Bij brief van 3 februari 2014 heeft de notaris het volgende geantwoord:
‘(…) Met referte aan uw email en de ingesloten brief van donderdag en zojuist bericht ik u hierbij dat de foto is genomen als uiting van blijdschap van kopers dat voor hen de transactie is gelukt zonder daarbij anderen op enig vlak ten nadele te willen zijn. Een van de kopers heeft de gewoonte om bij ieder transactie de formele afwikkeling luister bij te zetten door middel van een vrolijke versiering of anderszins. Zo ook bij deze transactie. Indien uw cliënt zich door deze foto benadeeld voelt, dan betreur ik dat zeer. Dit was zeker niet de bedoeling of intentie van de kopers of de foto. Verder bericht ik u dat toen mij de signalen bereikten dat uw client zich benadeeld voelt, ik direct (donderdag 30 januari jongstleden) de foto van mijn facebookpagina heb verwijderd. (…)’.

De klacht en het verweer van de notaris
Klaagster verwijt de notaris dat door zijn toedoen zij tegenover de failliet en de rechter-commissaris al dan niet opzettelijk in grote verlegenheid is gebracht. Ook heeft de notaris haar beledigd en in het openbaar met haar de spot gedreven. Naar klaagster aanneemt zijn de potten [inhoud potten] een verwijzing naar haar naam. Over de betekenis van de voorgebonden borsten doet zij er liever het zwijgen toe. De roze attributen zouden een verwijzing zijn naar de achternaam van de failliet. De notaris, althans de kantoorgenoot, was tijdens het transport gevolmachtigde van klaagster, zodat dit gedrag van de notaris ook in die verhouding geen pas geeft.
Nu het hoger beroep nog liep tegen de ‘afwijzende art. 69 Faillissementswet beschikking’, bleef de mogelijkheid bestaan dat de failliet, ondanks de toezegging dat hij dat niet zou doen, de foto zou overleggen tijdens de mondelinge behandeling. Klaagster was derhalve genoodzaakt de foto op voorhand aan de rechter-commissaris te overleggen.
Klaagster stelt dat een notaris niet mag meewerken aan het maken van een dergelijke ongepaste foto, laat staan deze te publiceren op social media. Dit aangezien de notaris bekend was met de gevoeligheid van de a-b transactie en klaagster niet bekend was met de b-c transactie. De suggestie wordt nu gewekt dat klaagster bekend was met de gehele a-b-c transactie. Dit alles heeft gezorgd voor ruis in de communicatie tussen klaagster en de failliet.
Klaagster heeft door het handelen van de notaris schade geleden. Zij wordt door de rechtbank Den Haag in diverse faillissementen benoemd tot curator en heeft in die hoedanigheid jegens de rechtbank haar reputatie hoog te houden.
Ten tijde van de mondelinge behandeling van de klacht heeft een van de kopers uit de b-c transactie de foto nog op zijn Facebook-pagina staan. De reacties op de foto op Facebook spreken voor zich: ‘ik weet waar ik de volgende keer ga transporteren’, ‘Die branche wordt steeds ordinairder!’, ‘Dit is alleen maar mogelijk in de nachtelijke uurtjes’, ‘Nieuwe carnavalskraker neergezet? Iets van ‘krijg nou tieten?’, ‘Onderwereld .…’ en ‘T ziet eruit als keihard werken!!’.
Het feit dat de notaris de schadelijke gevolgen van zijn handelen als notaris voor klaagster als curator in het betreffende faillissement in het geheel niet inziet, heeft klaagster ertoe gebracht onderhavige klacht in te dienen.
De notaris heeft het volgende aangevoerd. De notaris noch de kopers hebben de bedoeling gehad om klaagster in enige verlegenheid te brengen bij de failliet of de rechter-commissaris. Op geen enkel moment is de achterliggende gedachte geweest klaagster te beledigen of met haar te spotten. Een pot [inhoud pot] is een verwijzing naar de achternaam van klaagster. De roze attributen verwijzen naar de achternaam van de failliet. De notaris heeft spijt van zijn handelwijze. Hij heeft de gevolgen van de foto op het moment van het nemen van de foto niet onderkend, terwijl hij dat wel had moeten doen. De notaris heeft persoonlijk en telefonisch zijn oprechte verontschuldigingen aan klaagster aangeboden.
In het gunningstraject is de notaris op geen enkele manier betrokken geweest. De notaris heeft derhalve geen kennis van enig rumoer in dit traject. Dat de failliet zelf biedingen verzamelde, kan de notaris niet verweten worden. In de koopovereenkomst was opgenomen ‘of nader te noemen meester’. Door het opnemen van deze clausule had klaagster kunnen weten dat er meerdere partijen bij de koop betrokken waren. Verder zijn kopers vrij om het geheel of een deel door te verkopen en te leveren, al dan niet tegen een hogere waarde dan in het taxatierapport van september 2013, welk taxatierapport de notaris overigens niet bekend was.
Dat een foto wordt genomen en daarna wordt verspreid is de notaris niet te verwijten. Wel had de notaris moeten voorkomen dat een dergelijke foto in deze setting werd genomen. De foto stond alleen op de persoonlijke Facebookpagina van de notaris en niet op de Facebookpagina van het kantoor.
Klaagster heeft zich laten vertegenwoordigen bij de levering door middel van een volmacht. Hiermee kan zij iedere betrokkenheid met en verantwoordelijkheid voor de foto direct en absoluut ontkennen en naast zich neerleggen.
De notaris ziet in dat een ludiek bedoelde foto voor anderen een geheel andere en negatieve impact kan hebben. Een dergelijk voorval zal bij de notaris niet meer voorkomen en hij zal er alles aan doen om dergelijke incidenten te voorkomen en zonodig niet toe te staan.

Uitspraak

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer overweegt het volgende. In art. 17 Wna staat dat de notaris zijn ambt uitoefent in onafhankelijkheid en de belangen behartigt van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Verder staat in art. 2 van de Verordening beroeps-en gedragsregels 2011 dat een notaris zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten zodanig dient te gedragen dat het vertrouwen in het notariaat en in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad. Dit komt er op neer dat het notariaat als beroepsgroep alleen kan functioneren als de notaris eer en aanzien geniet, dat wil zeggen, als het publiek vertrouwen heeft in de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de notaris.
Vast is komen te staan dat de betreffende foto op het kantoor van de notaris is genomen en dat de notaris heeft meegewerkt aan het maken van de ongebruikelijke foto. Er zijn zelfs diverse foto’s genomen in een wisselende samenstelling, met steeds de notaris als middelpunt. De foto heeft op de persoonlijke Facebookpagina van de notaris gestaan. Niet is komen vast te staan wie die foto daar heeft geplaatst, nu de notaris tijdens de zitting heeft aangegeven dat bij zijn weten hij de foto daar niet zelf had geplaatst. In zijn brief van 3 februari 2014 heeft de notaris verklaard dat hij de foto op 30 januari 2014 verwijderd heeft. De foto heeft dan ook zeker een aantal dagen op de persoonlijke Facebookpagina van de notaris gestaan. Ook is komen vast te staan dat de notaris de foto op de Facebookpagina van een van de kopers heeft ‘geliked’. De ‘like’ van de notaris en de diverse reacties van andere Facebookgebruikers zijn tot op heden nog steeds te zien op Facebook. Mede uit de diverse reacties is af te leiden dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de eer en aanzien van het notarisambt. De setting op de foto is onnodig kwetsend en respectloos voor de curator en de failliet. De notaris heeft onvoldoende de gevolgtrekking van zijn handelen overzien. De notaris heeft de kracht van social media, in dit geval Facebook, duidelijk onderschat. De klacht is derhalve gegrond.

Maatregel
Door het tuchtrechtelijk laakbaar handelen en nalaten van de notaris is het vertrouwen in het notariaat ernstig geschonden en heeft de notaris door zijn handelwijze de eer en het aanzien van het notariaat geschaad. De Kamer acht de klacht van een zodanig ernstige aard dat een maatregel als hierna vermeld passend en geboden wordt geacht, dit temeer nu de notaris ook tijdens de klachtprocedure bij de Kamer er op geen enkele wijze blijk van heeft gegeven dat de notaris zijn vergaande onzorgvuldigheid inziet. De Kamer acht zijn handelwijze laakbaar en wel dusdanig dat de Kamer de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één week passend en geboden acht.

10.2.160 Afspraken uitbetaling depot

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 2 oktober 2014, niet gepubliceerd, bron: NM 2014, 11.

Inhoud

Omdat de notaris geen partij was bij de aannemingsovereenkomst, kan hem niet worden verweten dat hij daarmee in strijd heeft gehandeld. Echter, uit oogpunt van zorgvuldigheid had hij moeten nagaan op grond van welke overeenkomsten het bedrag werd gestort en of er bijzondere afspraken bestonden ten aanzien van het depot, alvorens het depot volledig aan de aannemer uit te keren. Het mag tot de taak van de depothoudende notaris gerekend worden dat hij actief optreedt om de voor de afhandeling juridisch van belang zijnde feiten, omstandigheden en vraagstukken te inventariseren, teneinde de beoordeling daarvan in goede banen te leiden.

Feiten

Klager K tekent eind 2011 een aannemingsovereenkomst met aannemer A. Zij komen overeen dat K een bedrag van 5 procent van de aanneemsom bij notaris N in depot zal storten, en bepalen over de uitkering van het depot:
‘De notaris brengt het in depot gehouden bedrag in de macht van de aannemer zodra opdrachtgever haar expliciete toestemming daartoe geeft, die zij in alle redelijkheid niet zal onthouden wanneer alle gebreken naar behoren zijn opgelost. Wanneer opdrachtgever van de haar in art. 262 van Boek 6 Burgerlijk Wetboek (BW) toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken, deelt de notaris mee tot welk bedrag het depot moet worden gehandhaafd.’
Op 27 september 2012 stort K de 5 procent bij N. Op 30 september 2012 is de oplevering. Op 31 december 2012 keert N het depot uit aan A.

De klacht
K klaagt dat N het depot zonder zijn toestemming heeft uitgekeerd en dat N hem niet heeft benaderd met een verzoek om informatie over de gemaakte afspraken over de procedure rondom het depot. N heeft K niet laten weten dat hij voornemens was om het depot te gaan uitkeren en heeft K ook achteraf niet op de hoogte gesteld dat het depot was uitgekeerd.

Het verweer
N stelt dat hij geen partij was bij de overeenkomst en daarvan niet op de hoogte was (of had behoren te zijn). Hij kon daarom conform de wettelijke regeling van art. 768 lid 2 van Boek 7 BW rechtsgeldig uitbetalen na ommekomst van de termijn van drie maanden aangezien K geen beroep op opschorting heeft gedaan. N stelt voorts dat hij geen nader onderzoek heeft gedaan omdat de regeling van art. 768 lid 2 van Boek 7 BW dwingendrechtelijk van aard is, zodat een partijafspraak geen betekenis toekomt.

Uitspraak

Nu vaststaat dat N geen partij was bij de overeenkomst en deze niet kende of behoorde te kennen, kan hem niet verweten worden dat hij in strijd met de aannemingsovereenkomst heeft gehandeld. Dit neemt echter niet weg dat N uit het oogpunt van zorgvuldigheid had moeten nagaan op grond van welke overeenkomst of afspraken het bedrag werd gestort en of er bijzondere afspraken bestonden ten aanzien van het depot. Het kantoor van N heeft wel contact opgenomen met de aannemer, maar uitsluitend om te vragen wat de dag van oplevering was. De afloop van de termijn is vervolgens door een medewerker van N in de agenda genoteerd.
Het aldus door (of namens) N uitgevoerde onderzoek is te summier geweest. Het had op zijn weg gelegen om contact op te nemen met beide partijen om de relevante stukken op te vragen of zich er anderszins van te vergewissen wat de afspraken tussen partijen waren alvorens het depot volledig aan A uit te keren. De mogelijkheid dat de uitleg van de betreffende bepaling vragen zou oproepen, doet daaraan niet af. Integendeel, het mag tot de taak van de depothoudende notaris gerekend worden dat hij actief optreedt om de voor de afhandeling juridisch van belang zijnde feiten, omstandigheden en vraagstukken te inventariseren, teneinde de beoordeling daarvan in goede banen te leiden. De stelling van N dat van art. 768 lid 2 van Boek 7 BW niet kan worden afgeweken, is feitelijk onjuist.
Aangezien het verwijt ernstig is en de notaris eerder voor een vergelijkbaar feit een waarschuwing kreeg, acht de kamer de maatregel berisping hier passend.
De notariskamer legt de maatregel berisping op.

Opmerking

Ook met het beheer van een 5 procentdepot kan de notaris zijn toegevoegde waarde bewijzen door de afspraken op tafel te krijgen, eventueel juridisch te verhelderen, door de belangen van alle betrokken partijen te behartigen en een juridisch juiste beslissing ten aanzien van de uitbetaling te nemen.

10.2.161 (Geen) kennelijke misslag

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 20 oktober 2014, ECLI:NL:TNORSHE:2014:25, NM 2014, 12

Inhoud

De notaris had de akte niet op de voet van art. 45 lid 2 Wna mogen verbeteren, omdat in dit geval niet voor iedereen zonder meer duidelijk was dat er een fout is gemaakt. Door de verbetering heeft de akte een andere materiële inhoud heeft gekregen, omdat de boetebepaling een breder bereik heeft gekregen.

Feiten

2.1. Klagers hebben op 14 april 2008 een perceel grond aan de […] te […] van […] hierna: verkoper) gekocht. Het perceel betreft een gedeelte van het perceel met nummer […]. Dit nummer is omgenummerd naar […]. De akte van levering is op 12 juni 2008 voor [notaris Y] verleden. De akte is ingeschreven in de openbare registers. In deze akte staat het navolgende vermeld:
‘Bijzondere lasten, erfdienstbaarheden en beperkingen
(…)
De comparanten verklaarden in verband met de in deze akte geconstateerde verkoop en levering van het Registergoed, voorts te zijn overeengekomen erfdienstbaarheden als hierna nader omschreven te vestigen, ter uitvoering waarvan bij deze de volgende erfdienstbaarheden worden gevestigd, voorbehouden en aanvaardt’:
1. Ten behoeve en ten laste van het Registergoed en ten behoeve en ten laste van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen kadastraal bekend als […], sectie[…]nummers[…](thans het perceel kadastraal bekend gemeente[…]sectie[…]nummer[…]), hierna te noemen ‘de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen’ alsmede ten behoeve en ten laste van het verkoper teven in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend als gemeente[…], sectie[…]nummer[…], worden onderling en over en weder als erfdienstbaarheid gevestigd, de erfdienstbaarheid voor afvoer (onder ander doormiddel van drainage) om vanaf het Registergoed over de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen (hemel-)water te laten wegvloeien en om vanaf de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen over het Registergoed (hemel-water) te laten wegvloeien.
De eigenaar moet zich onthouden van handelingen die schade kunnen toebrengen aan het afvoersysteem, of die de toegankelijkheid van het afvoersysteem kunnen verminderen, zoals het planten van diepwortelende bomen en het aanbrengen van verhardingen op het erf op de plaats waar zich het afvoersysteem bevindt.
2. Ten behoeve en ten laste van het Registergoed en ten behoeve en ten laste van de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormelde percelen en ten behoeve en ten laste van de aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van de percelen kadastraal bekend als gemeente[…], sectie[…]nummer[…], worden onderling en over en weder als erfdienstbaarheden gevestigd, alle rechten waardoor de toestand waarin die percelen zich ten opzichte van elkander na eventuele bebouwing zullen bevinden blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft het hebben van zichtbare- en onzichtbare werken tot afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën door riolering of anderszins.
Bedoelde erfdienstbaarheden zullen blijven bestaan ook al mochten zij worden verzwaard door bebouwing, meerdere bebouwing of verandering van aard of bestemming van de heersende erven.
3. Ten laste van het Registergoed en ten behoeve van het aan verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van voormelde percelen, wordt gevestigd de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad en gebruik van een strook grond ter breedte van ongeveer vier meter, gelegen landinwaarts van en direct naast de aan te leggen damwandconstructie, voor de eigenaar van het heersend erf ten dienste van gebruik, inspectie en onderhoud van de afmeervoorzieningen.
4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,-) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkele verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.
5. (…)
6. (…)’
[Verkoper] heeft het verkochte verkregen door inschrijving op 28 september 2004 van een afschrift van een akte van levering op 28 september 2004. Deze akte is voor de notaris verleden.
In deze akte staan de hiervoor aangehaalde artikelen eveneens vermeld.

2.2. De heer [A] (hierna: A) is eigenaar van een aantal nabij gelegen percelen. [A] heeft een aantal van deze percelen van zijn vader verkregen. Voorts heeft [A] een aantal van deze percelen van […] verkregen. De hiervoor in art. 3 omschreven erfdienstbaarheid is ten gunste van een van de percelen van [A] gevestigd.

2.3. Klagers hebben een hekwerk op hun perceel geplaatst. Vervolgens is tussen klagers en [A] een geschil ontstaan over het hekwerk van klagers en de hiervoor in art. 3 omschreven erfdienstbaarheid. [A] heeft in dat verband een beroep gedaan op de akte van ruiling gedateerd 2 september 2010. Deze akte is voor de notaris verleden. In deze akte wordt met betrekking tot de erfdienstbaarheden verwezen naar de hiervoor aangehaalde akte van levering van 28 september 2004 en worden de artikelen 1 tot en met 6 geciteerd. In het geciteerde art. 4 wordt niet alleen naar art. 1 en 2 verwezen, maar ook naar art. 3.

2.4. De advocaat van klagers heeft zich in april 2011 tot het notariskantoor gewend.
Bij brief van 20 april 2011 heeft de notaris de advocaat van klager als volgt bericht:
‘(…)
In de op 28 september 2004 voor mij gepasseerde akte (openbaar door inschrijving kadaster deel […] nummer […] werd door [de vader van A] een perceel grond te […], nabij het […], groot ongeveer 50 are in eigendom geleverd aan [verkoper] te […].
In die akte werden erfdienstbaarheden gevestigd en wel onder de nummers 1 tot en met 6.
In de op 2 september 2010 voor mij gepasseerde akte (openbaar door inschrijving kadaster deel […] nummer […]) werd door de heer [A] o.a. een ruiling aangegaan met […]; in die akte werden de in de hiervoor gemelde akte d.d. 28 september 2004 gevestigde erfdienstbaarheden als citaat opgenomen. Bij die akte waren tevens partij uw cliënten, [klagers].
Controle wijst uit, dat bedoelde erfdienstbaarheden onjuist zijn geciteerd als gevolg van een kennelijke misslag!
De correcte tekst luidt in de akte d.d. 28 september 2004 (bladzijde 5 en 6, sub 4):
4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij enzovoorts;
terwijl als citaat in de akte d.d. 2 september 2010 ten onrechte is vermeld op bladzijde 5, sub 4:
4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij enzovoorts;
Van bedoelde omissie zal het kadaster in kennis worden gesteld.
De medewerking van uw cliënten aan bedoelde akte d.d. 2 september 2010 is gebaseerd op een door hen verleende volmacht, opgenomen in een door hen op 12 juni 2008 ten overstaan van [notaris Y], notaris te […]getekende akte van levering; toezending aan uw cliënten van een kopie of afschrift van voormelde akte d.d. 2 september 2010 vond door mij niet plaats. (…)’

2.5. Vervolgens heeft de notaris op 21 april 2011 terzake de akte van ruiling van 2 september 2010 een proces-verbaal van verbetering opgemaakt, waarin het navolgende staat vermeld:
‘4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,-) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.’
Dit is onjuist en moet zijn:
‘4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,-) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.’

2.6. Op 3 mei 2011 heeft de notaris terzake de akte van levering van 28 september 2004 een proces-verbaal van verbetering opgemaakt waarin het navolgende staat vermeld:
‘4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1 en 2, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,-) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.’
Dit is onjuist en moet zijn:
‘4. Bij overtreding of toerekenbare tekortkoming in de nakoming, hierna te noemen: niet-nakoming, ten aanzien van het bepaalde in art. 1, 2 en 3, wordt door de overtreder respectievelijk de nalatige ten behoeve van zijn tegenpartij een terstond opvorderbare boete verbeurd van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,-) voor iedere overtreding of niet-nakoming en voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet-nakoming voortduurt. Deze boete zal verschuldigd zijn door het enkele feit van de overtreding of niet-nakoming of door het enkel verloop van de bepaalde termijn, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verbintenis te verlangen. Iedere partij is verplicht van zijn rechtsopvolger te bedingen dat deze ook aan bedoelde verplichting(en) gebonden is en dat deze zijn rechtsopvolger ten behoeve van de andere partij of diens rechtsopvolger gelijke verplichting(en) oplegt op straffe van de hiervoor vermelde boete wegens niet-nakoming van deze verplichting(en) en ander gelijke boete-bepalingen als hiervoor vermeld.’
Bij brief van 3 mei 2011 heeft de notaris de advocaat van klagers van deze verbetering op de hoogte gebracht.

2.7. Klagers hebben een civiele procedure tegen [A] aangespannen.

3. De klacht en het verweer

3.1. Klagers verwijten de notaris dat de hij op 3 mei 2011 op verzoek van [A] en zonder overleg met klager terzake van de akte van levering van 28 september 2004 een proces-verbaal van verbetering heeft opgemaakt. Klagers betogen dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke misslag. Volgens klagers is sprake van een wezenlijke wijziging en is niet objectief duidelijk dat het om een misslag gaat. Klagers wijzen in dit verband op de brief van de notaris van 20 april 2011 en het vonnis van de rechtbank Breda van 18 april 2012. Ter zitting wijst [klager sub 2] nog op het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014. (…)

3.2. De notaris voert hiertegen verweer. De notaris betoogt dat in het onderhavige geval wel sprake is van een kennelijke misslag. Het ligt, aldus de notaris, niet voor de hand dat degene ten behoeve van wie de erfdienstbaarheid is gevestigd alleen de eerste en tweede dienstbaarheid van een boetebepaling wilde voorzien. Dat is zelfs bijzonder vreemd, aldus de notaris.
(…)
Bij dupliek betoogt de notaris nog dat het op grond van art. 7:15 BW zeer de vraag is of hetgeen in de akte van levering van 28 september 2004 is verbeterd aan klagers kan worden tegengeworpen, omdat zij het perceel vóór de verbetering hebben verkregen.
Ter zitting betoogt de notaris tot slot dat klagers niet ontvankelijk zijn in hun verzoek, omdat zij daarbij geen belang hebben.

Uitspraak

4.1. Ingevolge art. 99 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) kan een ieder met enig redelijk belang een klacht tegen een notaris indienen. Een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van een klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid.
De kamer wijst in dit verband op de uitspraak van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag van 26 maart 2014 (ECLI:NL:TNORDHA:2014:9). In het onderhavige geval zijn klagers geen partij bij de akte van 28 september 2004. Zij zijn echter wel partij bij de akte van 14 april 2008 in welke akte wordt verwezen naar de akte van 28 september 2004, omdat de akte van 28 september 2004 de akte van de voorgaande verkrijging is. In de akte van 28 september 2004 zijn erfdienstbaarheden gevestigd die ook klagers aangaan. De klacht ziet op de door de notaris opgemaakte verbetering met betrekking tot die erfdienstbaarheden. Daarmee is het belang van klagers voldoende gebleken. De kamer acht klagers dan ook ontvankelijk in hun klacht.

4.2. Op grond van art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm.

4.3. Met betrekking tot het eerste klachtonderdeel – het opmaken van het proces-verbaal van verbetering van 3 mei 2011 – overweegt de kamer als volgt. Bij arrest van 10 juni 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de civiele procedure tussen klagers en [A] met betrekking tot de door de notaris op 3 mei 2011 opgemaakte verbetering het navolgende overwogen:
‘Art. 45 lid 2 Wna luidt:
‘De notaris is bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren. Hij maakt van deze verbeteringen proces-verbaal op en stelt op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan, onder vermelding van datum en repertoriumnummer van dit proces-verbaal aan partijen.’
Uit de memorie van toelichting op dit wetsartikel blijkt dat met het woord ‘kennelijk’ wordt aangegeven dat het objectief duidelijk moet zijn dat het om een schrijffout of een misslag gaat. Door de verbetering mag de akte dus geen andere inhoud krijgen, aldus de memorie van toelichting. Naar het oordeel van het hof is aan deze voorwaarden niet voldaan. De door de notaris opgemaakte verbetering leidt ertoe dat de akte van 28 september 2004 (en in ieder geval de akte van ruiling waarin uit deze akte wordt geciteerd) een andere inhoud krijgt, nu er immers op de overtreding van drie erfdienstbaarheden een boete van € 25.000, wordt gesteld, in plaats van op de overtreding van twee erfdienstbaarheden.’
Ook de kamer is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke schrijffout of een kennelijke misslag. Het is immers niet voor iedereen zonder meer duidelijk dat er een fout is gemaakt. Met het gerechtshof is de kamer voorts van oordeel dat de akte van 28 september 2004 door de verbetering een andere materiële inhoud heeft gekregen, omdat de boetebepaling een breder bereik heeft gekregen. De kamer concludeert dat de notaris de akte niet op de voet van art. 45 lid 2 Wna had mogen verbeteren. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond. De kamer acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing gepast en geboden.

10.2.162 Antedatering akte

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 8 december 2014, ECLI:NL:TNORARL:2014:49, zie ook NM 2015, 1, en uitspraak in hoger beroep: Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2279.

Inhoud

De notaris is strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte, doordat hij heeft meegewerkt aan het antedateren van een (onderhandse) koopovereenkomst van roerende goederen. De koopovereenkomst is mede-ondertekend door de notaris en voorzien van zijn ambtsstempel. In de tuchtprocedure wordt de (inmiddels oud-)notaris door de notariskamer uit het ambt ontzet, omdat de notaris met het antedateren van een akte en het plaatsen van zijn handtekening en ambtsstempel op die akte het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen zeer ernstige schade heeft toegebracht. Dit is door het hof bevestigd.

Feiten

2.1 Gelet op hetgeen klaagster en de notaris over en weer hebben aangevoerd en op basis van de daarbij overgelegde stukken en de behandeling ter zitting, gaat de kamer uit van de volgende feiten.

2.2 Met de brief van 17 januari 2013 heeft klaagster niet alleen een klacht ingediend tegen de notaris, maar ook een verzoek tot schorsing van de notaris. Op laatstbedoeld verzoek is door de fungerend voorzitter van de kamer op 4 februari 2013 een beslissing gegeven.

2.3 Het openbaar ministerie heeft de notaris vervolgd wegens onder andere het misdrijf valsheid in geschrift, gepleegd op of omstreeks 4 december 2004, bestaande – kort gezegd – uit het antedateren van een koopakte van roerende goederen.

2.4 Bij vonnis van 4 november 2010 heeft de rechtbank Arnhem de notaris vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten.

2.5 In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem, bij arrest van 21 december 2012, het tenlastegelegde feit, voor zover het betreft de valsheid in geschrift bewezen verklaard, de notaris strafbaar geoordeeld en een taakstraf van 180 uur opgelegd.

2.6 Het gerechtshof heeft de strafverzwarende omstandigheid – kort gezegd dat de notaris zijn ambtsplicht heeft geschonden – niet bewezen geacht en de notaris daarvan vrijgesproken, omdat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat de notaris door zijn handelen een bijzondere plicht, welke voortvloeit uit het door hem beklede ambt, heeft geschonden.

2.7 Het door de notaris tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 27 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard.

2.8 Op verzoek van de notaris is hem ingaande 1 januari 2014 ontslag verleend uit het ambt van notaris.

3. De standpunten

3.1 Klaagster verwijt de notaris dat hij heeft meegewerkt aan het antedateren van een koop-verkoopovereenkomst. Deze in 2004 opgestelde overeenkomst is mede ondertekend door de notaris en voorzien van zijn notarisstempel. De notaris heeft zich in de strafzaak op het standpunt gesteld dat het gaat om een vergissing. Dit verweer is echter door het hof verworpen.
Klaagster wijst erop dat de notaris met zijn handelen de bij de akte betrokken partijen de mogelijkheid heeft geboden om frauduleus te handelen en derden te benadelen. Door het plaatsen van zijn ambtsstempel en de akte mede te ondertekenen heeft de notaris zijn functie misbruikt, dan wel laten misbruiken. De notaris wist of behoorde te weten dat hij niet handelde zoals een goed notaris betaamt. De notaris heeft met de gedraging ernstig afbreuk gedaan aan het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen.
Klaagster vraagt de kamer de klacht gegrond te verklaren en bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden met de ernst van het voorgaande.

3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 eerste lid van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

4.2 De kamer zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen en overweegt als volgt.

4.3 De klachtbrief bevat een verzoek tot schorsing en een klacht ter zake van de veroordeling wegens een misdrijf van de notaris. De kamer stelt vast, zoals is vermeld onder 2.8, dat op het verzoek tot schorsing een beslissing is genomen. Met betrekking tot genoemde veroordeling is van belang dat ten tijde van het indienen van de klacht nog geen sprake was van een onherroepelijke veroordeling. Eén van de verweren van notaris betrof die omstandigheid en heeft ertoe geleid dat op verzoek van de notaris de behandeling van de klacht is aangehouden tot de procedure in cassatie was afgerond. Nu inmiddels sprake is van een onherroepelijk arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 december 2012, zal de kamer bij de beoordeling van de onderhavige klacht daarvan uitgaan.

4.4 Gelet op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 december 2012 is het voor de kamer een gegeven dat de notaris een strafbaar feit heeft gepleegd. De notaris heeft in zijn hoedanigheid van notaris een akte geantedateerd en (mede) ondertekend. Aldus is door de notaris klachtwaardig gehandeld.

4.5 De door de notaris genoemde omstandigheid dat hij in meergenoemd arrest is vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid dat hij als notaris zijn ambtsplicht heeft geschonden, maakt het voorgaande niet anders. Immers, de vraag of sprake is van strafverzwarende omstandigheden doet niet af aan de veroordeling ter zake van valsheid in geschrift.

4.6 Het laatste geldt ook voor het door de notaris genoemde feit dat het in 2004 speelde. Daarnaast brengt ook het door de notaris herhaalde standpunt dat sprake was van een kennelijke verschrijving of vergissing geen wijziging in het voorgaande. In het arrest is met name dat verweer van de notaris verworpen en is als bewezen verklaard: ‘medeplegen van valsheid in geschrift’.

4.7 Gelet op het voorgaande is de kamer van oordeel dat door de notaris klachtwaardig is gehandeld en zal de kamer de klacht gegrond verklaren.

4.8 Op de gegrondverklaring past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. De kamer is van oordeel dat de notaris met het antedateren van een akte en het plaatsen van zijn handtekening en ambtsstempel op die akte het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen zeer ernstige schade heeft toegebracht. De kamer is dan ook van oordeel dat de maatregel van ontzetting uit het ambt van notaris de enige gepaste en geboden geachte maatregel is.

Jaar 2015

10.2.163 Twijfel tussen ministerieverlening en dienstweigering, informeren partij, schriftelijke vastlegging afspraken

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 16 maart 2015, ECLI:NL:TNORSHE:2015:2, zie ook NM 2015, 4.

Inhoud

De notaris heeft onjuist gehandeld door de vlak voor passeren van de leveringsakte gerezen problemen (namelijk dat de bank aangaf een onjuiste aflosnota te hebben verstuurd) niet met de verkoopster zelf te bespreken, maar met haar zwager, hoewel verkoopster zelf op kantoor aanwezig was. Dat daardoor vertraging zou ontstaan, doet daar niet aan af: aan de ambts- en taakuitoefening behoort geen afbreuk te worden gedaan op grond van de wens tot spoed van een of meer partijen bij een dergelijke voorgenomen rechtshandeling. Indien de notaris vervolgens had betwijfeld of hij de aan hem opgedragen werkzaamheden vanuit civielrechtelijk of tuchtrechtelijk oogpunt bezien (laveren tussen wellicht onterechte ministerieverlening en wellicht onterechte dienstweigering) diende te verrichten, had het bovendien voor de hand gelegen dat hij zich -zoals de tuchtrechter al meermalen heeft beslist- in kort geding had laten betrekken om aan te sturen op een rechterlijk gebod tot het verrichten van de betreffende rechtshandeling.

Feiten

2.1. Klaagster is gehuwd geweest met (wijlen) de heer [naam echtgenoot] (hierna ook: haar/de echtgenoot). Bij akte van 27 september 2004 hebben klaagster en haar echtgenoot als hypotheekgever aan Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) als hypotheeknemer een eerste recht van hypotheek verleend tot een bedrag van € 1.250.000,- op de echtelijke woning in [woonplaats] (hierna: de woning).De hypotheekakte bepaalt dat de hypotheek werd verstrekt tot zekerheid voor (onder meer):
‘al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen of kredieten in rekening courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde dan ook.’
In de hypotheekakte worden klaagster en haar echtgenoot, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, als schuldenaar aangeduid.

2.2. Fortis heeft later een krediet verstrekt aan [naam vennootschap] Holding B.V., in verband waarmee de echtgenoot zich bij akte van borgstelling van 2 februari 2006 tot een bedrag van € 250.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, borg heeft gesteld. Klaagster heeft deze borgstelling mede ondertekend.

2.3. Daarnaast heeft ABN AMRO Bank N.V. aan de echtgenoot en aan diens zakenpartner de heer [naam zakenpartner] bij kredietovereenkomst van (laatstelijk) 10 november 2008 een 20-jarige aflossingsvrije lening verstrekt van € 270.000,-. Ook deze kredietovereenkomst is mede ondertekend door klaagster.

2.4. Eind 2008 is een juridische fusie tot stand gekomen tussen Fortis en ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank).

2.5. De echtgenoot van klaagster is op 21 augustus 2013 overleden. Zij heeft diens nalatenschap beneficiair aanvaard. Nadien heeft klaagster de woning en een vijftal percelen grond onderhands verkocht. Een broer van haar echtgenoot, de heer [naam] (hierna: de zwager), heeft klaagster bijgestaan bij (onder meer) de verkoop van de woning. Hij is, evenals de echtgenoot dat was, werkzaam op het terrein van vastgoedontwikkeling en verbonden aan de onderneming van de echtgenoot.

2.6. Bij brief van 5 maart 2014 heeft de notaris de bank gevraagd tegen ontvangst van welk bedrag zij bereid zou zijn afstand te doen van haar recht van hypotheek onder toezending van een concept volmacht tot royement.

2.7. De akte van levering zou worden gepasseerd op 2 april 2014 om 12:00 uur ten overstaan van de notaris. Bij telefaxbericht van 1 april 2014 heeft de bank aan de notaris bericht dat zij tegen ontvangst van een bedrag van € 875.710,70, te vermeerderen met een dagrente van € 97,95, bereid was afstand te doen van haar recht van hypotheek (hierna: de aflosnota). De bank heeft de door haar ondertekende volmacht tot royement aan de notaris toegezonden, met de aantekening dat deze volmacht onlosmakelijk is verbonden aan de terugbetaalnota en dat deze alleen kan worden gebruikt na het overmaken van het totaal te betalen bedrag.

2.8. Bij e-mailbericht van 2 april 2014 van 11.48 uur heeft de bank aan de notaris meegedeeld dat de aflosnota niet correct was en dat de levering van de woning geen doorgang mocht vinden totdat de notaris de juiste aflosnota zou hebben ontvangen.

2.9. Naar aanleiding van deze mededeling van de bank heeft mr. [naam] (hierna: de notarisklerk) de zwager gevraagd met haar overleg te plegen. Hij was even daarvoor samen met klaagster in de wachtkamer van de notaris aangekomen. De eerdere contacten met het notariskantoor in verband met de verkoop en de op handen zijnde levering van de woning hadden plaatsgevonden met de zwager. De notarisklerk en de zwager hebben vervolgens rond 12:00 uur in de kamer van de notarisklerk met elkaar overleg gehad over de ontstane situatie.

2.10. Na dit gesprek heeft de notarisklerk de bank bij e-mailbericht van 12:20 uur als volgt bericht:
‘Zoals zojuist besproken gaat het passeren van de akte zo direct gewoon door met gebruikmaking van de aflosnota zoals ik deze eerder van ABN AMRO Bank heb ontvangen. De aflossing van de hypotheken van de ABN AMRO Bank (waarvan ik u net de aflosnota mailde) en Stichting Nationaal Restauratiefonds zal morgen plaatsvinden. Het bedrag wat na aflossing van de hypotheken en betaling van de kosten overblijft is € 326.647,15 Dit bedrag blijft in depot op rekening van ons kantoor. U zult morgen of overmorgen de definitieve aflosnota opmaken en mailen aan mij, zodat ik kan zorgdragen voor betaling van de restantvordering. Vervolgens zal het bedrag wat dan nog overblijft worden overgemaakt aan mevrouw [naam klaagster].
De heer [naam zwager] geeft aan onder protest hiermee akkoord te gaan. Er is geen andere keuze omdat de kopers hier inmiddels ook zijn aangeschoven. Bovendien was de aflosnota tijdig bij u aangevraagd. Graag ontvang ik per omgaande per email de bevestiging dat u akkoord gaat met het vorenstaande en dat wij -voor nu- gebruik kunnen maken van de reeds toegezonden aflosnota en getekende royementsvolmacht. ‘

2.11. Bij e-mailbericht van 12:26 uur heeft de bank ingestemd met de inhoud van de mail van de notarisklerk.

2.12. De zwager is teruggegaan naar de wachtkamer, waar alle overige betrokkenen bij de overdracht inmiddels waren gearriveerd. Bij terugkomst heeft hij aan de aanwezigen gemeld dat er wat problemen waren met de bank, maar dat de levering gewoon doorgang kon vinden (althans woorden van gelijke strekking). Vrijwel direct daarna zijn partijen binnengeroepen bij de notaris. De zwager heeft als gevolg daarvan geen tijd gevonden om klaagster voorafgaand aan de levering (die inmiddels al was vertraagd) apart te spreken.

2.13. Voor het passeren van de akte heeft de notaris aan de aanwezigen gemeld dat er een complicatie met de bank was geweest en heeft hij de zwager gevraagd of deze daar met klaagster over had gesproken. De zwager heeft dat bevestigd en klaagster heeft dat niet ontkend. Vervolgens is de akte van levering gepasseerd ten overstaan van de notaris. Hij heeft het restant van de verkoopopbrengst in depot gehouden op zijn derdengeldenrekening.

2.14. Na vertrek van de kopers zijn klaagster en de zwager, vergezeld van de makelaar, naar de kamer van de notarisklerk gegaan. Pas daar hebben de notarisklerk en de zwager aan klaagster meegedeeld wat er voorafgaand aan het geplande transport was voorgevallen. Later die dag heeft de advocaat van klaagster de notaris per telefax (onder meer) bericht dat aan klaagster geen depotovereenkomst was aangeboden en dat de bank niet mocht terugkomen op haar eerder gegeven onherroepelijke volmacht, waarbij hij de notaris heeft gesommeerd het resterende deel van de verkoopopbrengst aan klaagster uit te betalen.

2.15. Op 4 april 2014 heeft de bank de notaris een (definitieve) aanvulling op de eerdere aflosnota toegezonden. Hierin is, voor zover van belang, het navolgende opgenomen:
‘(…) Naast het in de terugbetaalnota van 1 april 2014 vermelde bedrag heeft ABN AMRO Bank N.V. tevens de navolgende bedragen te vorderen van wijlen de heer [naam echtgenoot]:
1. Een bedrag van € 250.000,- uit hoofde van de borgtocht van 2 februari 2006 waarbij de heer [naam echtgenoot]zich tot borg heeft gesteld voor de vorderingen van ABN AMRO Bank N.V. op [naam vennootschap] Holding B.V. (…)
2. Een bedrag van € 266.205,11 te vermeerderen met rente en kosten uit hoofde van hoofdelijke verbondenheid voor de vorderingen van ABN AMRO Bank N.V. uit hoofde van de kredietovereenkomst van 18 november 2008 verstrekt aan de heer [naam zakenpartner] en de heer [naam echtgenoot] (…)
Mevrouw [naam klaagster] heeft op beide documenten bijgetekend.
Gelet op het voorgaande verzoeken wij u het bedrag van € 326.647,15 – zoals genoemd in uw e-mailbericht van 2 april 2014- per omgaande, doch uiterlijk 7 april 2014 over te boeken naar (…)‘

2.16. Bij brief van 18 april 2014, gericht aan de notaris en de notarisklerk, heeft de advocaat van klaagster (onder meer) rechtsmaatregelen aangekondigd indien het in depot gehouden bedrag niet binnen 48 uur nadien zou worden overgemaakt naar de derdengeldenrekening van de advocaat. Verder heeft hij gevraagd hem in het bezit te stellen van de tussen de notaris en de bank gewisselde e-mailcorrespondentie van 2 april 2014.

2.17. Bij brief van 1 mei 2014 heeft de notaris aan de advocaat van klaagster meegedeeld dat hij voornemens was het volledige depotbedrag van € 326.647,15 de volgende dag aan de bank uit te betalen. Nadat daar van de zijde van klaagster bezwaar tegen is gemaakt, heeft de notaris bij brief van 2 mei 2014 te kennen gegeven dat het bedrag in depot zal blijven in afwachting van een rechterlijke uitspraak.

2.18. Op 5 juni 2014 heeft klaagster de bank gedagvaard om in kort geding te verschijnen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank [naam arrondissement]. Zij heeft (samengevat) gevorderd de bank te veroordelen om de notaris op te dragen het op zijn derdengeldenrekening resterende bedrag van de verkoopopbrengst van de woning aan haar over te maken.

2.19. De bank heeft op 6 juni 2014 de notaris en de maatschap waarvan hij deel uitmaakt gedagvaard om in kort geding te verschijnen voor dezelfde voorzieningenrechter, waarbij de bank (samengevat) heeft gevorderd de notaris en de maatschap te gebieden het bedrag van € 326.647,15 aan de bank te betalen.

2.20. Op 26 juni 2014 is in beide procedures vonnis gewezen. Zowel de vorderingen van klaagster, als de vorderingen van de bank zijn afgewezen. Deze vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan.

3. De klacht

3.1. Klaagster stelt (samengevat) dat de notaris (althans de notarisklerk) tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door:
1. zonder enig recht, althans zonder voldoende aanleiding, de telefonische mededeling van de bank te stellen boven de onherroepelijke volmacht die eerder door de bank was verleend, waardoor de notaris niet of niet op zorgvuldige wijze heeft voldaan aan zijn ministerieplicht, mede indachtig art. 16 Wna en de aan hem gegeven opdracht,
2. ten onrechte de zwager en niet (of niet mede) klaagster te informeren over het telefoontje van de bank en desondanks samen met de zwager afspraken te maken over een depotstorting, wetende dat hij niet gemachtigd was en dat klaagster zelf in de wachtkamer aanwezig was, een en ander in strijd met het bepaalde bij art. 17 Wna,
3. ten onrechte niet de voorwaarden (schriftelijk) vast te leggen waaronder een eventuele depotovereenkomst zou zijn aangegaan,
4. in zijn e-mailbericht van 2 april 2014 de gang van zaken te verdraaien,
5. niet te reageren op de brief van haar advocaat van 18 april 2014; niet door een inhoudelijke reactie en niet door het verstrekken van de gevraagde e-mailcorrespondentie,
6. bij brief van 1 mei 2014 zelf aan te geven in strijd te zullen handelen met de door hemzelf veronderstelde depotovereenkomst, terwijl hem bekend was of moest zijn dat klaagster van mening was dat de bank geen aanspraak maakte op enig deel van de overwaarde.

3.2. De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. De inhoud van dit verweer zal hierna worden besproken.

Uitspraak

4.1. Op grond van art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De kamer dient de handelwijze van de notaris te toetsen aan de in dat artikel omschreven tuchtnorm. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de notaris verantwoordelijk is voor de handelwijze van de in zijn opdracht werkzame medewerkers, waaronder de notarisklerk.

4.2. Opmerking verdient dat de vraag of de bank de eerder door haar verstrekte onherroepelijke volmacht al dan niet terecht heeft (kunnen) herroepen en/of zij het hypotheekrecht al dan niet terecht heeft ingeroepen, het bestek van deze tuchtrechtprocedure te buiten gaat. Daarvoor dient de civiele rechter te worden geraadpleegd. De kamer is enkel bevoegd om de handelwijze van de notaris te beoordelen.

(…)

Onderdeel 1

4.4. Ten aanzien van het verwijt dat de notaris ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de eerder door de bank verstrekte onherroepelijke volmacht overweegt de kamer als volgt. Vast staat dat de bank kort voorafgaand aan het transport uitdrukkelijk aan de notaris te kennen heeft gegeven dat zij, in tegenstelling tot de mededeling in haar telefaxbericht van 1 april 2014, niet langer bereid was afstand te doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van een bedrag van € 875.710,70 omdat de aflosnota in haar visie niet juist was. Daargelaten de vraag óf de bank kon terugkomen op de eerder verstrekte onherroepelijke volmacht is de kamer van oordeel dat de notaris (sowieso) klachtwaardig zou hebben gehandeld indien hij de akte van levering desalniettemin zou hebben gepasseerd op basis van een volmacht waarvan hij wist dat daaraan volgens de volmachtgever onjuiste gegevens ten grondslag hadden gelegen. Dat de notaris onder de geschetste omstandigheden geen gebruik heeft gemaakt van de eerste volmacht van de bank, acht de kamer dan ook niet verwijtbaar. Dit onderdeel van de klacht zal ongegrond worden verklaard.

Onderdeel 2

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door de akte van levering te passeren, zonder dat hij klaagster had geïnformeerd over het feit dat de bank hem ondertussen had bericht dat zij niet langer bereid was afstand te doen van haar recht van hypotheek tegen ontvangst van een bedrag van € 875.710,70. Vast staat dat noch de notaris, noch de notarisklerk, voorafgaand aan het passeren van de akte met klaagster heeft gesproken over de recente ontwikkelingen; er is daarover enkel contact geweest met de zwager. Zelfs indien wordt aangenomen dat de notaris er, gegeven de eerdere contacten tussen het notariskantoor en de zwager na het overlijden van de echtgenoot, in redelijkheid vanuit mocht gaan dat klaagster de zwager had gevolmachtigd om namens haar te handelen, dan nog is de kamer van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris had gelegen om zich er van te vergewissen of de (veronderstelde) volmacht van de zwager mede inhield dat hij bevoegd was om namens klaagster in te stemmen met een dergelijke voor haar ingrijpende wijziging van de voorwaarden waaronder de levering van de aan haar in eigendom toebehorende woning zou plaatsvinden. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de notaris er van op de hoogte was dat klaagster geen schriftelijke volmacht aan de zwager had verleend om haar te vertegenwoordigen bij de levering en zij op dat moment zelf in het notariskantoor aanwezig was.

4.6. Naar het oordeel van de kamer had het op de weg van de notaris gelegen klaagster voorafgaand aan de levering zelf te informeren over de ontstane situatie, met haar te overleggen over haar mogelijkheden en haar voor te lichten over de juridische gevolgen daarvan. De mogelijkheden van het in depot houden van de gelden en de voorwaarden voor uitbetaling daarvan hadden dan met klaagster zelf besproken kunnen worden, opdat zij zelf een keuze had kunnen maken, desgewenst in overleg met de zwager. Dat het geplande transport mede als gevolg daarvan verdere vertraging zou oplopen, maakt dat niet anders.

4.7. Indien justitiabelen gebruik maken van de tussenkomst van een notaris, hetzij vrijwillig, hetzij omdat dit wettelijk is voorgeschreven, dan is die vertraging of belemmering het gevolg van diens ambts- en taakuitoefening, zoals door de wetgever binnen het Nederlandse rechtsstelsel beoogd. Aan die ambts- en taakuitoefening behoort geen afbreuk te worden gedaan op grond van de wens tot spoed van een of meer partijen bij een dergelijke voorgenomen rechtshandeling. Indien de notaris vervolgens had betwijfeld of hij de aan hem opgedragen werkzaamheden vanuit civielrechtelijk of tuchtrechtelijk oogpunt bezien (laveren tussen wellicht onterechte ministerieverlening en wellicht onterechte dienstweigering) diende te verrichten, had het bovendien voor de hand gelegen dat hij zich -zoals de tuchtrechter al meermalen heeft beslist- in kort geding had laten betrekken om aan te sturen op een rechterlijk gebod tot het verrichten van de betreffende rechtshandeling (Hof Amsterdam,10 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ5599).

4.8. Door niet deugdelijk te verifiëren of klaagster instemde met de beoogde gang van zaken -de enkele vraag in het bijzijn van de kopers of een en ander was besproken, acht de kamer daarvoor onvoldoende, temeer daar klaagster daarop toen zelf geen expliciet antwoord heeft gegeven- heeft de notaris haar deze keuzemogelijkheid ontnomen en heeft klaagster de woning geleverd terwijl zij er op dat moment niet van op de hoogte was dat de verkoopopbrengst van ruim € 300.000,- niet aan haar zou worden uitbetaald. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris daardoor niet de zorgvuldigheid betracht die hij in de gegeven omstandigheden in acht had moeten nemen. Dit onderdeel van de klacht zal de kamer gegrond verklaren.

Onderdeel 3

4.9. De inhoud van het e-mailbericht van de notaris aan de bank van 2 april 2014 is hiervoor weergegeven onder rechtsoverweging 2.10. In het e-mailbericht is niet gesteld dat met klaagster overleg is gevoerd en is naar het oordeel van de kamer ook niet gesuggereerd dat zij zelf een mondelinge afspraak over een depotstorting heeft gemaakt, zoals klaagster betoogt. Haar verwijt is in zoverre dan ook onterecht. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris daarin echter wel ten onrechte aan de bank bericht dat hij zou zorgdragen voor betaling van de restantvordering zodra hij de definitieve aflosnota van de bank zou hebben ontvangen. Nu op dat moment nog niet, althans niet voldoende, duidelijk was waaruit de door de bank gepretendeerde restantvordering bestond en waar deze op was gebaseerd, terwijl klaagster in het geheel niet op de hoogte was van het gewijzigde standpunt van de bank en de zwager enkel onder protest akkoord was gegaan met het in het depot houden van de verkoopopbrengst, acht de kamer deze toezegging tuchtrechtelijk laakbaar. Daarbij neemt de kamer mede in aanmerking dat de notaris ter zitting heeft verklaard dat de bank tijdens het telefoongesprek zelf nog niet precies wist wat er te vorderen was. In zoverre zal dit onderdeel van de klacht gegrond worden verklaard.

Onderdeel 4

4.10. Bij brief van 18 april 2014 heeft klaagster de notaris onder meer verzocht om afgifte van een kopie van de e-mailwisseling tussen de notaris en de bank van 2 april 2014. Naar het oordeel van de kamer had het in de rede gelegen dat de notaris voortvarend zou hebben gereageerd op dit gerechtvaardigde verzoek. Na ontvangst van de brief van 18 april 2014 heeft de notaris bij (de hierna onder r.o. 4.13. te noemen) brief van 1 mei 2014 daarop gereageerd. Daargelaten de inhoud van die brief, acht de kamer het uitblijven van een snellere inhoudelijke reactie op zich niet klachtwaardig, ook al verdient de snelheid van handelen naar het oordeel van de kamer niet de schoonheidsprijs. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat vast staat dat klaagster de e-mailwisseling op 22 april 2014 reeds rechtstreeks van de bank heeft ontvangen. Dit onderdeel zal daarom ongegrond worden verklaard.

Onderdeel 5

4.11. De notaris heeft erkend dat niet expliciet met de zwager is afgesproken onder welke voorwaarden het bedrag van € 326.647,15, dat naar de derdengeldenrekening zou worden overgeschreven, zou worden uitgekeerd. Hij heeft ook erkend dat het achteraf gezien beter was geweest als hij de voorwaarden -welke voorwaarden volgens zijn eigen zeggen in feite het hart van een depotovereenkomst vormen- schriftelijk had vastgelegd. Als gevolg van de turbulente situatie die was ontstaan, is dat er volgens hem echter bij ingeschoten. Ter beoordeling ligt de vraag voor of het tuchtrechtelijk laakbaar is dat de notaris dat heeft nagelaten.

4.12. Feit is dat het bericht van de bank niet eerder dan circa 12 minuten voor aanvang van het geplande transport bij de notarisklerk is binnengekomen, als gevolg waarvan onder tijdsdruk moest worden gehandeld. De notaris heeft weliswaar gesteld dat partijen aandrongen op levering, maar uit de stukken is niet gebleken dat met iemand anders is gesproken dan met de zwager. Dat kopers op dat moment hebben aangedrongen op levering is dan ook niet komen vast te staan, maar de kamer realiseert zich dat de notaris op dat moment in een lastige situatie verkeerde.

4.13. De notaris heeft enerzijds betoogd dat er geen discussie bestond over de voorwaarden waaronder de gelden zouden vrijkomen, maar hij heeft anderzijds erkend dat daar niet expliciet over is gesproken. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat een en ander klip en klaar was en dat daar door de verkoper vanzelfsprekend mee werd ingestemd. Nu echter vast staat dat de zwager voorafgaand aan het transport expliciet te kennen heeft gegeven dat (enkel) onder protest akkoord werd gegaan met het in depot houden van de verkoopopbrengst had het naar het oordeel van kamer, mede indachtig hetgeen hiervoor ten aanzien van onderdeel 2 van de klacht is overwogen, op de weg van de notaris gelegen om deze voorwaarden duidelijk met klaagster en/of de zwager te bespreken en deze vervolgens schriftelijk vast te leggen ter voorkoming van misverstanden over de uitbetaling daarvan, alvorens de bank te berichten dat werd ingestemd met het in depot houden van de verkoopopbrengst. Een notaris is bij uitstek deskundig in het schriftelijk vastleggen van afspraken en behoort zich bewust te zijn van de risico’s van het nalaten daarvan. Hoewel er sprake was van tijdsdruk, ontslaat dat de notaris niet van zijn verplichting om de belangen van partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Het niet schriftelijk vastleggen van deze afspraken acht de kamer dan ook verwijtbaar, zodat dit onderdeel van de klacht eveneens gegrond zal worden verklaard.

Onderdeel 6

4.14. Terwijl er een diepgaand verschil van mening was ontstaan over de vraag wie aanspraak maakte op de in depot rustende gelden, heeft de notaris de advocaat van klaagster bij brief van 1 mei 2014 als volgt bericht:
‘Door middel van deze brief deel ik u mee dat ik voornemens ben het volledige depotbedrag van € 326.647,15 morgen, vrijdag 2 mei a.s., over te maken op de rekening van ABN AMRO Bank N.V..’

4.15. De notaris heeft gesteld dat hij dit zo heeft gedaan om een reactie van klaagster uit te lokken. Omdat er prompt een reactie volgde, doet het er dan niet meer toe dat hij andere bewoordingen had kunnen – en misschien ook wel moeten – gebruiken, aldus de notaris.

4.16. Op grond van het bepaalde bij art. 25 lid 2 Wna mag een notaris slechts in opdracht van een rechthebbende betalingen doen ten laste van zijn derdengeldenrekening. Gezien de gang van zaken sinds 2 april 2014 en (onder meer) de inhoud van eerdergenoemde brief van 18 april 2014 was het hem duidelijk dat klaagster uitdrukkelijk bezwaar maakte tegen uitbetaling van de verkoopopbrengst aan de bank; hij wist dat zij niet instemde met de tweede aflosnota. Onder die omstandigheden acht de kamer het tuchtrechtelijk laakbaar dat de notaris klaagster op een dergelijke wijze tot handelen heeft willen aanzetten. Dat deze handelwijze bovendien niet overeenstemt met de inhoud van de door de notaris zelf veronderstelde depotovereenkomst, pleit evenmin in zijn voordeel. Ook dit onderdeel van de klacht zal gegrond worden verklaard.

4.17. Gelet op de ernst van de gegrond verklaarde onderdelen van de klacht, acht de kamer het geboden aan de notaris een tuchtmaatregel op te leggen. Het opleggen van een waarschuwing wordt daarbij passend geacht.

10.2.164 Verkoopprijs aan verkoper betaald terwijl leveringsakte nog niet was gepasseerd

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 2 juni 2015, ECLI:NL:TNORARL:2015:37

Inhoud

Door de koopsom over te maken alvorens de leveringsakte te passeren heeft de notaris een elementair notarieel beginsel geschonden, waarbij komt dat hij vervolgens niet dan wel onvoldoende actief de belangen van klager tot de zijne heeft gemaakt. Hiermee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat ernstig geschaad. Dit valt de notaris zwaar aan te rekenen. Dat geldt evenzeer voor zijn gebrek aan communicatie.

Feiten

2.2 In februari 2014 heeft klager een onroerende zaak (bedrijfsunit) gekocht. De levering daarvan diende in de voorjaarsvakantie van 2014 plaats te vinden.

2.3 Klager heeft de notaris verzocht voor de leveringsakte zorg te dragen en heeft daartoe aan de notaris een volmacht verstrekt. Ook heeft klager de koopsom overgemaakt naar de derdengeldrekening van de notaris.

2.4 De notaris heeft de koopsom overgemaakt naar de verkoper. De overdracht van de bedrijfsunit heeft niet plaatsgevonden.

2.5. De akte van levering is alsnog in maart 2015 door de notaris gepasseerd.

3. De klacht

3.1 Klager stelt onder meer het volgende. Nadat klager van de voorjaarsvakantie was teruggekeerd, heeft hij van de verkoper de sleutels van de bedrijfsunit ontvangen.
De notaris heeft de leveringsakte echter niet toegestuurd. Na de zomervakantie heeft klager een aantal pogingen gedaan om de notaris te bereiken. De notaris bleek echter geschorst te zijn. Na de schorsing heeft klager opnieuw contact opgenomen met de notaris en geïnformeerd naar de leveringsakte. De notaris deelde klager mee dat hij de akte meteen zou regelen. Dat gebeurde echter niet. Klager werd gedurende een aantal weken aan het lijntje gehouden. De notaris kwam telkens met een onduidelijk excuus dat er een handtekening geregeld moest worden bij de bank, maar dat hij daar niemand kon bereiken. Klager heeft toen de makelaar benaderd en die deelde mee dat er beslag lag op de bedrijfsunit. Nadat klager de notaris hiermee confronteerde, gaf de notaris aan dat hij de status van de overdracht aan klager zou toezenden. Klager heeft echter niets meer van de notaris vernomen. In november 2014 heeft klager de KNB ingeschakeld om tussen hem en de notaris te bemiddelen. Op het verzoek van de KNB heeft de notaris niet gereageerd. Begin januari 2015 heeft klager contact opgenomen met de secretaris van de kamer voor het notariaat. Ook de secretaris heeft getracht te bemiddelen. De notaris heeft de secretaris telefonisch meegedeeld dat de leveringsakte nog die maand zou worden gepasseerd en dat de notaris klager zou bellen. Beide zijn niet gebeurd.

3.2 Op grond van het voorgaande verwijt klager de notaris,
a. een grove fout te hebben gemaakt dan wel anderszins onzorgvuldig te hebben gehandeld door de koopprijs van de bedrijfsunit aan de verkoper over te maken alvorens de onroerende zaak vrij van beslagen aan klager te leveren;
b. ernstig tekort te zijn geschoten in het informeren van en communiceren met klager.

Uitspraak

5.1 Ingevolge art. 93 eerste lid van de Wet op het notarisambt zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer zal de klacht aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

5.2 De kamer overweegt over het eerste klachtonderdeel, zoals hiervoor vermeld onder 3.2 sub a., het volgende. Klager heeft aan de notaris de opdracht verstrekt zorg te dragen voor het passeren van de leveringsakte van de door hem gekochte bedrijfsunit. In verband daarmee heeft klager de koopsom op de derdengeldrekening van de notaris gestort.
De notaris heeft vervolgens, zonder de leveringsakte te passeren, de koopsom aan de verkoper van de bedrijfsunit overgemaakt. De kamer is van oordeel dat de notaris hiermee op zeer onzorgvuldige en ondeskundige wijze heeft gehandeld en de belangen van klager ernstig heeft veronachtzaamd. Met zijn handelwijze heeft de notaris immers het niet denkbeeldige risico gecreëerd dat klager de bedrijfsunit niet vrij en onbezwaard geleverd zou kunnen krijgen dan wel de koopsom kwijt zou zijn indien de unit in het geheel niet meer zou kunnen worden geleverd en de verkoper geen verhaal zou bieden. De kamer rekent de notaris verder zwaar aan dat hij, na constatering van zijn fout, niet onverwijld en doortastend alles in het werk heeft gesteld om (de gevolgen van) zijn fout te herstellen en ervoor te zorgen dat klager niet dertien maanden behoefde te wachten voordat de leveringsakte alsnog kon worden gepasseerd. Het klachtonderdeel is gegrond.

5.3 Wat betreft het klachtonderdeel onder 3.2 sub b. overweegt de kamer als volgt. Het had op de weg van de notaris gelegen klager uitgebreid schriftelijk te informeren over de ontstane situatie nadat de koopsom aan de verkoper was overgemaakt zonder dat de leveringsakte was gepasseerd. Ook had de notaris klager regelmatig schriftelijk op de hoogte dienen te houden van zijn inspanningen om zijn fout te herstellen respectievelijk de leveringsakte alsnog te doen passeren. De notaris heeft klager niet actief geïnformeerd. De notaris heeft dit erkend. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.

5.4 De kamer is van oordeel dat de notaris inzake beide klachtonderdelen zeer laakbaar heeft gehandeld. Door de koopsom over te maken alvorens de leveringsakte te passeren heeft de notaris een elementair notarieel beginsel geschonden, waarbij komt dat hij vervolgens niet dan wel onvoldoende actief de belangen van klager tot de zijne heeft gemaakt. Hiermee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat ernstig geschaad. Dit valt de notaris zwaar aan te rekenen. Dat geldt evenzeer voor zijn gebrek aan communicatie. De passiviteit die de notaris ten toon heeft gespreid lijkt kenmerkend voor hem. In twee eerdere tuchtrechtelijke zaken (AL/2013/183 en AL/2013/208) heeft de kamer klachten tegen de notaris gegrond verklaard, die (mede) zagen op inactiviteit en non-communicatie bij de notaris. De beslissingen in beide zaken, uitgesproken op 29 juli 2014, waarbij aan de notaris een schorsing van telkens drie maanden is opgelegd, hebben de notaris destijds blijkbaar niet kunnen bewegen om in de onderhavige zaak (alsnog) communicatief en metterdaad op te treden, waartoe hij alle gelegenheid had. Typerend is verder dat de notaris in de voorliggende zaak niet heeft gereageerd op het bemiddelingsverzoek van de KNB en op het verzoek van de kamer om schriftelijk verweer te voeren tegen de ingediende klacht. De notaris heeft niet eerder dan tijdens de mondelinge behandeling van de klacht geantwoord op de aan hem gerichte verwijten.
De hiervoor geschetste elementaire fout en attitude van de notaris doen bij de kamer de vraag rijzen of de notaris nog wel geschikt is voor de uitoefening van het notarisambt en of de tuchtrechtelijke maatregel van ontzetting uit het ambt aangewezen zou zijn. De kamer betrekt hierbij de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 21 april 2015, gewezen in hoger beroep op de vermelde beslissingen van de kamer, waarin het gerechtshof de gegrondheid van de klachten heeft onderschreven en alleen de opgelegde duur van de schorsing van de notaris heeft teruggebracht tot twaalf weken.
Gelet op het feit dat de notaris heeft verklaard dat zijn kantoororganisatie inmiddels op orde is gebracht en de levering van de bedrijfsunit aan klager inmiddels ook vrij en onbezwaard heeft kunnen plaatsvinden, acht de kamer de oplegging aan de notaris van een schorsing in de uitoefening van het ambt van zes maanden thans meer passend en geboden.

10.2.165 Uitbetaling gelden aan rechthebbenden, toezending conceptakte

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2015, ECLI:NL:TNORARL:2015:70

Inhoud

De notaris had ten aanzien van de uitbetaling van de verkoopopbrengst moeten overleggen met beide verkopers, in plaats van de opbrengst zonder overleg over te boeken aan een van beide verkopers.

Feiten

2.1 Voor de verkoop en levering van het winkelpand/woonhuis […] waarvan klaagster en haar ex-echtgenoot gezamenlijk eigenaar waren, is bij vonnis in kort geding van 31 oktober 2014 bepaald dat het vonnis de toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van klaagster zal vervangen in de koopovereenkomst en in de akte van levering en voorts dat de koopsom zal worden besteed aan de aflossing van twee hypothecaire geldleningen van respectievelijk € 47.800,- en € 220.000,- verbonden aan genoemde onroerende zaak en de hypothecaire geldlening verbonden aan een (tweetal) andere onroerende za(a)k(en).

2.2 Op 9 december 2014 is de akte van levering van de onder 2.1 bedoelde woning bij de notaris gepasseerd.

3. Het standpunt

3.1 Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld bij de levering van het woonhuis ingevolge het vonnis van 31 oktober 2014.

(…)

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Klachtonderdeel a)
De notaris heeft verzuimd klaagster een concept van de leveringsakte te doen toekomen. Klaagster stelt zich op het standpunt dat zij als mede-eigenaar door de notaris van de aanstaande overdracht en van de concept leveringsakte in kennis gesteld had moeten worden.
De notaris erkent dat hij, althans zijn medewerker, op dit punt in verzuim is geweest. Dit verzuim moet naar het oordeel van de kamer worden aangemerkt als een verwijtbare gedraging in de hierboven onder 4.1 bedoelde zin gelet op art. 43 van de Wna, waarin is bepaald dat partijen bij de akte tijdig tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. De klacht wordt op dit onderdeel dan ook gegrond verklaard.

4.3 Klachtonderdeel b)
Klaagster stelt dat de notaris het met de verkoop gemoeide bedrag niet in zijn geheel aan de ex-echtgenoot van klaagster had mogen betalen. Een deel van dit bedrag kwam immers klaagster toe.
De notaris stelt zich op het standpunt dat het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (hier het Reglement BUD) in de weg staat aan uitbetaling van een door de notaris ontvangen verkoopsom aan een ander dan de rechthebbende partij. Als rechthebbende partij kwam volgens de notaris naar de opvatting van zijn medewerkers de ex-echtgenoot van klaagster als eerste in aanmerking, aangezien hij door het vonnis in kort geding van 31 oktober 2014 verplicht was om beide hypothecaire geldleningen af te lossen. Uitbetaling aan de ex-echtgenoot was daarom volgens de notaris te verkiezen boven het in depot houden van de verkoopsom aangezien in geval van depot ook risico gelopen wordt voor wat betreft de uiteindelijke aflossing van het verschuldigde bedrag, terwijl de kosten van een hypothecaire geldlening onnodig blijven doorlopen.
Naar het oordeel van de kamer gaat de notaris hiermee voorbij aan het feit dat klaagster ook als rechthebbende partij aangemerkt had behoren te worden. De notaris had daarom over de uitbetaling van het met de verkoop gemoeide bedrag tenminste met haar behoren te overleggen. De omstandigheid dat deze zaak destijds door een medewerker van de notaris en niet door de notaris zelf is behandeld, ontslaat de notaris niet van zijn verantwoordelijkheid op dit punt. Dit heeft de notaris ter zitting ook erkend.
Daarbij komt dat het Reglement BUD, gelet op de daarin genoemde uitzonderingen, niet in de weg staat aan doorbetaling van een (deel van een) verkoopsom in verband met de verkoop en levering van hetwinkelpand/woonhuis in gevolge een hypotheekrecht aan een (hypotheek-)bank. Doorbetaling van de verkoopsom aan de hypotheekhouder was daarom, gelet ook op het vonnis van 31 oktober 2014, niet bij voorbaat uitgesloten. Om deze redenen wordt de klacht op dit onderdeel gegrond verklaard.

4.4 Klachtonderdeel c)
Klaagster verwijt de notaris dat hij geen zorg heeft gedragen voor het ontslag van klaagster uit de hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de (hypotheek-)bank.
Uit de stukken blijkt dat de weigering van de hypotheekbank om klaagster uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan mede de aanleiding heeft gevormd voor de verkoop en levering van het winkelpand/woonhuis en voor de aflossing van de hieraan verbonden hypothecaire geldlening. Dit gegeven vormt echter geen reden om aan te nemen dat het bewerkstelligen van het ontslag van klaagster uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor beide hypothecaire geldleningen onderdeel zou uitmaken van de door de notaris te verrichten werkzaamheden. De klacht op onderdeel c) wordt dan ook ongegrond verklaard.

4.5 Klachtonderdeel d)
Klaagster verwijt de notaris dat in weerwil van het vonnis van 31 oktober 2014 de hypotheekschuld ad € 220.000,- nog niet volledig is afgelost.
Voor zover dit klachtonderdeel samenvalt met klachtonderdeel b), namelijk met het gegeven dat de notaris de verkoopopbrengst zonder overleg met klaagster heeft uitbetaald aan de ex-echtgenoot van klaagster, is het om de hierboven genoemde redenen aan te merken als gegrond.
Afgezien van het feit dat de notaris zowel met klaagster als haar ex-echtgenoot had moeten overleggen over de bestemming van de verkoopsom, kan de notaris niet het tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt dat deze hypothecaire geldlening nog niet is afgelost. In zoverre dient dit klachtonderdeel ongegrond te worden verklaard.

4.6 Vanwege de gegrondverklaring van de klacht in de onderdelen a), b) en de gedeeltelijke gegrondverklaring van klachtonderdeel d) wordt de oplegging van de maatregel van schorsing van de notaris gedurende één week passend en geboden geacht. Dit is niet alleen omdat de nalatigheden van de notaris het vertrouwen in zijn deskundigheid hebben beschaamd, maar ook omdat klaagster hierdoor een niet te verwaarlozen financieel risico heeft gelopen. Daarbij komt dat aan de notaris al eerder, ook recent nog, een aantal maatregelen is opgelegd, voor vergelijkbare feiten.

10.2.166 Notariële akte van schuldbekentenis, executoriale kracht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3934, zie ook NM 2015, 9.

Inhoud

In de gegeven omstandigheden had de oud-notaris zich niet geheel mogen verlaten op het aan hem verstrekte financiële overzicht en de verklaringen van [mevrouw Y] en haar vader om op basis daarvan een notariële akte van schuldbekentenis op te stellen. Het was gezien de executoriale kracht van de akte zijn taak om nader onderzoek te doen naar het bestaan en de aard van de in de akte vast te leggen schulden. Pas dan had hij een reële inschatting kunnen maken of de gestelde schulden aannemelijk waren en zich leenden voor opname in een notariële partij-akte met executoriale kracht. Nu hij dit geheel heeft nagelaten en bovendien een verklaring in de akte heeft opgenomen die daarin niet thuishoort (zie 3.2.8., punt 4 van de akte van schuldbekentenis, handelend over de inboedel), heeft de oud-notaris de gevolgen van de uitoefening van zijn ‘bijzondere bevoegdheid’ veronachtzaamd en derhalve tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Feiten

3.2.1. Klager en zijn echtgenote hebben zich in 2002 ten behoeve van de broer van klager (hierna: [de heer X] ) en diens partner mevrouw [naam] (hierna: [mevrouw Y] ) verbonden als hoofdelijk schuldenaar voor een aan [de heer X] en [mevrouw Y] door de bank verstrekte hypothecaire geldlening.

3.2.2. In 2003 hebben klager en zijn echtgenote een bedrag van € 15.000,- geleend aan [de heer X] en [mevrouw Y] . Zowel [de heer X] als [mevrouw Y] zijn hoofdelijke schuldenaren. Een en ander is vastgelegd in een onderhandse akte van 16 oktober 2003.

3.2.3. Medio 2008 is de relatie tussen [de heer X] en [mevrouw Y] geëindigd.

3.2.4. Klager en zijn echtgenote hebben op 16 december 2009 een bedrag van € 30.000,- aan de bank betaald op de eerdergenoemde hypothecaire geldlening. De woning waarvoor de hypothecaire geldlening was verstrekt, is in september 2010 executoriaal verkocht.

3.2.5. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Haarlem van 14 maart 2012 is [mevrouw Y] veroordeeld om aan klager en zijn echtgenote te betalen het bedrag van € 15.600,-, te vermeerderen met de contractuele rente. De vordering tot veroordeling van [mevrouw Y] tot betaling van € 30.000,- (vordering uit hoofde van de betaling op de hypothecaire geldlening) is afgewezen. Klager en zijn echtgenote hebben hiertegen hoger beroep ingesteld.

3.2.6. [klager] en zijn echtgenote hebben, na daartoe verleend verlof, op 9 mei 2012 loonbeslag laten leggen ten laste van [mevrouw Y] onder haar werkgever.

3.2.7. Bij vonnis in kort geding van 6 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter te Arnhem de vordering van [mevrouw Y] , strekkende tot schorsing van de executie van het vonnis van 14 maart 2012 en/of opheffing van het ten laste van haar gelegde loonbeslag, afgewezen.

3.2.8. In opdracht van de vader van [mevrouw Y] (en [mevrouw Y] zelf) heeft de oud-notaris op 25 juli 2012 een notariële akte van schuldbekentenis (hierna: de akte van schuldbekentenis) gepasseerd. Hierin staat onder meer het volgende:
‘De verschenen personen verklaarden:
INLEIDING
1. De schuldeiser hof: de vader van [mevrouw Y] ) is eigenaar van het woonhuis (..) te [plaats] .
2. Gemeld woonhuis werd reeds vóór de datum van eigendomsverkrijging, te weten: achtentwintig december tweeduizend tien, feitelijk door de schuldenaar hof: [mevrouw Y] ) bewoond.
3. Schuldeiser en schuldenaar zijn op gemelde datum van eigendomsoverdracht een huurovereenkomst aangegaan ter voortzetting van de huurovereenkomst met de voormalige eigenaar/verhuurder tegen een huurprijs van vijfhonderd euro (€ 600,-) per maand.
4. De schuldeiser heeft tevens de meubilering en stoffering, eigendom van schuldeiser, aan de schuldenaar in gebruik gegeven, zonder hiervoor een gebruiksvergoeding te bedingen.
5. De schuldeiser heeft op zes september tweeduizend elf een personenauto aangeschaft en deze ter beschikking gesteld aan schuldenaar tegen een vergoeding van (..) (€ 300,-) per maand;
6. De schuldeiser is tevens eigenaar van de woning in [plaats] in [land] geweest. Vanaf negentienhonderd vierennegentig tot april tweeduizend elf, de datum van verkoop van de woning, is de woning voor vakantiedoeleinden door de schuldenaar gehuurd. Voor deze onbeperkte huurfaciliteiten, inclusief elektriciteit, water en lokale belastingen, is destijds tussen partijen overeengekomen een huurprijs te vergoeden van (..) (€ 2500,-) per jaar.
7. De huur voor de woning (..) te [plaats] , de huur van de woning in [plaats] in [land] , alsmede de autovergoeding zijn sedertdien nimmer door schuldenaar voldaan.
8. De schuldeiser heeft de schuldenaar diverse malen aangesproken op de nakoming van haar maandelijkse verplichtingen, echter hieraan is tot op heden geen gehoor gegeven.
9. De schuldeiser wenst zekerheid voor de terugbetaling, reden waarom hij op vastlegging van de afspraken heeft aangedrongen.
10. De schuldeiser is zich bewust van de financiële draagkracht van schuldenaar en zal in principe niet in één keer na te melden hoofdsom opeisen echter wenst wel afbetaling van de schuld.
OMZETTING SCHULD IN ÉÉN TOTALE GELDLENING
(..)
De schuldeiser verklaarde derhalve uit hoofde van geldlening te vorderen te hebben van de schuldenaar, die verklaarde wegens heden ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan de schuldeiser: een som van (..) (€ 53.790,-) , een en ander zoals omschreven op het aan deze akte gehecht financieel overzicht.’

3.2.9. Nadien heeft de vader van [mevrouw Y] derdenbeslag laten leggen onder de werkgever van [mevrouw Y] .

3.2.10. Bij arrest in kort geding van 12 november 2013 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onder 3.2.7. genoemde vonnis van 6 juli 2012 bekrachtigd.

3.2.11. Bij arrest van 21 januari 2014 heeft het gerechtshof Amsterdam in de bodemzaak het onder 3.2.5. genoemde vonnis van 14 maart 2012 vernietigd behalve voor zover [mevrouw Y] ter zake van de geldlening is veroordeeld tot betaling van € 15.600,-, onder veroordeling van [mevrouw Y] om aan klager en zijn echtgenote ter zake van de hypothecaire geldlening te betalen een bedrag van € 30.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en een vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

4. Standpunt van klager
Klager verwijt de oud-notaris in strijd te hebben gehandeld met de art. 17 en 21 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna). Volgens klager heeft de oud-notaris door het passeren van de akte van schuldbekentenis bewust meegewerkt aan het op onheuse gronden ondermijnen van de positie van klager als schuldeiser.

Uitspraak

Belanghebbende
6.1. Volgens art. 99 lid 1 Wna kunnen klachten worden ingediend door een ieder met enig redelijk belang. Hoewel klager geen partij is bij de schuldbekentenis, is het hof met de kamer van oordeel dat klager ontvankelijk is in zijn klacht. De kamer heeft terecht overwogen dat, nu is komen vast te staan dat klager door de akte van schuldbekentenis aanzienlijk is beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden op [mevrouw Y] , klager geacht moet worden een redelijk belang te hebben bij de indiening van zijn klacht.

(…)

Schuldbekentenis

6.4. Het hof stelt voorop dat in Nederland verleden notariële akten authentieke akten zijn waarvan de grosse executoriale kracht heeft op gelijke wijze als in Nederland gewezen vonnissen (art. 430 in samenhang met art. 156 Rv en art. 49 Wna). De notaris heeft op dit punt dan ook een bijzondere bevoegdheid waarmee hij zorgvuldig dient om te gaan.

6.5. De vader van [mevrouw Y] , voor wie de oud-notaris vaker notariële werkzaamheden heeft verricht, heeft de oud-notaris in 2012 verzocht een notariële akte op te stellen met daarin de vermelding dat zijn dochter [mevrouw Y] verklaart een totaalbedrag van € 53.790,- aan hem schuldig te zijn. Aan de oud-notaris is destijds medegedeeld dat deze akte (mede) zou worden gebruikt om (slechts) een gedeelte van de vordering bij [mevrouw Y] te kunnen innen. Zekerheid dat (slechts) een gedeelte daarvan zou worden geïnd en niet de hele vordering, had de oud-notaris – zo heeft hij ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard – niet. Verder is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat de oud-notaris op de hoogte was van de gerechtelijke procedures tussen klager en [mevrouw Y] en ook kennis had van het door klager gelegde loonbeslag ten laste van [mevrouw Y] . Op basis van het financiële overzicht (dat later aan de akte van schuldbekentenis is gehecht) en de verklaringen van [mevrouw Y] en haar vader daaromtrent, is de oud-notaris overgegaan tot het passeren van de notariële akte van schuldbekentenis. Bewijsstukken omtrent de gestelde schulden heeft de oud-notaris niet opgevraagd of gekregen. De in het financiële overzicht vermelde schulden zijn verder niet aanstonds aannemelijk.

6.6. In de gegeven omstandigheden had de oud-notaris zich niet geheel mogen verlaten op het aan hem verstrekte financiële overzicht en de verklaringen van [mevrouw Y] en haar vader om op basis daarvan een notariële akte van schuldbekentenis op te stellen. Het was gezien de executoriale kracht van de akte zijn taak om – zoals de kamer terecht heeft overwogen – nader onderzoek te doen naar het bestaan en de aard van de in de akte vast te leggen schulden. Pas dan had hij een reële inschatting kunnen maken of de gestelde schulden aannemelijk waren en zich leenden voor opname in een notariële partij-akte met executoriale kracht. Nu hij dit geheel heeft nagelaten en bovendien een verklaring in de akte heeft opgenomen die daarin niet thuishoort (zie 3.2.8., punt 4 van de akte van schuldbekentenis, handelend over de inboedel), heeft de oud-notaris de gevolgen van de uitoefening van zijn ‘bijzondere bevoegdheid’ veronachtzaamd en derhalve tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. De klacht is dan ook gegrond.

6.7. Het hof acht, met de kamer, de maatregel van berisping passend en geboden. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat het in deze zaak gaat om de uitoefening van een bijzondere, aan notarissen toegekende bevoegdheid en dat klager daardoor financieel nadeel heeft geleden.

6.8. Nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden, ziet het hof geen aanleiding voor het horen van getuigen.

6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

10.2.167 Gebruik gegevens BRP

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 14 oktober 2015, ECLI:NL:TNORARL:2015:61, zie ook NM 2015, 10.

Inhoud

De notaris heeft zonder noodzaak het adres en de woonplaats van klager uit GBA heeft opgevraagd en in een voor vader bestemd concept-testament heeft opgenomen. De notaris hoefde weliswaar niet te voorzien dat klager niet wilde dat zijn adres en woonplaats bij vader bekend zouden worden, maar dat neemt niet weg dat de notaris bedoelde gegevens zonder noodzaak heeft opgevraagd uit GBA. Daarmee is door de notaris in strijd met het bepaalde in het Autorisatiebesluit Wet GBA gehandeld, waarin onder meer is bepaald dat het verzoek van de notaris moet zijn gericht op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor het verlijden van authentieke akten.

Feiten

2.1 Klager is in september 2014 verhuisd naar zijn huidige woonplaats. Klager heeft zijn vader, de heer […] (hierna te noemen: vader) niet geïnformeerd over deze verhuizing. Klager wil zijn vader niet spreken en niet met hem geconfronteerd worden. Om die reden heeft klager zijn nieuwe adres niet doorgegeven aan vader.

2.2 Op 5 december 2014 bleek klager dat zijn nieuwe adres en woonplaats bij vader bekend waren doordat deze bij klager aanbelde.

2.3 Uit onderzoek is klager gebleken dat vader de notaris heeft bezocht voor het opmaken van een testament. Omdat de notaris de naam, adres- en woonplaatsgegevens van in een (concept-) testament genoemde personen in de Gemeentelijk Basisadministratie (GBA), thans (ook) Basisregistratie Personen (BRP), raadpleegt en in het testament vermeldt, is vader sinds de ontvangst van het (concept-) testament bekend met het nieuwe adres en de woonplaats van klager.

3. De standpunten

3.1 Klager verwijt de notaris dat zij bij het contact met vader de privacy van klager heeft geschonden. Klager vindt het niet acceptabel dat zijn gegevens aan vader zijn verstrekt voor het opmaken van een testament. Naar de mening van klager is het niet nodig dat in die fase zijn adres- en woonplaatsgegevens worden opgevraagd en verstrekt aan de testateur.

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 Uit het verweer van de notaris blijkt dat niet wordt ontkend dat zij op 3 december 2014 de naam, adres- en woonplaatsgegevens van klager heeft geraadpleegd in GBA. Ook ontkent de notaris niet dat deze gegevens in het concept van het testament zijn opgenomen en op die wijze, na digitale toezending aan vader, bij vader bekend zijn geworden.

4.3 Het gaat nu om de vraag of de notaris met deze werkwijze klachtwaardig gehandeld heeft. Uit het verweer van de notaris en de toelichting ter zitting blijkt dat de notaris het betreurt dat de door haar gevolgde werkwijze voor klager gevolgen heeft gehad die hij niet wenste. De notaris heeft er echter op gewezen dat het voor haar niet bekend kon zijn dat klager niet wilde dat zijn adres en woonplaats bij vader bekend zouden worden. De uitlatingen van vader gaven daartoe geen aanleiding en, belangrijker nog, in GBA was ter zake van geheimhouding geen beperking opgenomen.

4.4 Uit het verweer en de toelichting blijkt dat de notaris in een testament in alle gevallen behalve de naam en de geboortedatum ook het adres en de woonplaats van de in een testament genoemde personen opneemt. Naar het oordeel van de kamer is echter van een noodzaak daartoe niet gebleken. Voor de aanduiding van de juiste persoon is die noodzaak er niet. Het vermelden van naam, geboortedatum en geboorteplaats is daartoe voldoende. Bovendien zijn, zoals klager ook heeft gesteld, pas bij het openvallen van een testament de actuele adres- en woonplaatsgegevens nodig.

4.5 De kamer is derhalve van oordeel dat de notaris zonder noodzaak het adres en de woonplaats van klager uit GBA heeft opgevraagd en in een voor vader bestemd concept-testament heeft opgenomen. De notaris hoefde weliswaar niet te voorzien dat klager niet wilde dat zijn adres en woonplaats bij vader bekend zouden worden, maar dat neemt niet weg dat de notaris bedoelde gegevens zonder noodzaak heeft opgevraagd uit GBA. Daarmee is door de notaris in strijd met het bepaalde in het Autorisatiebesluit Wet GBA gehandeld, waarin onder meer is bepaald dat het verzoek van de notaris moet zijn gericht op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor het verlijden van authentieke akten.

4.6 Gelet op het voorgaande zal de kamer de klacht gegrond verklaren. Hoewel de kamer begrijpt dat het bekend worden van zijn adres voor klager ingrijpende gevolgen heeft gehad, ziet zij gezien de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om de notaris een maatregel op te leggen. Redengevend is dat het hier gaat om een nadere uitleg van het Autorisatiebesluit en dat de notaris geen aanwijzingen had dat het adres voor de vader van klager geheim moest blijven.

10.2.168 Offreren

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2015, ECLI:NL:TNORARL:2015:36, zie ook NM 2015, 10.

Inhoud

Uit de werkwijze van de kandidaat-notaris blijkt dat hij zoekt naar een wijze van offreren waarmee zijn kantoor op het internet op voordelige wijze naar voren komt. Daartegen bestaat op zichzelf geen bezwaar. De kamer acht echter de gehanteerde werkwijze, daar waar het gaat om de gegrond geachte (sub-)onderdelen van de klacht, verwijtbaar nu de werkwijze een misleidend karakter heeft. Immers, het gaat veelal om particuliere cliënten die niet overzien wat als basis voldoende is en die pas na inzage in de algemene voorwaarden enig inzicht krijgen in het werkelijke kostenplaatje.

Feiten

2.1 [C] (hierna te noemen: [C]) is tot en met 31 december 2010 notaris geweest in [D]. In dit sindsdien vacante protocol is de kandidaat-notaris benoemd tot waarnemer van de notaris.

2.2 [C] is van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2013 notaris geweest in [E]. In dat sindsdien vacante protocol is [F] benoemd tot waarnemer van de notaris.

2.3 In zijn hoedanigheid van waarnemer werkt de kandidaat-notaris voor wat betreft de tarifering met een basistarief voor door hem als norm aangeduide basisakten en meerkosten voor extra werkzaamheden en voor voorkomende varianten op die basisakten.

2.4 De tarieven zijn terug te vinden op de website van de kandidaat-notaris. Onder meer door het invullen van de juiste zoektermen heeft dat tot gevolg dat de notaris hoog scoort in de rangordelijsten die voor verschillende akten zijn vermeld op de website degoedkoopstenotaris.

2.5 Een eerdere klacht van 16 september 2011 van klager tegen de kandidaat-notaris heeft uiteindelijk geleid tot een beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 12 februari 2013 (zaaknummer 200.109.509/01 NOT). Daarin heeft het hof onder meer als volgt geoordeeld: ‘Het hof is van oordeel dat met betrekking tot de wijze van offreren door een notaris als uitgangspunt dient te gelden dat er duidelijkheid moet bestaan omtrent de door deze in rekening te brengen kosten. Het door de notaris geoffreerde tarief dient alle gebruikelijke werkzaamheden te omvatten in die zin dat er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk inderdaad slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht.’
Ook is het hof van oordeel: ‘[…] dat dossierkosten en kosten voor gebruikelijke werkzaamheden (zoals overboeken van gelden of het opnemen van een verhoogde hypothecaire inschrijving) in het geoffreerde basistarief verdisconteerd dienen te zijn.’

2.6 In de beslissing van 12 februari 2013 is ook overwogen dat: ‘[…] vooraf aan de cliënt duidelijk moet zijn welke kosten aan hem in rekening zullen worden gebracht zonder dat de cliënt kennis behoeft te nemen van de met de offerte meegezonden voorwaarden.’ Daarbij is opgemerkt dat de cliënt, anders dan de notaris, niet weet welke kosten in zijn geval zullen worden gemaakt. Verder is ook overwogen dat sprake moet zijn van een juiste verhouding tussen de tarieven voor meerwerk en het geoffreerde basistarief.

2.7 Door klager is op 28 april 2014, 2 oktober 2014 en 26 januari 2015 via de website van de kandidaat-notaris een offerte gevraagd.

2.8 De offerte van 28 april 2014 betreft een overdracht met hypotheek en resulteert in een totaal van € 891,- inclusief btw. Het totaal bestaat uit de volgende bedragen (exclusief btw); € 188,94 per akte; € 168,- per inschrijving bij het kadaster; € 28,- per recherche bij het kadaster en € 25,- voor identificatiekosten koper/verkoper. Vervolgens zijn de uitgangspunten voor het tarief vermeld en zijn verschillende ‘vaak voorkomende extra kosten’ genoemd met de bedragen die daarvoor in rekening worden gebracht.

2.9 De offerte van 2 oktober 2014 betreft een testament. In de offerte is vermeld dat voor het opstellen van een eenvoudig testament het tarief € 210,- bedraagt inclusief identificatiekosten, btw en CTR-registratie. Ook wordt de klant uitgenodigd voor het maken van een afspraak voor een vrijblijvend gesprek met de notaris.
In de kleine lettertjes van de offerte is onder meer vermeld dat het exacte tarief pas na een vrijblijvend gesprek kan worden afgegeven en dat voor het gesprek € 50,- wordt gerekend.

2.10 De offerte van 26 januari 2015 betreft een overdracht met hypotheek en resulteert in een totaal van € 891,- inclusief btw. Het totaal bestaat uit de volgende bedragen (exclusief btw); € 242,56 per akte; € 103,- per inschrijving bij het Kadaster; € 28,- per recherche bij het Kadaster en € 25,- voor identificatiekosten koper/verkoper. Vervolgens zijn de uitgangspunten voor het tarief vermeld en zijn verschillende ‘vaak voorkomende extra kosten’ genoemd met de bedragen die daarvoor in rekening worden gebracht.

2.12 In de toelichting bij de offerte van 26 januari 2015 is over de kadasterkosten voor het inschrijven van een leveringsakte vermeld dat de geoffreerde bedragen niet gelden bijvoorbeeld wanneer één van de eigenaren per volmacht tekent of handelt in verschillende hoedanigheden. Daarnaast zijn nog enkele uitzonderingen genoemd en wordt afgesloten met de informatie dat het kadaster in voornoemde gevallen € 168,- rekent. Ter zake van de kadasterkosten voor de inschrijving van de hypotheek is vermeld dat de lage kosten alleen gelden voor digitaal aangeleverde akten van hypotheken afgesloten bij de ING, Rabobank, ABN Amro, Florius en Moneyou. Voor andere hypotheekverstrekkers rekent het Kadaster € 168,-.

2.13 De leges die het Kadaster in rekening brengt voor het registreren van bijvoorbeeld hypotheekakten en akten van levering in de openbare registers worden door notaris doorberekend aan koper/verkoper. Het standaard bedrag voor de hier genoemde akten bedraagt € 168,-. Voor akten die digitaal bij het Kadaster worden aangeleverd met een bijbehorend XML bestand, die geautomatiseerd worden ingeschreven in de openbare registers, zogenoemde KIK-akten, geldt het KIK-tarief van € 108,-.

3. De standpunten

3.1 De klacht valt uiteen in de volgende (sub-)onderdelen.
Onderdeel 1. Het (blijven) uitbrengen van misleidende offertes.
De wijze van offreren zorgt volgens klager voor oneerlijke concurrentie en leidt ertoe dat het vertrouwen in het notariaat ernstig wordt geschonden. Volgens klager is het geoffreerde basistarief te laag. De kandidaat-notaris werkt met extra kosten die naar de mening van klager in het basistarief horen te worden opgenomen. Klager wijst in dit verband op het volgende.
Subonderdeel 1
a. Voor het overboeken van taxatiekosten en nota’s van tussenpersonen worden extra kosten in rekening gebracht. Dat is niet correct omdat dit in vrijwel alle zaken waarin een hypotheekakte wordt gepasseerd voorkomt.
b. Indien sprake is van meer dan één verkoper of koper leidt dat tot extra kosten. Dat is echter in het merendeel van de akten het geval. Klager noemt percentages van 73 tot 85%.
c. De kandidaat-notaris rekent extra kosten als een akte uit het kadaster moet worden opgevraagd. Gelet op de hoge frequentie waarmee dat voorkomt in het notariaat is dat volgens klager niet juist.
d. De kandidaat-notaris rekent in strijd met de beslissing van het hof van 12 februari 2013 nog steeds extra kosten bij een verhoogde hypothecaire inschrijving bij Aegon hypotheken.
e. De kandidaat-notaris rekent € 65,- extra als een onroerend-goed akte niet als KIK-akte kan worden verwerkt in het kadaster. Naar de mening van klager is het onethisch om met KIK-tarieven te offreren. Wanneer het gaat om een overdracht met hypotheekakte komt de offerte daardoor veelal € 130,- lager uit dan wanneer met de gewone kadastertarieven wordt geoffreerd. Het KIK-tarief geldt echter alleen onder bepaalde omstandigheden. Volgens klager in 15 tot 20% van de gevallen. Er bestaat dus geen reële mogelijkheid dat slechts dat basistarief in rekening wordt gebracht.
f. In alle gevallen is er bij de zaken van de kandidaat-notaris sprake van een opslag.
g. Voor een testament biedt de kandidaat-notaris een uitgekleed tarief aan van € 210,-. Daarmee staat hij bovenaan de lijst van de goedkoopste notaris. In de kleine lettertjes staat dat het testament slechts een zestal clausules mag bevatten. Dat is volgens klager geen juiste manier van offreren omdat een testament vrijwel altijd meer clausules bevat. Daarbij komt dat een cliënt een gesprek wordt aangeboden om te komen tot een definitief tarief. Daarvoor wordt € 50,- in rekening gebracht voordat het definitieve tarief bekend is.
Subonderdeel 2
Volgens klager hanteert de kandidaat-notaris tarieven voor meerwerk die niet in de juiste verhouding staan tot het geoffreerde basistarief. Klager wijst in dit verband op de overweging van het hof in de beslissing van 12 februari 2013 (zie 2.6). Klager geeft aan dat voor geringe aanvullende werkzaamheden fors extra wordt gerekend. Voor een leveringsakte wordt een basistarief van € 188,84 exclusief btw geoffreerd. Als het gaat om een appartement komt er 53% bovenop het basistarief; voor een extra kadastraal nummer komt er 69% bij; voor een bijkomende overbruggingshypotheek wordt 109% extra gerekend en indien de stukken niet 5 werkdagen van tevoren zijn ontvangen wordt € 150,- exclusief btw extra gerekend.
Klager meent dat de verhoudingen scheef zijn omdat het niet gaat om werkzaamheden met een andere moeilijkheidsgraad. Indien de kandidaat-notaris lage basistarieven hanteert, dan zou hij ook lage aanvullende tarieven moeten hanteren.
Subonderdeel 3
Klager geeft aan dat de kandidaat-notaris de aan het kadaster verschuldigde leges voor royement van een hypotheek niet doorberekent. Klager wijst op de kadasterkosten van € 74 per royementsakte. De akte kan echter meerdere royementen bevatten, waardoor een royement in de praktijk enkele euro’s kost terwijl de kandidaat-notaris daarvoor € 20,- rekent. Klager wijst hierbij op akten van 14 maart 2011 die leiden tot de gemiddelde leges van € 5,- per royement.
Subonderdeel 4
Klager wijst er op dat de kandidaat-notaris voor een geheel royement € 165,20 in rekening brengt en voor een gedeeltelijk royement € 231,75. Naar de mening van klager blijkt ook hier dat de verhouding met het basistarief van € 188,84 exclusief btw voor een leveringsakte zoek is.
In subonderdeel 5 merkt klager op dat de kandidaat-notaris doet alsof hij zich van geen kwaad bewust is. Klager acht de houding van de kandidaat-notaris ongeloofwaardig.
Onderdeel 2. Het op niet juiste wijze passeren van een akte van verbetering.
Klager wijst op een door de kandidaat-notaris op 19 augustus 2014 gepasseerde volmacht van een klant van het kantoor van klager. In die volmacht werd ten onrechte [C] vermeld als passerende notaris. Daarna is op 28 augustus 2014 een rectificatie opgemaakt waarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat de desbetreffende klant voor die rectificatie een mondelinge volmacht had verleend.
Onderdeel 3. Het vestigen van twee ongeldige hypotheekrechten.
Door een waarnemer van de kandidaat-notaris zijn op 30 januari 2015 in twee dossiers een akte van levering en een hypotheekakte gepasseerd. Vervolgens is de hypotheekakte eerder in de openbare registers ingeschreven dan de akte van levering. Dat heeft tot gevolg dat het hypotheekrecht niet is gevestigd.
Onderdeel 4. Het voeren van twee verbonden ondernemingen op twee locaties op basis van één protocol.
Klager wijst er op dat een notaris slechts op één plaats gevestigd mag zijn. Volgens klager wordt echter het protocol [C] op twee plaatsen gevoerd, in [D] en in [E]. Klager wijst op berichten van [C] waaruit blijkt dat hij het kantoor te [D] ([G]) en het kantoor te [E] ([H]) als zijn ondernemingen beschouwt. Ook blijkt uit die berichten dat [C] destijds in 2010 en 2011 niet van plan was om van ene plaats naar de andere te gaan, maar om uit te breiden en een tweede vestiging te openen. Volgens klager werkt de kandidaat-notaris mee aan de constructie dat één notaris op twee vestigingen tegelijk opereert. Dat is in strijd met het bepaalde in art. 12 Wet op het notarisambt (Wna).

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de kandidaat-notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

Klachtonderdeel 1. Het uitbrengen van misleidende offertes. Onderverdeeld in 1a tot en met g en 2 tot en met 5.

4.2 Met betrekking tot de offertes heeft de kandidaat-notaris in zijn verweer aangegeven dat de ratio van de door zijn kantoor verzonden offertes is dat een cliënt alleen betaalt voor het werk dat is verricht. Getracht wordt een redelijk inzicht te geven in het uiteindelijke honorarium, waarbij het maken van voorbehouden functioneel en dus geboden kan zijn. Daarbij komt dat sommige handelingen het proces onevenredig vertragen, hetgeen van invloed is op de verhouding tussen basiskosten en extra kosten.

4.3 Naar het oordeel van de kamer is daarmee echter niet zonder meer gezegd dat alle ‘extra handelingen’ buiten het basistarief kunnen worden gehouden. Ook moet de vraag beantwoord worden of, zoals het hof heeft overwogen (zie 2.5), er een reële mogelijkheid bestaat dat uiteindelijk slechts het basistarief in rekening wordt gebracht. De kamer overweegt het volgende.

4.4 In subonderdeel 1a is sprake van kosten die in rekening worden gebracht voor het overboeken van taxatiekosten en nota’s van tussenpersonen. De kandidaat-notaris brengt deze, buiten het basistarief, in rekening als extra kosten. In zijn verweer heeft de kandidaat-notaris het over forfaitaire kosten; kosten voor (spoed) overmaking en over taxatiekosten die vaak al eerder zijn voldaan door de klant. Naar het oordeel van de kamer zijn dit geen kosten die buiten het basistarief gehouden kunnen worden. Het overboeken van deze kosten is immers vrijwel standaard. Dat brengt met zich dat hiermee gepaard gaande kosten in het basistarief behoren te zijn opgenomen. Dit klachtonderdeel zal daarom gegrond worden verklaard.

4.5 Subonderdeel 1 b handelt over het feit dat de offertes van de kandidaat-notaris voor een leveringsakte een basistarief noemen dat uitgaat van één koper en één verkoper per akte. Indien sprake is van meer dan één verkoper of koper leidt dat tot extra kosten. Naar de mening van de kandidaat-notaris is dat een juiste manier van offreren. De kandidaat-notaris merkt hierbij op dat een groot deel van zijn cliënten ‘starters’ of ‘scheiders’ zijn die alleen handelen. Nog daargelaten dat de kandidaat-notaris dit niet nader heeft onderbouwd, acht de kamer van belang dat de offerte niet speciaal is geschreven voor personen die alleen handelen. Om die reden dient bij deze offertes te worden uitgegaan van het feit dat het in het merendeel (85%) van de gevallen niet zal gaan om één koper en één verkoper. Dit brengt met zich dat ook deze extra kosten in het basistarief behoren te zijn opgenomen. Dit klachtonderdeel zal daarom gegrond worden verklaard.

4.6 De klacht in subonderdeel 1 c, dat het opvragen van een akte bij het Kadaster tot extra kosten buiten het basistarief leidt, is naar het oordeel van de kamer ongegrond. Niet gebleken is dat dit zodanig vaak voorkomt dat moet worden gezegd dat dit al in het basistarief thuis hoort.

4.7 In subonderdeel 1 d verwijt klager de kandidaat-notaris dat hij, in strijd met de beslissing van het hof van 12 februari 2013, nog steeds extra kosten rekent bij een verhoogde hypothecaire inschrijving bij Aegon hypotheken. In zijn verweer geeft de kandidaat-notaris aan dat het al lange tijd niet meer voorkomt dat hier extra kosten voor in rekening worden gebracht. De kamer concludeert daaruit dat ook de kandidaat-notaris inmiddels van mening is dat dit zodanig vaak voorkomt, dat gesproken moet worden van ‘gebruikelijk’ en aldus van kosten die in het basistarief verdisconteerd dienen te zijn. Het voorgaande neemt echter niet weg dat de kandidaat-notaris in de offerte van 26 januari 2015, en daarmee geruime tijd na de beslissing van het hof van 12 februari 2013, heeft opgenomen dat voor genoemde verhoogde inschrijving extra kosten worden berekend. De kamer zal dan ook dit onderdeel van de klacht gegrond verklaren.

4.8 Subonderdeel 1 e ziet op het offreren op basis van de zogenoemde KIK-tarieven. Indien uiteindelijk de desbetreffende akte niet als KIK-akte kan worden verwerkt bij het Kadaster leidt dat tot extra kosten van € 65,- per akte. Hoewel de kamer met klager van oordeel is dat de strikte voorwaarden tot gevolg kunnen hebben dat in meerdere gevallen de extra kosten van € 65,- in rekening zullen worden gebracht, is de kamer niet gebleken dat dit zo vaak voorkomt dat het als gebruikelijk moet worden beschouwd. Het offreren op basis van KIK-tarieven wordt derhalve niet onrealistisch geacht nu er een reële kans bestaat dat het geoffreerde bedrag afdoende is. Daarbij is wel van belang dat de beperkende voorwaarden voor de cliënt direct helder moeten zijn. Dat kamer is van oordeel dat dat zo is. De kamer zal dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.

4.9 In subonderdeel 1 f is in algemene bewoordingen gesteld dat er altijd sprake is van een opslag. Naar het oordeel van de kamer is hier geen zelfstandig klachtonderdeel geformuleerd. Voor zover dat wel het geval is, wijst de kamer dit onderdeel af omdat het onvoldoende is onderbouwd.

4.10 In subonderdeel 1 g van de klacht wordt de offerte voor het passeren van een testament niet realistisch geacht. Klager spreekt van een ‘uitgekleed tarief’ en wijst op het tot zes beperkte aantal clausules voor het geoffreerde tarief. Naar het oordeel van de kamer is daarmee geen sprake van klachtwaardig handelen. De kamer acht van belang dat het bedrag weliswaar laag is, maar de offerte betreft duidelijk een offerte voor een eenvoudig testament. Daarnaast is van belang dat de informatie over wat daaronder wordt verstaan ook is vermeld en voldoende is om een idee te krijgen van wat wordt verstaan onder ‘eenvoudig’. De kamer zal dan ook dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren. Voor zover klager er op wijst dat een gesprek over een testament wordt aangeboden en dat daar € 50,- voor in rekening wordt gebracht, brengt dat geen wijziging in het voorgaande. De kamer ziet hierin geen klachtwaardig handelen nu dit, blijkens het verweer van de kandidaat-notaris, niet ziet op het gratis informatieve gesprek maar kennelijk op gesprekken die leiden tot een ander dan het geoffreerde eenvoudige testament. Dit neemt overigens niet weg dat het de kamer voorkomt dat de offerte op dit punt duidelijker zou mogen zijn.

4.11 Het subonderdeel 2 ziet op de verhouding tussen de door de kandidaat-notaris gehanteerde basistarieven en het tarief voor extra werkzaamheden. In zijn verweer geeft de kandidaat-notaris aan dat geen sprake is van een scheve verhouding. Daarbij wordt er op gewezen dat standaard werkzaamheden in het algemeen redelijk efficiënt verlopen. Afwijkende zaken kosten meer tijd. Daarnaast wordt gesteld dat de verhouding inmiddels is gewijzigd. Het standaardtarief is hoger en het tarief voor meerwerk lager.

4.12 De kamer constateert dat de kandidaat-notaris de aangedragen voorbeelden niet inhoudelijk heeft bestreden. De kamer gaat dan ook uit van de juistheid van de genoemde bedragen en stelt vast dat de kandidaat-notaris ondanks het oordeel van het hof dienaangaande in de beslissing van 12 februari 2013 nog steeds tarieven voor meerwerk hanteert die hoog zijn in vergelijking met het geoffreerde basistarief. Naar het oordeel van de kamer zijn de verschillen te kwalificeren als onevenredig en in die zin zijn de basistarieven misleidend. Dat is een wijze van werken die een kandidaat-notaris niet past. De kamer zal dit klachtonderdeel dan ook gegrond verklaren.

4.13 In subonderdeel 3 zijn akten van 14 maart 2011 aan de orde gesteld en wordt een berekening van in rekening te brengen kadasterkosten gemaakt. In art. 99 lid 15 Wna is voor het indienen van een klacht een vervaltermijn van drie jaar bepaald. Nu de klacht wat dit onderdeel betreft buiten de vervaltermijn is ingediend, zal de kamer klager in dit onderdeel van de klacht niet-ontvankelijk verklaren.

4.14 Met subonderdeel 4 wordt gewezen op kosten die bij de verkopende partij in rekening worden gebracht voor een geheel of gedeeltelijk royement. Ook daar wijst klager op het lage gehanteerde basistarief. De kamer volgt klager daarin niet. De relatie met de verkoper is een andere dan met de koper die de offerte heeft gevraagd. Nog daargelaten dat een verkopende partij een declaratie kan voorleggen aan de Geschillencommissie, is de kamer van oordeel dat gesteld noch gebleken is dat de hier gehanteerde tarieven niet marktconform zijn. De kamer zal dit subonderdeel van de klacht ongegrond verklaren.

4.15 In subonderdeel 5 beschrijft klager een naar zijn mening bij de kandidaat-notaris bestaande houding. De kamer leest hierin een in algemene bewoordingen gestelde toelichting die niet als zelfstandig klachtonderdeel wordt opgevat.

Klachtonderdeel 2. Het op niet juiste wijze passeren van een akte van verbetering.

4.16 In klachtonderdeel 2 wijst klager op een akte van verbetering en een daarmee samenhangende volmacht. Echter, gesteld noch gebleken is dat klager partij is bij deze transactie. Dat brengt met zich dat klager geen direct eigen belang heeft en derhalve niet uit dien hoofde belanghebbende is als bedoeld in art. 99 lid 1 Wna.

4.17 Voor wat betreft de vraag of klager ‘enig redelijk belang’ als bedoeld in art. 99 Wna heeft bij de ingediende klacht, acht de kamer van belang dat de Memorie van Toelichting als redelijk belang aanmerkt ‘betrokkenheid bij een specifieke zaak’ of ‘handhaving van beroepsnormen of regels’.

4.18 Gesteld noch gebleken is dat de handelwijze van de kandidaat-notaris als een schending van beroepsnormen of regels voor het notariaat jegens klager is te kwalificeren. Ook is geen sprake is van een zodanige betrokkenheid van klager bij het handelen van de kandidaat-notaris dat klager als indirect betrokkene moet worden beschouwd.

4.19 Het voorgaande leidt er toe dat de kamer klager niet-ontvankelijk zal verklaren voor zover het gaat om onderdeel 2.

Klachtonderdeel 3. Het vestigen van twee ongeldige hypotheekrechten.

4.20 De kamer constateert dat dit klachtonderdeel ziet op akten die niet door de kandidaat-notaris zijn gepasseerd. De kamer zal om die reden klager ook in dit onderdeel van de klacht niet-ontvankelijk verklaren.

Klachtonderdeel 4. Het voeren van twee verbonden ondernemingen op twee locaties op basis van één protocol.

4.21 In dit onderdeel van de klacht wordt door klager aangenomen dat op basis van één protocol op twee locaties wordt gewerkt. Klager heeft dit betwist en geeft aan dat hij waarneemt in het vacante protocol [C] te [D]. Dat er ook een vacant protocol [C] in [E] is, kan hem naar zijn mening niet worden aangerekend. In ieder geval voert hij geen twee verbonden ondernemingen. De kamer is van oordeel dat uit het door klager gestelde niet feitelijk is komen vast te staan dat de kandidaat-notaris twee verbonden ondernemingen voert op basis van één protocol. Bovendien blijkt uit de openbare registers van het Notariaat dat in de situatie van [C] sprake is van een achtergelaten protocol in [D] en een achtergelaten protocol in [E].
De kamer zal dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaren.
De maatregel

4.22 Op de gegrondverklaring past een tuchtrechtelijke reactie. De kamer overweegt in dit verband dat uit de werkwijze van de kandidaat-notaris blijkt dat hij zoekt naar een wijze van offreren waarmee zijn kantoor op het internet op voordelige wijze naar voren komt. Daartegen bestaat op zichzelf geen bezwaar. De kamer acht echter de gehanteerde werkwijze, daar waar het gaat om de gegrond geachte (sub-)onderdelen van de klacht, verwijtbaar nu de werkwijze een misleidend karakter heeft. Immers, het gaat veelal om particuliere cliënten die niet overzien wat als basis voldoende is en die pas na inzage in de algemene voorwaarden enig inzicht krijgen in het werkelijke kostenplaatje. Daarnaast acht de kamer het bijzonder verwijtbaar dat de kandidaat-notaris op een onderdeel met een onjuiste wijze van offreren is doorgegaan na de beslissing van het hof van 12 februari 2013 en daarmee deze beslissing heeft genegeerd. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de kamer het opleggen van de maatregel van een berisping en de maatregel van een boete van € 10.000,- gepast en geboden.

Jaar 2016

10.2.169 Inzage gegevens BRP

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Amsterdam 29 oktober 2015, ECLI:NL:TNORAMS:2015:32, zie ook NM 2015, 10.

Inhoud

De notaris heeft, verspreid over een periode van twee jaar, en daarmee structureel, gebruik gemaakt van een haar toekomende bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze haar is gegeven. Willens en wetens heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid en daarmee het vertrouwen in het notariaat beschaamd.

Feiten

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:
1. Klager heeft met de notaris vanaf 1 januari 2008 een maatschap gevoerd in het voormalige notariskantoor [X].
2. De maatschap [X] is ontbonden na een op 2 januari 2013 door de notaris gedane incidentenmelding ex art. 25a van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) aan het BFT.
3. Op 28 februari 2013 is klager gedefungeerd als notaris.
4. De notaris en klager zijn in een arbitrageprocedure verwikkeld ten aanzien van de afwikkeling van hun voormalige maatschap.
5. Uit een door de KNB aan klager verstrekte overzicht blijkt dat door [het notariskantoor van de notaris, hierna [Y] in een periode van twee jaar (van begin 2013 tot begin 2015) 16 keer persoonsgegevens van klager uit de Gemeentelijke Basisadministratie respectievelijk de Basisregistratie Personen (hierna: GBA/BRP) zijn opgevraagd, te weten op: 12 februari 2013 (2x); 13 februari 2013 (2x); 26 februari 2013; 18 maart 2013; 20 maart 2013; 2 april 2013; 26 april 2013; 14 mei 2013; 29 mei 2013; 17 juli 2013; 28 oktober 2013; 22 januari 2014; 31 oktober 2014 en 15 januari 2015.
3. De klacht
Ingevolge art. 2 lid 2 van het Autorisatiebesluit van 25 maart 2014 (opvolger van het Autorisatiebesluit uit de GBA-periode) dient een BRP-verzoek van een notaris gericht te zijn op het verkrijgen van gegevens, noodzakelijk voor het verlijden van authentieke akten als bedoeld in art. 2 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna).
Klager had de notaris echter geen enkele opdracht verstrekt om een authentieke akte op te stellen. Alle onder 2e. genoemde inzagen zijn volgens klager dus in strijd geweest met het Autorisatiebesluit. Dat betekent dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld.
4. Het verweer
Volgens de notaris kan klagers verwijt niet geheel los worden gezien van de meeromvattende problematiek tussen hen beiden. Ook is de timing van de klacht niet toevallig, aangezien de financiële adviseurs van partijen sinds 1 april 2015 in overleg zijn over het al dan niet treffen van een regeling. Indien die financiële regeling er niet komt, dan hervat de notaris de arbitrageprocedure.
Ter zitting heeft de notaris bevestigd dat, van de 16 door haar kantoor gedane inzagen in de GBA/BRP-gegevens van klager, zij persoonlijk 8 inzagen heeft verricht. De overige inzagen zijn gedaan door medewerkers van het notariskantoor. Dat blijkt uit de (persoonlijke) code van de notaris, vermeld op het door de KNB aan klager verstrekte overzicht. De inzagen die de notaris heeft gehad waren niet bedoeld om de privacy van klager te schenden, maar zijn door haar gedaan in haar hoedanigheid van liquidator van de nog niet vereffende vennootschap.
Zo heeft de notaris bij voorbeeld inzage gehad op 26 februari 2013, naar aanleiding van de dagvaarding van 19 februari 2013 van de vrouw van de oud-boekhouder van het notariskantoor. Aangezien deze dagvaarding tevens was gericht tegen de door klager gedreven onderneming en betekend was op het kantooradres van de voormalige maatschap, en klager niet reageerde op de brief namens de notaris waarmee zij hem de dagvaarding had doorgestuurd, heeft de notaris gecontroleerd of het adres van klager nog wel juist was.
Ook heeft de notaris op 22 januari 2014 inzage gehad, nadat een brief van 24 december 2013 van de financieel adviseur van de notaris over het definitieve rapport van het BFT, op 21 januari 2014 als onbestelbaar was teruggezonden.
Omdat alleen klager antwoord kon geven op bepaalde vragen die de notaris van het BFT had gekregen en zij had vernomen dat klager een andere woning had gekocht, heeft de notaris voor het laatst nog op 15 januari 2015 inzage gehad.

Uitspraak

5.1 Ingevolge art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.
5.2 De BRP bevat onder meer gegevens over personen die zijn ingeschreven bij een van de gemeenten in Nederland. De gemeenten houden deze gegevens bij. De Wet Basisregistratie personen (Wet BRP), op 6 januari 2014 in werking getreden, biedt de grondslag voor systematische verstrekking van deze persoonsgegevens aan overheidsorganen, waaronder ‘de notaris’ op grond van deze wet valt.
Ingevolge art. 3.2 Wet BRP heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, op verzoek van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), op 25 maart 2014 (terugwerkend tot en met 6 januari 2014) een besluit genomen, waarin is bepaald over welke categorieën van personen gegevens worden verstrekt, welke gegevens het betreft en in welke gevallen gegevens worden verstrekt (hierna: het Autorisatiebesluit).
In art. 2 lid 2 van het Autorisatiebesluit is daarover bepaald: ‘De notaris verzoekt slechts om een gegeven dat is opgenomen in de bijlage bij dit besluit indien het verzoek gericht is op het verkrijgen van gegevens die noodzakelijk zijn voor het verlijden van authentieke akten als bedoeld in art. 2 van de Wet op het notarisambt.’
Het tot 6 januari 2014 geldende Autorisatiebesluit (van 18 augustus 2011) op grond van art. 91 lid 1 van de Wet gemeentelijke basisadministratie bevatte een soortgelijke bepaling.
Een notaris mag dus slechts persoonsgegevens opvragen uit de GBA/BRP als deze noodzakelijk zijn voor de uitvoering van zijn wettelijke taken.
5.3 Vast staat dat de notaris in strijd met het Autorisatiebesluit heeft gehandeld. Zij heeft immers, naar zij heeft erkend, acht keer zelf een verzoek om inzage gedaan dat niet gericht was op het verkrijgen van gegevens noodzakelijk voor het verlijden van een authentieke akte, maar uitsluitend bedoeld voor het (op snelle wijze) achterhalen van het (haar onbekende) adres van klager, die volgens haar niet reageerde op hem toegezonden stukken.
5.4 Als verontschuldiging voor haar handelen heeft de notaris aangevoerd dat zij op het moment van haar verzoeken om inzage niet heeft nagedacht over haar bevoegdheid daartoe door de hectiek van de omstandigheden waarin de maatschap verkeerde. Ook moest zij klager zien te bereiken omdat zij (als zware waarnemer) verantwoordelijk was voor zijn protocol.
Deze verontschuldiging doet echter geen afbreuk aan de klachtwaardigheid van het gedrag van de notaris, zodat de klacht gegrond zal worden verklaard. Evenmin ziet de kamer de verklaring van de notaris als verzachtende omstandigheid bij het opleggen van een maatregel. De notaris heeft, verspreid over een periode van twee jaar, en daarmee structureel, gebruik gemaakt van een haar toekomende bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze haar is gegeven. Dat het door de notaris nagestreefde doel, naar haar zeggen het bevorderen van de liquidatie van de vennootschap, het gebruik van de inzagebevoegdheid rechtvaardigde kan door de kamer niet worden gevolgd. Willens en wetens heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid en daarmee het vertrouwen in het notariaat beschaamd. De kamer acht het opleggen van een berisping daarom passend en geboden.

10.2.170 ABC-transacties

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2834

Inhoud

De (inmiddels oud-)notaris is structureel in gebreke is geweest om zorgvuldig onderzoek te doen bij ABC-transacties. Een dergelijk zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van vastgoedtransacties die verband houden met fraude en witwassen. Het structureel achterwege laten van het vereiste zorgvuldige onderzoek schaadt in ernstige mate het vertrouwen in het notariaat. Ontzetting uit het ambt.

Feiten

3.1. De gang van zaken die aanleiding heeft gegeven tot de behandeling van de zaak is – samengevat weergegeven – de volgende.
3.2. Bij brief van 29 december 2008 heeft de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) de voorzitter van de toenmalige kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem (hierna: de kamer van toezicht) verzocht een onderzoek te gelasten naar de mogelijke betrokkenheid van de oud-notaris bij hypotheekfraude en/of twijfelachtige (ABC-) transacties.
3.3. Op 30 december 2008 heeft de voorzitter van de kamer van toezicht (hierna: de voorzitter) een onderzoek gelast en de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht, mr. [naam] (hierna: [mr. X] ), opgedragen het onderzoek uit te voeren.
3.4. Bij brief van 10 juni 2009 heeft het BFT aan de voorzitter verzocht een nader onderzoek te gelasten betreffende de naleving door de oud-notaris van zijn wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het notarisambt (Wna) en van de overige voor hem geldende beroepsvereisten, waaronder de vereisten uit de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wmot), welke wetten in 2008 zijn samengevoegd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).
(…)
De bevindingen van het BFT in het eindrapport komen erop neer dat de oud-notaris zich bij het uitvoeren van zijn taken onder meer te passief heeft opgesteld, te weinig vragen heeft gesteld, geen onderzoek heeft gedaan naar prijsstijgingen en niet gevraagd heeft naar de achtergrond van zijn cliënten. Omdat de oud-notaris zijn notariële onderzoeksplicht op ernstige wijze heeft verzaakt, heeft hij zichzelf in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken of hij wel of niet dienst moest weigeren, aldus het BFT. Verder heeft de oud-notaris volgens het BFT in veel gevallen hypothecair financiers onvoldoende geïnformeerd over het ontbreken van verklaringen van prijsstijgingen, het feit dat het ABC-transacties betrof en/of dat persoonlijke schulden werden geherfinancierd. Naar de mening van het BFT heeft dit geleid tot een bedrag van minimaal € 460.170,- aan hypotheekfraude. Ook is er volgens het BFT in enkele dossiers mogelijk oneigenlijk gebruik gemaakt van de derdengeldrekening van de oud-notaris door bedragen uit te betalen aan niet bij de akte(n) betrokken partijen.
5. Standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

De vijftien dossiers
6.14. Het hof stelt bij zijn beoordeling (evenals de kamer) voorop dat niet gezegd kan worden dat een ABC-transactie als zodanig een ongeoorloofde transactie betreft, waaraan een notaris nooit medewerking mag verlenen. Uitgangspunt is dan ook dat de notaris verplicht is zijn ministerie te verlenen, tenzij sprake is van gegronde redenen op grond waarvan de notaris zijn dienst moet weigeren. Een en ander kan zich voordoen, indien sprake is van een ongebruikelijk verschil in prijs van het doorverkochte onroerend goed in opvolgende transacties. Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt alsdan mee dat de notaris nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Van de notaris mag immers verwacht worden dat hij bekend is met het feit dat een ABC-constructie misbruikt kan worden als instrument voor onder meer hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen en het oplichten van onwetende particulieren.
Verder kunnen naast het opmerkelijke prijsverschil andere signalen bij een ABC-transactie aan de orde zijn die extra oplettendheid van de betrokken notaris vereisen.
6.15. Ten aanzien van de dossiers 1 tot en met 9 heeft het BFT aangevoerd dat concrete waarschuwingssignalen voor hypotheekfraude in [stad 1] voor de oud-notaris reden had moeten zijn om nader onderzoek te doen. Het BFT heeft verwezen naar de uitspraak van de toenmalige kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht van 3 november 2009 (ECLI:NL:TNOKDOR:2009:YC0494). In die uitspraak wordt melding gemaakt van de in 1996 door de KNB opgestelde indicatoren (teneinde notarissen alert te laten zijn bij ABC-transacties), alsmede van het Notariaat Magazine van eind 2004/begin 2005 (waarin is gewaarschuwd voor mogelijke fraude bij ABC-transacties en meer specifiek is ingegaan op het [naam project] en de fraudeproblematiek in die stad). Naar het oordeel van het hof had de oud-notaris destijds voldoende aanleiding om de signalen over de fraude te betrekken bij de vraag of hij in de dossiers nader onderzoek moest doen. Het hof zal dat in algemene zin bij de beoordeling van de vijftien dossiers betrekken.
6.16. Het BFT heeft ten aanzien van de dossiers 1 tot en met 10 en dossier 13 gesteld dat het feit dat de panden zijn gelegen in [stad 1] (en [stad 2] ), de omstandigheid dat de betrokken partijen uit andere plaatsen afkomstig zijn en het feit dat de oud-notaris in [stad 3] is gevestigd, voor de oud-notaris (eveneens) aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen. Het hof deelt dit standpunt van het BFT niet. Naar het oordeel van het hof waren deze omstandigheden voor de oud-notaris op zichzelf onvoldoende reden om nader onderzoek naar deze transacties te doen.
6.17. Het hof zal hierna per dossier de desbetreffende ABC(D)-transactie(s) beoordelen aan de hand van de maatstaf die de kamer heeft geformuleerd in de overwegingen 4.14 tot en met 4.16 van haar beslissing.
6.18. [adres 1] (dossier 1)
6.18.1. In dit dossier is volgens het BFT het volgende aan de orde.
– De prijssprong van € 95.000,- (koopprijs AB-transactie is € 120.000,- en koopprijs BC-transactie is € 215.000,-), zijnde 79,2 %, is niet voldoende verklaard, althans door de oud-notaris onvoldoende onderzocht.
– Ten tijde van het passeren van de akten (Groninger akte AB op 1 november 2005 en akte van kwijting en akte levering BC op 15 december 2005) was geen taxatierapport aanwezig.
– De bank is niet uitdrukkelijk om toestemming gevraagd zoals vermeld in de notarisinstructie van 5 december 2005.
– Partij C is – blijkens de door de oud-notaris in 2005 geraadpleegde GBA – met ingang van 20 juni 2005 geëmigreerd naar [buitenland] . Verder heeft partij C aangifte gedaan tegen de oud-notaris wegens valsheid in geschrifte: partij C zou nooit op het kantoor van de oud-notaris zijn geweest en nooit stukken hebben ondertekend.
– Partij B, [mevrouw I] , is een ‘stroman’; partij A, [naam] (hierna: [de heer Z] ), is de uiteindelijk belanghebbende. [mevrouw I] komt ook voor in dossier 7.
6.18.2. De oud-notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat de omstandigheid dat een tweetal aan de oud-notaris bekende handelaren (partijen A en B) een ABC-overeenkomst arrangeren ten aanzien van een door partij A op de veiling gekocht appartementsrecht (voor een bedrag van € 89.000,-), op zich geen reden is om nader onderzoek te eisen. Verder heeft de oud-notaris benadrukt dat van belang is dat partij C door de hypotheekadviseur van de bank is aangedragen en dat de bank over een taxatie beschikte die ‘paste’ bij de appartementsrechten.
Prijssprong en uitdrukkelijke toestemming bank
6.18.3. De prijssprong van 79,2 % is zodanig groot dat nader onderzoek vereist was. Dat die prijssprong verklaarbaar is, heeft de oud-notaris onvoldoende onderbouwd. Het valt de oud-notaris bovendien te verwijten dat hij niet zelf de beschikking had over het taxatierapport.
6.18.4. In de notarisinstructie van de bank van 5 december 2005 staat dat de bank uitdrukkelijk toestemming moet geven voor het passeren van de hypotheekakte indien het registergoed in een voor het passeren van de hypotheekakte gelegen periode van zes maanden het voorwerp van meer dan één levering is geweest. De oud-notaris heeft erkend dat hij de bank niet om die toestemming heeft verzocht. Dat de bank op de hoogte moet zijn geweest van de ABC-transactie doet aan deze op de oud-notaris rustende verplichting niet af.
6.18.5. Op deze twee punten zijn de ambtshalve bedenkingen in dit dossier gegrond.
Informatie over partij C (en B)
6.18.6. Uit de antwoorden van de oud-notaris op de door het BFT gestelde vragen blijkt dat de oud-notaris niet beschikte over informatie omtrent de achtergrond van partijen en de motieven van de levering. De oud-notaris heeft geen vragen gesteld over de GBA-informatie waaruit bleek dat partij C naar [buitenland] zou zijn geëmigreerd (althans aantekeningen daarvan ontbreken in het dossier). Het feit dat partij C door de hypotheekadviseur van de bank was aangedragen, ontslaat de oud-notaris niet van zijn onderzoeksplicht. Verder is het hof gebleken dat de oud-notaris niet beschikte over voldoende informatie over partij B., te weten [mevrouw I] . De oud-notaris heeft slechts verklaard dat hij partij B kende als vastgoedhandelaar en dat het in de periode januari 2006-augustus 2006 gaat om een aantal akten waarin zij partij was. Meer achtergrondinformatie was de oud-notaris niet bekend. De oud-notaris had gelet op de aard van de transactie hiernaar nader onderzoek moeten doen. Nu hij dat heeft nagelaten, valt hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Dit betekent dat de ambtshalve bedenkingen op dit punt in dit dossier gegrond zijn.
6.19. [adres 2] (dossier 2)
6.19.1. In dit dossier voert het BFT het volgende aan.
– Er is in bijna vier maanden tijd sprake van een prijssprong van € 169.600,- naar € 230.000,- (35%) bij de door de oud-notaris begeleide BC-transactie (op 1 juni 2006).
– De oud-notaris had de bank in verband met deze opmerkelijke prijssprong moeten informeren over deze transactie. Onduidelijk is ook of de bank op de hoogte was van de lening van B aan C voor een bedrag van € 18.473,-.
– In het dossier zit geen taxatierapport.
– Het is onduidelijk welke rol partij B heeft gehad bij de transactie (deze partij blijkt volgens GBA-raadpleging door de oud-notaris in 2006 nooit in het pand te hebben gewoond; de oud-notaris stuurde zijn correspondentie naar een adres in [plaats] ).
– De oud-notaris heeft geen vragen gesteld naar aanleiding van de in het dossier aanwezige telefoonnotitie, waarop staat vermeld dat mevrouw [mevrouw I] had gebeld met de mededeling dat de koper (C) wil weten wat er betaald moet worden, hoewel de rol van [mevrouw I] in deze transactie niet duidelijk was.
– De oud-notaris heeft een bedrag van € 20.000,- overgemaakt ten laste van partij B aan een derde (via de derdengeldenrekening van [naam notariskantoor] , hierna: [notariskantoor] ).
Prijssprong en informeren bank
6.19.2. Het hof is van oordeel dat de oud-notaris niet afdoende onderzoek heeft gedaan naar de prijssprong in dit dossier. Het feit dat de koopprijs vergelijkbaar was met de Woz-opgave van 23 mei 2006 (€ 225.000,-) is onvoldoende om erop te mogen vertrouwen dat de koopsom passend was. Gelet hierop, alsmede op het feit dat de oud-notaris niet beschikte over een taxatierapport, was de oud-notaris verder gehouden om de bank over de prijssprong in het kader van de ABC-transactie te informeren. Naar het oordeel van het hof was de oud-notaris eveneens gehouden de bank te informeren over de lening van € 18.473,- van de verkoper aan de koper. Nu vaststaat dat de oud-notaris dat niet heeft gedaan, valt hem daarvan een verwijt te maken.
Op deze punten zijn de ambtshalve bedenkingen in dit dossier gegrond.
Achtergrond informatie partijen en motieven voor levering
6.19.3. Uit de antwoorden van de oud-notaris op de door het BFT gestelde vragen blijkt dat de oud-notaris niet beschikte over informatie omtrent de achtergrond van partijen en de motieven van de levering (althans dat aantekeningen daaromtrent in het dossier ontbreken). Hiervan valt de oud-notaris een verwijt te maken. Dit betekent dat de ambtshalve bedenkingen op dit punt in dit dossier gegrond zijn.
Uitbetaling van gelden van de derdengeldrekening aan een derde
6.19.4. Met betrekking tot de uitbetaling door de oud-notaris van het bedrag van € 20.000,- aan een derde is van belang dat ten tijde van deze transactie in 2006 de regelgeving met betrekking tot dergelijke uitbetalingen door de notaris, zoals vervat in de per 1 januari 2008 door de KNB vastgestelde Beleidsregel Beperking uitbetaling aan derden (per 1 augustus 2011 vervangen door het Reglement Beperking uitbetaling aan derden), nog niet van kracht was.
6.19.5. In het dossier bevindt zich een zogenaamde Baarns-Beslag-brief van 1 juni 2006. In die brief maakt de oud-notaris melding van overmaking van het bedrag van € 20.000,- aan een derde (via de derdengeldenrekening van [notariskantoor] ). Deze brief is voor akkoord ondertekend door [notariskantoor] . Gelet hierop is het hof van oordeel dat de oud-notaris op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit punt ongegrond.
6.20. [adres 3] (dossier 3)
6.20.1. Het BFT stelt in dit dossier het volgende.
– De oud-notaris verzorgt een transactie (geen ABC-transactie), waarbij sprake is van een prijsstijging van 205% in twee jaar (€ 235.000,- minus € 76.000,- = € 159.000,-).
– In het dossier zit geen taxatierapport.
– De oud-notaris heeft in strijd gehandeld met de strekking van de notarisinstructie van 1 mei 2006.
– De oud-notaris heeft correspondentie gestuurd naar een adres van een van de kopers, terwijl dat adres niet overeenkwam met de (destijds door de oud-notaris geraadpleegde) GBA-gegevens van deze koper. De oud-notaris heeft daarover geen vragen gesteld.
6.20.2. De oud-notaris heeft het volgende aangevoerd. Op 1 juni 2001 is het pand overgedragen voor een prijs van € 172.000,- (omgerekend naar euro’s). [de heer Z] heeft het pand vervolgens op 10 maart 2004 op een veiling aangekocht voor een bedrag van € 76.000,-. Op 8 mei 2006 is het pand geleverd aan twee kopers voor een bedrag van € 235.000,-. Het pand is in vijf jaar tijd dus slechts met 36% in waarde gestegen. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat de opbrengst op de [naam] executieveilingen sterk afwijkt van de vrije verkoopprijs en de Woz-waarde. Verder hebben de kopers de woning verbeterd, hetgeen blijkt uit een opheffing bij het Kadaster van de aanschrijvingen van de gemeente [stad 1] .
Prijsstijging
6.20.3. Het hof stelt voorop dat het hier niet gaat om een ABC-transactie die bijzondere oplettendheid van de oud-notaris verlangde. Het behoorde verder niet tot de taak van de oud-notaris om te onderzoeken of partijen een marktconforme prijs waren overeengekomen. Mede in aanmerking genomen de koopprijs in 2001, de opheffing van de aanschrijvingen en de waardeontwikkeling van onroerend goed in die jaren, acht het hof onvoldoende toegelicht dat de oud-notaris reden moest hebben om (nader) onderzoek te doen naar de prijsstijging. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel ongegrond.
Informeren bank
6.20.4. De notarisinstructie van 1 mei 2006 schrijft voor dat de geldnemer (in dit geval de kopers) voor het ondertekenen van de hypotheekakte de twee doorlopende kredieten (bij [naam bedrijf] respectievelijk [naam bedrijf] ) moet hebben afgelost en dat de geldnemer de aflossing dient aan te tonen door een kwijting van de desbetreffende geldgevers. Blijkens het dossier heeft de verkoper in verband met de hypotheekverstrekking aan de betrokken kopers een geldlening verstrekt om de twee genoemde doorlopende kredieten af te lossen. De oud-notaris heeft niet weersproken dat hij de betrokken bank hierover niet heeft geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof had de oud-notaris de bank hierover moeten inlichten. De bank was immers partij bij de vestiging van het hypotheekrecht en verstrekte financiering aan kopers van woningen op basis van hun vermogens- en schuldenpositie. Met het aflossen van bestaande schulden door het aangaan van nieuwe schulden wordt geen recht gedaan aan de (strekking van de) voorwaarde die de bank voor de financiering had gesteld, namelijk dat de schulden van kopers moesten zijn afgelost. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit punt dan ook gegrond.
Achtergrond informatie kopers
6.20.5. Op de vraag van het BFT of de oud-notaris vragen heeft gesteld aan koper over zijn adres in [plaats] , heeft de oud-notaris geantwoord dat hij in 2006 geen aantekeningen maakte van de door hem gestelde vragen en dat hij zich deze ook niet meer kan herinneren. Van de oud-notaris had echter mogen worden verwacht dat hij die vraag zou stellen en daaromtrent aantekening zou doen in het dossier. Het komt voor rekening en risico van de oud-notaris indien hij van dergelijke relevante feiten geen aantekening bijhoudt. Deze ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel daarom terecht voorgesteld en dus gegrond.
6.21. [adres 4] (dossier 4)
6.21.1. Het BFT voert in dit dossier het volgende aan.
– Er is sprake van een prijssprong van 100% (€ 60.000,-) in ruim vier maanden tijd bij de door de oud-notaris begeleide BC-transactie (die heeft plaatsgevonden op 19 mei 2006).
– In het dossier zit geen taxatierapport.
– De oud-notaris had de bank moeten informeren over deze BC-transactie.
– Het is onduidelijk welke rol [derde] heeft gespeeld bij de transactie. Deze persoon trad niet op als contractspartij. [derde] had met verkoper B een winstdelingsovereenkomst, gedateerd op 19 mei 2006, gesloten, waarvan de oud-notaris op de hoogte was. De oud-notaris heeft daarover geen vragen gesteld, althans dat valt niet uit het dossier af te leiden.
Prijssprong en informeren bank
6.21.2. Op 4 januari 2006 is het pand aan de [adres 4] gesplitst in drie appartementsrechten ( [adres 4 abc] ). Op 9 januari 2006 heeft partij B ten overstaan van (destijds) notaris mr. [naam] (hierna: [notaris] ) de appartementsrechten gekocht en geleverd gekregen tegen betaling van een koopsom van € 180.000,-. Op diezelfde dag heeft partij B twee appartementsrechten [b] en [c] ten overstaan van [notaris] geleverd voor een bedrag van € 225.000,- aan een derde. Op 19 mei 2006 heeft partij B ten overstaan van de oud-notaris het appartementsrecht [a] geleverd aan partij C voor een koopprijs van € 125.000,- (de BC-transactie). De oud-notaris heeft verklaard dat hij er destijds vanuit ging dat de waarde in het economisch verkeer € 117.000,- was (op basis van informatie van [notaris] ), derhalve een waardestijging van € 8000,-. Volgens de oud-notaris is dit geen excessieve prijsstijging en behoefde hij de bank daarover niet in te lichten.
6.21.3. Het hof overweegt als volgt. Het gaat om een ABC-transactie waarbij in vier maanden een prijsstijging van de drie appartementsrechten wordt gerealiseerd van € 170.000,-, dat is bijna 100%. De Woz-waarde van het onderhavige appartementsrecht was € 66.000,- en er is een brief van de behandelaar van het kantoor van de oud-notaris ( [naam] ) aan verkoper C, gedateerd op 19 mei 2006, waarin is vermeld dat het appartementsrecht voor € 60.000,- was begrepen in de koopprijs van de AB-transactie (waarbij de drie appartementsrechten werden verkocht aan B). Onder deze omstandigheden acht het hof het onvoldoende zorgvuldig dat de oud-notaris, naast het opvragen van de waarde van het appartementsrecht bij [notaris] , geen verder onderzoek naar de prijsstijging heeft gedaan (bijvoorbeeld door het opvragen van een taxatierapport).
Het had onder deze omstandigheden verder op de weg van de oud-notaris gelegen de bank in te lichten over de prijssprong in het kader van de ABC-transactie.
De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel terecht voorgesteld en derhalve gegrond.
Achtergrond informatie rol [derde]
6.21.4. Op vragen van het BFT heeft de oud-notaris geantwoord dat niet meer uit het dossier valt af te leiden wat de rol en functie van [derde] was en diens relatie tot partij B. Hiervan valt de oud-notaris een tuchtrechtelijk verwijt te maken, omdat het aan hem was om destijds aantekeningen te houden in het dossier over de achtergrond van partijen en eventuele derden (zoals in dit geval). De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel gegrond.
6.22. [adres 5] (dossier 5)
6.22.1. Het BFT voert ten aanzien van dit dossier aan dat een prijssprong zonder acceptabele verklaring heeft plaatsgevonden en dat de oud-notaris in strijd heeft gehandeld met de strekking van de notarisinstructie.
Prijssprong
6.22.2. De oud-notaris is betrokken geweest bij zowel de AB-transactie (2004), met een koopprijs van het pand van € 135.000,-, als de BC-transactie (2005), waarbij het pand een jaar later is doorverkocht voor het bedrag van € 160.000,-. Het hof stelt voorop dat het hier, gelet op het tijdsverloop, niet gaat om een ABC-transactie die bijzondere oplettendheid van de oud-notaris verlangde. Het behoorde verder niet tot de taak van de oud-notaris om te onderzoeken of partijen een marktconforme prijs waren overeengekomen. Mede in aanmerking genomen de koopprijs in 2004, de betrekkelijk beperkte prijssprong en het ontbreken van bijzondere omstandigheden die een aanwijzing konden zijn voor fraude of witwassen, acht het hof onvoldoende toegelicht dat de oud-notaris reden moest hebben om (nader) onderzoek te doen naar de prijsstijging. Dat de Woz-waarde in 2004 nog geen € 60.000,- was, komt onvoldoende gewicht toe. De Woz-waarde was destijds geen nauwkeurige aanduiding van de waarde en is kennelijk ook niet bepalend geweest bij de verkoop in 2004. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel ongegrond.
Informeren bank
6.22.3. Uit de notarisinstructie van 5 april 2005 blijkt dat de geldnemer (partij C) voor het tekenen van de hypotheekakte het doorlopend krediet bij [naam bedrijf] moest hebben afgelost en dat de geldnemer de aflossing diende aan te tonen door een kwijting van de desbetreffende geldgever.
Blijkens het dossier heeft de verkoper (partij B) in verband met de hypotheekverstrekking aan partij C een geldlening verstrekt om het doorlopend krediet af te lossen (zij het niet voor het gehele af te lossen bedrag). De oud-notaris heeft niet weersproken dat hij de betrokken bank hierover niet heeft geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof had de oud-notaris de bank hierover moeten inlichten (zie onder 6.20.4.). De ambtshalve bedenkingen zijn op dit punt dan ook gegrond.
6.23. [adres 6] , [adres 7] , [adres 8] en [adres 9] (dossiers 6-9)
6.23.1. Het BFT stelt het volgende.
– De oud-notaris heeft van verkoper [de heer Z] op 2 januari 2006 instructie gekregen om ten aanzien van bovenvermelde panden een Groninger akte op te stellen en te passeren. Bij de levering van de [adres 7] (dossier 7) is [mevrouw I] als koper opgetreden. Bij de levering van de overige drie panden trad [meneer I] als koper op. In dossier 9 heeft de oud-notaris uiteindelijk een akte verklaring van waardeloosheid gepasseerd. In dossier 7 heeft (in tegenstelling tot de dossiers 6 en 8) de feitelijke levering (kwijting) niet bij de oud-notaris plaatsgevonden.
– Er is geen onderzoek gedaan naar de achtergrond van kopers. Opvallend is dat [meneer I] de panden niet uit eigen middelen kon financieren. Zowel [mevrouw I] als [meneer I] gebruikten het adres van [de heer Z] als correspondentieadres. Onderzoek naar de vastgoedactiviteiten van kopers ontbreekt.
– Niet kan worden vastgesteld of de oud-notaris partijen heeft gewezen op het verstrijken van de termijnen voor beroep op de ontbindende voorwaarde(n) in de Groninger akten.
– Niet is gebleken dat partijen schriftelijk nieuwe termijnen hebben afgesproken. Verder blijkt onvoldoende of de oud-notaris (in dossier 7) een ‘terugleveringsakte’ heeft voorgesteld dan wel heeft opgemaakt.
– De oud-notaris heeft (in dossier 6) niet vastgesteld of koper het bedrag van € 35.900,- ook daadwerkelijk heeft voldaan aan verkoper.
– De oud-notaris heeft in de kwijtingsakten (in de dossiers 6 en 8) enkele onjuistheden vermeld.
Achtergrond informatie kopers
6.23.2. Uit het onderzoek van het BFT blijkt dat de benodigde informatie over de achtergronden van de partijen, in het bijzonder [mevrouw I] en [meneer I] , ontbreekt. Ten aanzien van dossier 9 heeft de oud-notaris enkel een digitaal dossier kunnen tonen. In dat dossier ontbreekt ook de benodigde informatie over de achtergrond van partijen. Het hof acht dit gelet op de aard van de transacties onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het feit dat het om professionele partijen zou gaan, maakt het voorgaande niet anders. De ambtshalve bedenkingen op dit punt zijn dan ook gegrond.
Overige tekortkomingen
6.23.3. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden, mede gezien de aard van de transacties en de betrokken partijen, geen reden om de overige tekortkomingen waarop het BFT heeft gewezen, in tuchtrechtelijke zin aan de oud-notaris te verwijten. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit punt daarom ongegrond.
6.24. [adres 10] (dossier 10)
6.24.1. Het BFT voert het volgende aan.
– Er is een opmerkelijke prijssprong (de koopprijs AB-transactie is € 245.651,- en de koopprijs BC-transactie is € 279.000,-), terwijl de leveringen (in 2005) op dezelfde dag bij de oud-notaris plaatsvonden. De Woz-waarde bedraagt € 169.765,-. Volgens het taxatierapport bedraagt de onderhandse verkoopwaarde € 279.000,-.
– Er is mogelijk sprake van gelieerde partijen B ( [naam] ) en C ( [naam] ). Daarnaast lijkt de regie inzake de opeenvolgende verkopen (akte van 25 oktober 2002, akte van indeplaatsstelling van 5 november 2002, akten van 2005) in handen van [de broer] , de broer van partij B. treedt ook op in dossier 11.
– Het is niet duidelijk waarom [de broer] een bedrag van € 2.910,93 met als kenmerk ‘teveel betaald [adres 10]’ tegoed zou hebben nu de betaling is gedaan door partij C.
– Partij C koopt zonder hypothecaire lening. Een verklaring daarvoor ontbreekt in het dossier.
Prijssprong en achtergrond en motieven partijen
6.24.2. Het hof stelt vast dat de prijssprong betrekkelijk beperkt is geweest. Er blijkt verder niet van bijzondere omstandigheden die maken dat de oud-notaris reden had om nader onderzoek te doen naar de transacties. Hetgeen het BFT verder heeft aangevoerd, is niet van voldoende gewicht om aan te nemen dat de oud-notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest. De ambtshalve bedenkingen zijn voor wat betreft dit dossier ongegrond.
6.25. [adres 11] (dossier 11)
6.25.1. In dit dossier is volgens het BFT het volgende aan de orde.
– De oud-notaris is betrokken geweest bij de AB-transactie (koopprijs € 170.000,-), de BC-transactie (koopprijs € 245.000,-) en de CD-transactie (€ 280.000,-). De leveringen hebben op dezelfde dag plaatsgevonden. Er ontbreekt een verklaring voor de prijsstijgingen.
– De oud-notaris beschikte niet over taxatierapporten die de prijsverschillen verklaren. Er was wel een taxatierapport waaruit een onderhandse verkoopwaarde van € 161.000,- bleek.
– Er is mogelijk sprake van gelieerde partijen A, B en C. De regie inzake de opeenvolgende verkopen lijkt gezien de in het dossier aangetroffen notities in handen van [de broer] , partij A.
– Uit het dossier valt niet te achterhalen of de oud-notaris informatie over de prijsstijgingen aan de bank heeft verstrekt.
Prijssprong, informeren bank en motieven partijen
6.25.2. Uit de antwoorden van de oud-notaris op vragen van het BFT blijkt dat de oud-notaris niet beschikte over informatie omtrent de achtergrond van partijen en de motieven van de onderhavige levering aan partij D, die koopt voor een koopprijs die ruim 60% hoger ligt dan de eerste verkoop op diezelfde dag. Het BFT heeft aan de hand van handgeschreven notities in het dossier geconstateerd dat veelvuldig wisseling heeft plaatsgevonden van de beoogde laatste koper en dat partij A daarin de regie voerde. Het was aan de oud-notaris om in die situatie de nodige vragen te stellen en de verkregen informatie vast te leggen. Uit het dossier noch uit de antwoorden van de oud-notaris blijkt dat hij dat heeft gedaan. Verder worden de gerealiseerde verkoopprijzen en met name de gerealiseerde waardestijgingen niet verklaard met het taxatierapport. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de oud-notaris onderzoek naar die waardestijgingen heeft gedaan. Ook is niet gebleken dat de oud-notaris de bank op correcte wijze heeft geïnformeerd. Weliswaar heeft de oud-notaris het BFT getoond dat de bank is meegedeeld dat sprake is van drie opeenvolgende leveringen, maar daarbij is niet gebleken dat informatie over de prijsstijgingen is verstrekt. De conclusie is dan ook dat sprake is van schending van de onderzoeksplicht (onder andere naar de achtergronden van partijen, de gerealiseerde waardestijgingen en de regievoering door partij A) en van de informatieplicht en de zorgplicht (aan/jegens de hypotheekverstrekker). Aldus zijn de ambtshalve bedenkingen in dit dossier gegrond.
6.26. [adres 12] (dossier 12)
6.26.1. Het BFT voert het volgende aan.
– Er is een opmerkelijke prijssprong van € 60.000,- (de koopprijs AB-transactie is € 210.000,- en koopprijs BC-transactie is € 270.000,-), oftewel 28%, terwijl de leveringen van het pand (café met bovenwoning) op dezelfde dag plaatsvonden. Deze prijssprong is niet voldoende verklaard.
– De oud-notaris beschikte niet over taxatierapporten.
– De bank is niet geïnformeerd dat sprake was van een ABC-transactie.
– Partij B ( [BV 1] ) is gelieerd aan partij A ( [BV 2] ). [bestuurder] is bestuurder van partij B en tevens bestuurder van [stichting] , welke stichting via [BV 3] 100% aandeelhouder is van partij A.
– De oud-notaris heeft een bedrag van € 10.000,- overgemaakt ten laste van partij B aan een derde ( [naam] , hierna: [naam bedrijf] ).
6.26.2. De oud-notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat het een opmerkelijk dossier betreft, aangezien het hier gaat om een ondernemer die besluit om een pand dat hij in eigendom heeft te verkopen en daarbij ervoor kiest om de winst van de verkoop niet volledig in partij A te laten vloeien, maar deels in partij B te laten vallen. Het betreft twee vennootschapsrechtelijke constructies naast elkaar van dezelfde bestuurder/aandeelhouder. De oud-notaris ontkent dat sprake is van een dubieuze transactie. Volgens de oud-notaris is het logisch dat [bestuurder] voor partijen A en B optrad. De prijs die uiteindelijk is betaald door partij C was op dat moment reëel. Er was eigen geld geïnvesteerd in het café en een en ander is ook voor de fiscus transparant afgewikkeld. Er was geen sprake van hypotheekfraude nu partij C nog steeds eigenaar is van het pand en deze het café uitbaat, hetgeen uit het kadastrale uittreksel blijkt. Verder heeft de oud-notaris benadrukt dat hij een uitdrukkelijke opdracht van partij A had om het genoemd bedrag over te maken aan [naam bedrijf] (fax van 23 juni 2006).
Prijssprong en informeren bank
6.26.3. Het hof is van oordeel dat de bij het BFT en thans in hoger beroep gedane verklaring van de oud-notaris voor de prijssprong in dit dossier onvoldoende inzicht geeft in de achtergronden van de transactie en dat hij nader onderzoek had moeten doen. Verder blijkt uit het dossier dat de oud-notaris de bank niet heeft geïnformeerd dat sprake was van een ABC-transactie met een dergelijke prijssprong. Het antwoord van de oud-notaris aan het BFT dat hij hiertoe niet verplicht was, volgt het hof niet omdat de oud-notaris niet beschikte over de taxatierapporten en/of verklaringen voor de prijsstijging. Aldus zijn deze ambtshalve bedenkingen op dit onderdeel gegrond.
Gelieerde partijen A en B
6.26.4. Vaststaat dat [bestuurder] in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder optrad voor partij A en partij B. Het BFT heeft onvoldoende toegelicht welke nadere vragen de oud-notaris in dit opzicht nog had moeten stellen. De ambtshalve bedenkingen zijn naar het oordeel van het hof ongegrond op dit punt.
Uitbetaling van gelden van de derdengeldrekening aan een derde
6.26.5. Zoals hiervoor onder 6.19.4. is overwogen, was in die tijd (2006) de Beleidsregel Beperking uitbetaling aan derden nog niet van kracht. Nu uit het dossier blijkt van een uitdrukkelijke opdracht van verkoper B om het genoemde bedrag aan zijn adviseur [naam bedrijf] over te maken, kan de oud-notaris op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Deze ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel dan ook ongegrond.
6.27. [adres 13] (dossier 13)
6.27.1. Het BFT stelt het volgende.
– De prijssprong binnen een dag van € 55.000,- (verschil tussen de koopprijs AB van € 106.000,- en koopprijs BC van € 165.000,-), zijnde 55%, is niet voldoende verklaard.
– Het taxatierapport en de opgevraagde taxatienota ontbreken.
– De bank is niet geïnformeerd dat sprake was van een ABC-transactie.
– Er is sprake van gelieerde partijen A en B (familierelatie). Partij B is mogelijk een stroman.
– De regie bij beide leveringen is in handen van partij A. Deze partij heeft opdracht gegeven voor het opstellen van de koopakten en voor de taxatieopdracht. Hij was ook degene aan wie het batig saldo van de BC-transactie is overgemaakt en degene die is opgetreden als hypotheekadviseur voor partij C.
6.27.2. De oud-notaris heeft aangevoerd dat dit dossier handelt over een kwestie waarin familieverhoudingen binnen een [buitenlandse] familie en rol spelen. De vader is de bepalende factor en heeft ook die rol gehad in de transacties, aldus de oud-notaris. Aan de achtergrond en de voorwaarden behoefde de oud-notaris geen nadere aandacht te besteden, nu daartoe geen aanleiding bestond. In de visie van de oud-notaris was sprake van een transparante transactie met een reële prijs. De oud-notaris heeft verder nog gesteld dat uit het dossier valt af te leiden dat bij de bank een taxatierapport voorhanden was.
Prijssprong en informeren bank
6.27.3. Naar het oordeel van het hof is de oud-notaris in dit dossier kennelijk te veel uitgegaan van aannames met betrekking tot de prijssprong bij de door hem verzorgde ABC-transactie. De prijssprong is zodanig groot dat nader onderzoek vereist was. Dat die prijssprong verklaarbaar is, heeft de oud-notaris destijds onvoldoende onderzocht. Ook in hoger beroep heeft de oud-notaris geen duidelijkheid kunnen scheppen over de prijssprong. Deze ambtshalve bedenkingen zijn dan ook gegrond.
6.27.4. De oud-notaris heeft aangevoerd dat de bank beschikte over een taxatierapport. Er is echter niet gebleken dat daarin de ABC-transactie en de prijssprong was vermeld. De oud-notaris was daarom gehouden om de bank te informeren over de prijssprong in het kader van de ABC-transactie. Deze ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel gegrond.
Gelieerde partijen A en B, de regierol van partij A, uitkering batig saldo aan partij A
6.27.5. Ten aanzien van deze verwijten van het BFT verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust (overweging 4.34). In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen op dit punt. Dit betekent dat de ambtshalve bedenkingen op dit onderdeel gegrond zijn.
6.28. [adres 14] (dossier 14)
6.28.1. In dit dossier is volgens het BFT het volgende aan de orde.
– De oud-notaris is betrokken geweest bij de AB-transactie (koopprijs € 90.000,-), de BC-transactie (koopprijs € 105.000,-) en de CD-transactie (€ 135.000,-). De leveringen hebben op dezelfde dag plaatsgevonden (18 mei 2004). Er ontbreekt een verklaring voor de prijsstijgingen en er is onvoldoende onderzoek gedaan naar het realiteitsgehalte van de koopsom. Het taxatierapport van de bank van 5 februari 2004 heeft het over een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 100.000,-, terwijl op de factuur van de makelaar van 1 april 2004 voor de taxatiekosten een waarde staat van € 140.000,-.
– De bank is niet geïnformeerd dat sprake was van een ABCD-transactie.
– Partij C is getrouwd met de dochter van koper D.
– De oud-notaris heeft een bedrag van € 21.452,45 uitbetaald aan een derde als batig saldo van de transactie AB.
– Het is niet duidelijk waarom de oud-notaris is doorgegaan met het treffen van voorbereidingen van de veiling (zoals blijkt uit de brief van de oud-notaris van 7 mei 2004 aan de bank), terwijl de koopovereenkomst CD al op 19 april 2004 was opgemaakt op het kantoor van de oud-notaris.
Prijssprong en informeren bank
6.28.2. De oud-notaris heeft desgevraagd aan het BFT verklaard dat de prijsstijging AB/BC van 16% geen reden gaf tot nadere vragen en dat de prijs die kopers D betaalden (een stijging van € 30.000,- ten opzichte van de aankoop door partij C) gezien de taxatie door de makelaar als reëel moet worden gezien. Het hof is van oordeel dat deze verklaring van de oud-notaris niet voldoende is en dat hij nader onderzoek had moeten doen. Het taxatierapport van de bank bevat een ander bedrag dan is vermeld op de factuur van de makelaar. Hierover had de oud-notaris in ieder geval vragen moeten stellen. Ook had het op de weg van de oud-notaris gelegen om de bank te informeren dat sprake was van een ABCD-transactie. Niet gebleken is dat hij dat heeft gedaan. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel dan ook gegrond.
Uitbetaling aan een derde
6.28.3. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder 6.19.4. Ten tijde van de ABCD-transactie (2004) was de Beleidsregel Beperking uitbetaling aan derden nog niet van kracht. Nu uit het dossier een schriftelijke opdracht volgt van verkoper A om het genoemde bedrag over te maken aan een derde (bijlage 16 bij dit dossier), kan de oud-notaris op dit punt geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel dan ook ongegrond.
6.29. [adres 15] (dossier 15)
6.29.1. Het BFT voert in dit dossier het volgende aan.
– De prijssprong binnen een paar maanden van € 87.500,- (de koopprijs AB-transactie is € 455.000,- en de koopprijs BC-transactie is € 542.500,-), zijnde 19%, is niet voldoende verklaard. De gezamenlijke Woz-waarde bedroeg € 483.000,-.
– Geen vastlegging van het in kennis stellen van de bank.
– De taxatierapporten ontbreken in het dossier.
– Er is sprake van gelieerde partijen. De oorspronkelijke kopers B (mevrouw [naam] en mevrouw [naam] ) zijn getrouwd met de medewerkers van het makelaarskantoor [naam] (de heer [naam] respectievelijk de heer [naam] ). Deze makelaars waren betrokken bij de eerste koopovereenkomst van de BC-levering.
– Er zijn winstaandelen uitbetaald aan niet bij de akte betrokken derden ( [bestuurder] en [naam persoon] ).
Prijssprong en informeren bank
6.29.2. Een verklaring voor de prijssprong ontbreekt in dit dossier. Op vragen van het BFT heeft de oud-notaris geantwoord dat de hoogte van de prijsstijging hem destijds geen reden gaf om nadere vragen te stellen. Het hof is van oordeel dat het dossier – met name de daaruit naar voren komende achtergrond van partijen en hun onderlinge relaties – voldoende reden voor de oud-notaris moesten zijn om daarover door te vragen. Nu hij dit heeft nagelaten, valt hem daarvan een tuchtrechtelijk verwijt te maken. Verder heeft de oud-notaris onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij de bank daadwerkelijk heeft geïnformeerd dat sprake was van de prijssprong in het kader van de ABC-transactie. Deze ambtshalve bedenkingen zijn derhalve op dit onderdeel gegrond.
Gelieerde partijen
6.29.3. Uit dit dossier volgt dat de oud-notaris op vragen van het BFT heeft verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of hij vragen heeft gesteld over de achtergrond van partijen, hun onderlinge relaties en aan- en verkoopmotieven. Van de oud-notaris had dat in de gegeven omstandigheden wel mogen worden verwacht. Deze ambtshalve bedenkingen zijn daarom op dit onderdeel gegrond.
Uitbetaling winstaandelen aan derden
6.29.4. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder 6.19.4. Ten tijde van de ABC-transactie (2007) was de Beleidsregel Beperking uitbetaling aan derden nog niet van kracht. Nu uit het dossier blijkt van een samenwerkingsovereenkomst van 31 oktober 2007 (bijlage 15 bij dit dossier), op grond waarvan de nettowinst van de verkoop BC moet worden verdeeld over vier personen, kan de oud-notaris van de uitbetaling aan de betreffende personen geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. De ambtshalve bedenkingen zijn op dit onderdeel ongegrond.
Conclusie en maatregel
6.31. De ambtshalve bedenkingen zijn deels gegrond en deels ongegrond. De beslissing van de kamer kan daarom niet volledig in stand blijven. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing in haar geheel vernietigen en opnieuw beslissen zoals hierna zal worden aangegeven.
6.32. De gegrond verklaarde ambtshalve bedenkingen tonen aan dat de oud-notaris structureel in gebreke is geweest om zorgvuldig onderzoek te doen bij ABC-transacties. Een dergelijk zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van vastgoedtransacties die verband houden met fraude en witwassen. Het structureel achterwege laten van het vereiste zorgvuldige onderzoek schaadt in ernstige mate het vertrouwen in het notariaat. Daarbij past de maatregel van ontzetting.

10.2.171 Aantal akten, Belehrungspflicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2993, zie ook NM 2016, 7 (hoger beroep op Kamer voor het notariaat Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:TNORDHA: 2015:42).

Inhoud

Het feit dat de kandidaat-notaris meer dan 7.000 akten per jaar passeert rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat de kandidaat-notaris dan wel tekort moet schieten in zijn voorlichtingsplicht. Concrete voorbeelden dat dit het geval is geweest en dat, voor zover daarvan sprake is geweest, deze gevallen niet op zichzelf staan, ontbreken. Dit laat onverlet dat het passeren van een dermate hoog aantal akten onwenselijk is omdat het de kandidaat-notaris wel moet ontbreken aan voldoende tijd voor het verrichten van de bijbehorende werkzaamheden die aan het voeren van een dergelijke notarispraktijk zijn verbonden. Het hof noemt onder meer het indienen van kadasterstukken, het verrichten van betalingen, intern overleg en de verplichte her- en bijscholing.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Bij Koninklijk Besluit van 30 januari 2013, nr. 13.000152, is aan notaris met ingang van 1 februari 2013 op zijn verzoek ontslag verleend uit zijn ambt van notaris gevestigd in de gemeente (…). Sindsdien is het protocol van notaris vacant.
3.2.2. Notaris voerde zijn notarispraktijk door tussenkomst van een rechtspersoon (notariskantoor), handelend onder de naam A, waarvan hij enig aandeelhouder was.
3.2.3. In januari 2013 heeft notaris alle aandelen in A verkocht en geleverd aan de kandidaat-notaris, als zodanig werkzaam op dit notariskantoor. Op dit notariskantoor is ook werkzaam kandidaat-notaris X. Bij beslissing van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen Zutphen van 27 april 2010 is X de maatregel van ontzegging van de bevoegdheid om waar te nemen voor onbepaalde duur opgelegd.
3.2.4. In februari 2013 heeft de voorzitter van de kamer de kandidaat-notaris benoemd tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris met ingang van 1 februari 2013 tot 1 februari 2014.
3.2.5. Op 5 februari 2013 en 8 mei 2013 zijn bij de kandidaat-notaris (her)audits uitgevoerd in vervolg op de (her)audits die op 30 januari 2012, 23 april 2012 en 5 september 2012 bij notaris waren uitgevoerd.
3.2.6. In januari 2014 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer de benoeming van de kandidaat-notaris tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris verlengd tot 1 augustus 2014.
3.2.7. In juli 2014 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer de benoeming van de kandidaat-notaris tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris verlengd tot 1 december 2014.
3.2.8. De kandidaat-notaris heeft bij brief van 30 juli 2014 een verzoek om benoeming tot notaris in het vacante protocol van notaris bij de KNB ingediend. Dit verzoek heeft de kandidaat-notaris ingetrokken nadat de voorzitter van de Commissie toegang notariaat als bedoeld in art. 8 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna) hem had meegedeeld dat de Commissie toegang notariaat voornemens was de staatssecretaris negatief te adviseren omtrent het benoemingsverzoek.
3.2.9. Bij beslissing van 24 november 2014 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer de benoeming van de kandidaat-notaris tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris niet verder verlengd.
3.2.10. Bij beslissing van 28 november 2014 heeft de voorzitter van de kamer kandidaat-notaris 2, kandidaat-notaris te (plaats), benoemd tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris, met ingang van 1 december 2014 tot 1 december 2015.
3.2.11. De kandidaat-notaris heeft op 1 december 2014 hoger beroep ingesteld bij dit hof tegen de beslissingen van de (plaatsvervangend) voorzitter van de kamer van 24 november 2014 en 28 november 2014. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van dit hof van 15 januari 2015.
3.2.12. Op 5 februari 2015 is een (her)audit bij de kandidaat-notaris uitgevoerd. De conclusie van deze (her)audit luidt als volgt.
‘Uit de stukken die wij hebben ingezien en uit de gesprekken die wij met verschillende medewerkers hebben gevoerd concluderen wij dat de opdrachtcyclus onvoldoende professioneel wordt afgewerkt, waarbij aan de wettelijke voorschriften een onvoldoende invulling wordt gegeven. Op het kantoor is te weinig aandacht voor kwaliteit- en integriteit gerelateerde vraagstukken. De bevindingen betreffen het kantoor en de daaraan verbonden (kandidaat-)notarissen. Het Auditteam adviseert een heraudit, te weten binnen (i) twee maanden, indien en voor zover ten gevolge van de uitspraak van het gerechtshof kandidaat-notaris 1 wederom tot vacaturewaarnemer wordt benoemd, dan wel (ii) drie maanden, indien en voor zover kandidaat-notaris 2 de vacaturewaarnemer blijft.’
3.2.13. Bij beslissing van 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:413) heeft dit hof de beslissing van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van 24 november 2014 vernietigd en de benoeming van de kandidaat-notaris tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van notaris verlengd voor de duur van een jaar, dus van 1 december 2014 tot 1 december 2015.
3.2.14. Bij brief van 19 februari 2015 heeft de KNB dit hof verzocht om herziening van voormelde beslissing van 17 februari 2015. Bij beslissing van 26 mei 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1957) heeft dit hof de KNB niet-ontvankelijk verklaard in haar herzieningsverzoek.
3.2.15. Sinds juni 2015 is notaris B als tweede protocolhouder werkzaam op het notariskantoor A.
3.2.16. Bij besluit van 15 juli 2015 heeft de KNB X aangezegd dat hij als lid van de KNB zou worden geschrapt per 1 oktober 2015. De tegen dit besluit door X aangespannen procedure loopt nog.
3.2.17. Eind 2015 heeft de notaris opnieuw een verzoek om benoeming tot notaris in het vacante protocol van notaris bij de KNB ingediend, (mede) op basis van een op 23 maart 2015 goedgekeurd nieuw ondernemingsplan met een ander bedrijfsmodel.
4. Standpunt van de KNB
De KNB verwijt de kandidaat-notaris het volgende.
Klachtonderdeel 1 (Voorlichtingsplicht/Belehrungsplicht)
4.1. Uit het auditrapport van 5 februari 2015 blijkt dat de kandidaat-notaris niet respectievelijk onvoldoende invulling geeft en ook logistiek onvoldoende invulling kan geven aan zijn verplichtingen zoals omschreven in art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna).
(…)

Uitspraak

Omvang klacht
6.1. Het hof stelt het volgende voorop. In haar klaagschrift van 1 april 2015 heeft de KNB een aantal klachten tegen de kandidaat-notaris geformuleerd. De eerste en belangrijkste klacht is dat de kandidaat-notaris niet of onvoldoende invulling geeft en ook logistiek onvoldoende invulling kan geven aan zijn Belehrungspflicht (klaagschrift onder 4.1). Een tweede klacht is dat de kandidaat-notaris handelt in strijd met de Beleidsregel integere beroepsuitoefening (klaagschrift onder 4.6). Blijkens het klaagschrift heeft de KNB verder vastgesteld dat uit het auditrapport van 5 februari 2015 erg veel andere tekortkomingen en gebreken naar voren zijn gekomen die meebrengen dat het kantoor A op het gebied van kwaliteit en integriteit in zeer zwaar weer verkeert. De KNB heeft weliswaar opgemerkt dat deze tekortkomingen en gebreken de naar voren gebrachte klachten (in ieder geval de eerste klacht) inkleuren en/of versterken maar ervoor gekozen deze tekortkomingen en gebreken niet tot onderdeel te maken van (een) zelfstandige klacht(en) (klaagschrift onder 4.8).
6.2. Op grond van art. 107 lid 4 Wna behandelt het hof de zaak in hoger beroep opnieuw en in volle omvang. Dit betekent dat alleen in beschouwing worden genomen de klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Het voorgaande brengt mee dat uitsluitend de twee door de KNB in haar klaagschrift geformuleerde zelfstandige klachtonderdelen ter beoordeling aan het hof voorliggen.
Voorlichtingsplicht/Belehrungspflicht, art. 43 lid 1 Wna
6.3. Op grond van art. 43 lid 1 Wna is een notaris verplicht partijen bij een akte in de gelegenheid te stellen tijdig voor het passeren van de inhoud hiervan kennis te nemen en partijen de zakelijke inhoud van de akte mee te delen en daarop een toelichting te geven voordat hij tot passeren overgaat. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor (een van) partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Hierbij mag van de notaris een actieve rol worden verwacht. Blijkens de wetsgeschiedenis van art. 43 lid 1 Wna (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1995/96, 23706, 6, p. 50) mag een notaris aannemen dat hij op juiste wijze aan zijn voorlichtingsplicht heeft voldaan indien hij ervan overtuigd is dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is. Het vervullen van de voorlichtingsplicht behoort volgens vaste rechtspraak tot de essentie van het notariële ambt en dient als een integraal onderdeel van het passeren van de akte te worden beschouwd. Het hof verwijst naar zijn beslissing van 23 juni 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BT2343).
6.4. Uit de stukken en de verklaringen van partijen tijdens de zitting op 10 mei 2016 kan worden opgemaakt dat in 2014 op het kantoor A meer dan 10.000 akten zijn gepasseerd door de kandidaat-notaris en kandidaat-notaris 3 samen. De kandidaat-notaris heeft erkend dat het passeren van een dergelijk aantal akten per jaar niet wenselijk is en heeft daarom enkele wijzigingen doorgevoerd in de leiding en organisatie van zijn kantoor waardoor het aantal gepasseerde akten in 2015 is teruggebracht tot 7.400. Zo heeft de kandidaat-notaris zijn tarieven verhoogd en zijn de besprekings- en passeerafspraken van 30 naar 45 minuten gebracht. Tot 1 maart 2015 heeft de kandidaat-notaris de akten samen met kandidaat-notaris 3 gepasseerd. Na het vertrek van kandidaat-notaris 3 per die datum heeft de kandidaat-notaris de akten tijdelijk alleen gepasseerd. Sinds juni 2015 is B als tweede protocolhouder aan het kantoor A verbonden en zijn de akten gepasseerd door de kandidaat-notaris en B samen. Tot aan de zitting op 10 mei 2016 hebben de kandidaat-notaris en B 2661 akten gepasseerd op basis waarvan het totaal aantal akten in 2016 door de kandidaat-notaris wordt geschat op 7.500.
6.5. De KNB voert aan dat het niet ter zake doet welke rekensom ook op een dermate hoog aantal akten per jaar wordt losgelaten, omdat er maar één conclusie mogelijk is en die is dat er voor de kandidaat-notaris per akte veel en veel te weinig tijd overblijft om op reële en verantwoorde wijze aan zijn voorlichtingsplicht invulling te geven. Daarnaast blijft bij een dergelijke passeerlast weinig tot geen ruimte over voor intern overleg, controlemomenten en/of kennisoverdracht binnen het kantoor.
6.6. De kandidaat-notaris heeft de verwijten van de KNB gemotiveerd tegengesproken en (samengevat) het volgende aangevoerd. Het overgrote deel van de door het kantoor A gepasseerde akten betreft rechtshandelingen van eenvoudige en begrijpelijke aard. Het passeren van dergelijke akten kost minder tijd dan het passeren van akten van (meer) complexe aard. Het kantoor A heeft volgens de kandidaat-notaris een ‘unieke professionele productielijn’ ontwikkeld waarbij de minuutakte (en andere daarvoor in aanmerking komende documenten) tijdens de passeersessie op de wand wordt geprojecteerd. Een visueel beeld dat op de verschillende onderdelen wordt toegelicht heeft een veel sterkere impact op de verschenen partijen dat het simpel aanhoren van een uiteenzetting zonder visueel beeld. De KNB is er kennelijk van overtuigd dat de kandidaat-notaris niet aan zijn voorlichtingsplicht kan hebben voldaan maar de kandidaat-notaris heeft ondanks het grote aantal door hem gepasseerde akten nog nooit enige tucht- of andersoortige klacht gekregen vanwege tekortschietende voorlichting. De KNB verwijt de kandidaat-notaris dat hij onvoldoende invulling geeft aan zijn voorlichtingsplicht maar laat na dit verwijt nader feitelijk te onderbouwen. In de periode januari 2014 tot en met november 2014 heeft de kandidaat-notaris (afgerond) 9.700 akten gepasseerd maar daarvoor hoefde hij in totaal hooguit 5.356 passeerafspraken te maken. Daarbij bestaat geen vaste regel die een minimale tijdspanne voorschrijft voor het passeren van een akte.
6.7. De kamer heeft klachtonderdeel 1 gegrond verklaard omdat (kort gezegd) de kandidaat-notaris bij het passeren van 7.000 akten of meer per jaar niet voldoende aan Belehrung kan hebben gedaan. Het hof is van oordeel dat het feit dat de kandidaat-notaris meer dan 7.000 akten per jaar passeert niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de kandidaat-notaris dan wel tekort moet schieten in zijn voorlichtingsplicht. Concrete voorbeelden dat dit het geval is geweest en dat, voor zover daarvan sprake is geweest, deze gevallen niet op zichzelf staan, ontbreken. De KNB heeft ook niet weersproken dat de gepasseerde akten hoofdzakelijk rechtshandelingen van eenvoudige aard betroffen en deels zonder afspraak konden worden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat klachtonderdeel 1 ongegrond is. Dit laat onverlet dat het passeren van een dermate hoog aantal akten onwenselijk is omdat het de kandidaat-notaris wel moet ontbreken aan voldoende tijd voor het verrichten van de bijbehorende werkzaamheden die aan het voeren van een dergelijk notarispraktijk zijn verbonden. Het hof noemt onder meer het indienen van kadasterstukken, het verrichten van betalingen, intern overleg en de verplichte her- en bijscholing. Hierop heeft klachtonderdeel 1 echter geen betrekking.
(…)
Conclusie
6.10. De klacht is in alle onderdelen ongegrond. De beslissing van de kamer kan daarom niet in stand blijven. Het hof zal die beslissing voor de duidelijkheid in haar geheel vernietigen.

10.2.172 Onroerendgoedtransacties, regie, informatieplicht, zorgvuldigheid

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Amsterdam 19 september 2016, ECLI:NL:TNORAMS:2016:26, zie ook NM 2016, 9.

Inhoud

Notaris raakt regie (en onpartijdigheid) kwijt in onroerendgoedtransacties. Verschillende kwesties, onder andere:
– Met betrekking tot het vermelden van de koopprijs in de leveringsakte: Vooropgesteld wordt dat de koopprijs beschouwd dient te worden als één van de essentialia van een koopovereenkomst en dat deze uit de leveringsakte dient te blijken. Anders dan de notaris aanvoert, is het opnemen van de geldelijke tegenprestatie in een leveringsakte niet alleen noodzakelijk uit fiscale overwegingen – zoals ter bepaling van verschuldigde overdrachtsbelasting/omzetbelasting – maar ook om naar derden toe inzichtelijk te maken welke waarde de betrokken partijen aan het desbetreffende onroerend goed hebben toegekend om marktwerking te bevorderen (transparantie van de markt).
– Met betrekking tot de vraag of er voldoende zekerheid is met betrekking tot een verstrekte lening: Gesteld noch gebleken is dat de notaris zich op enige andere wijze verdiept heeft in de waarde van de recreatieparken in relatie tot de door klaagster verlangde zekerheid voor de door haar aan Comfort verstrekte lening. Aldus heeft de notaris jegens klaagster onvoldoende invulling gegeven aan de op hem rustende zorgplicht, zoals hiervoor onder 3.2 en 3.3 bedoeld, en heeft zijn nalatigheid ertoe bijgedragen dat klaagster onvoldoende zekerheid heeft verkregen voor de terugbetaling van voornoemde lening. Dit alles geldt te meer nu de notaris door het passeren van rectificatieakten alsnog op de hoogte geraakte van de aan de recreatieparken door partijen toegekende koopsom, en hij evenmin bij die gelegenheden Comfort heeft gewezen op de omstandigheid dat de koopsom overeenkwam met circa slechts de helft van haar hypothecaire inschrijving.
– Geen toestemming voor tweede hypotheek: Vaststaat dat de notaris ten tijde van het verlijden van de onder 2.8 genoemde hypotheekakte wist dat Comfort niet zonder de toestemming van klaagster het onderpand mocht bezwaren met een tweede hypotheek ten behoeve van een andere schuldeiser dan klaagster. Dit brengt met zich dat de notaris zijn medewerking aan het verlijden van deze akte had dienen te onthouden, totdat deze toestemming door klaagster was gegeven.
– Met betrekking tot de klacht dat klaagster niet goed en volledig heeft geïnformeerd over de rangorde van het ten behoeve van klaagster gevestigde hypotheekrecht, en de voorbelasting: Ook al zou klaagster op de hoogte zijn geweest van de voorbelasting, hetgeen zij betwist, doet dat geen afbreuk aan de fout van de notaris. De notaris diende zelfstandig onderzoek te verrichten naar een eventuele voorbelasting, en, indien daarvan bleek, zelfstandig klaagster daarvoor te waarschuwen, hetgeen hij heeft nagelaten.

Feiten

2.2. Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de notaris aan klaagster het navolgende bericht:
‘Hierbij verklaar ik aan u in mijn hoedanigheid van Notaris, dat ik ten aanzien van Comfort Parcs Nederland B.V.(KvhN: hierna verkort aangeduid als Comfort) alsmede haar bestuurders een cliëntenonderzoek heb uitgevoerd dat voldoet aan de wettelijke en professionele eisen die op grond van de WWFT en de daaruit voortvloeiende regelingen zijn te stellen. Dat onderzoek heeft voor mij geen indicatoren opgeleverd die wijzen op enige onregelmatige activiteit van cliënte(n).
Zoals cliënte u reeds heeft gemeld houd ik voor cliënte gelden op een ten name van cliënte geadministreerde kwaliteitsrekening. Cliënte heeft mij verzocht om ten aanzien van die gelden een verklaring af te geven dat deze strekken als waarborgsom voor de door cliënte aangegane activatransactie. Zij heeft mij in dit verband geïnformeerd over een transactie met betrekking tot de activa van vier in Nederland gelegen recreatieparken, [namen van de parken].
De herkomst van deze geldmiddelen is mij bekend als gevolg van de girale overboeking op de kwaliteitsrekening en er zijn geen indicatoren dat met de herkomst van deze gelden iets mis zou zijn.
Ik geef u mee dat ik in mijn cliëntenonderzoek aandacht heb besteed aan de vraag wie de uiteindelijk belanghebbende is bij de voormelde transactie.’
2.3. Bij brief van 20 oktober 2014 heeft de notaris aan Comfort onder meer het navolgende bericht:
‘Als behandelend notaris in de transactie Comfort Parcs kan ik u -in aansluiting op uw verzoek – ten aanzien van de opstelling van de Belastingdienst het volgende bevestigen:
De Belastingdienst zal een zogenaamde volmacht van royement verstrekken indien Comfort Parcs Nederland BV de vier genoegzaam bekende recreatieparken te [plaatsen] zal aankopen.
In het verleden zijn er door de belastingdienst op de genoemde locaties onder meer beslagen gelegd door de belastingdienst welke zijn omgezet in de huidige hypotheek. Hierdoor zijn deze zaken uitgesloten van vrij handelsverkeer.
De structurele gesprekken aangaande de overname -en de hierin gemaakte afspraken- tussen de banken en de Belastingdienst en de nieuwe eigenaar, hebben genoemde bereidwilligheid van instanties bewerkstelligd. De belastingdienst zal om niet royement verlenen.’
2.4. Op 28 oktober 2014 heeft de kandidaat-notaris per e-mail aan Lee onder meer als volgt bericht:
‘Bijgaand zend ik u thans het concept van de hypotheekakte ter beoordeling. Wat betreft dit concept van de hypotheekakte bericht ik u als volgt.
In dit concept worden alle registergoederen ondergezet. (..) De bepalingen in het onderhavige concept van de hypotheekakte zullen echter ook in die vier concepten terugkomen.’
2.5. Op 29 oktober 2014 heeft klaagster een geldleningsovereenkomst gesloten met Comfort, waarbij zij een bedrag van € 4.500.000,- heeft geleend aan Comfort voor de aanschaf en exploitatie van vier recreatieparken (hierna ook: het onderpand), door Comfort onder te brengen in speciaal daarvoor door haar opgerichte dochtervennootschappen. klaagster heeft daarbij tot zekerheid van de terugbetaling van het door haar geleende bedrag een eerste recht van hypotheek bedongen op de door de dochtervennootschappen te verwerven eigendomsrechten van deze vier recreatieparken. De hypotheekakte, waarin onder C de aan de dochtervennootschappen toebehorende registergoederen zijn omschreven, is op voornoemde datum door de notaris verleden, waarbij klaagster een hypothecaire inschrijving heeft verkregen van in totaal € 6.075.000,-.
2.6. In voornoemde hypotheekakte staat onder meer het navolgende vermeld:
‘4.1 Onderzetter(KvhN: de dochtervennootschappen) verklaart dat:
a. hij bevoegd is tot het vestigen van deze hypotheek- en pandrechten;
b. dat de Registergoederen niet bezwaard zijn met rechten van hypotheek of inschrijvingen daarvan, dan wel met andere beperkte rechten (behoudens eventuele erfdienstbaarheden), kwalitatieve verplichtingen en/of beslagen
c. de Verpande goederen niet zijn bezwaard met pandrechten of andere beperkte rechten; en
d. de eventueel aanwezige beperkte rechten en kwalitatieve verplichtingen, welke naar objectieve maatstaven geacht mogen worden de waarde van de Registergoederen of de Verpande goederen als zekerheidsobject niet te beperken, alle zijn vermeld in de hiervoor vermelde akten van levering waarbij Onderzetter de Registergoederen heeft verkregen.
(..)
9.1 Onderzetter mag niet zonder voorafgaande toestemming van Schuldeiser(KvhN: klaagster):
a. de Registergoederen of de Verpande goederen (tezamen ook te noemen ‘Onderpand’) met beperkte rechten bezwaren (waaronder uitdrukkelijk ook begrepen hypotheekrechten en pandrechten);’
2.7. De overdracht van de recreatieparken heeft per diezelfde datum plaatsgevonden waarbij de parken bij akte eerst door de toenmalige eigenaar aan Comfort zijn geleverd en vervolgens bij afzonderlijke akte door Comfort aan haar dochtervennootschappen zijn overgedragen.
In de leveringsakte waarin de recreatieparken aan Comfort zijn geleverd is ten aanzien van de koopsom het navolgende opgenomen:
‘De koopprijs voor het verkochte bedraagt het bedrag dat partijen in de Koopovereenkomsten zijn overeengekomen.
In de Koopovereenkomsten wordt voor wat betreft de koopsom verwezen naar een koopsom die gelijk is aan het bedrag waarvoor de betreffende banken royement verlenen ter zake de onderhavige leveringen.’
In de leveringsakte waarin de recreatieparken door Comfort aan haar dochtervennootschappen zijn overgedragen, is ten aanzien van de koopsom het navolgende opgenomen:
‘De koopprijs voor het verkochte bedraagt exact hetzelfde bedrag dat Verkoper voor het verkochte heeft voldaan bij zijn verkrijging, eerder vandaag voor mij, notaris verleden.’
2.8. Bij akte van 31 oktober 2014 heeft de notaris ten behoeve van Comfort een tweede hypotheek gevestigd op het onderpand.
2.9. Op 26 mei 2015 heeft klaagster een geldleningsovereenkomst gesloten met Pentagon Amsterdam B.V. (hierna: Pentagon), waarbij zij een bedrag van
€ 3.000.000,- aan Pentagon heeft geleend voor de bedrijfspanden aan [straatnaam en plaats]. klaagster heeft daarvoor een eerste recht van hypotheek bedongen. Op 26 mei 2015 is de daartoe benodigde hypotheekakte door de notaris verleden.
2.10. Op 19 mei 2015 heeft klaagster een geldleningsovereenkomst gesloten met Firmeza I B.V. (hierna: Firmeza) voor het verwerven en exploiteren van meerdere panden te [plaatsnamen]. Op grond van deze overeenkomst zou MDK een bedrag van € 1.000.000,- aan Firmeza lenen, met een cash-out van € 950.000,-, tegen een recht van eerste hypotheek op de te verwerven panden. Daartoe heeft klaagster op 19 mei 2015 een bedrag van € 950.000,- op de derdengeldenrekening van de notaris voldaan.
2.11. Op 12 juni 2015 heeft de notaris een rectificatie akte van levering verleden ten aanzien van -kort gezegd- de levering van de recreatieparken aan Comfort waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
‘RECTIFICATIE
In de Akte van Levering is geen geldelijke tegenprestatie vermeld betreffende de levering van de in de Akte van Levering omschreven registergoederen en de daarbij behorende exploitatie en roerende zaken. Middels deze akte wensen partijen dit te rectificeren.
KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
De koopprijs voor het verkochte, daaronder begrepen de exploitatie en de roerende zaken behorende tot het verkochte, bedraagt drie miljoen tweehonderd vijfennegentigduizend euro (€ 3.295.000,-).’
2.12. Op 22 juni 2015 heeft de notaris een rectificatie akte van levering verleden ten aanzien van -kort gezegd- de levering van de recreatieparken door Comfort aan haar dochtervennootschappen waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
‘RECTIFICATIE
In de Akte van Levering is geen geldelijke tegenprestatie vermeld betreffende de levering
van de in de Akte van Levering omschreven registergoederen en de daarbij behorende
exploitatie en roerende zaken.
Middels deze akte wensen partijen dit te rectificeren.
(…)
KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
De koopprijs voor het verkochte, daaronder begrepen de exploitatie en de roerende zaken behorende tot het verkochte, bedraagt drie miljoen tweehonderd vijfenveertigduizend euro (€ 3.245.000,-).’
2.13. Bij brief van 14 augustus 2015 heeft de raadsman van klaagster aan de notaris onder meer het navolgende bericht:
‘Tussen partijen is een discussie ontstaan omtrent de (omvang van de) zekerheid die mijn cliënte heeft verkregen in het kader van de financiering van recreatieparken, u genoegzaam bekend. Cliënte heeft evenwel de verwachting dat zij deze discussie in goed overleg met Comfort Parcs Nederland B.V. kan oplossen. Tot die tijd wenst zij haar rechten veilig te stellen. Voorstaande betekent onder andere dat mijn cliënte hierbij tot nader bericht alle aan u verstrekte volmachten intrekt. Reeds gedane overboekingen op uw derdengeldenrekening van cliënte die nog niet aan derden zijn uitbetaald en hoe dan ook genaamd -waaronder de gelden voor de financiering van de projecten te [plaatsnamen]- verzoek ik u hierbij per ommegaande terug te storten op het bij u bekende bankrekeningnummer van mijn cliënte:’
Per e-mail van 19 augustus 2015 om 12:31 uur heeft de notaris -voor zover hier van belang- als volgt gereageerd:
‘Uit hoofde van (een) ondertekende onderhandse akte(n) van geldlening, heeft uw cliënte voorts gelden overgemaakt op één van de kwaliteitsrekeningen van mijn kantoor. Zulks onder inhouding van rente, welke op deze wijze voor een jaar door de schuldenaar aan schuldeiser vooruitbetaald werd. Tevens heeft de schuldenaar de schuldeiser een afsluitvergoeding voldaan. Eén en ander conform vermelde onderhandse akte(n) van geldlening. Vanaf de ondertekening van bovenvermelde onderhandse akte van geldlening en de fournering zijdens de schuldeiser van vermelde gelden, houdt ondergetekende deze gelden voor de schuldenaar en staat het ondergetekende derhalve niet vrij deze terug te storten aan de schuldeiser, zonder de uitdrukkelijke instemming van de schuldenaar.’
De raadsman van klaagster heeft per e-mail van 19 augustus 2015 om 17:27 uur -voor zover hier van belang- als volgt geantwoord:
‘Ik begrijp uw standpunt in beginsel wel, maar u gaat er ten onrechte aan voorbij dat de onderliggende geldleningsovereenkomst d.d. 19 mei 2015 – die tussen partijen gesloten is – expliciet voorwaarden stelt aan de vrijgave van deze gelden. De belangrijkste voorwaarde is dat MDK een recht van eerste hypotheek verkrijgt op het te verwerven onroerend goed te [plaatsnamen]. Totdat dit recht van eerste hypotheek is gevestigd is MDK rechthebbende op de gelden die bij u op de derdengeldenrekening staan. k verwijs in het bijzonder naar art. 3 van de onderliggende geldleningsovereenkomst waarvan u een afschrift in uw bezit heeft. Graag verneem ik vandaag of uiterlijk morgen of volhardt in uw standpunt, te weten dat u de gelden voor schuldenaar houdt en niet voor de schuldeiser, dan wel dat u inmiddels ook van mening bent dat MDK de rechthebbende op de gelden is.
(…)
De gelden die u voor MDK onder u houdt kunt u niet uitkeren zonder hernieuwde toestemming van MDK. Deelt u deze mening?’
Na een hernieuwd verzoek om een reactie op 28 augustus 2015 van de zijde van de raadsman heeft de notaris per e-mail van diezelfde dag om 15:58 uur als volgt gereageerd:
‘U zult het met mijn vorige reactie moeten doen.’
De raadsman heeft diezelfde dag per e-mail om 17:01 uur als volgt geantwoord:
‘Bijzonder. Kunt u mij in elk geval bevestigen dat de gelden nog op uw kwaliteitsrekening staan?
Nota bene: ik doe dit verzoek namens MDK en niet namens een derde.’
De notaris heeft diezelfde dag om 17:04 uur als volgt geantwoord:
‘Bij deze.
Mijn eerdere antwoord aan u liet mijns inziens niet zo veel aan duidelijkheid te wensen over. En dan met name de laatste alinea.’
2.14. Per e-mail van 28 augustus 2015 heeft de notaris aan klaagster en Comfort onder meer het navolgende bericht:
‘Zoals ik het zie is de stand van zaken dat Comfort Parcs haar medewerking heeft toegezegd aan een regeling. In dat verband zijn er twee documenten van belang om die regeling vast te stellen. Als eerste zijn er de opgestelde notariële akten met nog enkele opmerkingen over en weer en als tweede is er de door de heer [naam]opgestelde vaststellingsovereenkomst. Zoals ik het zie zijn beide stukken een vereiste om de kwestie Comfort Parcs afdoende tussen partijen te kunnen regelen. Ik zou dan ook menen dat beide akten tegelijkertijd zouden moeten worden getekend.
Ik doe hierbij een klemmend beroep op beide partijen om met elkaar tot overeenstemming te komen. Graag ben ik daarbij beide partijen van dienst.’
2.15. De door Comfort opgestelde vaststellingsovereenkomst, waarnaar de notaris in vorenstaande e-mail verwijst, luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
‘Art. 3 finale kwijting
3.1 Na het verstrekken van de zekerheden als bedoeld onder art. 2.2 van deze overeenkomst zijn Comfort Parcs Nederland en Comfort Parcs O.R. finaal gekweten ter zake alle mogelijke schadevorderingen die MDK op basis van de in het beslagrekest d.d. 13 augustus 2015 gestelde feiten geldend zou kunnen maken.
3.2 Partijen komen overeen dat de finale kwijting zoals overeengekomen in het vorig artikellid het karakter heeft van een derdenbeding in de zin der Wet zodat ook alle aan Comfort Parcs Nederland en Comfort Parcs O.R. gelieerde (rechts)personen alsmede voor deze (rechts)personen werkzame personen (waaronder personeelsleden, bestuurders, adviseurs, advocaten en notarissen) op deze finale kwijting een rechtsgeldig beroep kunnen doen.’
2.16 Comfort, Pentagon en Firmeza zijn door de heer [naam], althans door zijn echtgenote [naam](hierna tezamen: [X]), gecontroleerde vennootschappen.

Uitspraak

3.1. Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.
3.2. De kamer neemt tot uitgangspunt dat voor het tot stand komen van authentieke akten op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. De notaris moet zorgen voor een rechtsgeldige akte waarin is verwoord wat partijen wensen. Partijen moeten erop kunnen vertrouwen dat de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling tot stand is gekomen zonder materieel gebrek en dat de akte niet nietig of vernietigbaar is. Daartoe moet de notaris onderzoek doen naar de bevoegdheid van partijen, naar hun bedoelingen en naar feitelijke gegevens, waarbij hij de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht dient te nemen.
3.3. Ook dient de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling te doen van de zakelijke inhoud daarvan en dient hij daarop een toelichting te geven. Zo nodig wijst hij tevens op de gevolgen die voor partijen uit de inhoud van de akte voortvloeien. Daarbij kan de notaris niet volstaan met een in algemene bewoordingen gegeven toelichting. Hij zal zijn informatie moeten concretiseren en duidelijk moeten maken wat de rechtshandeling voor consequenties heeft voor juist deze partijen, waarbij met name dient te worden gewezen op de specifiek aan de rechtshandeling verbonden risico’s.
3.4. De klachten van klaagster hebben -samengevat- betrekking op een drietal transacties waarbij de notaris /kandidaat-notaris is betrokken en die hierna achtereenvolgens in de beoordeling tot uitdrukking zullen komen. Zowel de notaris als de kandidaat-notaris hebben bestreden dat zij klachtwaardig hebben gehandeld. Hetgeen de notaris en de kandidaat-notaris gezamenlijk hebben aangevoerd zal hierna -voor zover van belang- in de beoordeling aan de orde komen.
Klaagster en Comfort
3.5. onvoldoende zekerheid (1)
De notaris wordt door klaagster allereerst verweten dat hij klaagster niet goed/volledig heeft geïnformeerd over de omvang van de door haar te verkrijgen zekerheid nu hij heeft nagelaten klaagster te waarschuwen voor de omstandigheid dat de opstalrechten van het onderpand waren uitgezonderd. Willens en wetens heeft de notaris onjuiste en onvolledige gegevens opgenomen in de hypotheekakte (2.6) door niet te vermelden dat de zekerheid slechts ziet op de blooteigendom en te verklaren dat het onderpand niet belast zou zijn met opstalrechten. Aldus heeft klaagster onvoldoende zekerheid verkregen.
3.6. De notaris heeft het vorenstaande bestreden en daartoe aangevoerd dat in het kader van de onderhandelingen over de financiering uitdrukkelijk tussen partijen is besproken dat bij het vestigen van het hypotheekrecht de door klaagster bedoelde opstalrechten niet mede zouden worden verbonden. Voor zover sprake was van afhankelijke opstalrechten geldt dat deze mogelijk niet tot zekerheid voor klaagster konden dienen. Bovendien is klaagster akkoord gegaan met het concept van de aan haar toegezonden hypotheekakte, en had zij zich van deskundige bijstand laten voorzien.
3.7. De kamer acht de klacht gegrond. Aan de stelling van de notaris dat tussen partijen tevoren was besproken dat bij het vestigen van het hypotheekrecht de opstalrechten niet mede zouden worden verbonden wordt voorbijgegaan. Niet alleen is deze stelling door klaagster uitdrukkelijk betwist en tegenover die betwisting niet nader onderbouwd, maar ook geldt dat een dergelijke afspraak, die wezenlijk is voor de waarde van het onderpand, ongebruikelijk is en niet uit de akte blijkt. Integendeel, uit art. 4.1 van de akte (zie onder 2.6) volgt juist dat er geen sprake is van beperkte rechten die de waarde van het onderpand zouden kunnen beperken. Onder verwijzing naar hetgeen de kamer hiervoor onder 3.1 en 3.2 als uitgangspunt heeft overwogen, heeft de notaris onvoldoende toegelicht dat hij met klaagster heeft besproken dat de door klaagster gewenste hypothecaire zekerheid zich, anders dan uit de akte lijkt te volgen, niet mede tot de opstalrechten zou doen uitstrekken, hetgeen bovendien tegenstrijdig is met de inhoud van de hiervoor onder 2.4 weergegeven begeleidende e-mail. Evenmin heeft de notaris nader toegelicht dat hij erop mocht vertrouwen dat klaagster zich van de door hem gestelde afspraak bewust was.
3.8. geldelijke tegenprestatie (2)
Voorts verwijt klaagster de notaris dat hij tweemaal heeft nagelaten om de geldelijke tegenprestatie in leveringsakten te vermelden hetgeen in strijd is met art. 46 Wna. Ook heeft de notaris na het passeren van de rectificatie akten op 12 juni 2015 en 22 juni 2015 (zie onder 2.11 en 2.12) nagelaten klaagster te informeren/waarschuwen over het verschil tussen de verstrekte lening en de koopsom terwijl de door hem aan de opstalrechten toegekende waarde evenmin juist is.
3.9. De kamer volgt de notaris niet in zijn verweer voor zover het ertoe strekt dat hij niet gehouden was een geldelijke tegenprestatie in de leveringsakten te vermelden, omdat de formulering van de tegenprestatie aansloot bij de onderliggende koopovereenkomsten die door een andere notaris in het kadaster voordien waren ingeschreven. Vooropgesteld wordt dat de koopprijs beschouwd dient te worden als één van de essentialia van een koopovereenkomst en dat deze uit de leveringsakte dient te blijken. Anders dan de notaris aanvoert, is het opnemen van de geldelijke tegenprestatie in een leveringsakte niet alleen noodzakelijk uit fiscale overwegingen – zoals ter bepaling van verschuldigde overdrachtsbelasting/omzetbelasting – maar ook om naar derden toe inzichtelijk te maken welke waarde de betrokken partijen aan het desbetreffende onroerend goed hebben toegekend om marktwerking te bevorderen (transparantie van de markt).
3.10. Anders dan de notaris -kennelijk- betoogt ziet de kamer, zonder enige toelichting van de zijde van de notaris, niet in dat de hoogte van het op de aflosnota vermelde bedrag, waarvoor de bank bereid was doorhaling te verlenen van haar op de over te dragen onroerende goederen gevestigde hypotheekrechten, inzicht geeft in de reële waarde daarvan. Gesteld noch gebleken is dat de notaris zich op enige andere wijze verdiept heeft in de waarde van de recreatieparken in relatie tot de door klaagster verlangde zekerheid voor de door haar aan Comfort verstrekte lening. Aldus heeft de notaris jegens klaagster onvoldoende invulling gegeven aan de op hem rustende zorgplicht, zoals hiervoor onder 3.2 en 3.3 bedoeld, en heeft zijn nalatigheid ertoe bijgedragen dat klaagster onvoldoende zekerheid heeft verkregen voor de terugbetaling van voornoemde lening. Dit alles geldt te meer nu de notaris door het passeren van de onder 2.11 en 2.12 genoemde rectificatieakten alsnog op de hoogte geraakte van de aan de recreatieparken door partijen toegekende koopsom, en hij evenmin bij die gelegenheden Comfort heeft gewezen op de omstandigheid dat de koopsom overeenkwam met circa slechts de helft van haar hypothecaire inschrijving (zie onder 2.5). Ook bij die gelegenheid heeft de notaris de op hem rustende zorgplicht veronachtzaamd, zelfs indien de notaris – naar hij ter zitting heeft aangevoerd – in de veronderstelling verkeerde dat klaagster wist dat zij onvoldoende zekerheid had verkregen. Op grond waarvan hij in die veronderstelling verkeerde heeft hij overigens niet concreet toegelicht. Voor zover de notaris heeft aangevoerd dat de in geschil zijnde transacties onder grote tijdsdruk hebben plaatsgevonden, ziet de kamer niet in dat de notaris niet gehouden was klaagster voldoende en tijdig voor te lichten over de aan de transacties voor klaagster verbonden risico’s. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht in zoverre gegrond wordt bevonden.
3.11. verklaringen (3)
De door de notaris afgelegde verklaringen als weergegeven onder en 2.2 en 2.3 passen niet bij de onafhankelijke rol die een notaris behoort in te nemen, aldus klaagster .
3.12. De notaris heeft bestreden dat hij klachtwaardig heeft gehandeld en heeft daartoe aangevoerd dat de onder 2.3 weergegeven verklaring is gericht op de uitkomst van een door de Wwft voorgeschreven cliëntenonderzoek, uitgevoerd zoals door de Wwft voorgeschreven.
3.13. Voor zover de klacht is gericht op de hiervoor onder 2.2 weergegeven verklaring, overweegt de kamer als volgt. Anders dan de notaris betoogt, geeft de inhoud van de verklaring de indruk dat deze door hem is opgesteld als partijnotaris voor Comfort, hetgeen wordt versterkt door de stelligheid van de verklaring en het ontbreken van enig voorbehoud. Aldus past de inhoud van de verklaring niet bij de onafhankelijke rol die de notaris jegens de betrokken partijen diende in te nemen. In zoverre is de klacht gegrond. Dat geldt evenwel niet voor zover de klacht tevens gericht is op de verklaring van de notaris als onder 2.3 weergegeven. Bij gebreke van onderbouwing van de zijde van klaagster ziet de kamer niet in op welke wijze de inhoud van deze verklaring de conclusie rechtvaardigt dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld.
3.14. vestiging tweede hypotheek (4)
Klaagster verwijt de notaris dat hij zonder haar toestemming op 31 oktober 2015 een tweede hypotheek heeft gevestigd (zie onder 2.8), terwijl die toestemming op grond van art. 9 van de ten behoeve van klaagster verleden hypotheekakte wel benodigd was. De notaris had ingevolge art. 21 lid 2 Wna zijn ministerie dienen te onthouden. Nu hij dat heeft nagelaten heeft de notaris jegens klaagster onrechtmatig gehandeld, aldus klaagster .
3.15. De notaris heeft het vorenstaande bestreden en daartoe aangevoerd dat de vestiging van de tweede hypotheek ten kantore van de notaris is besproken en de uitdrukkelijke instemming van klaagster had.
3.16. De kamer overweegt als volgt. Vaststaat dat de notaris ten tijde van het verlijden van de onder 2.8 genoemde hypotheekakte wist dat Comfort niet zonder de toestemming van klaagster het onderpand mocht bezwaren met een tweede hypotheek ten behoeve van een andere schuldeiser dan klaagster. Dit brengt met zich dat de notaris zijn medewerking aan het verlijden van deze akte had dienen te onthouden, totdat deze toestemming door klaagster was gegeven. Dat – naar de notaris heeft betoogd – klaagster deze toestemming aan hem zou hebben gegeven is gelet op de betwisting van de zijde van klaagster zonder enige nadere feitelijke onderbouwing door de notaris niet vast komen te staan. Voor de hand had gelegen dat de notaris, als klaagster haar toestemming zou hebben gegeven, hiervan een schriftelijke vastlegging had verlangd. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht gegrond is.
3.17. partijdigheid (5)
Klaagster verwijt de notaris dat hij zich partijdig en afhankelijk van [X] heeft opgesteld. Ter onderbouwing van deze klacht heeft klaagster gesteld dat zij, nadat discussie was ontstaan over het feit dat Comfort niet de overeengekomen zekerheid had verstrekt, met Comfort overeenstemming had bereikt om de aanvankelijk ten onrechte niet ondergezette opstalrechten alsnog met een recht van hypotheek ten behoeve van klaagster te bezwaren. de notaris heeft daartoe een concept hypotheekakte opgesteld die op 27 augustus 2015 door hem zou worden gepasseerd. Daags daarvoor heeft Comfort aan klaagster evenwel laten weten dat het passeren geen doorgang kon vinden omdat zij een finale regeling wenste voor alle tussen Comfort en klaagster gerezen geschilpunten. Daartoe had zij een vaststellingsovereenkomst opgesteld waarin tevens aan de notaris finale kwijting werd verleend (zie onder2.15). Uit eigen belang heeft de notaris op 28 augustus 2016 aangedrongen (zie onder2.14) op gelijktijdige ondertekening van zowel de hypotheekakte als de vaststellingsovereenkomst, aldus nog steeds klaagster .
3.18. De kamer overweegt als volgt. Aan de notaris kan worden toegegeven dat het op zich niet klachtwaardig is dat een notaris partijen tracht te bewegen in onderling overleg tot een minnelijke regeling te komen voor de tussen hen gerezen geschillen. De onafhankelijke positie van een notaris brengt echter wel met zich dat zijn handelen beperkt dient te blijven tot een bemiddelende rol en dat de notaris geen druk uitoefent op (één der) partijen om akkoord te gaan met een regeling.
3.19. In het onderhavige geval is de kamer van oordeel dat het handelen van de notaris zich niet verdraagt met vorenstaand uitgangspunt, zodat de klacht gegrond is. Bij dit oordeel neemt de kamer in aanmerking dat uit zijn e-mail (zie onder2.14) niet anders afgeleid kan worden dan dat de notaris erop heeft aangedrongen dat klaagster de door Comfort opgestelde vaststellingsovereenkomst gelijktijdig met de hypotheekakte zou ondertekenen terwijl op dat moment, ook als hij de (precieze) inhoud van de vaststellingsovereenkomst niet kende, voor hem in elk geval kenbaar was dat:
A. Comfort de ondertekening van de door klaagster gewenste hypotheekakte daags voor het passeren afhankelijk had gemaakt van de gelijktijdige ondertekening door klaagster van de vaststellingsovereenkomst;
B. deze eenzijdig door Comfort was opgesteld zonder enige bemoeienis van klaagster of de notaris ;
C. klaagster zich – gegeven de door haar gewenste en niet verkregen zekerheid voor de door haar reeds aan Comfort verstrekte lening – in een jegens Comfort zeer afhankelijke positie bevond;
D. ondertekening door klaagster ook het belang van de notaris diende gelet op de daarin opgenomen finale kwijting voor alle vorderingen die klaagster mogelijk op hem geldend zou willen maken.
Klaagster en Pentagon
3.20. Klaagster verwijt de notaris dat hij haar niet goed en volledig heeft geïnformeerd over de rangorde van het ten behoeve van klaagster gevestigde hypotheekrecht (zie onder 2.9) en de hypotheken/beslagen die reeds op het onderpand rustten. Inmiddels is gebleken dat het onderpand is belast met diverse andere zekerheidsrechten en beslagen, terwijl de notaris daarmee bekend was ten tijde van het passeren van de akte, aldus klaagster.
3.21. De kamer constateert dat de notaris heeft erkend dat ten tijde van het verlijden van de akte door hem abusievelijk over het hoofd is gezien dat het pand reeds was belast met een tweetal beslagen en een tweetal hypotheekrechten, en dat als gevolg daarvan het niet mogelijk was om een hypotheek te vestigen met de door klaagster gewenste rangorde. Niettemin was klaagster volledig op de hoogte van de voorbelasting van het pand, aldus de notaris.
3.22. Deze klacht is naar het oordeel van de kamer gegrond. Ook al zou klaagster op de hoogte zijn geweest van de voorbelasting, hetgeen zij betwist, doet dat geen afbreuk aan de fout van de notaris. De notaris diende zelfstandig onderzoek te verrichten naar een eventuele voorbelasting, en, indien daarvan bleek, zelfstandig klaagster daarvoor te waarschuwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook al zou klaagster van de voorbelasting op de hoogte zijn geweest, kan bovendien niet worden aangenomen dat klaagster er kennelijk mee instemde dat de door haar gewenste rangorde niet zou worden verkregen. Voor een dergelijk verstrekkende conclusie heeft de notaris onvoldoende nadere feiten aangevoerd. Evenmin is gebleken dat de notaris zelf klaagster op de voorbelasting heeft gewezen.
3.23. Voorts verwijt klaagster de notaris dat hij heeft nagelaten klaagster te waarschuwen voor het feit dat de eigendom van Pentagon niet berustte op een onvoorwaardelijke titel, welke risico’s dat voor klaagster met zich bracht en dat hij daar in de hypotheekakte onvoldoende blijk van heeft gegeven. de notaris heeft immers zelf op 15 december 2011 de akte van levering ten behoeve van Pentagon verleden met daarin opgenomen meerdere ontbindende voorwaarden, aldus klaagster.
3.24. De notaris heeft de klacht bestreden en heeft daartoe aangevoerd dat klaagster door de wederpartij reeds volledig was geïnformeerd over de ontbindende voorwaarden waaronder het (onder)pand door de wederpartij was verkregen. De kamer volgt de notaris niet in dit verweer. Het was gelet op de op de notaris rustende zorgplicht, zoals hiervoor onder 3.2 en 3.3 weergegeven, bij uitstek de taak van de notaris om zich ervan te vergewissen dat klaagster begreep welke risico’s waren verbonden aan de vestiging van de hypotheek in relatie tot de bijzondere wijze (Groninger akte) waarop Pentagon als onderzetter het onderpand had verkregen. Niet in geschil is dat de vestiging van een hypotheek op het door de onderzetter onder ontbindende voorwaarde verkregen onderpand een groot risico voor het voortbestaan van het door klaagster gewenste zekerheidsrecht met zich bracht. Dat klaagster mogelijk door Pentagon zelf daarvan op de hoogte was gebracht ontslaat de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid in deze. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht gegrond is.
Klaagster en Firmeza
3.25. Klaagster verwijt de notaris dat hij heeft geweigerd het door klaagster op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag van € 950.000,- aan klaagster te retourneren, dit terwijl de levering en de vestiging van het hypotheekrecht geen doorgang hebben gevonden (zie onder2.10). Daarmee heeft de notaris art. 25 Wna geschonden en zich -blijkens de e-mailcorrespondentie- op een wijze jegens de advocaat van klaagster uitgelaten die een notaris niet betaamt, aldus klaagster .
3.26. De notaris heeft erkend dat het bedrag enige tijd op de kwaliteitsrekening heeft gestaan in afwachting van een overeenkomst tussen partijen. Omdat de eerste rentetermijn door klaagster reeds was ingehouden en daarmee was verdisconteerd in het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag, was sprake van een leningsovereenkomst en stond het hem niet meer vrij om het bedrag te retourneren. Het was voor klaagster duidelijk dat hij -notaris- het bedrag niet eerder aan één der partijen zou uitbetalen dan nadat partijen een minnelijke regeling zouden hebben getroffen dan wel dat daartoe een rechterlijke uitspraak zou zijn verkregen. Toen ook van Firmeza was vernomen dat het project geen doorgang zou vinden, is het bedrag teruggestort op de rekening van klaagster , aldus de notaris.
3.27. De kamer overweegt als volgt. Naar de kamer begrijpt ziet de klacht niet zozeer op het standpunt van de notaris dat het hem ten tijde van het verzoek om terugbetaling door klaagster niet (meer) vrijstond de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden zonder toestemming van de schuldenaar aan klaagster te retourneren, maar veeleer op de weigering van de notaris om klaagster in dat geval te bevestigen dat hij de gelden voor beide partijen onder zich hield en in het bijzonder op de wijze waarop de notaris zich in de daarop betrekking hebbende e-mailcorrespondentie jegens (de raadsman) van klaagster heeft uitgelaten.
3.28. Niet in geschil is dat klaagster aanspraak maakte op terugbetaling van het door haar uit hoofde van de geldleningsovereenkomst op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte bedrag op een moment dat duidelijk was dat de wederpartij de door klaagster gewenste zekerheid niet wenste te verstrekken. De notaris was van dit alles op de hoogte nu de zekerheid bestond in een door de notaris ten behoeve van klaagster te vestigen hypotheekrecht waaraan haar wederpartij daags voor passeren geen medewerking meer wenste te verlenen. Het belang van klaagster dat de notaris bij gebreke van deze zekerheid de gelden niet aan de wederpartij zou overmaken is evident en behoeft geen toelichting. De kamer kan de notaris niet volgen in zijn verweer dat voor klaagster duidelijk was dat de notaris de gelden op de derdenrekening zou laten staan in afwachting van een minnelijke regeling dan wel een rechterlijke uitspraak. de notaris heeft dat op geen enkele wijze toegelicht, hetgeen wel op zijn weg had gelegen nu de hiervoor onder 2.13 weergegeven e-mailcorrespondentie daar geen aanknopingspunt voor biedt. Terecht heeft klaagster bovendien onder verwijzing naar deze correspondentie betoogd dat de wijze van communiceren door de notaris zich niet verdraagt met het handelen dat een behoorlijk notaris betaamt. De opstelling van de notaris in de door klaagster gestarte discussie naar aanleiding van haar verzoek om retournering van het gestorte bedrag is, behoudens zijn eerste inhoudelijke reactie, te summier en bovendien onfatsoenlijk geformuleerd. In zoverre is de klacht gegrond.
3.29. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klachten genoemd onder 3.5, 3.8, 3.11 (deels), 3.14, 3.17, 3.20, 3.23 en 3.25 gegrond zullen worden verklaard. De kamer zal, gelet op al deze gegrond verklaarde klachten, in onderling verband en samenhang bezien, de notaris een maatregel opleggen. De ernst van de (vooral onder 3.5, 3.8, 3.14, 3.17, 3.20 en 3.23) gegrond bevonden klachten, de herhaaldelijk geconstateerde ernstige onzorgvuldigheid in het handelen van de notaris, in samenhang bezien met omstandigheid dat de notaris noch in zijn verweerschrift noch ter zitting enig blijk heeft gegeven inzicht te hebben in de laakbaarheid van zijn handelen, leiden ertoe dat de kamer een schorsing voor de duur van één maand passend en geboden acht.
3.30. Voor zover de klachten mede gericht waren op de kandidaat-notaris, geldt dat klaagster met betrekking tot de door haar geuite klachten onvoldoende concreet heeft onderbouwd welke specifieke verwijten ter zake aan de kandidaat-notaris kunnen worden gemaakt. De tegen de kandidaat-notaris gerichte klachten worden daarom alle ongegrond verklaard.

10.2.173 Onroerendgoedtransacties

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4061, zie ook NM 2016, 9. Overigens relevant is de tussenbeslissing in deze zaak: Hof Amsterdam 17 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1955.

Inhoud

Een zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van vastgoedtransacties die verband houden met fraude en witwassen. Het nalaten van een dergelijk onderzoek is daarom een ernstige tekortkoming. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de oud-notaris herhaaldelijk is tekortgeschoten in het verrichten van zorgvuldig onderzoek.

Feiten / Uitspraak

2.2. Zoals het hof heeft weergegeven in de tussenbeslissing onder 3.2.1. is de oud-notaris in de periode van maart 2007 tot en met april 2010 betrokken geweest bij een aantal onroerendgoedtransacties. In de tussenbeslissing heeft het hof klager onder meer verzocht duidelijk aan te geven op welke transacties de klacht betrekking heeft. Klager heeft daarop verwezen naar de pleitnota die hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kamer heeft overgelegd. Naar het oordeel van het hof is in die pleitnota voldoende duidelijk aangegeven op welke transacties de klacht betrekking heeft. Blijkens de pleitnota gaat om de volgende transacties: (…)
Het hof zal deze transacties hieronder bespreken.
2.3. Het hof moet in dit verband beoordelen of de oud-notaris voldoende onderzoek naar de onderhavige transacties heeft gedaan om te kunnen vaststellen of hij ingevolge het bepaalde in art. 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) medewerking aan de transacties behoorde te weigeren. Wat van de oud-notaris in dit opzicht werd verlangd, hangt af van de aard van de transacties, van hetgeen de oud-notaris ten tijde van de transacties bekend was of moest zijn en van de overige omstandigheden van het geval. Informatie en inzichten die klager op basis van strafrechtelijk onderzoek achteraf over de transacties heeft verkregen, zijn niet doorslaggevend.
2.4. [adres] (dossier 3 en 4)
2.4.1. Volgens een koopovereenkomst van 5 februari 2007 hebben [naam] en [naam] de hier bedoelde woning verkocht aan [X] voor de prijs van € 41.141,65.
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 9 maart 2007, waarbij [X] is vertegenwoordigd door [Y].
[Y] is de echtgenote van [Z].
De koopprijs is betaald van een bankrekening ten name van [A] . Er is geen hypotheekrecht verleend.
Op 13 maart 2007 is van de derdenrekening van de notaris een bedrag van € 22.324,64 overgemaakt op de bankrekening ten name van [A] , onder vermelding van ‘[adres] Afl hyp geldlening en kst [X]’.
2.4.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [A] en [X] en naar de herkomst van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. Ook de overboeking op 13 maart 2007 naar de bankrekening ten name van [A] had aanleiding moeten zijn om vragen te stellen.
Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De omstandigheid dat hij destijds kandidaat-notaris was bij notaris [naam] en optrad als diens waarnemer, doet aan zijn verantwoordelijkheid op dit punt niet af. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.5. [adres] (dossier 8)
2.5.1. [C] heeft de hier bedoelde woning verkocht aan [D] voor de prijs van
€ 163.000,-. De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 19 maart 2008.
De koopprijs met kosten is tot een bedrag van € 168.000,- gefinancierd met een lening door ING Bank, in verband waarmee ING Bank een hypotheekrecht is verleend. Blijkens de nota van afrekening van 13 maart 2008 moest de koper nog € 16.642,92 bijbetalen.
2.5.2. Volgens klager is onduidelijk waarvan [D] het restant van € 16.642,92 heeft betaald. De oud-notaris heeft verklaard dat [C] ermee heeft ingestemd dat [D] dit bedrag schuldig zou blijven, wat is aangetekend op de nota van afrekening. Van de nota van afrekening is een kopie overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft klager ten aanzien van deze transactie te weinig naar voren gebracht om de conclusie te rechtvaardigen dat de oud-notaris was gehouden in enig opzicht nader onderzoek naar de transactie te doen. De klacht is op dit onderdeel ongegrond.
2.6. [adres] (dossier 9)
2.6.1. [E] heeft de hier bedoelde woning verkocht aan [F] voor de prijs van € 120.000,-. De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 12 juni 2009, waarbij de [F] is vertegenwoordigd door [Y] . Blijkens de nota van afrekening van 12 juni 2009 is de koopprijs betaald uit de opbrengst van de verkoop van een pand aan [adres] .
2.6.2. Wat klager heeft aangevoerd over GBA-gegevens en de omstandigheid dat [E] de overdrachtsbelasting voor zijn rekening heeft genomen, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de oud-notaris gehouden was in enig opzicht nader onderzoek naar de transactie te doen. De klacht is op dit onderdeel ongegrond.
2.7. [adres] (dossier 10)
2.7.1. Blijkens een koopovereenkomst van 22 november 2008 heeft [M] de hier bedoelde woning verkocht aan [Z] voor de prijs van € 90.000,- (AB-transactie).
Tussen [L] en [N] , de (enig) erfgenaam van [M] , is een geschil ontstaan over de nakoming van de koopovereenkomst, waarover in rechte is geprocedeerd. Het geschil is met tussenkomst van de advocaten minnelijk geregeld.
Blijkens een koopovereenkomst van 27 november 2009 heeft [Z] de woning doorverkocht aan [F] voor de prijs van € 90.000,- (BC-transactie).
De oud-notaris heeft de akte van levering met betrekking tot de AB-transactie gepasseerd op 30 november 2009.
De oud-notaris heeft de akte van levering met betrekking tot de BC-transactie gepasseerd op 1 december 2009, waarbij [F] is vertegenwoordigd door [Y] .
De koopprijs in het kader van de BC-transactie is betaald van een bankrekening te name van [K] . Er is geen hypotheekrecht verleend.
2.7.2. Het betreft een ABC-transactie zonder prijssprong. Het enige wat tot nader onderzoek aanleiding gaf, was de betaling van de koopprijs in het kader van de BC-transactie. De oud-notaris behoorde navraag te doen naar de verhouding tussen [Y] en [F] en de herkomst was van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. De oud-notaris heeft aangevoerd dat hij [Y] heeft gevraagd of zij wist van wie en waar het geld vandaan kwam en of zij de onderlinge schuldverhouding regelde, wat zij heeft bevestigd. Naar het oordeel van het hof had de notaris geen genoegen mogen nemen met die enkele, nietszeggende bevestiging. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.8. [adres] (dossier 11)
2.8.1. Blijkens een koopovereenkomst van 1 augustus 2009 heeft [G] de hier bedoelde woningen verkocht aan [H] voor de prijs van € 135.000,-.
[H] woonde in [land] .
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 20 mei 2010, waarbij [H] is vertegenwoordigd door [X] .
De koopprijs is betaald van een bankrekening ten name van [A] . Er is geen hypotheekrecht verleend.
2.8.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [A] en [H] en naar de herkomst van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.9. [adres] (dossiers 12 en 13)
2.9.1. Blijkens een koopovereenkomst van 15 november 2009 heeft [I] de hier bedoelde woning verkocht aan [H] voor de prijs van € 53.500,-. De koopovereenkomst is namens [H] , die toen volgens de koopovereenkomst woonde in [plaats] , ondertekend door [J] als haar notarieel gemachtigde.
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 6 april 2010, waarbij [H] , die toen in [land] woonde, is vertegenwoordigd door [X] .
De koopprijs met kosten is deels betaald van een bankrekening ten name van [K]
(€ 42.825,30) en deels door [L] (€ 17.476,46). Ten behoeve van [Z] is een hypotheekrecht gevestigd, waarbij [H] is vertegenwoordigd door [X] en [L] is vertegenwoordigd door [Y] .
2.9.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [H] , [K] en [L] en naar de herkomst van de gelden waarmee de koopprijs werd betaald. Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
Conclusie
2.10. De notaris is tekortgeschoten in de verplichting om zorgvuldig onderzoek te doen bij de volgende transacties:
– [adres] (dossier 3 en 4);
– [adres] (dossier 10);
– [adres] (dossier 11);
– [adres] (dossiers 12 en 13).
Maatregel
2.11. Wat betreft de maatregel overweegt het hof het volgende. Een zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van vastgoedtransacties die verband houden met fraude en witwassen. Het nalaten van een dergelijk onderzoek is daarom een ernstige tekortkoming. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de oud-notaris herhaaldelijk is tekortgeschoten in het verrichten van zorgvuldig onderzoek. Dat rechtvaardigt in beginsel het opleggen van een zware maatregel.
2.12. Ten aanzien van drie van de vier transacties waarbij de oud-notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan, is de oud-notaris reeds strafrechtelijk veroordeeld voor een samenhangende gedraging, te weten het opzettelijk in strijd met de verplichting als bedoeld in art. 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) niet melden van verrichte ongebruikelijke transacties. Het hof houdt daarmee rekening bij het bepalen van de op te leggen maatregel.
2.13. Alle omstandigheden in aanmerking genomen dient naar het oordeel van het hof in dit geval de maatregel van schorsing voor de duur van 4 weken te worden opgelegd.

10.2.174 Passeren zonder volmacht, zorgvuldigheid, verklaren onder ede

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 6 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5196 (hoger beroep op Kamer voor het notariaat Amsterdam 2 juni 2016, ECLI:NL:TNORAMS:2016:17).

Inhoud

Volgens de kamer is vast komen te staan dat klagers de notaris geen volmacht hebben gegeven voor het passeren van de ondersplitsingsakte. In de koopakte van klagers is daarvoor geen volmacht opgenomen en de notaris beschikte niet over een afzonderlijke schriftelijke volmacht. Uit de belgegevens van klagers blijkt dat de notaris op de ochtend van passeren geen telefonisch contact heeft gehad met (een van) hen zodat hij ook niet over een mondelinge volmacht beschikte. Door als getuige tegenover de kantonrechter onder ede te verklaren dat klagers hem in een telefoongesprek op de ochtend van passeren hebben gezegd akkoord te gaan met het passeren van de ondersplitsingsakte heeft de notaris onwaarheid gesproken. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over.
Van een zorgvuldig notaris mag worden verlangd dat de verklaring die hij als getuige aflegt, overeenkomstig de waarheid is. De vaststelling dat de notaris dit niet heeft gedaan, doet ernstig afbreuk aan het vertrouwen dat in het notariaat moet kunnen worden gesteld. De mogelijkheid dat de notaris pseudoherinneringen over een mondelinge volmacht heeft ontwikkeld, doet daaraan niet af.

Feiten

3.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Bij akte van levering van 31 maart 2011 heeft [B.V.] de eigendom verkregen van het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen aan [adres] te [plaatsnaam] . Diezelfde dag heeft [B.V.] . het pand doorgeleverd voor 1/5e deel aan [X] , voor 1/5e deel aan [Y] en voor 3/5e onverdeeld aandeel aan klagers.
3.2.2. Voorafgaand aan deze ABC-transactie hebben klagers volmacht gegeven aan ieder van de medewerkers van het notariskantoor van de notaris, om namens hen aan te kopen en in eigendom aan te nemen door middel van een Groningerakte, akte van splitsing in appartemensrechten (hierna: de splitsingsakte) en een akte van kwitantie kooppenningen:
‘(..) het drie/vijfde aandeel (of zoveel meer of minder als na splitsing in appartementsrechten zal blijken) in het woonhuis met ondergrond, erf en tuin, bestaande uit een benedenhuis en drie afzonderlijke bovenwoningen, staande en gelegen aan [adres] , [plaatsnaam] (..) na splitsing in appartementsrechten rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de tweede, derde en zolderverdieping van voormeld gebouw (..)’ (hierna: appartementsrecht II) .
3.2.3. Het andere appartementsrecht dat door de splitsing zou ontstaan, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de twee woningen gelegen op de begane grond en eerste verdieping (hierna: appartementsrecht I) zou worden toegedeeld en geleverd aan [X] en [Y] gezamenlijk. Op termijn zou er een ondersplitsing plaatsvinden van appartementsrecht I in het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en in de kelder van het pand (hierna appartementsrecht Ia) en de woning op de eerste etage (hierna: appartementsrecht Ib).
3.2.4. Op 2 augustus 2011 hebben klagers de notaris een e-mail gestuurd met een voorstel voor de stemverhouding in de bij de splitsingsakte op te richten Vereniging van eigenaren (Vve), inhoudende twee stemmen voor appartementsrecht I en twee stemmen voor appartementsrecht II (2:2), met in de toekomst (na ondersplitsing) een stem voor appartementsrecht Ia, een stem voor appartementsrecht Ib en twee stemmen voor appartementsrecht II (1:1:2).
3.2.5. Op 3 augustus 2011 heeft de notaris klagers, [X] en [Y] een e-mail gestuurd waarin hij meedeelt dat de stemverhouding in de splitsingsakte zal worden vastgesteld op een stem per appartementsrecht (1:1) maar dat het voor de hand ligt dat de stemverhouding na ondersplitsing zal worden gewijzigd in een verhouding van 1:1:2. In deze e-mail heeft de notaris partijen gevraagd of zij akkoord gaan met de voorgestelde stemverhouding na ondersplitsing. Klagers hebben niet op deze e-mail van de notaris gereageerd.
3.2.6. Op 8 augustus 2011 heeft de notaris de splitsingsakte gepasseerd en is appartementsrecht I toegedeeld en geleverd aan [X] en [Y] en appartementsrecht II aan klagers. De gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand is vastgesteld op 121/295 aandeel voor appartementsrecht I en 174/295 aandeel voor appartementsrecht II. Tevens is een Vve opgericht waarbij de stemverhouding is vastgesteld op een stem per appartementsrecht (1:1).
3.2.7. Bij (Groninger) akte van levering van 30 maart 2012 heeft [Y] haar onverdeelde helft in appartementsrecht I overgedragen aan [Z] .
3.2.8. Op 4 juni 2012 heeft de notaris klagers een concept van de akte wijziging splitsing (hierna: de ondersplitsingsakte) gestuurd. In dit concept is onder meer opgenomen dat het totaal in de Vve uit te brengen stemmen drie bedraagt met één stem per appartement (1:1:1). Klagers hebben geen reactie gegeven op dit concept.
3.2.9. Op 23 juli 2012 om 09:38 uur heeft de notaris klagers ter ondertekening per e-mail een volmacht gestuurd. Deze e-mail luidt als volgt.
‘Enige tijd geleden heb ik jullie het concept van de akte wijziging splitsing toe gemaild. Het passeren daarvan staat gepland voor vanochtend. Ik kan namens jullie tekenen op basis van de koopakte die jullie getekend hebben, maar vind een volmacht net even mooier. Lukt het jullie nog om de volmacht te tekenen en VÓÓR 11:00 UUR aan mij terug te faxen/mailen?’
Klagers hebben hierop niet gereageerd.
3.2.10. Op 23 juli 2012 om 11:25 heeft de notaris de ondersplitsingsakte gepasseerd waarbij een medewerker van het notariskantoor is opgetreden als gemachtigde van klagers.
Omtrent de door klagers gegeven volmacht vermeldt de splitsingsakte onder I. het volgende.
‘Van de gegeven volmachten blijkt uit een notariële akte op twaalf juli tweeduizend zeven verleden (..) en uit de door partijen ondertekende koopcontracten, waarvan kopieën aan (..) zijn gehecht, en uit schriftelijke en mondelinge volmachten, waarvan mij, notaris, genoegzaam is gebleken. (onderstreping hof)’
De laatste (onderstreepte) zinsnede onder I. stond niet in het concept van ondersplitsingsakte van 4 juni 2012.
3.2.11. In de ondersplitsingsakte onder G. is de stemverhouding binnen de Vve gewijzigd van een stem voor appartementsrecht I en een stem voor appartementsrecht II (1:1) naar een stem voor appartementsrecht Ia, een stem voor appartementsrecht Ib en een stem voor appartementsrecht II (1:1:1). De gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand is gewijzigd naar 129/356 aandeel voor appartementsrecht Ia, 53/356 voor appartementsrecht Ib en 174/356 aandeel voor appartementsrecht II.
3.2.12. Op 4 oktober 2012 is een kopie van het ingeschreven afschrift van de ondersplitsingsakte naar klagers gestuurd.
3.2.13. Klagers hebben de notaris op 26 november 2012 een e-mail gestuurd waarin zij hem meedelen dat in de ondersplitsingsakte een onjuiste stemverhouding is opgenomen en dat de akte is gepasseerd zonder een door hen verleende volmacht. Zij hebben de notaris daarbij verzocht tot ongedaanmaking van de ondersplitsingsakte en vastlegging van de juiste stemverhouding.
3.2.14. Op 7 augustus 2013 zijn klagers een civiele procedure bij de kantonrechter begonnen, waarin zij de rechter hebben verzocht de ondersplitsingsakte op grond van art. 5:141 BW te vernietigen en een nieuwe stemverhouding vast te stellen van 2:1:3.
3.2.15. De notaris is op 19 augustus 2013 onder ede door de kantonrechter als getuige gehoord. De notaris heeft op vragen van de kantonrechter (samengevat) verklaard dat hij op 23 juli 2012 voorafgaand aan het passeren van de ondersplitsingsakte telefonisch contact met klagers heeft opgenomen, met (een van) klagers gesproken heeft en hem toen is gezegd dat klagers het ermee eens waren dat de ondersplitsingsakte zou worden gepasseerd, als er in het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept tenminste geen wijzigingen zouden worden aangebracht.
3.2.16. In het dossier bevindt zich geen notitie van een telefoongesprek tussen de notaris en klagers op 23 juli 2012. Uit kopieën van de specificaties van de gebruiksgegevens van de mobiele telefoons van klagers blijkt dat zij op dat moment in [plaatsnaam] verbleven en alleen klaagster die dag om 21.31 uur een gesprek heeft ontvangen.
3.2.17. Bij beschikking van 19 maart 2015 heeft de kantonrechter de ondersplitsingsakte partieel nietig verklaard voor zover het betreft de in die akte vastgelegde stemverhouding in de Vve. Over de getuigenverklaring van de notaris heeft de kantonrechter het volgende overwogen.
‘(..) de kantonrechter heeft teveel twijfels omtrent de geloofwaardigheid van deze getuigenis om zijn beslissing in dit geschil daarop te baseren’.
3.2.18. [X] en [Z] hebben hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij (tussen)arrest van 22 maart 2016 de beschikking van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij de in de ondersplitsingsakte vastgelegde stemverhouding nietig is verklaard omdat (samengevat) [X] en [Z] op grond van verklaringen/gedragingen van klagers en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs konden aannemen dat een toereikende volmacht was verleend.
4 Standpunt van klagers
De klacht van klagers bevat in hoofdzaak de volgende onderdelen.
i. De notaris heeft in de ondersplitsingsakte een stemverhouding opgenomen waarvan hij wist of moest weten dat klagers het daarmee niet eens waren.
ii. De tekst van de ondersplitsingsakte was niet in overeenstemming met de tekst van het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept.
iii. De ondersplitsingsakte is gepasseerd zonder dat de notaris over een daartoe toereikende volmacht van klagers beschikte.
iv. De notaris heeft niet gereageerd op verzoeken van de kantonrechter om opheldering van zaken te geven.
v. De notaris heeft als getuige in strijd met de waarheid tegenover de kantonrechter verklaard dat hij voorafgaand aan het passeren van de ondersplitsingsakte op 23 juli 2012 telefonisch een (mondelinge) volmacht had gekregen.

Uitspraak

Klachtonderdelen 4.i en 4.iii tot en met 4.v
6.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing ten aanzien van de klachtonderdelen 4.i en 4.iii tot en met 4.v, samengevat, het volgende overwogen. De notaris had moeten weten dat klagers niet instemden met de stemverhouding 1:1:1 zoals opgenomen in de ondersplitsingsakte gelet op hun e-mail van 2 augustus 2011. Volgens de kamer is vast komen te staan dat klagers de notaris geen volmacht hebben gegeven voor het passeren van de ondersplitsingsakte. In de koopakte van klagers is daarvoor geen volmacht opgenomen en de notaris beschikte niet over een afzonderlijke schriftelijke volmacht. Uit de belgegevens van klagers blijkt dat de notaris in de ochtend van 23 juli 2012 geen telefonisch contact heeft gehad met (een van) hen zodat hij ook niet over een mondelinge volmacht beschikte. Door als getuige tegenover de kantonrechter onder ede te verklaren dat klagers hem in een telefoongesprek in de ochtend van 23 juli 2012 hebben gezegd akkoord te gaan met het passeren van de ondersplitsingsakte heeft de notaris onwaarheid gesproken. Verder is volgens de kamer vast komen te staan dat de notaris (bij herhaling) niet heeft gereageerd op verzoeken van de raadsman van klagers om de kantonrechter nadere inlichtingen te verstrekken. De notaris heeft dit op 19 augustus 2014 tegenover de kantonrechter erkend. De kamer heeft deze klachtonderdelen dan ook gegrond verklaard.
6.2. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over. Het hof voegt hieraan het volgende toe. Tijdens de zitting op 26 september 2016 heeft de notaris erkend dat als gevolg van zijn handelen klagers nu met een kennelijk door hen niet gewenste stemverhouding in de Vve zitten. Dit spijt hem zeer. Hij heeft ter zitting aangegeven dat hij zich het feitelijk verloop van het opstellen van het concept en het passeren van de splitsingsakte niet goed meer kan herinneren en dat hij het antwoord op vragen daarover daarom schuldig moet blijven.
6.3. De notaris heeft over het feit dat hij als getuige tegenover de kantonrechter heeft verklaard dat hij klagers op 23 juli 2012 telefonisch heeft gesproken, naar voren gebracht dat hij aanvankelijk de overtuiging had dat deze verklaring juist was, maar dat hij aan deze verklaring is (moeten) gaan twijfelen toen klagers met hun belgegevens aantoonden dat dit niet juist kon zijn. In dit verband heeft hij een brief van [A] van 18 augustus 2016 in het geding gebracht. Daarin verklaart [A] dat wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond dat mensen bevattelijk zijn voor het ontwikkelen van pseudoherinneringen (valse herinneringen). Dat zijn onjuiste en/of vervormde herinneringen aan een gebeurtenis die wel echt heeft plaatsgevonden of zelfs herinneringen aan een gebeurtenis die nooit heeft plaatsgevonden maar door de persoon die deze herinnering oproept wel als echt wordt ervaren. Daar lijkt in dit geval sprake van, aldus de notaris.
6.4. Van een zorgvuldig notaris mag worden verlangd dat de verklaring die hij als getuige aflegt, overeenkomstig de waarheid is. De vaststelling dat de notaris dit niet heeft gedaan, doet ernstig afbreuk aan het vertrouwen dat in het notariaat moet kunnen worden gesteld. De mogelijkheid dat de notaris pseudoherinneringen over een mondelinge volmacht heeft ontwikkeld, doet daaraan niet af.Klachtonderdeel 4.ii
6.5. Klachtonderdeel 4.ii ziet op de door de notaris aan de tekst van de ondersplitsingsakte onder I. toegevoegde zinsnede ‘en uit schriftelijke en mondelinge volmachten, waarvan mij, notaris, genoegzaam is gebleken’. Vaststaat dat deze zinsnede niet stond in het aan klagers toegezonden concept. Het verwijt dat de tekst van de ondersplitsingsakte niet in overeenstemming was met de tekst van het op 4 juni 2012 aan klagers toegezonden concept is daarom terecht. Ook dit klachtonderdeel is gegrond.

Maatregel
6.6. Met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt overweegt het hof als volgt. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat geen twijfel mag (kunnen) bestaan over de juistheid van de inhoud van de door de notaris opgestelde en ondertekende akten alsmede de verklaringen van de notaris daaromtrent. Dit geldt te meer in het belang van de rechtszekerheid. De verwijten die de notaris worden gemaakt, raken in ernstige mate het vertrouwen dat de maatschappij in een notaris moet kunnen stellen. Het hof acht gelet op de ernst van het aan de notaris gemaakte tuchtrechtelijke verwijt een zware maatregel op zijn plaats. Het hof houdt echter rekening met de mogelijkheid dat de notaris niet welbewust onwaarheid heeft gesproken. Daarnaast weegt het hof mee dat de notaris niet eerder ter zake van klachtwaardig handelen een tuchtmaatregel is opgelegd. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding niet de zwaarste maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen, maar bij wijze van laatste kans te volstaan met de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de maximaal toegestane duur van zes maanden.

Jaar 2017

10.2.175 Belehrung bij professionele partij

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 21 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:482, zie ook NM 2017, 3.

Inhoud

Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat [woningbouwvereniging] bij de door het BFT onderzochte transacties steeds werd bijgestaan door adviseurs, onder meer op fiscaal gebied. Niet is betwist dat de ingeschakelde adviseurs deskundig waren op hun terrein en verder is niet gebleken dat de reputatie van deze deskundigen in het geding was. Voorts is niet gebleken dat er andere aanwijzingen waren dat de kandidaat-notaris, die op regelmatige basis voor [woningbouwvereniging] werkzaamheden verrichte, geen goede grond had om erop te kunnen vertrouwen dat [woningbouwvereniging] zichzelf reeds op de hoogte had gesteld en tevoren reeds voldoende inzicht had verkregen in hetgeen nodig was ter bereiking van het door [woningbouwvereniging] beoogde resultaat. Het hof is gezien het hiervoor overwogene van oordeel dat de kamer de door het BFT onderzochte transacties aan de juiste ter zake geldende maatstaf heeft getoetst en terecht tot de conclusie is gekomen dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de kandidaat-notaris geen sprake is.

Feiten

4.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
4.2.1. De kandidaat-notaris is in de jaren 2000 – 2012 verbonden geweest aan het notariskantoor [notariskantoor] te [plaats] , eerst als kandidaat-notaris en vervolgens als notaris.
4.2.2. Voormeld notariskantoor trad op als projectnotaris bij diverse onroerend goed projecten van woningbouwvereniging [woningbouwvereniging] (hierna: [woningbouwvereniging] ) te [plaats] . [woningbouwvereniging] is in opspraak geraakt vanwege vastgoedtransacties die in de media uitvoerig belicht zijn.
4.2.3. Op initiatief van de KNB is er vervolgens een onderzoek naar het notariskantoor gestart. Het door het BFT uitgevoerde onderzoek zag op de financiële onafhankelijkheid van het notariskantoor ten opzichte van [woningbouwvereniging] en op de handelwijze van de individuele (kandidaat-)notarissen. Bij het onderzoek zijn verschillende vennootschappen van ‘het concern’ [woningbouwvereniging] betrokken.
Het BFT heeft aan de hand van een risicoprofiel een selectie gemaakt en zijn onderzoek uiteindelijk beperkt tot een drietal projecten in het kader waarvan de kandidaat-notaris in de periode 2007 – 2011 in totaal 51 akten gepasseerd heeft.
Het betreft:
1. het project [project] (2 woontorens, stadvilla’s en een kantoorgebouw inclusief parkeerplaatsen in [plaats] );
2. het project [project] (waarbij projectontwikkelaar [projectontwikkelaar] voor [woningbouwvereniging] in [plaats] een project wilde ontwikkelen van 105 miljoen euro; dit project is nooit van de grond gekomen waarna [woningbouwvereniging] een afwaardering van 32 miljoen heeft moeten plegen op dit project); en
3. het project [project] (een medisch centrum, 22 appartementen, een gemeenschapshuis, 8 studio’s met personeelsruimten en parkeerplaatsen in [plaats] ).
4.2.4. Het BFT heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 18 december 2014. Het onderzoek ter zake van de financiële onafhankelijkheid van het notariskantoor ten opzichte van [woningbouwvereniging] heeft niet tot een bedenking tegen de kandidaat-notaris geleid.

5. Het standpunt van het BFT
5.1. Het verwijt dat het BFT de kandidaat-notaris maakt betreft de ambtshalve bedenking van de plaatsvervangend voorzitter, die ziet op schending van de in art. 98 lid 1 (oud) Wna (thans art. 93 lid 1Wna) neergelegde norm door te handelen als geconstateerd in het rapport van het BFT. Die bevindingen komen erop neer dat de kandidaat-notaris bij het begeleiden van de transacties is tekortgeschoten in zijn onderzoeks- en waarschuwingsplicht en dat de kandidaat-notaris in dat kader zijn verplichting tot dossiervorming onvoldoende heeft nageleefd.
5.2. Volgens het BFT heeft de kamer in de bestreden beslissing (kort weergegeven) een verkeerde maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de handelwijze van de kandidaat-notaris bij de door het BFT onderzochte transacties en heeft de kamer de rol van de kandidaat-notaris als te lijdelijk opgevat.

6. Standpunt van de kandidaat-notaris
De kandidaat-notaris heeft verweer gevoerd. Volgens de kandidaat-notaris is – samengevat – hij zich terdege bewust geweest van zijn zorgplicht maar is [woningbouwvereniging] een professionele woningcorporatie die bij de door het BFT onderzochte transacties steeds werd bijgestaan door deskundige professionals en adviseurs, zodat zijn zorgplicht in zoverre begrensd was. Dat de transacties waar het BFT op doelt risicovol of te duur zijn gebleken, kan de kandidaat-notaris niet worden verweten. De bindende afspraken daarover waren reeds gemaakt voordat de kandidaat-notaris bij de projecten werd betrokken.

Uitspraak

7.1. Het hof stelt (evenals de kamer) voorop dat de omvang van de zorgplicht van een notaris in hoge mate bepaald wordt door de concrete omstandigheden van het geval. In het onderhavige geval zijn de transacties die voorwerp van onderzoek door het BFT zijn geweest aangegaan door professionele partijen, die daarbij bijgestaan werden door deskundige adviseurs. Uitgangspunt bij dergelijke transacties tussen professionele partijen is dat de notariële zorgplicht haar grens vindt waar de notaris goede grond heeft erop te kunnen vertrouwen dat de desbetreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld en dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen nodig was ter bereiking van het beoogde resultaat, vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188. Verder is van belang dat de kandidaat-notaris bij de totstandkoming van de transacties (de obligatoire fase) niet betrokken is geweest.
7.2. De kamer heeft de handelwijze van de kandidaat-notaris bij de door het BFT in zijn rapport onderzochte transacties aan de onder 7.1. vermelde maatstaf getoetst in de rechtsoverwegingen 5.4. tot en met 5.17. De kamer is hierbij – kort gezegd – tot het oordeel gekomen dat geen sprake was van het niet naleven van de notariële zorgplicht door de kandidaat-notaris.
7.3. De kamer is in rechtsoverweging 5.26. tot de slotsom gekomen dat de kandidaat-notaris kan worden tegengeworpen dat de dossiervorming op enkele punten (door de kamer besproken onder 5.7. en 5.9.) te wensen overlaat en dat in een enkele akte van levering duidelijker tot uitdrukking gebracht had kunnen worden dat de tegenprestatie reeds voldaan was ter gelegenheid van een eerdere transactie (door de kamer besproken onder 5.14.). De kamer heeft deze conclusies van onvoldoende gewicht geacht voor een gegrond te achten bedenking jegens de kandidaat-notaris. Daarbij heeft de kamer wat de dossiervorming betreft betrokken dat de kandidaat-notaris thans niet meer de houder van het protocol is en niet uitgesloten is dat de dossiervorming wel op orde was maar stukken buiten toedoen van de kandidaat-notaris geen onderdeel meer uitmaken van de desbetreffende dossiers. De kamer heeft de tegen de kandidaat-notaris ingediende bedenking ongegrond geacht.
7.4. Het hof kan zich met voormeld oordeel van de kamer, zoals hiervoor weergegeven onder 7.2. en 7.3. verenigen en met de gronden waarop dat oordeel rust. Het hof ziet geen reden om anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat [woningbouwvereniging] bij de door het BFT onderzochte transacties steeds werd bijgestaan door adviseurs, onder meer op fiscaal gebied. Niet is betwist dat de ingeschakelde adviseurs deskundig waren op hun terrein en verder is niet gebleken dat de reputatie van deze deskundigen in het geding was. Voorts is niet gebleken dat er andere aanwijzingen waren dat de kandidaat-notaris, die op regelmatige basis voor [woningbouwvereniging] werkzaamheden verrichte, geen goede grond had om erop te kunnen vertrouwen dat [woningbouwvereniging] zichzelf reeds op de hoogte had gesteld en tevoren reeds voldoende inzicht had verkregen in hetgeen nodig was ter bereiking van het door [woningbouwvereniging] beoogde resultaat. Het hof is gezien het hiervoor overwogene van oordeel dat de kamer de door het BFT onderzochte transacties aan de juiste ter zake geldende maatstaf heeft getoetst en terecht tot de conclusie is gekomen dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de kandidaat-notaris geen sprake is.
In de door het BFT in hoger beroep aangehaalde jurisprudentie, die onder meer betrekking heeft op ABC-transacties en hypotheekfraude, is sprake van (bedenkelijke) omstandigheden die in casu niet aan de orde zijn, zodat die jurisprudentie niet onverkort van toepassing is op de hier aan de orde zijnde transacties.
7.5. Gezien het voorgaande is het hof, met de kamer, van oordeel dat geen sprake is van een gegronde bedenking dat tuchtrechtelijke normen zijn overschreden. Het hof maakt het oordeel van de kamer tot het zijne en zal de beslissing van de kamer bevestigen.

10.2.176 Passeren akten buiten aanwezigheid gemachtigde, akten in strijd met werkelijkheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 30 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1928, zie ook NM 2017, 6 (hoger beroep op Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:TNORARL:2016:40)

Inhoud

De notaris heeft onzorgvuldig en in strijd met de voor hem geldende wetgeving gehandeld door te vergeten zijn handtekening te zetten onder akten, en door akten buiten aanwezigheid van de gemachtigde te tekenen, terwijl de gemachtigde op een later moment ‘bijtekende’. Daardoor bevatten de akten feiten die in strijd met de werkelijkheid zijn. De notaris is door de notariskamer ontzet uit zijn ambt. In hoger beroep voert de notaris aan dat de samenstelling van de notariskamer onjuist was, zodat de uitspraak nietig zou moeten zijn. Volgens het hof in hoger beroep is er geen sprake van nietigheid, maar het hof vernietigt de uitspraak van de notariskamer en doet de zaak zelf af. Het hof houdt vervolgens rekening met de voldoende aannemelijk geworden reputatie- en inkomensschade die publicatie van de uitspraak van de kamer reeds voor de notaris tot gevolg hebben gehad, en legt de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden op.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Op grond van art. 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) heeft het BFT van 30 september 2015 tot en met 5 oktober 2015 onderzoek verricht op het kantoor van de notaris. Het onderzoek heeft zich in eerste instantie gericht op de onderdelen financiën, kwaliteit en integriteit en is uitgebreid naar de minuutakten die in de periode van 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015 door de notaris zijn gepasseerd. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een definitief rapport van het BFT van 12 november 2015.
3.2.2. De bevindingen van het BFT komen – voor zover voor de klacht van het BFT van belang – neer op het volgende.
– Op door de notaris in de periode van 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015 verleden akten van levering en/of hypotheekakten ontbreekt in één geval de handtekening van de notaris en in zeven gevallen de handtekening van de medewerkster van de notaris die gemachtigd was namens de bank op te treden.
– De notaris heeft in genoemde periode in de zeven genoemde gevallen telkens buiten de aanwezigheid van vorenbedoelde medewerksters hypotheekakten gepasseerd; die medewerksters van de notaris ondertekenden de akten op een later tijdstip.
– Van de 422 door het BFT onderzochte minuutakten die in genoemde periode door de notaris zijn gepasseerd, zijn 50 akten buiten de vestigingsplaats van de notaris verleden.
– In door de notaris in genoemde periode afgegeven offertes werden los van het basistarief bedragen opgenomen aan leges voor identiteitscontrole en onderzoek in persoons- en faillissementsregisters.
3.2.3. In een eerdere tuchtprocedure heeft de kamer op 20 november 2014 (ECLI:TNORARL:2014:50) beslist op een door vier notarissen tegen de notaris ingediende klacht die onder meer zag op het meer dan incidenteel passeren van akten buiten de vestigingsplaats in de jaren 2013 en 2014. Op die klacht heeft het hof op 1 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4970) in hoger beroep beslist.

4 Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris het volgende.
1.a. De notaris heeft acht akten gepasseerd waarop de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt.
1.b. Niet in alle gevallen zijn hypotheekakten onmiddellijk na voorlezing door de notaris door vorenbedoelde medewerkster ondertekend, maar gebeurde dit later. Dit is in strijd met hetgeen hierover in die akten is opgenomen.
2. De notaris heeft in de periode van 1 januari 2015 tot 16 april 2015 structureel akten, althans meer dan één procent van de totaal door hem verleden akten, buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. In sommige gemeenten heeft de notaris een zodanig aantal akten gepasseerd dat kan worden gesproken van een bijkantoor in de zin van art. 13 Wna. In genoemde periode heeft de notaris bijvoorbeeld in de gemeente [gemeente] 33 akten gepasseerd, derhalve 7,8 procent van de in totaal 422 in die periode gepasseerde akten.
3. De notaris heeft in offertes kosten vermeld die volgens art. 10 van de Verordening beroeps- en gedragsregels in het basistarief dienen te zijn opgenomen.

Uitspraak

Formeel

De beslissing van de kamer

6.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat een van leden van de kamer, mr. F.M.J. Mulder, bij zijn benoeming met ingang van 1 januari 2013 tot in elk geval 22 juli 2016 (de datum van de bestreden beslissing) voor de toepassing van art. 94 lid 6 Wna geen inspecteur was in de zin van art. 2 lid 3 onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen omdat mr. Mulder geen ambtenaar was van een van de organisatieonderdelen zoals aangeduid in art. 9a Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. Mr. Mulder bezat dus niet de kwaliteit die hij op grond van art. 94 lid 6 Wna moest hebben om in hoedanigheid van inspecteur deel van de kamer te kunnen uitmaken. De notaris heeft verschillende stukken en correspondentie overgelegd waaruit dat volgens hem blijkt. Art. 95 lid 1 Wna bepaalt dat het lidmaatschap van de leden van de kamer voor het notariaat van rechtswege vervalt indien zij de kwaliteit verliezen waarin zij zijn benoemd. Art. 5 lid 3 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) bepaalt dat beslissingen van een meervoudige kamer, waarvan anderen dan rechterlijke ambtenaren deel uitmaken, nietig zijn indien deze beslissingen niet zijn genomen met het in deze wet bepaalde aantal personen, niet zijnde rechterlijk ambtenaar. Dit betekent volgens de notaris dat de beslissing van de kamer nietig is, nu die beslissing niet door de vereiste vijf daartoe bevoegde leden van de kamer is gegeven. De notaris heeft het hof verzocht de zaak terug te verwijzen naar de kamer die in een andere samenstelling de zaak opnieuw dient te behandelen dan wel de zaak met dat doel de zaak te verwijzen naar een andere kamer voor het notariaat.
6.4. Het BFT heeft ter zitting aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2607, Meavita) volgt dat schending van art. 5 Wet RO niet per definitie ertoe leidt dat een uitspraak die is gedaan door een ander aantal rechters of andere personen dan door de wet is voorgeschreven als non existent moet worden beschouwd. Daarnaast acht het BFT het niet noodzakelijk om de zaak naar de kamer terug te verwijzen omdat de deskundigheid, de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de desbetreffende inspecteur niet in het geding is. Verder kan het hof het formele gebrek in deze zaak in hoger beroep helen. Dat heeft het hof in 2002 en 2007 in twee zaken waarin soortgelijke formele gebreken aan de orde waren ook gedaan, aldus het BFT.
6.5. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de bestreden beslissing heeft genomen ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van art. 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken.
Het bepaalde in art. 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was.
Naar analogie van art. 5 lid 3 Wet RO is de beslissing van de kamer dus nietig.
Met verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de Meavita-zaak is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non existent’. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt voor gevallen als het onderhavige mee dat de nietigheid van de beslissing van de kamer alleen kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel en dat is (in dit geval) hoger beroep bij dit hof.
Verder is het hof van oordeel dat de notaris het verweer van nietigheid van de bestreden beslissing ook in dit stadium van de procedure, ter zitting, nog heeft kunnen opwerpen en dat daarmee aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde is voldaan. Het hof zal dus de bestreden beslissing vernietigen.
Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van art. 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terug verwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden gesteld of gebleken.

Ne bis in idem

6.6. De notaris heeft in hoger beroep zijn verweer gehandhaafd dat het BFT met betrekking tot klachtonderdeel 2. in zijn klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het hof in zijn beslissing van 1 december 2015 (zie hiervoor in 3.2.3.) in zijn beoordeling heeft meegewogen dat de notaris in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd en daarmee volgens de notaris op dit punt onherroepelijk heeft beslist.
6.7. Het hof is van oordeel dat in zijn beslissing van 1 december 2015 weliswaar is ingegaan op het feit dat de notaris (ook) in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd, maar dat de klacht en de beoordeling daarvan het passeren van akten buiten de vestigingsplaats van de notaris in de jaren 2013 en 2014 betrof, zodat het ‘ne-bis-in-idem-beginsel’ hier toepassing mist en het BFT in klachtonderdeel 2. kan worden ontvangen.

Inhoudelijk

Klachtonderdeel 1.a.

6.8. De notaris heeft erkend dat op de door het BFT bedoelde acht akten de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt. Het hof is van oordeel dat de notaris hiermee hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld en door zijn handelwijze afbreuk heeft gedaan aan de kern van zijn vertrouwenstaak, namelijk door zijn waarheidsgetrouwe verklaring rechtszekerheid geven aan het rechtsverkeer. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdeel 1.b.

6.9. De notaris heeft over de gang van zaken in de gevallen waarin hij buiten zijn vestigingsplaats hypotheekakten passeerde verklaard dat hij vooraf overleg had met de medewerkster die als gemachtigde van de desbetreffende bank optrad en dat de desbetreffende medewerkster – die bij het passeren van die hypotheekakten telkens niet aanwezig was – op een later tijdstip deze akten ondertekende. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij na passeren van een hypotheekakte zijn gevolmachtigde medewerkster op kantoor opbelde met de mededeling dat de akte was gepasseerd en dat na zijn terugkeer op kantoor, zo’n vijftien tot twintig minuten na het passeren, de akte door die medewerkster werd ondertekend. De notaris heeft aangevoerd dat hij over een doorlopende volmacht van de banken beschikte, waarin met standaardteksten werd gewerkt en dat hij daarom meende dat de hiervoor omschreven handelwijze toelaatbaar was omdat zijns inziens werd voldaan aan het vereiste van art. 43 lid 4 eerste zin Wna dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschijnende personen wordt ondertekend. De notaris heeft desgevraagd verklaard dat hij thans alleen bij hoge uitzondering buiten zijn vestigingsplaats akten passeert, zodat de gewraakte handelwijze feitelijk niet meer aan de orde is.
6.10. Het hof is van oordeel dat de notaris een handelwijze heeft gevolgd die een notaris onwaardig is. In strijd met de werkelijkheid heeft de notaris in authentieke akten opgenomen dat een medewerkster van hem als gemachtigde van de betrokken bank voor hem is verschenen, terwijl die medewerkster bij het passeren van die akten niet fysiek aanwezig was. Een notaris dient te allen tijde ervoor zorg te dragen dat een akte geen feitelijke onjuistheden bevat, voor zover de notaris in de akte zelf verklaart omtrent de feiten. Bovendien rijst de vraag of deze gang van zaken niet in strijd moet worden geacht met het bepaalde in art. 43 lid 4 Wna inhoudende dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschenen personen wordt ondertekend en dat de notaris onmiddellijk daarna de akte (als laatste) ondertekent, waardoor de hier aan de orde zijnde door de notaris gepasseerde akten mogelijk authenticiteit missen. Dit risico heeft de notaris door zijn handelwijze genomen. De door de notaris in hoger beroep aangevoerde omstandigheden – gerezen problemen bij het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere notarissen in die periode met alle gevolgen van dien, substantieel ziekteverzuim onder zijn personeel en beperkte beschikbaarheid van medewerk(st)ers in 2015 – kunnen, wat daarvan ook zij, daaraan niet afdoen. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.

Klachtonderdeel 2.

6.11. Art. 13 Wna bepaalt dat het een notaris is toegestaan buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden te verrichten, mits op het grondgebied van Nederland. De notaris is evenwel niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging bijkantoren te hebben. Ook is hij niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging op vaste of onregelmatige tijden zitdagen te houden.
6.12. Het BFT heeft aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie van het hof sprake is van een bijkantoor als bedoeld in art. 13 Wna wanneer meer dan één procent van de akten in een andere plaats dan in de vestigingsplaats van de notaris zijn verleden. In de door het BFT onderzochte periode, 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015, zijn van de 422 door het BFT bekeken akten 50 akten buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerd, dus meer dan één procent van de totaal gepasseerde akten. Dit impliceert dat de notaris na de in 3.2.3. genoemde beslissing van de kamer van 20 november 2014 waarin de kamer tot het oordeel kwam dat de notaris in het jaar 2013 klachtwaardig had gehandeld door meer dan incidenteel (meer dan één procent) akten te passeren in een plaats waarin hij geen notaris (meer) was, hiermee is doorgegaan.
6.13. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat het BFT van onjuiste cijfers uitgaat. De notaris heeft in 2015 in totaal 1306 akten gepasseerd, waarvan 102 buiten zijn vestigingsplaats zijn verleden. Verder betrof het verschillende plaatsen en werd er niet alleen zijn vroegere vestigingsplaats [plaats] gepasseerd. Daarnaast is de notaris van mening dat doorslaggevend is de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. De norm van één procent is enkel een aanwijzing dat van een bijkantoor kan worden gesproken. Met een bijkantoor wordt volgens de notaris een daadwerkelijk ruimte bedoeld. De notaris heeft geen kantoor gehad buiten zijn vestigingsplaats. Verder spreekt art. 13 Wna van ‘bijkantoren’. Daarin ligt besloten dat niet geheel Nederland als bijkantoor wordt gezien, maar verschillende plaatsen als zodanig zouden kunnen kwalificeren. De kamer heeft ten onrechte alle buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerde akten samengeteld. In elk geval zijn de percentages van buiten zijn vestigingsplaats gepasseerde akten vanaf 2013 gedaald en worden vanaf 15 september 2015 in het geheel geen akten door de notaris buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. Ten slotte voert de notaris aan dat de desbetreffende akten op verzoek van partijen buiten zijn vestigingsplaats werden verleden, zodat zijn collega notarissen hiervan geen nadeel hebben ondervonden.
6.14. De strekking van art. 13 Wna is dat een notaris buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten maar dat deze verrichtingen een incidenteel karakter moeten hebben. Het hof is van oordeel dat de notaris (ook) in 2015 niet slechts incidenteel akten buiten zijn vestigingsplaats heeft gepasseerd omdat, van welke periode in 2015 ook wordt uitgegaan, in elke maand van dat jaar in bijvoorbeeld [plaats] meer dan één procent van de totaal in die maand door de notaris gepasseerde akten is verleden.
Volgens vaste rechtspraak is voor de vraag of een ruimte als bijkantoor moet worden aangemerkt doorslaggevend de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat de vraag of die werkzaamheden al dan niet daadwerkelijk in een bepaalde (daarvoor ingerichte) ruimte zijn verricht hierbij niet van belang is. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat een notaris die zijn werkzaamheden niet in een daarvoor ingerichte ruimte verricht, wel meer dan incidenteel buiten zijn vestigingsplaats akten zou kunnen passeren, hetgeen in strijd is met de strekking van art. 13 Wna. Het voorgaande brengt mee dat dit klachtonderdeel gegrond is.

Klachtonderdeel 3.

6.15. De eisen die aan een notaris mogen worden gesteld op het gebied van helder en transparant offreren brengen met zich mee dat na kennisneming van de offerte voor de cliënt duidelijk moet zijn welke kosten aan hem in ieder geval door de notaris in rekening zullen worden gebracht. Naar het oordeel van het hof voldoen de door de notaris uitgebrachte offerten aan deze voorwaarde. Dat de door het BFT genoemde kosten op de offerten van de notaris niet in het basistarief zijn opgenomen maar daarop afzonderlijk staan vermeld, is niet doorslaggevend. Verder is gesteld noch gebleken dat de notaris achteraf extra kosten bij cliënten in rekening heeft gebracht. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Conclusie en maatregel

6.16. Vaststaat dat de notaris met verschillende partijen, onder wie het BFT, overleg heeft gevoerd over de wijze waarop hij de omissie van de op de akten ontbrekende handtekeningen diende te herstellen. De notaris heeft uiteindelijk gehandeld op basis van het door hem ingewonnen advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen. Het ware wellicht beter geweest als de notaris voor de meest veilige weg van het herstel had gekozen, maar dit neemt niet weg dat de notaris heeft getracht zijn fout op deugdelijke wijze te herstellen en dat hij onweersproken heeft aangevoerd dat door middel van processen-verbaal van verbetering herstel inmiddels heeft plaatsgevonden. Verder is van belang dat de notaris, naar hij onweersproken heeft gesteld, maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat deze omissies niet meer kunnen voorkomen. Ook wat betreft de hypotheekakten die niet ten tijde van het passeren – dus onmiddellijk na voorlezing van de akte door de notaris – maar op een later tijdstip door de medewerkster van de notaris namens de bank zijn ondertekend, heeft de notaris naar het oordeel van het hof ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat hij verregaande maatregelen heeft getroffen om een en ander te herstellen. Met betrekking tot het passeren van akten buiten de vestigingsplaats acht het hof van belang dat de notaris dit (in elk geval) niet meer heeft gedaan na de beslissing van het hof van 1 december 2015, waarbij op dit punt onherroepelijk is beslist.
Dit laat onverlet dat de notaris onzorgvuldig en in strijd met de voor hem geldende wetgeving heeft gehandeld. De verschillende normschendingen rekent het hof de notaris zwaar aan. Het hof houdt rekening met de voldoende aannemelijk geworden reputatie- en inkomensschade die publicatie van de uitspraak van de kamer reeds voor de notaris tot gevolg hebben gehad.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen dient naar het oordeel van het hof in dit geval de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden te worden opgelegd.

10.2.177 Vervalst rekeningnummer

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2017, niet gepubliceerd, bron: NM 2017, 7.

Inhoud

Notaris had vervalsing rekeningnummer moeten opmerken. (Deels) gegrond met oplegging van een maatregel.

Feiten

In juni 2016 verkoopt klaagster K, een professioneel verkoopbedrijf, een perceel grond. Notaris N stuurt K begin juli een volmacht voor de verkoop. K tekent deze met legalisatie bij een andere notaris, die de volmacht per e-mail en per post naar N stuurt. Half augustus stuurt N per mail de concept-leveringsakte en nota van afrekening aan K. Een medewerkster van K reageert dat zij akkoord is en deelt verder mee: ‘Bijgaand sturen wij u onze nota. Ik verzoek u vriendelijk die van u aan te passen en mij de herziene nota te sturen.’ De nota van K vermeldt een ander rekeningnummer van K, maar N past zijn nota niet aan.
N passeert de akte en maakt de verkoopopbrengst over op het rekeningnummer dat op de nota van afrekening staat. N had het rekeningnummer overgenomen dat op de volmacht was ingevuld. Dit bleek echter af te wijken van het nummer dat in de gescande volmacht stond.

De klacht
N heeft zich niet op deugdelijke wijze verzekerd van de identiteit en de betalingsopdracht van K, geen zorgvuldige regie gevoerd, onzorgvuldig en fout gehandeld in de gehele transactie en, gedreven door financieel eigenbelang, nagelaten K adequate informatie te verschaffen en toezeggingen na te komen nadat van de foutieve overboeking bleek.

Het verweer
N betwist dat hij de vervalsing van het rekeningnummer had behoren te signaleren. De ingescande volmacht is niet bekeken omdat het origineel per post zou komen. Dat de vervalsing waarneembaar is, wil niet zeggen dat deze opvalt en/of door N of zijn medewerkers opgemerkt had moeten worden. De verificatie van de nota betrof niet het rekeningnummer, maar de bedragen. K had het onjuiste bankrekeningnummer expliciet moeten opmerken en laten corrigeren.
N voert aan dat hij naderhand al het nodige in het werk heeft gesteld (aangifte bij de politie en informeren van verzekeraars) dat van hem verwacht kon worden.

Uitspraak

Het behoort tot de zorgverplichting van de notaris dat hij toeziet op de juiste uitvoering van de betalingstransacties. Onderdeel daarvan is verificatie van het bankrekeningnummer. N had moeten opmerken dat het nummer op de nota van K afweek van het nummer in zijn concept. De scanversie in het dossier had daarbij behulpzaam kunnen zijn.
Er is niet gebleken dat N tekort is geschoten in zijn medewerking en informatieverstrekking nadat van de onjuiste overboeking bleek.
De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

Opmerking
In de praktijk wordt bij rechtspersonen wel een kopie van een recent bankafschrift opgevraagd.

10.2.178 Toestemming tweede hypotheek, Novitaris criterium

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 15 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:112, NM 2017, nr. 5

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, onderstaande gegevens afkomstig uit NM 2017, 5

Inhoud

Vestigen tweede hypotheek zonder toestemming is meewerken aan wanprestatie.

Feiten

In mei 2012 hebben bv 1 (heer A) en bv 2 (heer B) van klaagster K (bv), alle aandelen in bv 3 gekocht en geleverd gekregen bij akte gepasseerd door notaris N.

In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat B als (mede)verkoper gehouden is tot vrijwaring voor naheffingen van belastingen. Verder bevat de koopovereenkomst een concurrentiebeding.

In 2014 start K een procedure tegen bv 1 in verband met overtreding van het concurrentiebeding, resulterend in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen onder meer overeenkomen dat bv 1 een bedrag van € 72.500,- aan bv 3 moet betalen. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting verleent bv 1 op 16 oktober 2014 aan K een recht van hypotheek op een registergoed tot een bedrag van € 145.000,-. De hypotheekakte bevat onder meer de verbodsbepaling dat het onderpand niet met (verdere) hypotheken mag worden bezwaard zonder schriftelijke toestemming van K.

De Belastingdienst legt een naheffingsaanslag op. Bv 2 schiet het aandeel van bv 1 daarin voor, mits bv 1 zekerheid verstrekt. Bij hypotheekakte van 7 november 2014, verleden voor N, verleent bv 1 aan bv 2 een recht van tweede hypotheek tot een bedrag van € 101.250,-. Er is geen schriftelijke toestemming aan K gevraagd.

Op 19 november 2014 tekenen K, bv 2 en N een depotovereenkomst. B stelt jegens K zekerheid voor de betaling van de naheffingsaanslag in de vorm van depot van een bedrag van € 160.000,-. Bv 2 stort dit bedrag op een kwaliteitsrekening van N.

Gelet op het bezwaringsverbod had N niet mogen meewerken aan het vestigen van het tweede recht van hypotheek zonder toestemming van K als eerste hypotheekhouder.

N stelt dat hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en de onderlinge samenhang daarvan. Blijkens de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2011 (ECLI:NL: GHAMS:2011:BV2685) zijn er goede gronden om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis door een betrokken partij tot gevolg heeft.

Een uitzondering op deze regel is echter mogelijk indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris dient te behartigen.

Nu N met de depotstorting voor 100 procent zeker was dat K de gelden zou ontvangen en hij wist dat zonder de deal tussen bv 1 en 2 alle partijen zouden blijven doorprocederen, waren de belangen van alle partijen het best gediend door zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van de tweede hypotheek. Daarnaast verwijst N naar het Novitarisarrest (ECLI:NL:HR:2015:831) waaruit mede volgt dat het ter beoordeling aan de notaris is in hoeverre de belangen van derden onderwerp van gesprek kunnen/moeten zijn en in hoeverre de notaris zijn ministerie moet weigeren wegens schending hiervan.

Uitspraak

De kamer oordeelde dat niet is gesteld of gebleken dat er op 7 november 2014 sprake was van een situatie dat het weigeren van medewerking aan het vestigen van de tweede hypotheek schending van rechtmatige rechten en belangen van bv 2 en/of bv 1 tot gevolg zou hebben gehad. Dat K bekend was of kon zijn met de achtergronden van het depot en daarbij ook belang had, is geen rechtvaardiging om ministerie te verlenen. N verliest met zijn betoog de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Bovendien heeft N niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster.

Het hof legt de maatregel waarschuwing op.

10.2.179 Clerical error, kennelijke misslag

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2017, ECLI:NL:TNORARL:2017:35, NM 2017, nr. 8

Inhoud

De wijziging die in een proces-verbaal is opgenomen kan niet worden aangemerkt als een kennelijke misslag. Hetgeen is gewijzigd stond niet in de koopovereenkomst en kon alleen al om die reden niet met een proces-verbaal worden doorgevoerd op basis van een opdracht van één partij.

Feiten

2.1 Klagers zijn woonachtig in appartementen die zijn gelegen aan de […] te […]. Deze registergoederen zijn aan klagers geleverd bij akten van levering, voor de notaris verleden op respectievelijk 5 februari 2015 en 17 maart 2015.
2.2 Een niet in de akten opgenomen artikel is door de notaris gecorrigeerd met een proces-verbaal kennelijk misslag van 17 september 2016.
2.3 De correctie van 17 september 2016 is gewijzigd met een proces-verbaal kennelijke misslag van 21 november 2016. De correcties/aanvullingen bestaan uit voorwaarden die de gemeente [ X ] heeft verbonden aan de met betrekking tot de verkochte appartementen verleende subsidie.
2.4 Op namens klagers aan de notaris gestelde vragen bij e-mail van 6 februari 2017 is door de notaris niet gereageerd.

3. De klacht en het verweer
3.1 Klagers verwijten de notaris dat hij een proces-verbaal kennelijke misslag heeft opgesteld ter zake van een wijziging die in feite een aanvulling op of een verbetering van de koopakten met zich brengt. Naar de mening van klagers had wijziging alleen door middel van een akte kunnen worden doorgevoerd. Ook heeft de notaris volgens klagers verwijtbaar gehandeld door hun niet te informeren door middel van het toezenden van het opgemaakte proces-verbaal.
3.2 Van de notaris is geen schriftelijk verweer ontvangen. Ter zitting van de kamer op 30 juni 2017 heeft de notaris de door hem gevolgde werkwijze toegelicht en daar grotendeels afstand van genomen.

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De klacht ziet op het opstellen van een proces-verbaal kennelijke misslag en de omstandigheid dat dit proces-verbaal klagers niet is toegezonden.
4.3 Met betrekking tot de beoordeling van de klacht is van belang dat de notaris ter zitting heeft verklaard dat hij de gevolgde werkwijze opnieuw heeft bezien en dat hij het met klagers eens is dat een rectificatie-akte de aangewezen weg was geweest. De notaris heeft toegelicht wat voor hem destijds leidend is geweest. De notaris zag de wijziging niet als een aanvulling waar klagers beter of slechter van zouden worden omdat de wijziging vooral zag op de verplichting om de bestemming bewoning van het gekochte appartement in stand te houden.
4.4 Wat er ook zij van de toelichting, de kamer is met klagers van oordeel dat de wijziging die in het proces-verbaal is opgenomen niet kan worden aangemerkt als een kennelijke misslag. Immers, hetgeen is gewijzigd stond niet in de koopovereenkomst en kon alleen al om die reden niet met een proces-verbaal worden doorgevoerd op basis van een opdracht van één partij. De kamer zal de klacht dan ook gegrond verklaren. Dat geldt ook voor zover de klacht ziet op het destijds niet toezenden van het proces verbaal aan klagers. Immers, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de notaris dit, ware de klacht niet ingediend, op een later tijdstip alsnog aan klagers zou hebben toegezonden.
4.5 Hoewel ter zitting mogelijke oplossingen zijn besproken en in dat verband twee belangrijke aspecten ( het ontbreken van de gewenste wijziging in de koopakte en de mogelijkheid om te volstaan met het intrekken van het proces-verbaal) zijn genoemd, zal de kamer daar niet in treden omdat dit niet aan de kamer is.
4.6 Op de gegrondverklaring van een klacht, past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. De kamer acht in dit verband wel van belang dat de notaris inmiddels afstand heeft genomen van de destijds gevolgde werkwijze. Dat neemt echter niet weg dat bij het geheel van de omstandigheden het opleggen van de tuchtmaatregel van berisping gepast en geboden wordt geacht.
4.7 Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden
– verklaart de klacht gegrond;
– legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.180 Makelaarscourtage

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Amsterdam 24 augustus 2017, NM 2017, nr. 8

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, onderstaande gegevens afkomstig uit NM 2017, 8

Inhoud

Opname makelaarscourtage op nota van afrekening is service, geen recht.

Feiten

Voor de verkoop van een woning stuurt makelaar K (de klager) een courtagenota van € 8748,30,- aan verkoper, 1,5 procent van de verkoopsom zoals schriftelijk overeengekomen. K stuurt de nota ook aan notaris N en zij neemt deze op in de nota van afrekening voor verkoper V. Op de ochtend van het transport krijgt N een mail van de zoon van V met het verzoek de betaalbaarstelling van de nota van de makelaar op te schorten of te storneren omdat hij enkele vraagtekens heeft bij diens dienstverlening. N reageert dat zij de nota van de afrekening zal halen en biedt aan het bedrag (tegen kosten) in depot te houden en/of in de kwestie te bemiddelen. Drie dagen later bericht K aan N dat hij probeert contact te krijgen met de zoon van V en hij verzoekt N om de nota aan hem uit te betalen of in depot te laten staan. Weer een dag later krijgt N een mail van de advocaat van K, die stelt dat V opdracht heeft gegeven tot uitbetaling van de nota en dat de zoon van V geen opdrachtgever is. N antwoordt dat V aan tafel bezwaren heeft geuit, waarop zij de nota van de afrekening heeft gehaald. De advocaat schermt nogmaals met de getekende opdracht en eist dat het bedrag in depot wordt gesteld. N is bereid tot het depot als beide partijen het daarover eens zijn, maar zal bij gebreke daarvan uitbetalen aan V, hetgeen zij doet zes dagen na het transport.

N heeft niet voldaan aan haar zorgplicht, heeft niet integer gehandeld, is tekortgeschoten in haar voorlichting en heeft onvoldoende leiding genomen.

Vanaf het moment dat er discussie ontstond, heeft N direct diverse oplossingen aangeboden zoals een depot of bemiddeling. N heeft beide partijen ondersteund en begeleid en heeft steeds het belang van een goed gesprek tussen partijen benadrukt.

Uitspraak

De functie van de notaris verplicht hem of haar onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor belangen van derden. De kamer deelt de visie van N dat het een goed en praktisch gebruik is dat notarissen de courtage op de nota van afrekening van verkoper plaatsen, maar dat de notaris geen mogelijkheid heeft om deze service aan de makelaar aan te bieden als verkoper dit weigert. Voorts oordeelt de kamer dat N voldoende voorlichting aan beide partijen heeft verschaft. Zij heeft zelfs expliciet gewezen op de mogelijkheid om beslag onder haar te leggen. Ook de klacht dat N met de zoon van V communiceerde, is niet gegrond, aangezien N zich ervan vergewist heeft dat de instructies van V kwamen.

De notariskamer verklaart de klacht ongegrond.

10.2.181 Beschikkingsbevoegdheid executeur

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden, 6 september 2017, ECLI:NL:TNORARL:2017:40

Inhoud

Blijkens het testament zijn de executeurs in verband met de betaling van schulden bevoegd de door hen beheerde goederen van de nalatenschappen te gelde te maken. De toestemming van de erven is daarvoor niet vereist en ook overleg is niet nodig. De executeurs zijn derhalve enkel zelfstandig bevoegd om goederen te gelde te maken voor zover dat nodig is ter voldoening van de schulden van de nalatenschap. De kamer is van oordeel dat de notaris in zijn advies deze beperking onvoldoende onder de aandacht van de executeurs heeft gebracht.

Feiten

2.1 Op 14 januari 2015 is de heer […], vader van klaagster, overleden. Zijn echtgenote, mevrouw […], was reeds op 29 augustus 2014, overleden.

2.2 De ouders van klaagster hebben bij testament over hun nalatenschap beschikt. In beide testamenten zijn hun acht kinderen tot erfgenamen benoemd en is de wettelijke verdeling van toepassing verklaard.

2.3 In hun testamenten zijn hun zoons de heer [A] en de heer [B] tot executeurs benoemd. Zij hebben hun benoeming aanvaard.

De taak van de executeurs is in beide testamenten als volgt beschreven:

‘De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens diens beheer uit die goederen moeten worden voldaan, zoals het afgeven van legaten, het nakomen of uitvoeren van overeenkomsten en de voldoening van de kosten van mijn begrafenis of crematie, van eventuele taxatie- en boedelkosten en van de erfbelasting die ten laste komen van erfgenamen of legatarissen. In verband met de betaling van de schulden is de executeur bevoegd de door hem/haar beheerde goederen van mijn nalatenschap te gelde te maken. De executeur behoeft over de keuze en de te gelde making niet in overleg te treden met de erfgenamen en hun toestemming daarvoor is ook niet vereist.’

2.4 De nalatenschappen waren ruim positief en bestonden uit onder meer een woning te […], een chalet te […], een effectenportefeuille en banktegoeden.

2.5 Op verzoek van de executeurs heeft de notaris op 17 februari 2015 een verklaring van executele en op 5 maart 2015 een verklaring van erfrecht en executele afgegeven.

In de verklaring van erfrecht en executele is onder meer het volgende vermeld:

‘Interne bepalingen executele

(…)

Overleg/toestemming

De executeur hoeft aldus omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking niet in overleg te treden met de erfgenamen.’

2.6 In haar brief van 20 maart 2015 heeft mr. […] van ARAG namens één van de erfgenamen de executeurs erop gewezen dat zij als executeurs alleen de taak hebben de nalatenschap te beheren en klaar te maken voor verdeling en dat verdelen en het verkopen van effecten niet is toegestaan.

2.7 Klaagster en twee andere erfgenamen hebben in het voorjaar van 2015 een kort geding aangespannen tegen de executeurs. Zij hebben onder meer gevorderd de executeurs te verbieden ten aanzien van de nalatenschappen andere daden dan die van beheer te plegen. Aanleiding voor deze vordering was dat de executeurs volgens de eiseres in de procedure beschikkingshandelingen hadden verricht waartoe zij niet zonder instemming van alle erven bevoegd waren, zoals het te gelde maken van verschillende beleggingsportefeuilles en aandelen zonder dat dit noodzakelijk was om de schulden van de nalatenschap te voldoen, het verwijderen van inboedelgoederen en het inzetten van het verkooptraject van het chalet.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland heeft in zijn vonnis in kort geding van 20 mei 2015 deze vordering grotendeels toegewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen:

‘Nu onweersproken is gebleven dat het te gelde maken van de vermogensbestanddelen tot nu toe niet noodzakelijk was voor het voldoen van schulden van de nalatenschap en zonder instemming van alle erven heeft plaatsgevonden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat gedaagden in hun hoedanigheid als executeurs verder zijn gegaan dan hun bevoegdheden reikten.’

2.8 In antwoord op een brief van klaagster, heeft de notaris in zijn brief van 11 maart 2016 klaagster onder meer het volgende bericht:

‘(…) De executeurs verzochten mij duidelijkheid te geven over de invulling van hun taak en bevoegdheden. (…) Als notarieel jurist heb ik expliciet de vraag gekregen hoe het testament en de daarmee corresponderende wettekst geïnterpreteerd moest worden.

Waren de executeurs zelfstandig bevoegd te beschikken (externe bevoegdheid) over de goederen der nalatenschap? Mijn conclusie was en is dat zij dit konden. (…) Uw stellingname dat de executeurs niet zelfstandig (extern) beschikkingsbevoegd waren is derhalve niet juist. (…)’

3. De klacht en het verweer

3.1 Zoals door klaagster ter zitting is erkend, is de kern van de klacht dat de notaris de executeurs onjuist heeft geadviseerd, waardoor zij hebben gehandeld alsof zij onbeperkt zelfstandig beschikkingsbevoegd waren.

De notaris heeft ten onrechte de executeurs er niet op gewezen dat zij alleen goederen uit de nalatenschappen zonder instemming van de erven te gelde konden maken voor zover dat nodig was voor de betaling van schulden van de nalatenschap. Hierdoor voelden de executeurs zich vrij in hun handelen. Ter zitting heeft klaagster hier desgevraagd aan toegevoegd dat de executeurs daadwerkelijk meer goederen uit de nalatenschap te gelde hebben gemaakt dan nodig was om de erfbelasting te kunnen betalen.

3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 De notaris heeft als verweer het volgende aangevoerd.

Hij heeft volledig onafhankelijk en neutraal de executeurs bijgestaan met zijn visie op wetsartikelen die betrekking hebben op de nalatenschap en de executeur in het bijzonder. Zijn visie is dat de executeurs zelfstandig beschikkingsbevoegd zijn ingevolge art. 4:145 Burgerlijk Wetboek. Deze zogenaamde externe bevoegdheid kent geen beperking. Wel dient een executeur de erfgenamen te informeren. De nalatenschappen waren ruim positief, maar de erfbelasting diende te worden voldaan. Verkoop van bepaalde bezittingen moest plaatsvinden en de overige erfgenamen zijn daarover uitgebreid geïnformeerd.

4.3 De kamer stelt vast dat voor de bevoegdheden van de executeurs bepalend is hetgeen daarover in het testament is vermeld. Blijkens het testament zijn de executeurs in verband met de betaling van schulden bevoegd de door hen beheerde goederen van de nalatenschappen te gelde te maken. De toestemming van de erven is daarvoor niet vereist en ook overleg is niet nodig.

De executeurs zijn derhalve enkel zelfstandig bevoegd om goederen te gelde te maken voor zover dat nodig is ter voldoening van de schulden van de nalatenschap. De kamer is van oordeel dat de notaris in zijn advies deze beperking onvoldoende onder de aandacht van de executeurs heeft gebracht. Ook de tekst van de verklaring van erfrecht en executele is onvoldoende duidelijk over de beschikkingsbevoegdheid van de executeurs. Zeker omdat de notaris wist dat het een omvangrijke nalatenschap met weinig schulden betrof, had het op zijn weg gelegen om de executeurs er nadrukkelijk op te wijzen dat zij alleen ter betaling van schulden zelfstandig beschikkingsbevoegdheid waren.

Doordat de notaris de executeurs over hun bevoegdheden onvoldoende duidelijk heeft geïnformeerd, zijn zij op het verkeerde been gezet. De executeurs zijn zonder instemming van de overige erfgenamen meer uit de nalatenschapsboedel gaan verkopen dan noodzakelijk was en enkele erfgenamen, waaronder klaagster, hebben een kort gedingprocedure moeten voeren om dit handelen van de executeurs een halt toe te roepen.

4.4 De notaris is in zijn advisering tuchtrechtelijk verwijtbaar tekortgeschoten. De klacht zal dan ook gegrond worden verklaard. Mede gelet op de gevolgen van de onjuiste advisering acht de kamer de maatregel van waarschuwing passend en geboden.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

– verklaart de klacht gegrond;

– legt de notaris op de maatregel van waarschuwing.

(…)

10.2.182 Niet bestaande volmacht

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 18 september 2017, NM 2017, nr. 9

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, onderstaande gegevens afkomstig uit NM 2017, 9

Inhoud

Vermelding van niet bestaande volmacht voor doorhalen van een waardeloos beslag is schending van kernwaarde van het ambt.

Feiten

In 2007 legt klager K beslag op het woonhuis van schuldenaar S. S failleert, het faillissement eindigt begin 2011 met een homologatie van akkoord. In mei 2012 verkoopt S zijn woning aan K, zonder doorhaling van het beslag. In 2016 verkoopt K de woning, waarbij notaris N de levering op 1 juli verzorgt. N verzoekt bij brief van 21 juni aan S om een ‘volmacht tot waardeloosheidsverklaring beslag’ te tekenen, echter N krijgt deze niet. Bij akte van 29 juni verklaart een medewerkster van N, als gevolmachtigde van een andere medewerkster, die verklaarde mede te handelden als belangenbehartiger van K, dat het beslag waardeloos is. De akte vermeldt aanhechting van drie onderhandse stukken.

De klacht

K verwijt N dat zij zonder K’s toestemming het beslag heeft doorgehaald en in strijd met de werkelijkheid heeft verklaard een volmacht te bezitten.

Het verweer

N heeft in 2013 de notarispraktijk overgenomen. Zij heeft zich ingespannen om de achterstand in royementen weg te werken, maar niet alle openstaande royementen zijn zichtbaar, zodat die nog steeds tevoorschijn kunnen komen. Haar voorganger heeft destijds de curator gevraagd voor doorhaling van het beslag te zorgen maar N heeft geen honorering van dat verzoek gevonden in het dossier. N wijst op art. 33 Faillissementswet: een beslag vervalt door het intreden van een faillissement. K heeft N telefonisch laten weten geen vordering op S te hebben, maar heeft de volmacht niet (tijdig) getekend geretourneerd.

N heeft een zorgvuldige afweging gemaakt tussen de gevolgen van het niet passeren van de akte van levering en de gevolgen voor K van het zonder daartoe strekkende volmacht doorhalen van het beslag. Daarbij heeft zij ook nog geprobeerd de doorhaling via de rechter-commissaris en de oud-curator te bewerkstelligen.

Uitspraak

N stond voor een moeilijke keuze en een lastige afweging. Echter, met het doorhalen van het beslag met vermelding van een volmacht die niet bestond, heeft N een kernwaarde van het ambt geschonden, en daarmee gehandeld in strijd met een van de meest wezenlijke van de uit het ambt voortvloeiende verplichtingen. Ook al heeft zij met de beste intenties gehandeld, zij had een andere weg moeten vinden om uit de impasse te komen. Deze goede intentie evenwel, en het feit dat K geen belang had bij de weigering om de volmacht te tekenen, leiden ertoe dat de maatregel beperkt blijft tot een waarschuwing.

De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

Jaar 2018

10.2.183 Novitaris is ook tuchtnorm

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166

Inhoud

In gevallen als in deze zaak aan de orde dient de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831; herhaald in ECLI:NL:HR:2017:850), zie r.o. 6.4.6. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de art. 93 lid 1, art. 17 lid 1 en art. 21 van de Wna.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft [klager 2] aan [bank] (hierna: [bank] ) een recht van eerste hypotheek verleend op – verkort weergegeven – het recht van erfpacht met betrekking tot de kantoorgebouwen met verdere toebehoren aan de [adres] (hierna: het perceel) tot een bedrag van € 76.775.000,-, strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [klager 2] aan [bank] was verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen op 21 augustus 2007 gesloten geldlening.

3.2.2. [klager 2] is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen, waarna [bank] heeft besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het perceel over te gaan. In dat kader zijn [bank] , [klager 2] en [klager 1] in overleg getreden over de verkoop van het perceel. Klagers en [bank] hebben daartoe een ‘Letter Of Intent’ (hierna: LOI) getekend in september 2015.

3.2.3. [bank] , [klager 2] en [klager 1] hebben blijkens de LOI gesproken over de wijze waarop het perceel aan [klager 1] zou worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het perceel, zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde hiertoe.

3.2.4. [klager 1] zou volgens de LOI een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,-. [bank] en [klager 1] hebben onderhandeld om te komen tot een zogenaamd pre auction agreement maar een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen. In een door de advocaat van klagers opgesteld concept is vermeld:

‘(…) The Bank will commence the foreclosure process (…) ultimately on 15 April 2016. [notaris] , civil law notary in [plaats] with [kantoor] (which law firm is also legal counsel to the Bank) will be the appointed notary for this foreclosure process (…)’.

3.2.5. Op 15 april 2016 heeft [bank] een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het perceel. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris werd aangewezen.

3.2.6. [klager 1] heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,-. [bank] heeft op dezelfde dag nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van [BV] (hierna: [BV] ) ter hoogte van € 24.000.000,-.

3.2.7. [bank] heeft de bieding van [BV] – naar ter zitting van het hof onweersproken van de zijde van de notaris is gesteld – op 16 mei 2016 aanvaard. Op 17 mei 2016 heeft de notaris de concept-koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] opgesteld en dezelfde dag om 20:18 uur per e-mailbericht aan [bank] verzonden.

3.2.8. Op 17 mei 2016 te 22:11 uur heeft notaris mr. [notaris A] , optredend als partijnotaris van [klager 1] , de notaris in een e-mail onder meer bericht:

‘(…) Ik heb aan de cliënt doorgegeven dat ze niet de hoogste bieder zijn.

Ik heb mij wel verbaasd over je bericht dat de executerende bank een bod van een andere (hogere) bieder heeft geaccepteerd. De Bank pleegt in haar overeenkomst met mijn cliënt bij een dergelijke acceptatie wanprestatie. Gezien jouw positie als onpartijdig notaris zal medewerking daaraan van jou niet mogen worden verwacht. (…)

Ik verwacht dat je mijn cliënt als bieder volledig op de hoogte houdt van de ontwikkelingen omtrent de acceptatie van een bod en eventuele indiening van een verzoek conform 3:268 lid 2 BW. (…)‘

3.2.9. Op 19 mei 2016 heeft de notaris als gevolmachtigde van [bank] met [BV] de koopovereenkomst ondertekend.

3.2.10. Op 19 mei 2016 te 23:31 uur heeft de advocaat van [klager 1] , mr. [advocaat A] (hierna: mr. [advocaat A] ), de notaris in een e-mail onder meer bericht:

‘(…) Onder verwijzing naar de e-mail van mijn kantoorgenoot mr. [notaris A] van 17 mei 2016 in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur van [klager 1] (…) vraag ik (…) uw aandacht voor het volgende.

In voornoemde e-mail is aangegeven dat [bank] (…) bij de acceptatie van een onderhands bod (…) haar bindende exclusiviteitsovereenkomst met Cliënten (het hof leest hier en verder: [klager 1] ) schendt en derhalve wanprestatie pleegt. (…)

Namens Cliënten verzoek ik u zich te onthouden van medewerking aan het executeren van de Koopovereenkomst en vervolghandelingen. Uw medewerking daaraan, alsmede het vervolgens terzake de Koopovereenkomst meewerken aan de procedure als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en – meer algemeen – eventuele overige handelingen van u als veilingnotaris die strekken tot (de medewerking aan) overdracht van het Verkochte aan een ander dan Cliënten, is naar het oordeel van Cliënten in strijd is met art. 21 lid 2 Wna. (…)

Naar het oordeel van Cliënten is het in dit geval jegens hen onrechtmatig dat u als notaris medewerking verleent aan deze transactie – en daarmee: de wanprestatie van Bank jegens Cliënten – zonder uw ministerie op te schorten en eerst overleg te plegen met Cliënten. (…)

Als laatste zou het verlenen van uw ministerie in het gegeven geval de schijn van partijdigheid wekken bij u als notaris, aangezien de Bank wordt bijgestaan door uw kantoorgenoot Mr. [advocaat B] . (…)‘

3.2.11. In een brief van 23 mei 2016 heeft de advocaat van de notaris onder meer de door mr. [advocaat A] gestelde onrechtmatigheid en partijdigheid van de hand gewezen en geschreven – kort samengevat – dat indien en zodra de overdracht mogelijk was, de notaris zou beslissen of zij haar ministerie al dan niet moest weigeren.

3.2.12. Bij verzoekschrift van 23 mei 2016 heeft [bank] de onderhandse koopovereenkomst met [BV] ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] .

3.2.13. [klager 1] heeft vervolgens [bank] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en – samengevat – gevorderd [bank] te bevelen het verzoekschrift ex art. 3:268 BW in trekken, [bank] te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met [BV] en [bank] te bevelen uitvoering te geven aan (art. 13 van) de LOI en te goeder trouw en exclusief met [klager 1] in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het perceel.

3.2.14. In een brief van 6 juni 2016 heeft [klager 2] de notaris geschreven dat [klager 2] het niet in haar belang acht dat de koopovereenkomst resulteert in een overdracht van het perceel aan [BV] , omdat volgens [klager 2] die overdracht zou resulteren in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI.

3.2.15. Bij vonnis van 29 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de vorderingen van [klager 1] afgewezen, overwegende, voor zover hier van belang, dat het belang van [bank] om de executie en de onderhandse verkoop van het perceel aan [BV] ongehinderd te kunnen voortzetten zwaarder moet wegen dan het belang van [klager 1] bij een toewijzing van de gevorderde voorziening. De voorzieningenrechter achtte het aannemelijk dat [bank] aanzienlijke schade zou lijden bij staking van de executie en een verbod op de koopovereenkomst met [BV] . Mocht in een bodemprocedure komen vast te staan dat [bank] ten opzichte van [klager 1] tekort is geschoten, dan was voldoende aannemelijk dat dit hoogstens zou kunnen leiden tot een veroordeling van [bank] om (een deel van) de schade te vergoeden.

3.2.16. Bij brief van 5 augustus 2016 heeft mr. [advocaat A] de notaris nogmaals in overweging gegeven haar ministerie te weigeren.

3.2.17. Bij e-mail van 19 augustus 2016 heeft de advocaat van de notaris hierop geantwoord dat geen sprake was van een weigeringsverplichting op de voet van art. 21 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). De advocaat heeft herhaald dat de notaris de schijn van partijdigheid van de hand wijst.

3.2.18. Bij beschikking van 7 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] verlof verleend om het perceel onderhands te verkopen aan [BV] voor een bedrag van € 24.000.000,- k.k.

3.2.19. Op grond van voormelde beschikking zou de levering van het perceel plaatsvinden op 12 september 2016.

3.2.20. Klagers hebben op 8 september 2016 klachten bij de kamer ingediend en op grond van art. 106 Wna de voorzitter van de kamer verzocht om gedurende de behandeling van de klachten de notaris te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure c.q. aan de levering van het perceel aan enige andere derde dan [klager 1] of een door haar aangewezen groepsvennootschap.

3.2.21. Op 9 september 2016 heeft de notaris aan [BV] meegedeeld dat het haar onder dreiging van de klachten niet vrij stond om medewerking te verlenen aan het tekenen van de akte van levering en dat het transport tot nader order niet kon doorgaan. Ook heeft de notaris erop gewezen dat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

3.2.22. Bij brief van 16 september 2016 heeft [BV] de notaris verzocht alsnog haar ministerie te verlenen aan het passeren van de leveringsakte.

3.2.23. Bij verweerschriften van 16 september 2016 heeft de notaris de voorzitter van de kamer verzocht niet over te gaan tot het opleggen van een ordemaatregel op de voet van art. 106 Wna.

3.2.24. Bij beroepschrift van 20 september 2016 is [klager 2] bij het gerechtshof [plaats] in hoger beroep gegaan tegen de beschikking van 7 september 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] . Dit hoger beroep is enige tijd later, op 26 oktober 2016, ingetrokken.

3.2.25. Bij brief van 22 september 2016 heeft de voorzitter van de kamer aan klagers meegedeeld geen grond te zien voor een ordemaatregel op de voet van art. 106 Wna.

3.2.26. Bij brief van 22 september 2016 heeft [BV] de notaris wederom verzocht haar ministerie te verlenen, bij gebreke waarvan [BV] een kort geding tegen de notaris aanhangig zou maken.

3.2.27. Bij brief van 26 september 2016 heeft de advocaat van de notaris [BV] meegedeeld dat de situatie door een rechter diende te worden beoordeeld en dat de notaris er de voorkeur aan gaf om de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] af te wachten. Voorts heeft hij namens de notaris meegedeeld dat zij bereid was om vrijwillig in dat kort geding te verschijnen en dat zij klagers van het kort geding in kennis diende te stellen. Klagers hebben zich in kort geding gevoegd aan de zijde van de notaris.

3.2.28. Bij vonnis van 17 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de notaris veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de leveringsakte te passeren.

3.2.29. Op 18 oktober 2016 heeft de notaris de leveringsakte gepasseerd waarbij het perceel is overgedragen aan [BV] . Dezelfde dag is de akte ingeschreven in de openbare registers.

4 Standpunt van klagers

Het verwijt dat klagers de notaris maken bestaat uit de navolgende onderdelen.

1. De notaris had als veilingnotaris uiterlijk vanaf de kennisgeving van (de gestelde) wanprestatie door de betrokkenen op 17 mei 2016 haar diensten moeten weigeren omdat op dat moment sprake was van een schending van een contractueel recht van een derde ( [klager 1] ) zonder dat een concurrent leveringsrecht (de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank] ) of een (andere) rechtvaardigingsgrond aanwezig was.
2. De notaris had, subsidiair, haar diensten moeten weigeren bij het tot stand komen van het recht op levering dat aan [BV] is toegekomen door het executeren van de koopovereenkomst.
3. De notaris had, ten derde, haar diensten moeten weigeren bij iedere andere handeling die strekte tot de totstandkoming en tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank] , waaronder begrepen maar niet beperkt tot haar handelingen in het kader van de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] en alle andere handelingen ter uitoefening van haar ambt als veilingnotaris.
4. Verder heeft de notaris de schijn van partijdigheid gewekt door in strijd met de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg) als veilingnotaris op te treden in een executoriale veiling waar haar kantoorgenoot mr. [advocaat B] als partijadviseur voor [bank] bij betrokken was terwijl betrokkenen expliciet daartegen bezwaar hadden gemaakt. Vanwege de ontbrekende toestemming van de betrokkenen had de notaris haar diensten niet mogen verlenen, of ten minste haar diensten moeten staken per moment dat de betrokkenen hun bezwaren kenbaar maakten.

[klager 2] maakt de notaris voorts het navolgende verwijt.

5. De notaris had het belang van [klager 2] in de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] moeten bewaken. Dat belang is onder andere gelegen in het genereren van de hoogst mogelijke executieopbrengst. De notaris weet of behoort te weten dat: (i) er marktpartijen zijn die in een openbare veiling een hoger bod willen doen; en (ii) de hypotheekhouder afwijzend is tegen ieder ander hoger bod dan het bod van [BV] . Door haar medewerking te (blijven) verlenen aan de levering van het perceel aan [BV] heeft de notaris meegewerkt aan schending van de zorgplicht van [bank] jegens [klager 2] en heeft zij het belang van de hypotheekgever veronachtzaamd en [klager 2] benadeeld. De LOI is tevens door [klager 2] ondertekend. Het was in het belang van [klager 2] om te voorkomen dat verdere wanprestatie werd gepleegd. De notaris heeft in strijd met dat belang gehandeld.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

Klachtonderdelen 1, 2 en 3

6.1. Gezien de onderlinge samenhang zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.

6.2. Klagers verwijten de notaris in deze klachtonderdelen niet dat zij de opdracht om als veilingnotaris op te treden heeft aanvaard. De kern van de klacht is dat de notaris haar verdere diensten als veilingnotaris had moeten weigeren na ontvangst van het e-mailbericht van 17 mei 2016 van notaris mr. [notaris A] , respectievelijk de sommatie van mr. [advocaat A] van 20 mei 2016, gelet op het belangenconflict tussen [klager 1] en [bank] over de verkoop van het perceel en de uitleg van de LOI.

6.3. De notaris heeft aangevoerd dat zij tot het bericht van mr. [notaris A] niet op de hoogte was van de (inhoud van de) LOI en de beweerdelijke wanprestatie van [bank] jegens [klager 1] . Aangezien sprake was van een hoger bod van [BV] , welk bod reeds door [bank] was aanvaard vóórdat zij de e-mail van mr. [notaris A] ontving, heeft zij op goede gronden kunnen meewerken aan de uitvoering van de koopovereenkomst. Zij heeft, reeds voor ontvangst van de e-mail, de concept-koopovereenkomst aan [bank] verzonden en zij heeft daarna verdere uitvoering aan de koopovereenkomst gegeven. De notaris had gegronde redenen om aan te nemen dat de door [klager 1] gepretendeerde aanspraken niet in de weg behoefden te staan aan verkoop en levering aan [BV] . Ook was zij op grond van het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) niet gehouden om haar dienstverlening te staken. Verder heeft de notaris erop gewezen dat het stoppen van de veilingprocedure aanzienlijke schade voor [bank] zou hebben veroorzaakt. Volgens de notaris was zij niet verplicht om haar diensten te weigeren.

6.4.1. Het hof dient te beoordelen of de notaris haar dienst had moeten weigeren omdat zij, zo wordt haar althans verweten, ermee bekend was dat haar dienstverlening een tekortkoming van [bank] jegens [klager 1] tot gevolg heeft. Bij dit oordeel dient het hof acht te slaan op de artikelen 93 lid 1, art. 17 lid 1 en in het bijzonder art. 21 van de Wet op het Notarisambt (Wna), dat de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (lid 1), behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.

6.4.2. Ter uitwerking van het bepaalde in de artikelen 93 lid 1, art. 17 lid 1 en art. 21 lid 1 en 2 Wna heeft het hof in zijn uitspraken van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) en 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1120) overwogen dat er in het algemeen goede gronden als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna zijn om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Daarbij is verder overwogen dat van de notaris weliswaar wordt verlangd dat hij zich terughoudend opstelt in geval van conflicterende rechten, maar dat hij niet onder alle omstandigheden verplicht is tot dienstweigering. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

6.4.3. Deze tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is een andere dan de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad hanteert in het door de notaris genoemde Novitaris-arrest en die is herhaald in HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850. De tuchtrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris in de gevallen die hier aan de orde zijn, zijn dienst moet weigeren, tenzij sprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen; in dat geval kan de notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen. De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten, indien hij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.

6.4.4. Het notarieel tuchtrecht strekt er primair toe in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris vast te stellen. In de tuchtprocedure staat ter beoordeling of een notaris in overeenstemming heeft gehandeld met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Die beoordeling geschiedt aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende en mede ter bescherming van de gedaagde (notaris) strekkende bewijsregels (HR 10 januari 2003, NJ 2003/537, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Het hof overweegt dat het verschil in de aard van het tuchtrecht en het civiele recht kan rechtvaardigen dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of de door hem te betrachten zorg, mits die eisen niet zodanig uiteenlopen dat het tuchtrecht van de notaris een handelen of nalaten of een andere mate van zorg verlangt dan het civiele recht en het optreden van de notaris in het rechtsverkeer daardoor op onaanvaardbare wijze wordt bemoeilijkt.

6.4.5. Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de art. 93 lid 1 art. 17 lid 1 en art. 21 van de Wna.

6.4.6. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het hiervoor genoemde Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt het hof de formulering van deze maatstaf onverkort over als volgt:

Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).

De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.

De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).

Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.

Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.

Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.

6.5. Uit de stukken blijkt dat de hypotheekhouder [bank] de notaris op de voet van art. 3:268 BW heeft aangewezen als veilingnotaris. In die hoedanigheid dient de notaris te bevorderen dat voor de hypotheekhouder de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. Dat is ook in het belang van de schuldenaar, [klager 2] , en mogelijke andere schuldeisers. Als veilingnotaris was de notaris verantwoordelijk voor de voortgang van het reeds in gang gezette veilingtraject. In dit traject zijn op 13 mei 2016 drie onderhandse biedingen gedaan, waarbij [BV] een aanzienlijk hoger bod heeft uitgebracht dan [klager 1] . [bank] heeft vervolgens het bod van [BV] aanvaard.

6.6. Gelet op de feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de notaris geen reden voor dienstweigering had. Zij kon haar werkzaamheden als veilingnotaris in beginsel voortzetten en verdere uitvoering geven aan de koopovereenkomst, aangezien [BV] , na aanvaarding van het onderhandse bod van [BV] door [bank] , derhalve reeds op 16 mei 2016 en een dag vóór het bericht van mr. [notaris A] , een sterker recht op levering van het perceel had dan [klager 1] . Het sterker recht is niet tot stand gebracht door de notaris maar door de aanvaarding door [bank] van het bod van [BV] . Op de voet van art. 3:268 lid 2 BW diende het onderhandse bod vervolgens ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te worden voorgelegd. De notaris kon op goede gronden tot het oordeel komen dat het door [klager 1] gestelde recht geen beletsel vormde voor de beoogde levering. Er was geen aanleiding tot gerede twijfel daarover.

Overigens is rechtens niet vast komen te staan dat [bank] jegens [klager 1] wanprestatie heeft gepleegd. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de notaris reeds eerder kennis droeg van de inhoud van de LOI. De notaris is bij de voortzetting van haar dienstverlening naar het oordeel van het hof zorgvuldig te werk gegaan, aangezien zij op verschillende momenten het oordeel van de rechter heeft afgewacht alvorens haar werkzaamheden te verrichten. Voorts is van belang dat een veilingnotaris het veilingtraject niet zomaar kan afbreken omdat daarbij allerlei belangen zijn betrokken.

Het hof acht deze klachtonderdelen, evenals de kamer, ongegrond.

Klachtonderdeel 4

6.7. Op grond van art. 18 lid 2 Vbg passeert een notaris geen akten bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen op grond van aan hen vooraf verstrekte informatie. Op grond van art. 18 lid 3 Vbg dient de instrumenterend notaris zich als zodanig terug te trekken zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict tussen partijen is ontstaan of dreigt te ontstaan over de rol van de notaris als instrumenterend notaris, zoals bedoeld in art. 18 lid 2 Vbg.

6.8. De notaris meent dat zij zich niet als veilingnotaris hoefde terug te trekken. De notaris heeft erop gewezen dat [klager 1] niet meer als mogelijke partij in beeld was, toen bleek dat zij niet het hoogste bod had uitgebracht. Omdat de werkzaamheden van de notaris verband hielden met de koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] en met de levering door [bank] aan [BV] , speelde het belangenconflict tussen [bank] en [klager 1] geen rol. [klager 2] was als schuldenaar wel een belanghebbende jegens wie de notaris een zorgplicht heeft, maar niet een betrokken partij in de zin van art. 18 lid 2 Vbg, aldus de notaris.

6.9. De notaris is opgetreden als veilingnotaris zoals bedoeld in art. 3:268 BW, ter uitoefening van het recht van parate executie van [bank] als hypotheekhouder. Zoals ook door de kamer is overwogen krijgt een notaris de opdracht tot een veiling weliswaar van de hypotheekhouder, maar voert hij die rol in onafhankelijkheid uit. De veilingnotaris kan dus niet worden beschouwd als partijnotaris in de zin van art. 18 Vbg. Een veilingnotaris treedt op als regisseur in de executieprocedure en dient zich op grond van art. 17 lid 1 Wna onpartijdig op te stellen jegens alle bij de executie betrokkenen.

6.10. Op grond van het dossier staat vast dat noch de notaris, noch één van haar kantoorgenoten bij de totstandkoming van de LOI betrokken is geweest. In de LOI is bepaald dat een veilingnotaris zou worden aangewezen, zodat klagers daarvan op de hoogte waren. Nadat de LOI was ondertekend, is de veilingopdracht door [bank] aan de notaris gegeven. Tevens heeft [bank] zich tot mr. [advocaat B] , advocaat en een kantoorgenoot van de notaris, gewend voor bijstand in het kader van de onderhandelingen over een pre auction agreement tussen [bank] en [klager 1] . Klagers waren ervan op de hoogte dat de notaris kantoorgenoot was van mr. [advocaat B] en hebben daartegen geen bezwaar aangetekend (vgl. 3.2.4.).

Het staat verder vast dat geen overeenstemming over een pre auction agreement is bereikt. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat zij wist dat [advocaat B] hiermee bezig was; de notaris heeft in verband hiermee geen werkzaamheden verricht. Voorts is niet gebleken dat mr. [advocaat B] bemoeienis heeft gehad met de akte waarmee het perceel aan [BV] is overgedragen.

6.11. Het hof is van oordeel dat de notaris zich in deze zaak niet heeft hoeven terugtrekken op het moment dat klagers bezwaar aantekenden tegen haar betrokkenheid aangezien klagers, professionele partijen voorzien van deskundige juridische bijstand, van meet af aan wisten wie bij de procedure betrokken waren en wat de rol van een ieder was. Daarbij komt dat de notaris op verschillende momenten haar werkzaamheden als veilingnotaris heeft opgeschort in afwachting van het oordeel van de rechter, zoals ook reeds hiervoor overwogen. Het hof volgt de stelling van klagers dat de notaris door haar werkzaamheden voort te zetten de schijn van partijdigheid heeft gewekt niet.

Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, eveneens ongegrond.

Klachtonderdeel 5

6.12. Het hof overweegt dat, voor zover er al rechten uit de LOI voortvloeiden voor [klager 2] , de notaris in haar hoedanigheid als veilingnotaris verdere uitvoering mocht geven aan de tussen [bank] en [BV] gesloten koopovereenkomst, zoals in het voorgaande overwogen. De notaris diende primair de belangen van [bank] en [BV] te behartigen.

Voorts kan niet worden gezegd dat de notaris in strijd heeft gehandeld met het belang van [klager 2] bij een zo hoog mogelijke executieopbrengst. Het onderhandse bod van [BV] was immers een stuk hoger dan de door [klager 1] geboden koopprijs, terwijl bovendien de procedure bij de voorzieningenrechter ex art. 3:268 BW niet heeft geleid tot een gunstigere opbrengst. Dit klachtonderdeel, dat er kennelijk toe strekt te betogen dat de notaris het belang van [klager 2] bij de uitvoering van de LOI onvoldoende heeft gewaarborgd, is eveneens ongegrond, zoals ook de kamer heeft beslist.

6.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

(…)

10.2.184 Onderzoek registerverklaring

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 16 april 2018, NM 2018, nr. 5

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, onderstaande gegevens afkomstig uit NM 2018, 5

Inhoud

Registerverklaring op basis van buitenlands strafrechtelijk vonnis vereist in ieder geval extra onderzoek.

Feiten

In april 2011 verkoopt en levert klager K (een vastgoedbedrijf) aan de naamloze vennootschap naar Belgisch recht A N.V. enkele percelen grond.

In maart 2012 maakt notaris Z, op verzoek van K, een registerverklaring op (en schrijft deze in bij de openbare registers) waarbij de overeenkomst van april 2011 is vernietigd, waardoor de eigendom van de percelen was teruggekeerd bij K. Volgens deze registerverklaring hadden alle betrokken partijen in de vernietiging berust.

Als vertegenwoordiger van A N.V. trad op de heer B. Bestuurder X van A N.V. krijgt kennis van deze actie en verzoekt een rechtbank te België om een zogenoemde sekwester te benoemen die zou hebben vastgesteld dat B nimmer rechtsgeldig bestuurder is geweest.

Er vindt in België een strafrechtelijk onderzoek plaats dat in 2016 resulteert in een vonnis waaruit volgt dat B in 2012 valsheid in geschrifte heeft gepleegd en gebruik heeft gemaakt van valse stukken, terwijl de handtekening van X was vervalst, door het opstellen van notulen van algemene vergaderingen en het laten inschrijven in het aandelenregister, terwijl hij zich ten onrechte de hoedanigheid van aandeelhouder had toegemeten. De rechtbank overweegt dat de notulen onjuiste vermeldingen bevatten, meer specifiek een veinzing die was opgesteld met het bedrieglijk opzet om aan K toe te laten dat hij zich kon onttrekken aan de uitvoering door A N.V. Volgens de Belgische rechtbank betroffen deze notulen, het aandelenregister alsmede de ontslagbenoeming van X als bestuurder valse stukken. De rechtbank bepaalt dat de valse stukken doorgehaald moeten worden. B gaat niet in beroep maar K wel.

Naar aanleiding van dit vonnis meldt zich medio mei 2017 bij notaris N onder andere bestuurder X met het verzoek om een registerverklaring op te maken en in te schrijven in de openbare registers, aangezien het vonnis een rechterlijke uitspraak behelst die de rechtstoestand van registergoederen of de bevoegdheid daarover te beschikken betreft. X legt daarbij een verklaring van de griffier van de Belgische rechtbank over dat tegen het vonnis geen rechtsmiddel is aangewend.

N maakt in juli 2017 een registerverklaring op, echter het Kadaster schrijft deze niet in omdat het vonnis moet worden ingeschreven en tevens de verklaring van de griffier dat er geen hoger beroep meer mogelijk is.

Nadat K bekend is met de registerverklaring vraagt hij N waarom hij niet bij K heeft geïnformeerd naar het door hem ingestelde hoger beroep. K wil ook van N weten wie zijn opdrachtgever is en waarom N de registerverklaring nog steeds niet heeft ingeschreven, terwijl deze akte wel in een onteigeningsprocedure is gebracht.

N vat het standpunt van de advocaat van K samen als dat A N.V. onrechtmatig handelt door inschrijving van het vonnis, en stelt dat: ‘uit recente rechtspraak blijkt dat – ook al mocht dit het geval zijn – ik desalniettemin zal kunnen en (en ingevolge mijn ministerieplicht) moeten meewerken aan de opdracht van A. Het neemt niet weg dat u mij via de voorzieningenrechter kunt dagvaarden om inschrijving van het vonnis te beletten.’

De klacht

Klager verwijt N onder meer dat:
– hij ernstig is benadeeld door een stuk in omloop te brengen dat de schijn met zich draagt dat hij geen eigenaar van het pand is;
– hij K moedwillig schade heeft toegebracht, onder andere door K te verleiden om een kortgedingprocedure op te starten om inschrijving van de registerverklaring te voorkomen;
– hij in deze niet onpartijdig is geweest, maar willens en wetens K buiten de deur heeft gehouden.

Uitspraak

N heeft niet bestreden dat hij het te registreren stuk aan derden heeft verschaft voordat hij de bevestiging van registratie had ontvangen van het Kadaster. Daardoor heeft N het mogelijk gemaakt dat het stuk een andere rol zou gaan spelen dan dat het mocht spelen, namelijk in de onteigeningsprocedure.

N heeft onzorgvuldig gehandeld in zijn communicatie naar K. Eerst liet hij weten dat hij wél tot inschrijving zou overgaan en daarna weer dat hij niet daartoe zou overgaan. Voorts heeft N onvoldoende duidelijk gemaakt dat een ‘correcte ambtsuitoefening’ meebracht dat hij tot inschrijving zou overgaan en dat het hem daarom niet vrijstond om er niet toe over te gaan als hem dat niet door de rechter bevolen zou worden. Daarbij is niet gebleken dat N zich heeft afgevraagd of een vonnis waarin a) niet geoordeeld is over de vastlegging van de vernietiging van de koop/overdracht, dat b) afkomstig is van een strafrechter en c) bovendien uit een ander land, wel burgerlijk rechtelijke effect kan hebben in Nederland en voldoet aan de eis van art. 3:17, 1, e, Burgerlijk Wetboek. Het had op de weg van N gelegen om nader onderzoek te verrichten.

De notariskamer legt de maatregel berisping op.

10.2.185 Erfdienstbaarheden in akte of in bijlage bij akte?

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 8 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1559, RN 2018/64

Inhoud

De notaris heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden niet woordelijk op te nemen in de akte maar daarnaar in de akte te verwijzen en deze tekst in kopie als bijlage aan de akte te hechten. Dit neemt echter niet weg dat het in gevallen als de onderhavige voor de helderheid en de niet juridisch geschoolde justitiabele de voorkeur verdient de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden wel woordelijk op te nemen in de akte van levering. Het is immers de taak van de notaris dat informatie uit de registers goed en volledig raadpleegbaar is en de toegang tot de kadastrale informatie zo volledig en eenvoudig mogelijk te maken.

Feiten

3.2.1. Bij akte van levering op 1 augustus 1980 verleden voor [notaris A] , destijds notaris te [plaats] , heeft de vader van klager in eigendom verkregen een dubbel woonhuis met ondergrond en erf te [plaats] , plaatselijk bekend [adres] , uitmakende een op het terrein duidelijk zichtbaar afgebakend gedeelte (..) van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [letter] nummer [nummer] . Daarbij zijn ten behoeve van het geleverde perceel (verder: het heersende erf) een aantal erfdienstbaarheden gevestigd, waaronder een erfdienstbaarheid van licht en uitzicht.

3.2.2. Bij akte van verdeling op 8 december 1998 verleden voor [notaris B] , destijds notaris te [plaats] , heeft klager de volledige eigendom van het heersende erf verkregen.

3.2.3. Bij akte van uitvoering vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een erfdienstbaarheid van licht en uitzicht op 28 juni 2004 verleden voor een waarnemer van

[notaris C] , destijds notaris te [plaats] , zijn klager als eigenaar van het heersende erf en de [Rabobank] (hierna: de Rabobank) als eigenaar van het dienende erf een kettingbeding overeengekomen. In dit kettingbeding is geregeld op welke wijze partijen uitvoering geven aan de ingevolge de akte van levering van 1 augustus 1980 geldende erfdienstbaarheid van licht en uitzicht. De Rabobank heeft zich eraan verbonden dat als zij het dienende erf verkoopt, moet bedingen dat ook de koper zich aan de gemaakte afspraken en/of verplichtingen uit het kettingbeding houdt.

3.2.4. Bij akte van levering op 20 juni 2016 verleden voor de notaris is het dienende erf door de Rabobank verkocht en geleverd aan een derde. De akte van levering luidt, voor zover van belang, als volgt.

‘OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

(…)

Van de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen is een kopie aan deze akte gehecht.

Deze wordt geacht woordelijk in deze akte te zijn opgenomen.

Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen, blijkens en/of voortvloeiend uit:
– de laatste en voorgaande akte(n) van eigendomsoverdracht;
– de laatste en voorgaande akte(n) van vestiging van het recht van erfpacht en/of opstal, dan wel van overige zakelijke rechten of verplichtingen;
– welke voor hem kenbaar zijn bij de openbare registers en/of uit de feitelijke situatie.

Koper verklaart voor zover van toepassing kennis te hebben genomen van de inhoud en de hiervoor bedoelde akten. Verkoper verklaart hierbij uitdrukkelijk niet te kunnen instaan en derhalve geen aansprakelijkheid hiervoor kan aanvaarden, voor de juistheid en volledigheid van voornoemde opsomming. In aanvulling op het hiervoor gestelde verklaart koper ondermeer bekend te zijn met diverse feitelijke uitgangen van belendende percelen. Het hiervoor aangegeven is niet limitatief. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper van elke aansprakelijkheid hieruit voortvloeiende.

Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard.

Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.

Terzake is geen verder onderzoek verricht dan gebruikelijk (te weten het onderzoeken van de voorgaande akte van aankoop). Partijen hebben mij, notaris, geen uitdrukkelijke opdracht gegeven tot nader onderzoek en er zijn geen aanwijzingen dat een nader onderzoek noodzakelijk is.

Verkoper verklaart bekend te zijn met de diverse feitelijke uitgangen van belendende percelen. Het hiervoor aangegeven is niet limitatief. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper van elke aanspraak hieruit voortvloeiende.

(…)

VOLMACHTEN RECTIFICATIE

Partijen geven hierbij onherroepelijk volmacht aan de ten kantore van [notaris] te [plaats] (waaronder begrepen de waarnemer(s) of ambtsopvolger(s)) werkzame medewerk(st)ers, zo tezamen als ieder van hen afzonderlijk, om desgewenst te verrichten alle handelingen voor het opmaken van en compareren bij een eventuele akte tot aanvulling van zowel de onderhavige akte van levering als een eventuele hypotheekakte met betrekking tot voormelde onroerende zaak, enkel en alleen op grond van een verzuim of foutieve kadastrale omschrijving in de oorspronkelijke akte.

Deze volmacht geldt echter niet voor het aanbrengen van wijzigingen en/of toevoegingen, voortvloeiend uit later opgekomen wensen en/of nieuwe omstandigheden.

Deze volmacht vormt een onverbrekelijk bestanddeel van deze overeenkomst en strekt in het belang van alle partijen.

(…)’

4 Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen en passeren van de akte van levering van 20 juni 2016. Het verwijt dat klager de notaris maakt, bestaat uit de volgende onderdelen.

2016. De notaris heeft de bij akte van levering van 1 augustus 1980 gevestigde erfdienstbaarheden (die wel woordelijk zijn opgenomen in de akte van verdeling van 8 december 1998) niet woordelijk opgenomen in de akte van levering van 20 juni 2016.
2017. De notaris heeft verzuimd het op 28 juni 2004 tussen klager en de Rabobank overeengekomen kettingbeding op te nemen in de akte van levering van 20 juni 2016.

iii. In de akte van levering van 20 juni 2016 hebben partijen volmacht gegeven aan de notaris om eventuele verzuimen in deze akte te herstellen/rectificeren. De notaris weigert echter het verzuim te herstellen.

1. Ondanks dat klager de notaris nog bij brief van 7 november 2016 heeft geschreven dat deze zijn verantwoordelijkheid moest nemen en het verzuim in de akte op korte termijn diende te herstellen, heeft de notaris na 26 oktober 2016 niets meer van zich laten horen. Het hof merkt op dat de kamer dit niet als afzonderlijk klachtonderdeel heeft beschouwd doch wel in haar beoordeling heeft meegenomen. Het hof zal dit klachtonderdeel afzonderlijk beoordelen.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

Nieuwe klachten

6.1. Naast de hiervoor onder 4. omschreven klachten heeft klager in zijn beroepsschrift aanvullend aangevoerd dat de notaris het belang en de noodzaak van rectificatie van de akte van levering van 20 juni 2016 onvoldoende aan partijen heeft uitgelegd.

6.2. Het hof dient op grond van het bepaalde in art. 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna) een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten, zoals onder 6.1 geformuleerd, geen plaats. Hetgeen klager in zijn beroepschrift heeft aangevoerd betreffende het onvoldoende aan partijen uitleggen van het belang en de noodzaak van rectificatie is, gelet op het voorgaande, een ongeoorloofde uitbreiding van de klacht. Klager zal in deze (nieuwe) klachten niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdeel 4.i

6.3. De notaris heeft aangevoerd, samengevat, dat hij overeenkomstig art. 7:15 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) in de akte van levering heeft vastgelegd de eventueel op de verkochte zaak rustende bijzondere lasten en beperkingen die door de koper uitdrukkelijk zijn aanvaard. Het stond hem vrij om te besluiten de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen niet woordelijk op te nemen in de akte maar daarnaar te verwijzen en deze tekst (voor partijen) in kopie als bijlage aan de akte te hechten. Van een verplichting om dergelijke lasten en beperkingen woordelijk op te nemen in de akte is volgens de notaris geen sprake.

6.4. De kamer heeft overwogen dat het weliswaar gebruikelijk is dat een akte van levering letterlijk vermeldt welke erfdienstbaarheden gelden ten behoeve en ten laste van het over te dragen perceel, maar dat geen verplichting tot letterlijke vermelding bestaat. In beginsel kan volstaan worden met een duidelijke verwijzing naar de originele tekst(en) en het in kopie aan de akte hechten van deze tekst(en). Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat de werkwijze van de notaris in dit geval onzorgvuldig was, aldus de kamer.

6.5. Met de kamer acht het hof dit klachtonderdeel ongegrond. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden niet woordelijk op te nemen in de akte maar daarnaar in de akte te verwijzen en deze tekst in kopie als bijlage aan de akte te hechten. Dit neemt echter niet weg dat het in gevallen als de onderhavige voor de helderheid en de niet juridisch geschoolde justitiabele de voorkeur verdient de tekst van de betreffende erfdienstbaarheden wel woordelijk op te nemen in de akte van levering. Het is immers de taak van de notaris dat informatie uit de registers goed en volledig raadpleegbaar is en de toegang tot de kadastrale informatie zo volledig en eenvoudig mogelijk te maken.

Klachtonderdeel 4.ii

6.6. Met betrekking tot het (niet) opnemen van het kettingbeding in de akte van levering van 20 juni 2016 heeft de notaris aangevoerd dat het kettingbeding hem niet bekend was en, gelet op de door hem verrichte gebruikelijke recherches, redelijkerwijze ook niet bekend kon zijn. Anders dan klager stelt, heeft de notaris dus niets weggelaten.

6.7. De kamer heeft overwogen, samengevat, dat de reikwijdte van de onderzoeksplicht van een notaris mede wordt bepaald door wat partijen hebben afgesproken. Uit de akte van levering van 20 juni 2016 blijkt dat partijen de notaris geen opdracht hebben gegeven om een nader onderzoek te doen. Daarnaast staat vast dat een kettingbeding als het onderhavige niet zichtbaar wordt bij de gebruikelijke recherches. Omdat de notaris geen aanwijzingen had dat een nader onderzoek noodzakelijk was, kan hem geen tuchtrechtelijk verwijt ervan gemaakt worden dat hij niet bekend was met het kettingbeding en deze niet in de akte van levering heeft opgenomen, aldus de kamer.

6.8. Het hof verenigt zich met voormeld oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen.

Klachtonderdeel 4.iii

6.9. De notaris heeft ter zake van dit klachtonderdeel als verweer gevoerd dat hij klager meermaals heeft uitgelegd dat voor het alsnog opnemen van het kettingbeding geen gebruik gemaakt kan worden van de volmacht voor rectificatie in de akte van levering, omdat de volmacht die in deze akte is opgenomen enkel ziet op de wijziging van een kennelijke verschrijving of onjuiste kadastrale beschrijving. Dat betekent dat uitsluitend met medewerking van partijen een rectificatieakte gepasseerd kan worden. De notaris heeft partijen om hun medewerking gevraagd maar ten tijde van de zitting bij de kamer (nog) geen akkoord gekregen. Tijdens de zitting op 22 februari 2018 heeft de notaris verklaard dat hij inmiddels wel akkoord van partijen heeft gekregen en dat hij een concept van de rectificatieakte heeft gemaakt en aan partijen toegezonden ter goedkeuring.

6.10. Het hof is van oordeel dat de tekst van de akte van levering betreffende de volmacht voor rectificatie inderdaad geen ruimte laat voor correctie van een ander verzuim dan een kennelijke verschrijving of onjuiste kadastrale beschrijving. Gelijk de kamer heeft geoordeeld, acht het hof dit klachtonderdeel ongegrond.

Klachtonderdeel 4.iv

Het hof merkt vooraf op dat de kamer dit niet als afzonderlijk klachtonderdeel heeft beschouwd doch wel in haar beoordeling heeft meegenomen. Het hof zal daarom dit klachtonderdeel afzonderlijk beoordelen.

Tegenover het verwijt van klager dat hij na 26 oktober 2016 niets meer van zich heeft laten horen, heeft de notaris aangevoerd dat hij naar aanleiding van de brief van klager van 7 november 2016 nog bij brief van 11 november 2016 heeft gereageerd. Deze brief bevindt zich bij de stukken. Daaruit volgt dat dit klachtonderdeel niet kan slagen. Daaraan doet niet af dat klager heeft gesteld dat hij deze brief nooit heeft ontvangen omdat hij niet heeft gesteld dat hij de notaris nog heeft gevraagd waarom elke (voor zover door hem ontvangen) reactie op zijn brief van 7 november 2016 was uitgebleven. Had klager dat wel gedaan dan had de notaris hem (opnieuw) de brief van 11 november 2016 kunnen toesturen.

6.12. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.13. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:
– verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten;
– verklaart de klacht hiervoor onder 4.iv omschreven ongegrond; en
– bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

(…)

10.2.186 Niet doorgegane levering, inspanningsverplichting notaris

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1934, NM 2018, nr. 7

Inhoud

Klager verwijt de notaris dat hij de koopovereenkomst niet correct heeft opgesteld, ten onrechte een leveringsakte heeft geweigerd te passeren en overigens zich onvoldoende heeft ingespannen om de levering mogelijk te maken en de schade bij klager zoveel mogelijk te beperken. Alle verwijten ongegrond.

Feiten

Het gaat in deze zaak – in de kern – om het volgende.

3.2.1. Op 12 mei 2015 hebben klager als koper en de heer [naam] (hierna: [A] ) als verkoper een op het kantoor van de notaris geconcipieerde koopovereenkomst ter zake van een appartementsrecht aan de [adres] te [plaats] (hierna: het appartement) op het kantoor van de notaris getekend.

3.2.2. [A] trad daarbij op als executeur van de nalatenschap van mevrouw [naam] , overleden op 10 september 2014.

3.2.3. In voormelde koopovereenkomst is (onder meer) het volgende opgenomen:

‘Verklaringen van koper

Art. 6 Koper verklaart: […]. Hij is voornemens de gebruikseenheid te gaan gebruiken voor eigen bewoning.

Ontbindende voorwaarde(n)

Art. 7 De Koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde(n), dat: […]

1. de Vereniging van Eigenaars aan Koper geen toestemming verleent om het Verkochte te gaan bewonen.

Indien een ontbindende voorwaarde wordt vervuld, werkt deze tussen partijen terug naar het tijdstip van het aangaan van de Koop. […]’

3.2.4. Op enig moment na het sluiten van de koopovereenkomst op 12 mei 2015 heeft klager het appartement doorverkocht aan mevrouw [naam] (hierna: [C] ). Daarbij zijn klager en [C] overeengekomen dat de levering van het appartement aan [C] zou plaatsvinden ten overstaan van een notaris op het kantoor [naam] te [plaats] (hierna: kantoor [X] ) op dezelfde dag als de levering van het appartement aan klager, te weten op 15 juli 2015.

3.2.5. Klager heeft voorafgaand aan de levering van het appartement geen financiering aangevraagd, omdat hij de koopsom van het appartement wilde voldoen uit de koopsom die hij van [C] zou ontvangen en die op de kwaliteitsrekening van de notaris zou worden gestort.

3.2.6. Bij brief van 29 juni 2015 aan het kantoor van de notaris heeft de Vereniging van Eigenaars (hierna: de VvE) bericht dat aan klager geen toestemming voor bewoning van het appartement wordt verleend.

3.2.7. Op 8 juli 2015 is door de notaris een zogenoemde ‘Baarns beslagbrief’ van het kantoor [X] getekend. Aldus is de notaris akkoord gegaan met het vrijgeven van de gelden, welke door kantoor [X] in opdracht van [C] op 15 juli 2015 op zijn kwaliteitsrekening zullen worden gestort, nadat is komen vast te staan dat op het tijdstip van het aanbieden van de leveringsakte van het appartement door kantoor [X] bij het Kantoor van de dienst van het Kadaster en de Openbare Registers waar deze akte dient te worden ingeschreven, geen beslag is gelegd op het appartement. In deze brief is voorts opgenomen:

‘[…] Ik ga er voorts vanuit, dat u de verkoper van deze procedure tijdig op de hoogte hebt gesteld en dat de verkoper met die procedure heeft ingestemd. […]’

3.2.8. Op 15 juli 2015 heeft de notaris in een driegesprek aan klager en [A] medegedeeld dat de koopovereenkomst van 12 mei 2015 was ontbonden omdat de VvE aan klager geen toestemming had verleend om het appartement te gaan bewonen en dat op basis van de koopovereenkomst de leveringsakte niet (meer) kon worden gepasseerd. Daarnaast heeft de notaris tijdens dat gesprek [A] ingelicht over de constructie in de ‘Baarns beslagbrief’ en hem erop gewezen dat de gelden op zijn kwaliteitsrekening niet onvoorwaardelijk ter beschikking stonden aan klager als koper. De op 15 juli 2015 geplande levering van het appartement aan klager ten overstaan van de notaris heeft geen doorgang gevonden.

3.2.9. Op 28 augustus 2015 heeft [A] de contacten met klager beëindigd.

3.2.10. Op 5 april 2016 heeft [A] het appartement verkocht aan een derde en op 4 mei 2016 aan deze geleverd bij notariële akte, verleden op het kantoor van de notaris.

4 Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris, naar het hof begrijpt, het volgende.

De notaris heeft op de afgesproken transportdatum – 15 juli 2015 – ten onrechte geweigerd de akte van levering van het appartement te passeren, althans zich onvoldoende ingespannen om levering mogelijk te maken;

Het kantoor van de notaris heeft de koopovereenkomst niet correct opgesteld, waardoor de belangen van klager zijn geschaad;

De notaris heeft zich onvoldoende ingespannen om de schade bij klager zoveel mogelijk te beperken.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

6.1. Het bezwaar van de notaris tegen de gang van zaken in eerste aanleg behoeft geen nadere bespreking, nu het hof de zaak opnieuw in volle omvang behandelt en de notaris in de gelegenheid is gesteld om in hoger beroep alles naar voren te brengen wat hem dienstig voorkomt.

Klachtonderdeel 1

6.2. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat het feit dat het appartement uiteindelijk niet aan klager is geleverd, geen gevolg is van de door hem, dan wel op zijn kantoor gemaakte fouten, daaruit bestaande dat hij eerder aan partijen had moeten melden dat de koopovereenkomst ontbonden was en de koopsom bovendien niet ter vrije beschikking van klager stond. Hij heeft het sluiten van een nieuwe koopovereenkomst (zonder ontbindende voorwaarde) aan [A] en klager voorgehouden, maar [A] wenste niet mee te werken aan de door het kantoor [X] voorgestelde AB-BC-levering.

6.3. Vaststaat dat de notaris pas op 15 juli 2015 vóór de geplande levering van het appartement heeft geconstateerd dat de ontbindende voorwaarde als bedoeld in art. 7 sub c van de koopovereenkomst in vervulling was gegaan en dat de koopovereenkomst was ontbonden. Tevens heeft de notaris toen pas geconstateerd dat het appartement door klager aan [C] was doorverkocht en dat sprake was van een AB-BC-levering. De notaris heeft in dit verband ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij weliswaar de ‘Baarns beslagbrief’ op 8 juli 2015 heeft getekend, maar daarbij niet (zelf) het dossier heeft ingezien.

Blijkens een schriftelijke verklaring van [A] van 1 september 2017 (productie 2 bij het aanvullend beroepschrift) wenste [A] de door de notaris opgestelde nieuwe koopovereenkomst (zonder ontbindende voorwaarde) niet te ondertekenen. [A] verklaart dat hij niet het aan de AB-BC-constructie verbonden risico dat de koopsom niet zou worden ontvangen wilde lopen, gelet op de melding van de notaris dat de op de kwaliteitsrekening van diens kantoor gestorte geldsom niet onvoorwaardelijk ter beschikking stond aan klager. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat [A] niet wenste mee te werken aan de op 15 juli 2015 voorziene AB-BC-levering. Het beroep van klager op de brief van [A] van 14 september 2015 (bijlage 3 bij het verweerschrift hoger beroep) leidt niet tot een ander oordeel. Deze brief ziet op de reden dat de levering geen doorgang heeft gevonden op 15 juli 2015. Die reden was volgens [A] in die brief dat de koopovereenkomst door intreding van de ontbindende voorwaarde, als bedoeld in art. 7 sub c ervan, was ontbonden en niet omdat het een doorverkoop betrof. Daarmee strijdt, anders dan klager meent, de verklaring van [A] van 1 september 2017 niet. Deze verklaring ziet op de reden waarom geen nieuwe koopovereenkomst zonder deze ontbindende voorwaarde is tot stand gekomen. Die reden was volgens [A] in die verklaring er in gelegen dat de notaris tijdens de bespreking op 15 juli 2015 voor het eerst melding maakte van het feit dat de op zijn kwaliteitsrekening gestorte geldsom niet onvoorwaardelijk ter beschikking stond van klager, waardoor er een klein risico voor [A] als verkoper was dat de koopsom niet zou worden ontvangen. Het verzoek van klager om [A] als getuige te horen, wordt gelet op het bovenstaande gepasseerd.

Nu het passeren van de leveringsakte op 15 juli 2015 afhankelijk was van de medewerking van [A] aan de AB-BC-constructie en bij gebreke daarvan de (nieuwe) koopovereenkomst niet kon worden ondertekend, is het hof – anders dan de kamer – van oordeel dat de notaris niet kan worden verweten dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om de leveringsakte alsnog op 15 juli 2015 (of zo spoedig mogelijk daarna) te kunnen passeren. De notaris heeft dan ook terecht geweigerd om het appartement op 15 juli 2015 over te dragen.

Het hof acht dit klachtonderdeel derhalve – anders dan de kamer – ongegrond.

Klachtonderdeel 2

6.4. De kamer heeft klachtonderdeel 2 (het niet correct opstellen van de koopovereenkomst) ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat het enkele feit dat in de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde (zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven) is opgenomen, die niet tot bescherming van belangen van klager strekte, niet maakt dat van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen kan worden gesproken. Voorts staat deze voorwaarde standaard in een door de notaris gebruikt model en is deze niet zo ongebruikelijk dat de notaris daarvan een (tuchtrechtelijk relevant) verwijt kan worden gemaakt, aldus de kamer.

6.5. Het hof verenigt zich met hetgeen de kamer over dit klachtonderdeel heeft geoordeeld en maakt dit oordeel en de gronden waarop het rust, tot de zijne. In hoger beroep heeft klager geen argumenten naar voren gebracht, die tot een ander oordeel moeten leiden. Hij stelt in zijn verweerschrift dat ‘reeds voor het ondertekenen van de koopovereenkomst bij partijen bekend is dat de koper niet zelf in het appartement zou gaan wonen’. Dit is echter niet te rijmen met de stelling in zijn klaagschrift dat het aanvankelijk zijn bedoeling was om het appartement zelf te gaan bewonen. Zijn aanvankelijke bedoeling is ook neergelegd in art. 6 sub c van de koopovereenkomst. Ook om die reden is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen geen sprake.

Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.

Klachtonderdeel 3

6.6. Het hof stelt voorop dat de vraag of klager schade heeft geleden en zo ja, wat de omvang daarvan is, niet ter beoordeling is aan de tuchtrechter, maar aan de civiele rechter. Het hof heeft onvoldoende aanwijzingen dat de notaris meer had kunnen en/of moeten doen om eventuele schade bij klager te beperken. Dat er iets is misgegaan in de communicatie tussen de notaris en betrokkenen – hetgeen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door de notaris is erkend – doet hier niet aan af, reeds omdat in het inleidend klaagschrift niet is geklaagd over gebreken in diens communicatie. Daaraan voegt het hof toe dat uit hetgeen hiervoor onder 6.3 is overwogen volgt, dat ook indien de notaris tijdig en adequaat met betrokkenen zou hebben gecommuniceerd over voormelde brief van de VvE en de ‘Baarns beslagbrief’, aannemelijk is dat de door klager gewenste levering ook dan geen doorgang had kunnen vinden.

Het hof acht dit klachtonderdeel – anders dan de kamer – ongegrond.

6.7. Voor zover klager in hoger beroep een klacht over de communicatie heeft geformuleerd, overweegt het hof als volgt. Op grond van het bepaalde in art. 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klager zal daarom in deze nieuwe klacht niet‑ontvankelijk worden verklaard.

6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:
– verklaart klager niet‑ontvankelijk in zijn nieuwe klacht zoals weergegeven in ro. 6.7;
– vernietigt de bestreden beslissing, met inbegrip van de aan de notaris opgelegde maatregel van berisping;
en, opnieuw beslissende:
– verklaart de klacht in al zijn onderdelen ongegrond.

(…)

10.2.187 Registerverklaring koop, onjuiste gegevens

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 18 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3433, NM 2018, nr. 9

Inhoud

Klaagster verwijt de notaris dat hij een onjuist vestigingsadres in de registerverklaring koop heeft vermeld, klaagster niet heeft geïnformeerd en gehoord over de registerverklaring koop, niet heeft gereageerd op haar verzoeken om contact op te nemen en in de registerverklaring koop heeft verwezen naar een niet-bestaande koopakte. Gedeeltelijk gegrond.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vaststelling van de feiten door de kamer, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2. Waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken, gaat het in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.

3.2.1. Op 20 juni 2016 heeft de notaris in opdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam] (hierna: [X] ) een registerverklaring koop opgesteld en ondertekend (hierna: de registerverklaring koop). Daarin wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

‘[…] Koopovereenkomst

Volgens verklaring van:

1. de naamloze vennootschap (naar Belgisch recht): [Y] , maatschappelijk adres te […] (België) […];

hierna te noemen: ‘verkoper’;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [klaagster] , destijds kantoorhoudende te [postcode] [plaats] , [adres] , […];

hierna te noemen eigenaar;

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [X] , […];

hierna te noemen: ‘koper’.

is tussen hen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het hierna te omschrijven registergoed. Van deze koopovereenkomst blijkt uit een door verkoper en koper ondertekende onderhandse akte – hierna aan te duiden met: ‘koopakte’ – , waarvan een (afschrift/uittreksel) aan deze verklaring is gehecht.

Omschrijving registergoed

De omschrijving van het hiervoor bedoelde registergoed is:

– het bouwterrein en gronden aan de [adres] te [plaats] , […].

Koopprijs

Volgens de koopakte bedraagt de koopprijs van het registergoed tweehonderdzestigduizend euro (€ 260.000,-).

Verklaring art. 7:3 lid 6 Burgerlijk Wetboek

Onder de koopakte is een door mij, notaris, ondertekende en gedateerde verklaring in de zin van art. 7:3 lid 6 Burgerlijk Wetboek opgenomen.

Verklaring art. 37 lid 1 sub b Kadasterwet

De koopakte toont genoegzaam aan dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan. […]

Verzoek tot inschrijving

In verband met het vorenstaande verzoek ik, notaris, namens verkoper/koper/partijen een afschrift van deze verklaring in de openbare registers op grond van art. 7:3 Burgerlijk Wetboek (en / of) art. 10 lid 3 Wet voorkeursrecht gemeenten) en in verband met art. 3:17 Burgerlijk Wetboek in te schrijven.

Woonplaatskeuze

Terzake van de uitvoering van deze overeenkomst, ook voor fiscale gevolgen, wordt woonplaats gekozen ten kantore van de bewaarder van deze akte. […]’

3.2.2. Aan de registerverklaring koop zijn afschriften gehecht van uittreksels van het proces‑verbaal van veiling (inzet en afslag) van 11 oktober 2011, opgesteld door [notaris Z], notaris in de gemeente [plaats], en van een akte van gunning van 12 oktober 2011, verleden voor [notaris Z] . Uit die stukken blijkt onder meer dat [Y] als hypotheek- en pandhouder van het in de registerverklaring vermelde registergoed (hierna: het registergoed) het recht van parate executie heeft uitgeoefend, alsmede dat dit registergoed – ten overstaan van [notaris Z] – in het openbaar is verkocht en gegund aan [X] voor een bedrag van € 260.000,-.

3.2.3. Op 21 juni 2016 is de registerverklaring koop ingeschreven in het openbare register (Onroerende Zaken [nummer]) van het Kadaster.

3.2.4. Op 16 december 2018 heeft klaagster contact opgenomen met het notariskantoor over de registerverklaring koop. Op 19 december 2016 heeft klaagster de notaris telefonisch gesproken en te kennen gegeven dat zij doorhaling van de registerverklaring koop wenste, omdat de termijn van zes maanden als bedoeld in art. 7:3 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) zou verstrijken op 20 december 2016. Tevens heeft klaagster toen met de notaris afgesproken dat de notaris contact met [X] zou opnemen over haar verzoek tot doorhaling van de registerverklaring koop.

3.2.5. In haar e‑mailberichten van 21 december 2016, 22 december 2016 en 2 januari 2017 heeft klaagster de notaris dringend verzocht met spoed voor doorhaling zorg te dragen.

3.2.6. [X] heeft begin 2017 negatief gereageerd op de vraag van de notaris of de registerverklaring kon worden doorgehaald.

4 Standpunt van klaagster

De klacht valt uiteen in de volgende vier onderdelen:

1. Verkeerd adres in registerverklaring koop

De notaris heeft in de registerverklaring koop een onjuist vestigingsadres van klaagster vermeld. Van een notaris mag worden verwacht dat hij ter controle van tevoren het handelsregister van de Kamer van Koophandel raadpleegt.

2. Niet geïnformeerd en niet gehoord over registerverklaring koop

Klaagster had als direct belanghebbende van tevoren door de notaris op de hoogte moeten worden gebracht van het opstellen en inschrijven van de registerverklaring koop en tevens had klaagster daarover moeten worden gehoord. Door klaagster volledig te negeren, heeft de notaris niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan.

3. Niet gereageerd op verzoeken om contact op te nemen

Nadat klaagster met de notaris op 19 december 2016 had afgesproken dat de notaris bij [X] zou nagaan of bezwaar bestond tegen doorhaling van de registerverklaring koop, heeft de notaris ondanks diverse rappels van klaagster niets meer van zich laten horen.

4. Verwijzing naar niet-bestaande koopakte

In de registerverklaring koop wordt verwezen naar een koopakte die aan de verklaring is gehecht. Uit navraag bij het notariskantoor bleek klaagster echter dat deze koopakte niet in het dossier zat en dat deze ook niet heeft bestaan.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

6.1. Voor zover de notaris ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat klaagster geen belang heeft bij haar klacht, overweegt het hof als volgt.

Op grond van het bepaalde in art. 99 lid 1 Wet op het Notarisambt (Wna) kan een ieder die daarbij enig redelijk belang heeft, een klacht indienen. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een direct of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat.

Klaagster is bij deze zaak betrokken als geëxecuteerde en wordt tevens vermeld in de door de notaris opgestelde registerverklaring koop, zoals hiervoor onder 3.2.1 weergegeven. Daarin wordt vermeld dat het de verklaring van onder andere klaagster weergeeft en dat onder andere klaagster woonplaats kiest op het kantoor van de notaris ter zake ‘van de uitvoering van deze overeenkomst’. Klaagster heeft dan ook belang bij indiening van haar klacht.

Klachtonderdeel 1: verkeerd adres in registerverklaring koop

6.2. De kamer heeft in de bestreden beslissing ten aanzien van dit klachtonderdeel overwogen dat de notaris weliswaar de adresgegevens van klaagster op hun juistheid had moeten controleren, maar dat het te ver voert om deze omissie als klachtwaardig aan te merken, mede gelet op het feit dat klaagster door het nalaten van de notaris niet in haar belangen is geschaad en de notaris er blijkens zijn verweer lering uit heeft getrokken. De kamer heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

6.3. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het vestigingsadres van klaagster heeft overgenomen uit het proces‑verbaal van veiling van [notaris Z] en dat hij de juistheid daarvan niet heeft gecontroleerd alvorens dit adres in de registerverklaring koop te vermelden. Volgens de notaris levert dit echter geen tuchtrechtelijk verwijtbaar feit op, te meer omdat het niet gaat om een akte van levering.

6.4. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de daaraan ten grondslag liggende motivering en neemt dit oordeel over. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof voegt hieraan toe dat het doel van een registerverklaring koop is dat voor een ieder die de openbare registers van het Kadaster raadpleegt, kenbaar is dat sprake is van een koop van een registergoed en daarvoor (gedurende zes maanden) de beschermende werking van art. 7:3 lid 3 BW geldt. Het vermelden van een onjuist adres van klaagster, die in de onderhavige registerverklaring koop vermeld wordt als eigenaar van het registergoed, staat aan dat doel niet in de weg.

Klachtonderdeel 2: niet geïnformeerd en niet gehoord over registerverklaring koop

6.5. De kamer heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel in rechtsoverweging 4.7 van de bestreden beslissing overwogen dat [X] de notaris de opdracht heeft gegeven om een eerder door [X] gesloten koop in de openbare registers te laten inschrijven en dat dit een eenzijdig recht van een koper van een registergoed is. Een beoordeling van de vraag of deze inschrijving al dan niet zou moeten plaatsvinden in verband met de belangen van klaagster, komt de notaris bij deze opdracht niet toe. Het horen van betrokkenen noch het verrichten van enig onderzoek zou zinvol zijn geweest, aangezien dit niet tot een andere handelwijze van de notaris had kunnen leiden, aldus de kamer.

6.6. Het hof verenigt zich met voormelde overweging van de kamer en neemt deze motivering over.

Met betrekking tot het verwijt van klaagster dat de notaris haar niet voorafgaand aan de inschrijving van de registerverklaring koop hierover heeft geïnformeerd, overweegt het hof het volgende. Nu het opstellen en inschrijven van een registerverklaring koop op verzoek van de koper plaatsvindt, bestaat voor een notaris geen plicht om de verkoper of anderen daarover te informeren. De notaris was dan ook niet gehouden klaagster te informeren over de inschrijving van voormelde registerverklaring koop. Feiten of omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken, zijn niet gebleken.

De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel 3: niet gereageerd op verzoeken om contact op te nemen

6.7. De notaris heeft aangevoerd dat hij begin 2017 met klaagster heeft gebeld en haar toen heeft medegedeeld dat [X] geen doorhaling wenste van de inschrijving van de registerverklaring koop in het openbare register van het Kadaster. Daarna heeft hij nog een aantal keren telefonisch gesproken met klaagster, aldus de notaris.

6.8. In het licht van deze uitdrukkelijke betwisting door de notaris is het verwijt van klaagster dat de notaris na 19 december 2016 niets meer van zich heeft laat horen en aldus niet gereageerd zou hebben op zijn verzoeken om contact op te nemen, naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.

Klachtonderdeel 4: verwijzing naar niet-bestaande koopakte

6.9. In de registerverklaring koop, zoals hiervoor onder 3.2.1 weergegeven, wordt verwezen naar een koopakte en vermeld dat een afschrift/uittreksel van die koopakte aan de registerverklaring koop is gehecht.

De notaris heeft aangevoerd dat met de term ‘koopakte’ in dit geval de uittreksels uit het proces‑verbaal van veiling (inzet en afslag) van 11 oktober 2011 en de akte van gunning van 12 oktober 2011 zijn bedoeld en dat een afschrift daarvan aan de registerverklaring koop is gehecht die zich in de kluis op het notariskantoor bevindt.

6.10. Het hof is van oordeel dat de onjuiste vermelding door de notaris van de term ‘koopakte’ in de registerverklaring koop een wezenlijke juridische fout betreft. Vaststaat dat er geen koopakte is. Er bestaan uitsluitend (afschriften van) uittreksels van het proces‑verbaal van veiling (inzet en afslag) en de akte van gunning. Die stukken worden echter niet in de registerverklaring koop vermeld. Vanwege deze onjuiste vermelding wordt uit de registerverklaring koop niet kenbaar dat in dit geval sprake is van een veilingkoop, terwijl klaagster als geëxecuteerde hierbij is betrokken. Bovendien blijkt uit het vorenstaande en is desgevraagd nog eens door klaagster ter zitting bevestigd, dat klaagster de notaris in het geheel niet heeft verzocht om mede namens haar een afschrift van de verklaring in te schrijven in de openbare registers, zoals wel in de registerverklaring wordt vermeld. Het hof acht deze fouten dan ook tuchtrechtelijk verwijtbaar. Anders dan de kamer zal het hof dit klachtonderdeel gegrond verklaren.

6.11. Naar het oordeel van het hof dient de notaris voor het gegrond verklaarde klachtonderdeel een maatregel te worden opgelegd. Gelet op het voorgaande heeft de notaris onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij het opstellen en ondertekenen van de registerverklaring koop, waardoor door toedoen van de notaris in de openbare registers een feitelijk onjuiste akte is ingeschreven. De notaris heeft aldus niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden en zal de notaris deze maatregel opleggen.

6.12. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Griffierecht en kostenveroordeling

6.13. Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wna) gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.

Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 29 januari 2018), derhalve na de wijziging van de Wna.

6.14. Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 Wna jo. 107 lid 3 Wna het door klaagster betaalde griffierecht in hoger beroep aan haar dient te vergoeden.

6.15. Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
– € 50,- kosten van klaagster;
– € 3000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.16. De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

6.17. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.18. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing voor zover het klachtonderdeel 4 betreft;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
– verklaart klachtonderdeel 4 gegrond;
– legt ter zake daarvan aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
– bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;

(…)

10.2.188 Terugstorting te veel ontvangen gelden, ongebruikelijke transactie, derdengeldrekening, verscherpt cliëntenonderzoek

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 15 oktober 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:23, NM 2018, nr. 10

Inhoud

De kamer betwijfelt of de notaris zich er voldoende van bewust is wat hij in onderhavige zaak fout heeft gedaan. Immers, in zijn antwoord  is de notaris van mening dat hij het te veel ontvangen geld ook heeft teruggestort naar de koper. Dat is echter niet juist. De notaris heeft het van een derde ontvangen geld immers doorgestort naar de rekening van o.a. koper. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris er blijk van gegeven te weinig inzicht in het foute van zijn handelen te hebben. De kamer acht de klacht op beide klachtonderdelen gegrond. De kamer rekent de notaris beide klachtonderdelen zwaar aan.

Feiten

2.1. Op 7 november 2016 is het BFT op het kantoor van de notaris een onderzoek gestart naar aanleiding van een signaal in februari 2016 over mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door de notaris. Dit signaal zag op de door de notaris verrichte werkzaamheden bij de aankoop van een villa in Thailand in het dossier met nummer [dossiernummer]. Uit het dossier blijkt dat het een in aanbouw zijnde woning in Thailand betreft.

2.2. De notaris heeft op 15 maart 2012 per e-mailbericht advies gegeven aan de heer [naam koper 1] over een opgestelde koopovereenkomst. In deze conceptovereenkomst is de heer [naam koper 1] de koper.

2.3. In het dossier heeft het BFT een kopie van de uiteindelijk getekende koopovereenkomst, genaamd ‘property sale and purchase & assignment and novation agreement’ aangetroffen. Deze overeenkomst is gedateerd 18 maart 2012, waarbij onder meer de familie [familie x] de in aanbouw zijnde woning verkoopt aan mevrouw [naam koper 2]. Mevrouw [naam koper 2] is op dat moment gehuwd met de heer [naam koper 1]. Op 25 maart 2015 is een kopie van deze Engelse overeenkomst aan de notaris verstrekt. De koper was dus gewijzigd van de heer [naam koper 1] naar mevrouw [naam koper 2]. Zowel de beide opvolgend kopers als de verkopers hebben de Nederlandse nationaliteit en wonen in Nederland.

2.4. Uit de financiële kaart van het dossier en de onderliggende bankafschriften blijkt het volgende:
– op 5 maart 2012 is door de heer [y] een bedrag van € 1.376.000,- op de derdengeldrekening van de notaris gestort;
– op 7 maart 2012 is door de notaris een bedrag van € 200.000,- overgemaakt aan de heer [z] en een bedrag van € 580.000,- aan de heer [naam koper 1];
– op 8 maart 2012 is door de heer [y] een bedrag van € 237.000,- op de derdengeldrekening van de notaris gestort;
– op 9 maart 2012 is door de notaris een bedrag van € 33.000,- overgemaakt aan de heer [naam koper 1] en een bedrag van € 800.000,- aan de heer [x].

2.5. Op 6 juli 2017 heeft het BFT een conceptrapportage opgesteld en aan de notaris doen toekomen. Vervolgens heeft het BFT op 5 september 2017 een definitieve rapportage opgesteld. Vervolgens heeft het BFT met dagtekening 18 december 2017 de onderhavige tuchtklacht ingediend bij de kamer.

3. De klacht

3.1. Overeenkomstig het bepaalde bij art. 111b van de Wet op het notarisambt (Wna) heeft het BFT een tuchtklacht tegen de notaris ingediend wegens het overtreden van de tuchtnorm als bedoeld in art. 93 van de Wna en art. 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg). De notaris heeft gelden via een derdengeldrekening laten lopen, zonder dat er sprake was van notariële werkzaamheden, waarvoor die gelden dienen (klachtonderdeel 1). Daarmee overtreedt de notaris art. 25 van de Wna en art. 11 Vbg. Daarnaast heeft de notaris onvoldoende cliëntenonderzoek gedaan naar de betrokken personen en de notaris heeft geen melding gemaakt van de geconstateerde ongebruikelijke transactie (klachtonderdeel 2). Dit resulteert in overtreding van art. 2a, art. 8 eerste lid en art. 16 eerste lid van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT).

3.2. De notaris ontkent de hem verweten gedragingen niet, maar heeft in zijn antwoord een nadere toelichting gegeven waarom de zaken zijn gelopen zoals ze gelopen zijn. Daarbij heeft de notaris voorts opgemerkt dat hij, met de kennis van nu, de zaak zo niet meer zou hebben behandeld. Daarnaast verzoekt de notaris de kamer om rekening te houden met zijn schone blazoen.

Uitspraak

4.1. Op grond van art. 93, eerste lid, Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen.

4.2. Ingevolge art. 25 van de Wna is een notaris verplicht bij een financiële onderneming ingevolge de Wet op het financieel toezicht een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt.

4.3. Ingevolge art. 2a eerste lid van de WWFT verricht een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek en meldt zij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties overeenkomstig de bij of krachtens de hoofdstukken 2 en 3 gestelde regels. Daarbij besteedt een instelling bijzondere aandacht aan ongebruikelijke transactiepatronen en aan transacties die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengen.

Ingevolge art. 8 eerste lid onder a van de WWFT verricht een instelling verscherpt cliëntenonderzoek in het geval de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt.

Ingevolge art. 16 eerste lid van de WWFT meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid.

Klachtonderdeel 1:

4.4. De kamer overweegt, in lijn met eerdere uitspraken van de Kamers van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen, dat de derdengeldrekening een bijzondere bankrekening is, waarvan art. 25 eerste lid, van de Wna bepaalt dat deze rekening uitsluitend bestemd is voor gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt. Een handelstransactie, waaraan geen notariële werkzaamheden zijn verbonden, behoort niet via de derdengeldrekening van de notaris te lopen.

4.5. De kamer is van oordeel dat het de notaris valt te verwijten dat hij heeft toegestaan dat de partijen bij de onroerend goed transactie in Thailand zijn derdengeldrekening hebben gebruikt zonder dat er notariële werkzaamheden plaatsvonden. Van enige notariële werkzaamheden is de kamer ook niet gebleken. De notaris heeft slechts geadviseerd over een conceptkoopovereenkomst die hem was voorgelegd.

Klachtonderdeel 2:

4.6. Het tweede klachtonderdeel ziet op het verwijt dat de notaris onvoldoende cliëntenonderzoek heeft gedaan naar de betrokken personen en dat de notaris geen melding heeft gemaakt van de geconstateerde ongebruikelijke transactie, hetgeen resulteert in overtreding van art. 2a, art. 8 eerste lid en art. 16 eerste lid van de WWFT.

4.7. De notaris heeft de ontvangen gelden overgemaakt naar de personen zoals hem is opgedragen en zonder dat daarnaar voorafgaand voldoende onderzoek is verricht en zonder dat (voldoende) stil is gestaan bij de vraag of uit hoofde van de WWFT een verscherpt cliëntenonderzoek had moeten worden verricht, of melding had moeten worden gemaakt van een ongebruikelijke transactie en of er aanleiding was om diensten te weigeren of op te schorten in afwachting van de uitkomst van nader onderzoek. Op het moment dat de notaris van een hem onbekende persoon, de heer [y], een substantieel geldbedrag kreeg overgemaakt, dat notabene veel hoger was dan de koopsom van het gekochte onroerend goed in Thailand, had de notaris meer onderzoek moeten doen dan hij heeft gedaan en had van de notaris een hogere mate van zorgvuldigheid verwacht mogen worden dan hij hier heeft betracht. Het is onvoldoende om te volstaan met het bij de koper opvragen van naam en telefoonnummer en het vervolgens telefonisch benaderen van de heer [y]. De notaris heeft voorts nagelaten melding te maken van deze ongebruikelijke transactie. Dit klachtonderdeel zal dan ook gegrond worden verklaard.

In beide onderdelen

4.8. De kamer betwijfelt of de notaris zich er voldoende van bewust is wat hij in onderhavige zaak fout heeft gedaan. Immers, in zijn antwoord, zoals ook op de zitting herhaald, is de notaris van mening dat hij het te veel ontvangen geld ook heeft teruggestort naar de koper. Dat is echter niet juist. Afgezien van het feit dat de notaris, zoals onder 4.4. is overwogen, de totale ontvangen gelden had moeten terugstorten aan de heer [y], heeft hij de teveel ontvangen gelden ook niet teruggestort. De notaris heeft het van een derde ontvangen geld immers doorgestort naar de rekening van o.a. koper. Althans, van de eerder aangegeven koper, want het is – naar de kamer begrijpt omdat hij dit niet (meer) heeft nagelezen – aan de aandacht van de notaris ontsnapt dat er plots een andere koper in de koopovereenkomst was vermeld. Dit kon mede gebeuren omdat de notaris het ontvangen geld al had overgemaakt c.q. doorgestort zonder de beschikking te hebben over de definitieve koopovereenkomst. Ter zitting heeft de notaris verklaard dat, toen hij die overeenkomst naderhand per mail ontving, hij deze ongelezen in het dossier heeft gevoegd. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris er daarmee blijk van gegeven te weinig inzicht in het foute van zijn handelen te hebben.

4.9. De kamer acht de klacht op beide klachtonderdelen gegrond. De kamer rekent de notaris beide klachtonderdelen zwaar aan. Immers meer dan één van de pijlers van het notariaat, te weten dat de notaris in financieel opzicht volstrekt betrouwbaar dient te zijn, alsmede de financiële zekerheid bij koop en verkoop van onroerend goed, mede in het licht van de WWFT, is hiermee in het geding. Door het handelen van de notaris is onvoldoende zekerheid geboden en is het in een notaris te stellen vertrouwen ernstig beschaamd. Nu meer dan één van de pijlers van het notariaat in geding is acht de kamer het verwijt dat de notaris te maken valt dermate ernstig dat er aanleiding bestaat om hem de maatregel van berisping op te leggen.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:

verklaart de klacht gegrond en legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

(…)

10.2.189 In rekening brengen kosten

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Amsterdam 23 oktober 2018, ECLI:NL:TNORAMS:2018:22, NM 2018, nr. 10

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl Zie hierna onderdeel 10.2.198 (Hof 16 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2428)

Inhoud

Notaris brengt Kadastrale inzagekosten bij verkoper in rekening.

Feiten

Begin 2018 hebben klaagsters K de woning uit de nalatenschap van hun moeder verkocht, kosten koper. K ontvangt van het kantoor van notaris N een vragen- en tarievenlijst, waarop onder andere is vermeld: ‘De koopovereenkomst is, wat betreft de notariskeuze, eerst definitief, nadat de verkoper akkoord gaat met de door de notaris aan deze in rekening te brengen kosten. Tot dat moment kan de verkoper te allen tijde overgaan tot het kiezen van een andere notaris, bij voorkeur in overleg met de koper, zonder dat daar financiële gevolgen voor hem aan zijn verbonden. Bovengenoemde tarieven zijn exclusief eventuele kadasterkosten.’ K tekent voor akkoord.

Op de nota van afrekening staat onder meer het volgende vermeld (bedragen exclusief btw):
– tarief doorhaling hypotheek: € 175,-;
– tarief kosten opvragen aflossingsnota(’s): € 75,-;
– tarief opvragen zakelijke lasten: € 18,-;
– tarief Kadastrale- en hypothecaire inzage(s) en titels: € 27,50,-;
– titelonderzoekskosten en verwerking vererving: vanaf € 265,-; en
– inschrijving Kadaster doorhaling hypotheek: € 10,-.

Na de levering stelt K vragen over de nota van afrekening. Wat betreft de vererving stelt het kantoor dat een notaris in beginsel kan uitgaan van de juistheid van de verklaring van erfrecht van zijn collega, maar dat controle toch nodig is omdat hun ervaring is dat de conclusies van collega’s onvolledig of zelfs onjuist kunnen zijn.

N heeft ten onrechte de tarieven van € 18,- en € 27,50 in rekening gebracht. K verwijst hierbij naar een uitspraak van de kamer van 29 maart 2016, waarin de kamer, vanwege onder meer het in rekening brengen van deze tarieven aan de toenmalige verkoper, aan N de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd.

N heeft K ten onrechte € 75,- in rekening gebracht voor het opvragen van een aflosnota aangezien er geen sprake is van ‘extra of langdurige werkzaamheden in uitzonderlijke gevallen’ zoals N in de voornoemde uitspraak had aangevoerd.

N heeft ten onrechte € 265,- in rekening gebracht als onderzoekskosten naar de vererving terwijl er verklaringen van erfrecht van beide ouders waren. Het is vaste rechtspraak dat een notaris mag afgaan op de juistheid van wat in andere notariële akten staat vermeld, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat een eerdere notaris zijn werk niet goed heeft gedaan.

N stelt dat zijn kantoor bekendstaat als een van de meest transparante kantoren wat tarieven betreft; deze zijn vermeld op het internet. N meent mede hierom dat klaagsters hun recht om te klagen hebben verwerkt, door eerst na het passeren van de akte een klacht in te dienen over de tarifering.

Uitspraak

N meent ten onrechte dat zijn tarieven door het presenteren van deze tarievenlijsten transparant zijn. Van tevoren is niet duidelijk welke tarieven daadwerkelijk aan de verkoper in rekening worden gebracht; die tarieven worden pas in de nota van afrekening gepresenteerd. Bovendien hadden klaagsters geen inbreng in de keuze voor de notaris en waren zij feitelijk gedwongen diens tarieven te accepteren. Het laat zich moeilijk indenken dat de koper te bewegen was geweest om zich tot een andere notaris te wenden.

In genoemde uitspraak van 29 maart 2016 overwoog de kamer ten aanzien van de hypothecaire inzage en het opvragen van de zakelijke lasten dat klaagster mocht verwachten dat deze kosten voor rekening van de kopers zouden komen.

De kosten voor het opvragen van de aflosnota, de Kadastrale royementskosten en het titelonderzoek mochten door N in rekening worden gebracht aangezien deze op de tarievenlijst stonden. N heeft voldoende toegelicht waarom (nader) titelonderzoek omwille van de rechtszekerheid geboden was.

De maatregel van waarschuwing is in het onderhavige geval wederom passend en geboden, maar bij een (eventueel) volgende klacht zal de kamer een strengere maatregel opleggen.

De kamer veroordeelt N in de volgende kosten:
1. € 50,- kosten van klaagsters;
2. € 3500,- kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

De notariskamer legt de maatregel waarschuwing op.

10.2.190 Te veel gedeclareerde royementskosten

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Haag 28 november 2018, ECLI:NL:TNORDHA:2018:20, NM 2019, nr. 1

Inhoud

De klacht bestaat uit de volgende onderdelen: 1. aan klagers is elk het volledig tarief voor kadastraal recht van inschrijving royementsakte in rekening gebracht, terwijl in de betreffende royementsakte royementen van meerdere cliënten worden opgenomen en de notaris feitelijk slechts éénmaal het kadastraal recht aan het Kadaster betaalt. Hierdoor zijn er structureel onjuiste facturen opgemaakt c.q. ten onrechte niet gecorrigeerd; 2. het hogere (niet KIK-tarief) in rekening brengen bij cliënten als onbelast kadastraal recht, terwijl de akte feitelijk voor het lagere KIK-tarief wordt ingeschreven bij het Kadaster en weigeren om desgevraagd (voorafgaand aan het passeren) het KIK-tarief toe te passen en vervolgens bij passeren verstrekken van feitelijk onjuiste informatie (‘Wij werken niet met KIK’); 3. kopers aantrekken met een laag tarief voor honorarium voor levering/hypotheek, terwijl aan de verkoper een hoog tarief wordt opgelegd nadat de notariskeuze is gemaakt door de koper; 4. het weigeren om in te gaan op een verzoek voorafgaand aan het passeren om een meer passend honorarium voor royement te hanteren; 5. het rekenen van een te hoog bedrag aan kadastrale recherchekosten (meer dan alle andere notariskantoren); 6. het weigeren – na daartoe te zijn verzocht – om zelf actie te ondernemen om alle cliënten die op basis van bovenstaande teveel hebben betaald actief restitutie te verlenen.

Feiten

Alle klagers hebben de afgelopen jaren een huis gekocht of verkocht. De notaris was als notaris betrokken bij de levering.

De klacht en het verweer van de notaris

De klacht bestaat uit de volgende onderdelen:

1. aan klagers is elk het volledig tarief voor kadastraal recht van inschrijving royementsakte in rekening gebracht, terwijl in de betreffende royementsakte royementen van meerdere cliënten worden opgenomen en de notaris feitelijk slechts éénmaal het kadastraal recht aan het Kadaster betaalt. Hierdoor zijn er structureel onjuiste facturen opgemaakt c.q. ten onrechte niet gecorrigeerd. De facturen bevatten daarmee tevens een onjuist bedrag voor BTW-afdracht. De notaris ziet aan het einde van het boekjaar dat hij een groot bedrag aan verschotten in rekening heeft gebracht die onbelast zijn van BTW. Er is slechts een fractie van dit bedrag door hem afgedragen aan het Kadaster. Het verschil beschouwt de notaris gemakshalve als inkomsten in plaats van onverschuldigde betaling die hij had moeten crediteren aan de cliënt. Het waren echter geen inkomsten, want dan hadden deze bedragen belast moeten zijn met BTW.

Uit een gerechercheerde royementsakte blijkt dat er 38 hypotheken zijn doorgehaald, terwijl er aan klagers het volledige bedrag ‘kadastraal recht doorhaling’ van € 74,- in rekening is gebracht. Voor deze ene akte is (37 maal € 74,-) € 2738,- teveel aan kadastraal recht in rekening gebracht bij klagers;

2. het hogere (niet KIK-tarief) in rekening brengen bij cliënten als onbelast kadastraal recht, terwijl de akte feitelijk voor het lagere KIK-tarief wordt ingeschreven bij het Kadaster en weigeren om desgevraagd (voorafgaand aan het passeren) het KIK-tarief toe te passen en vervolgens bij passeren verstrekken van feitelijk onjuiste informatie (‘Wij werken niet met KIK”).

Bij alle klagers voor wie de notaris de aankoop heeft verzorgd heeft de notaris meer ‘Inschrijvingskosten Kadaster levering (onbelast)’ bij cliënten in rekening gebracht dan hij feitelijk aan het Kadaster heeft betaald, te weten € 168,- (niet KIK-tarief) in plaats van € 103,- (KIK-tarief). Over dit bedrag werd geen BTW op de factuur gerekend, waardoor dit wordt gepresenteerd als een directe doorlevering van een onbelaste dienst, terwijl dit een onjuiste weergave is van de feitelijk af te dragen BTW vanwege de toegevoegde waarde. Het inschrijven tegen niet KIK-tarief is opmerkelijk, omdat er door klager [P] voorafgaand aan het passeren per e-mailbericht is verzocht om het lagere KIK-tarief te hanteren. Ondanks rappel werd daar niet op gereageerd. Bij het passeren stelde de notaris ‘Wij werken niet met KIK’. Op de website van het notariskantoor staat echter vermeld dat [kantoornaam] (waartoe het notariskantoor behoort) ketenpartner is van KIK.

De kostenbesparingen voor het Kadaster komen niet ten goede aan de cliënten, maar worden door de notaris achtergehouden voor eigen gewin;

3. kopers aantrekken met een laag tarief voor honorarium voor levering/hypotheek, terwijl aan de verkoper een hoog tarief wordt opgelegd nadat de notariskeuze is gemaakt door de koper.

Hierdoor is de schijnbaar lage prijsstelling misleidend. De notaris biedt het laagste honorarium aan in de regio voor het opmaken van een akte van levering. Hierdoor kiezen veel kopers voor dit notariskantoor. Voor verkopers hanteert de notaris echter niet een gelijkwaardig laag tarief, maar een relatief hoger tarief. De notaris maakt hierdoor misbruik van zijn monopolypositie.

Zo moesten drie klagers voor doorhaling in totaal € 255,50 betalen, terwijl dat door de verkopers van het huis dat door klager [P] een maand eerder was aangekocht (bij een andere notaris in de regio die voor levering juist duurder was), slechts € 162,20 was, een verschil van 39%. Dit wordt niet alleen veroorzaakt door de doorbelasting van de kadastrale leges, maar ook door het opgelegde honorarium. Het lage tarief voor de koper wordt door de notaris dus deels ten laste gebracht van de verkoper die niet zelf de notaris kiest, waardoor de prijsstelling misleidend is en de kosten niet worden neergelegd waar deze horen te liggen, zonder dat koper zich hiervan bewust is;4. het weigeren om in te gaan op een verzoek voorafgaand aan het passeren om een meer passend honorarium voor royement te hanteren. Klager [P] heeft bij e-mailbericht van 23 juli 2015 aan het notariskantoor verzocht om voor de notariskosten voor doorhaling een meer concurrerend tarief aan te bieden, in lijn met de advertenties van de notaris met betrekking tot de scherpe tarieven. Hierop is ondanks het rappel op 30 juli 2015 niet gereageerd waardoor klager [P] genoodzaakt was het hogere bedrag te betalen;

5. het rekenen van een te hoog bedrag aan kadastrale recherchekosten (meer dan alle andere notariskantoren). Dit draagt bij aan het misleidend lage geoffreerde honorarium. De notaris rekent weliswaar het laagste honorarium, maar ook de hoogste ‘Recherchekosten Kadaster’ (€ 60,- in tegenstelling tot € 12,50 bij andere notariskantoren). Dit bedrag is tussen 2015 en 2018 niet aangepast, terwijl de feitelijke kosten in deze periode sterk gedaald zijn (€ 3,50 per raadpleging in 2015 naar € 2,40 in 2018). Dit is weer een kostenbesparing door het Kadaster die niet ten goede komt van de cliënt;
6. het weigeren – na daartoe te zijn verzocht – om zelf actie te ondernemen om alle cliënten die op basis van bovenstaande teveel hebben betaald actief restitutie te verlenen. Dit terwijl van cliënten niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij allen kadastrale recherche doen. Als cliënt is het zeer lastig om te kunnen ontdekken dat je teveel hebt betaald. Daarvoor is kennis van de regeling Tarieven Kadaster nodig in combinatie met het opvragen van stukken bij het Kadaster, wat kostbaar en tijdrovend is. Het is derhalve onjuist dat de notaris alleen geld wil restitueren aan cliënten die zelf hebben ontdekt dat ze teveel hebben betaald en weigert actie te ondernemen richting overige cliënten.

De algehele conclusie is dat de notaris zich niet heeft gehouden aan de eisen die door de wet aan een notaris worden gesteld. Een notaris dient zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten zodanig te gedragen dat het vertrouwen in het notariaat en in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad. De notaris dient een declaratie op te stellen waarin zowel het honorarium als de overige aan de zaak verbonden kosten duidelijk zijn weergegeven.

De notaris heeft ter zitting het volgende aangevoerd. Het laat de notaris niet onberoerd dat klagers hebben gemeend de gang naar de tuchtrechter te moeten maken. Het is een zwaar middel en dat raakt hem. De notaris distantieert zich nadrukkelijk van de forse verwijten die door klagers zijn gemaakt in het e-mailbericht van 20 juli 208 waarin wordt gesproken over ‘malversaties’ en ‘op listige wijze gepleegde fraude’.

De notaris heeft een ontvankelijkheidsverweer gevoerd, waarover bij de beoordeling meer.

Per klachtonderdeel heeft de notaris het volgende aangevoerd:

1. de notaris bestrijdt niet dat aan klagers meer kosten in rekening zijn gebracht ter zake het kadastraal recht dan feitelijk door het Kadaster aan de notaris is berekend. De notaris bestrijdt wel dat hij daarmee tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De KNB heeft in een nieuwsbericht van 11 juli 2018 het doorberekenen van het volledig tarief voor kadastraal recht van inschrijving royementsakte beoordeeld als ‘onaanvaardbaar, (ethisch) onjuist, niet transparant en niet zoals een goed notaris betaamt’. Dit artikel heeft nogal wat onrust teweeg gebracht binnen het notariaat, omdat de KNB hiermee een handelwijze ‘verkettert’ die al jaren lang op grote schaal binnen het notariaat gangbaar is of in ieder geval tot voor kort was. Bij bericht van 17 augustus 2018 nuanceert de voorzitter van de KNB zijn eerdere bericht. Een notaris mag geen ‘substantiële winst’ maken op de doorbelasting van verschotten, maar moet zijn inkomen halen uit honorarium. Wat onder ‘substantiële winst’ wordt verstaan is onduidelijk. De berichten van de KNB zijn onverenigbaar met elkaar en zij zadelt hiermee het notariaat op met een onduidelijke situatie.

De notaris fungeert in onderhavige klacht als ‘kop van jut’. Zijn kantoor staat als enige in de spotlights. De notaris vindt dit niet terecht, omdat hij naar zijn mening adequaat heeft gereageerd op de berichten van de KNB. In de brief van 23 juli 2018 aan [P] schrijft de notaris:

‘(…)

Naar aanleiding van de recente berichten van de KNB heeft mijn kantoor haar handelwijze met betrekking tot de hiervoor bedoelde kosten bovendien reeds aangepast. Ik hecht er aan te melden dat mijn kantoor de BTW aangifte methodiek al gewijzigd had naar aanleiding van een eerder bericht daarover van de KNB. Mijn kantoor voldoet dan ook volledig aan de door de KNB op dit moment gegeven richtlijnen voor het declareren van (royements)kosten.

‘(…)‘

De notaris paste niet alleen zijn handelwijze aan, maar hij heeft ook contact gezocht met de KNB voor advies hoe om te gaan met gevallen uit het verleden. Van de KNB kwam een onbevredigende reactie. Het is nota bene de KNB geweest die [P] heeft geadviseerd om de klachten in te dienen bij de Kamer. Dit heeft de notaris nogal verbaasd.

De notaris voldoet met zijn offertes en tarifering aan het wettelijke kader van art. 55 lid 1 Wna, art. 10 lid 2 en 3 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 en jurisprudentie van het Hof Amsterdam (26 juli 2016, ECLI:GHAMS:2016:2992 en 11 februari  2012, ECLI:GHAMS:2012:4377). Volgens het Hof is het ‘toepassen van een vast tarief voor (…) [kadaster]kosten (…) toelaatbaar’, mits geen sprake is van kosten, ‘zodanig excessief dat het tarief in strijd komt met wat een notaris in dit opzicht betaamt’. Klagers betaalden een vast bedrag van € 74,- of € 21,-, hetgeen niet buitensporig is;

2. op voorhand is niet (altijd) duidelijk of een akte wel of niet via KIK kan worden ingediend.

Volgens het Hof is het ‘toepassen van een vast tarief voor (…) [kadaster]kosten (…) toelaatbaar’, mits geen sprake is van kosten, ‘zodanig excessief dat het tarief in strijd komt met wat een notaris in dit opzicht betaamt’. Klagers betaalden een vast bedrag van € 103,- (in plaats van € 65,-) hetgeen niet buitensporig is.

De bij klagers in rekening gebrachte kosten zijn binnen de door het Hof vastgestelde tuchtrechtelijke marges gebleven;

3. er is sprake van een vrije markt met vrije tarieven. De handelwijze van de notaris is in overeenstemming met de daarvoor gestelde normen.

De notaris merkt nog op dat de vraag gesteld moet worden of de tuchtrechter wel de meest aangewezen instantie is om – in een vrije markt – te oordelen over de door de notaris gehanteerde tarieven;

4. de marktwerking in het notariaat brengt met zich mee dat het aan de notaris is voorbehouden om een tarief te bepalen voor zijn werkzaamheden;
5. de notaris is vrij in het bepalen van zijn tarieven. Zijn tarieven zijn marktconform. Door andere notarissen gehanteerde tarieven zijn niet relevant;
6. het is legitiem dat de notaris de uitkomst van de ledenraad van de KNB en het vast te stellen beleid afwacht.

Uitspraak

Wat betreft de ontvankelijkheid hebben klagers ter zitting het volgende gesteld. Klagers bestrijden dat er met de notaris een minnelijke regeling is getroffen. Dat de notaris de ten onrechte in rekening gebrachte bedragen louter uit coulance wil terugbetalen is voor klagers volstrekt onvoldoende. Reden hiervoor is dat het geen misverstand betreft, maar er structureel misleidend is gehandeld voor eigen gewin.

Klagers hebben wel degelijk een redelijk belang bij de behandeling van de klacht. Klagers willen erkenning voor het feit dat de notaris onjuist heeft gehandeld. Bovendien heeft de handelwijze van de notaris ervoor gezorgd dat klagers mogelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting hebben ingediend.

Indien klagers van mening waren dat het slechts om een onverschuldigde betaling ging, hadden zij zich tot de civiele rechter gewend.

Dat de klachten prematuur zouden zijn, omdat de ledenraad van de KNB zich hierover moet buigen en de notaris zich zal conformeren aan het daar opgestelde beleid snijdt geen hout, omdat er hier geen sprake is van beleidsmatige vragen. Onderwerp van geschil is het bewust onjuist factureren, hetgeen strijdig is met de wet. De ledenraad heeft ondertussen plaatsgevonden en de voorzitter van de KNB heeft het volgende hierover gemeld:

‘de ledenraad was net als het bestuur van de KNB van mening dat de regels op dit punt al voldoende duidelijk zijn, maar kon zich wel vinden in het voorstel van het bestuur van de KNB om een nadere toelichting op de regelgeving op te stellen om elk misverstand, wat er dan blijkbaar bij sommige notarissen bestaat, weg te nemen.

(…)

Wij zijn voornemens de uitspraak van de tuchtrechter in de door u aangespannen tuchtzaak daarbij mee te nemen, uiteraard indien mogelijk en voor zover relevant’.

De redenering van de notaris dat het delen van een klacht met de KNB klagers niet-ontvankelijk zou maken gaat simpelweg niet op, al was het maar omdat daarmee de klachtbemiddeling door de KNB automatisch de weg naar de Kamer zou afsluiten. En zoals zojuist aangegeven wil de KNB juist de tuchtzaak betrekken in een nadere toelichting op de regelgeving.

Wat betreft de ontvankelijkheid heeft de notaris het volgende aangevoerd. De notaris heeft met klager [P] voor de indiening van de klacht al een minnelijke regeling getroffen. [P] heeft alle door hem betaalde kosten, maar daarnaast ook het volledige honorarium terugbetaald gekregen. De notaris heeft aan de overige klagers ook een minnelijke regeling aangeboden. De door hen (te veel) betaalde (kadaster)kosten zullen vergoed worden. Dit voorstel is aanvaard. De notaris kon dit pas doen na indiening van de klacht, omdat [P] weigerde de namen te noemen van de andere personen dit hij vertegenwoordigd.

Klagers hebben voral – of in elk geval mede – het oog op de belangen van derden, te weten niet nader genoemde ‘andere cliënten’ en de Belastingdienst. Zonder een daartoe strekkende volmacht kunnen die partijen niet door klagers worden vertegenwoordigd. Bovendien is de aanduiding ‘alle benadeelde cliënten’ veel te ruim en daarmee te vaag.

Verder maakt het gegeven dat met klagers een minnelijke regeling is getroffen, dat klagers geen redelijk belang meer hebben bij hun klacht. Klagers hebben geen direct of afgeleid belang bij de door andere cliënten betaalde kosten. Evenmin kan het belang van de Belastingdienst worden aangemerkt als een (eigen) belang van klagers. Klagers kunnen dus alleen klagen namens zichzelf. Zij kunnen niet klagen in het algemeen belang. Doordat er een minnelijke regeling is getroffen vervalt het belang van klagers. Klagers dienen daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De onderhavige kwestie is reeds bekend bij KNB en BFT. Beide instanties kunnen, anders dan klagers, klagen in het algemeen belang.

Bovendien is de klacht prematuur. Er zal een ledenraad van de KNB plaatsvinden en de notaris heeft al eerder aangegeven dat hij zich zal conformeren aan dat beleid.

Bovendien is de KNB al sinds september 2017 van de kwestie van de doorberekening van de kadasterkosten op de hoogte, maar pas sinds juli/augustus 2018 heeft zij haar leden meegedeeld dat dit niet zou zijn toegestaan. De KNB is aan zet te komen met duidelijke regelgeving, die voor alle notarissen in Nederland gaat gelden. Dat beleid is ook aangekondigd door de KNB. Het is spijtig dat klagers daar niet op willen wachten.

De Kamer overweegt het volgende. Uit de toelichting ter zitting is gebleken dat het klagers gaat om hun eigen belang. Hun vertrouwen in het notariaat is geschaad. Klagers willen erkenning voor het feit dat de notaris onjuist heeft gehandeld. Bovendien heeft de handelwijze van de notaris ertoe geleid dat klagers mogelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting hebben ingediend. De notaris heeft pas actie ondernomen, nadat klagers daarover hadden geklaagd. Ondanks de getroffen minnelijke regeling met klagers is van hun eigen belang voldoende gebleken. Klagers zijn ontvankelijk in hun klacht, behoudens met betrekking tot klachtonderdeel 6, waarover hierna meer.

De inhoudelijke beoordeling van de klacht

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

Voor zover het klachtonderdeel 1 betreft overweegt de Kamer als volgt. Uit een deugdelijke declaratie moet blijken wat de daadwerkelijk gemaakte kosten zijn. Met de inzichten van nu mag de cliënt ervan uitgaan dat de kosten die staan vermeld in de declaratie, daadwerkelijk gemaakte, reële kosten zijn. Voor zover dit anders zou zijn dient de notaris dit van tevoren kenbaar te maken. Vast is komen te staan dat de notaris hogere bedragen aan kosten aan klagers in rekening heeft gebracht, zonder klagers van dit feit vooraf op de hoogte te stellen. De wijze van declareren voldoet daardoor niet aan hetgeen van een behoorlijk notaris verwacht mocht worden. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 2 betreft overweegt de Kamer als volgt. Ook voor het in rekening brengen van het KIK-tarief of niet KIK-tarief geldt dat uit de declaratie moet blijken wat de daadwerkelijk gemaakte kosten zijn. Indien er alsnog wordt ingeschreven tegen KIK-tarief, terwijl er voor niet KIK-tarief is geoffreerd, dient dit van tevoren kenbaar te worden gemaakt aan cliënten.

De declaratie dient dan te worden aangepast. Dit klachtonderdeel is gegrond, behoudens met betrekking tot klager [P], die immers stelt aan de notaris, voorafgaand aan het passeren, verzocht te hebben het KIK-tarief toe te passen. De Kamer heeft niet kunnen vaststellen dat [P] door de notaris met betrekking tot dit aspect onjuist is geïnformeerd.

Over klachtonderdeel 3 wordt het volgende overwogen. Vast is komen te staan dat uit de declaratie niet blijkt dat het lage tarief voor de koper niet zonder meer geldt voor de verkoper: de goedkope prijsstelling voor de levering ten opzichte van dure prijsstelling voor royement is aanleiding om aan te nemen dat het verdienmodel verlegd wordt van koper naar verkoper. De Kamer acht dit in strijd met art. 10 lid 3 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011.

Deze handelswijze wordt van tevoren niet kenbaar gemaakt aan cliënten. Hierdoor is de wijze van declareren niet transparant. Nu de koper de notaris kiest en de verkoper ‘veroordeeld’ is tot de behandeld notaris is de prijsstelling misleidend. Dit leidt tot een gegrondheid van dit klachtonderdeel.

Voor zover het klachtonderdeel 4 betreft overweegt de Kamer als volgt. Van een notaris mag een redelijke reactie worden verwacht. Het is echter zo dat een notaris zijn eigen tarieven bepaalt. Op het verzoek van een cliënt om de prijs te verlagen hoeft de notaris gezien de vrije tarieven niet in te gaan. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Over klachtonderdeel 5 overweegt de Kamer het volgende. Bij gebrek aan verdere gegevens is de Kamer niet in staat om te beoordelen of het door de notaris gehanteerde tarief, mede gelet op de aan recherche te besteden tijd, te hoog is. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Voor zover het klachtonderdeel 6 betreft overweegt de Kamer als volgt. Dit klachtonderdeel ziet op het algemeen belang, c.q. het belang van anderen dan klagers. Klagers worden niet-ontvankelijk verklaard nu er geen volmacht is overgelegd van de derden voor wie zij klagen.

Geen maatregel

Uit de stukken en de toelichting daarop ter zitting is duidelijk geworden dat binnen het notariaat de wijze van declareren waarover de klachtonderdelen in essentie gaan in het notariaat tot voor kort geenszins ongebruikelijk was en breed werd toegepast. Pas recent is binnen de KNB en het notariaat hier discussie over ontstaan. Omdat de notaris zijn declaratiegedrag heeft aangepast en deze wijze van declareren kennelijk usance was in het notariaat ziet de Kamer een aanleiding om geen maatregel op te leggen.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart klagers niet-ontvankelijk in klachtonderdeel 6;

verklaart de klachtonderdelen 4 en 5 ongegrond;

verklaart de klachtonderdelen 1 tot en met 3 gegrond, behoudens klachtonderdeel 2 van klager [P];

legt de notaris geen maatregel op.

(…)

10.2.191 Afleggen verklaring derdenbeslag, afgifte beslagen gelden

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 3 december 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:27, NM 2019, nr. 2

Inhoud

De oud-notaris heeft zich niet gehouden aan het bepaalde in art. 476a en 477 Rv. De oud-notaris, nadat deze in de proceskosten van een kort geding was veroordeeld, mocht deze kosten niet zonder afspraak en overeenstemming met klagers bij hen in rekening brengen.

Feiten

2.1. Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 1 maart 2017 is de heer [naam broer](broer van klagers), in het kader van de afwikkeling van vennootschap onder firma die tussen de broers had bestaan, veroordeeld om aan klager [naam klager 1]een bedrag van € 97.566,- te betalen en aan klager [naam klager 2] een bedrag van € 219.964,-, beide bedragen vermeerderd met een gebruiksvergoeding vanaf 31 december 2003 tot datum vonnis en vervolgens met wettelijke rente tot aan de dag van voldoening. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.2. Broer [naam broer] heeft in verband met deze veroordeling op 29 maart 2017 bedragen tot in totaal € 388.755,32 gestort of door derden laten storten op de derdengeldrekening van de oud-notaris.

2.3. In het vonnis van 1 maart 2017 zijn de broers ook veroordeeld om aan elkaar aandelen in gemeenschappelijke goederen te leveren alsmede om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,- per keer, te verschijnen ten overstaan van een notaris om aan deze leveringen mee te werken. In dit kader hebben klagers de oud-notaris ingeschakeld.

2.4. Klagers hebben op grond van het vonnis van 1 maart 2017 onder de oud-notaris executoriaal derdenbeslag gelegd op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die de oud-notaris onder zich heeft uit reeds toen bestaande rechtsverhoudingen, dan wel onder zijn berusting heeft ten behoeve van broer [naam broer].

2.5. Broer [naam broer] heeft tegen het vonnis van 1 maart 2017 geappelleerd alsmede een incidentele vordering ingesteld waarbij hij heeft gevorderd dat het hof de executie van het vonnis zou schorsen. Bij arrest van 21 november 2017 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen.

2.6. Op 11 en 19 januari 2018 heeft de oud-notaris aan de deurwaarder die het executoriaal derdenbeslag heeft gelegd een verklaring derdenbeslag gedaan van de door het beslag getroffen vordering, namelijk dat hij aan broer [naam broer] een bedrag van € 388.755,32 verschuldigd is.

2.7. Op 22 januari 2018 heeft de deurwaarder de oud-notaris verzocht het bedrag van € 388.755,32 aan hem af te dragen. De oud-notaris heeft aan dit verzoek niet voldaan.

2.8. Op 5 maart 2018 heeft de oud-notaris zijn eerder afgelegde derdenverklaring herzien en de deurwaarder bericht dat hij op de derdengeldrekening van zijn kantoor een bedrag van € 388.755,32 houdt, waarvan een gedeelte groot € 230.000,- is betaald door geldschieters en dat hij een bedrag van € 158.755,32 houdt voor broer [naam broer].

2.8. Klagers hebben de oud-notaris in kort geding gedaagd en, onder meer, verzocht de oud-notaris op straffe van een te verbeuren dwangsom te veroordelen een bedrag van € 388.755,32 aan de executerende deurwaarder te voldoen. Broer [naam broer] heeft zich in dit kort geding gevoegd als partij zijdens de oud-notaris.

2.9. Bij vonnis in kort geding van 4 april 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg de oud-notaris veroordeeld het bedrag van € 388.755,32 te voldoen aan de executerende deurwaarder op straffe van verbeurte van een dwangsom. De oud-notaris heeft gevolg gegeven aan deze veroordeling. Ook is de oud-notaris veroordeeld in de proceskosten.

2.10. Op 25 juni 2018 heeft de oud-notaris aan klagers een concept afrekening toegezonden, gedateerd op 27 juni 2018. Bij die afrekening bracht de oud-notaris aan klagers in rekening twee derde deel zowel van zijn kosten van het kort geding (€ 2630,67) als van de proceskosten waarin hij is veroordeeld bij het vonnis van 4 april 2018 (€ 890,67). Volgens de afrekening kwam het honorarium voor werkzaamheden van de oud-notaris voor de akte van verdeling (27 uur in de periode vanaf 19 september tot en met 27 juni 2018) voor twee derde deel voor rekening van klagers.

2.11. Bij e-mailbericht van 26 juni 2018 om 15:00 uur is namens klagers de oud-notaris verzocht om een specificatie van de ontvangen conceptfactuur. De oud-notaris heeft in reactie op dit verzoek dezelfde dag om 16:59 uur geschreven dat hij uitleg kan geven over de nota tijdens de geplande bespreking op 27 juni 2018.  De drie deelgenoten waren voor 27 juni 2018 om 11:00 uur uitgenodigd bij de oud-notaris om de takte van verdeling te passeren.

2.12. Op 26 juni 2018 om 17:58 uur hebben klagers gereageerd op het e-mailbericht van de oud-notaris. Zij kondigden aan niet te zullen verschijnen op 27 juni 2018 als zij niet tevoren de bevestiging krijgen dat de conceptakte wordt aangepast overeenkomstig hun voorstellen. Voorts verzochten klagers een specificatie van de nota. Zij schreven niet te zullen aanvaarden dat de oud-notaris werkzaamheden in rekening brengt die te maken hebben met het gevoerde kort geding.

2.13. In de daaropvolgende e-mailcorrespondentie heeft de oud-notaris klagers dat een uitgebreide specificatie van zijn nota niet meer voor 27 juni 2018 om 11:00 uur te kunnen opstellen. Daarbij heeft de oud-notaris opgemerkt dat over zijn honorarium gediscussieerd kan worden. Mr. Van Schaick heeft de oud-notaris bericht dat hij en mr. Smits klagers hebben afgeraden om op 27 juni 2018 naar zijn kantoor te gaan, dat klagers recht hebben op een behoorlijke specificatie en dat zij zich op het standpunt stellen dat er geen sprake van kan zijn dat de oud-notaris 27 uren zou kunnen declareren. Ook heeft mr. Van Schaick geschreven dat de oud-notaris de uren die hij aan klagers in rekening wenst te brengen (voor eigen rekening) dient te specificeren.

3. De klacht

3.1. Klagers beklagen zich erover dat de oud-notaris in strijd met de wet heeft gehandeld. De oud-notaris had overeenkomstig art. 476a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op het juiste tijdstip verklaring moeten doen van hetgeen hij van broer [naam broer] onder zich heeft (klachtonderdeel 1) en hij had, gelet op het bepaalde in art. 477 Rv, terstond moeten voldoen aan het verzoek van de deurwaarder om de bedragen die hij volgens zijn verklaring onder zich heeft, aan de deurwaarder af te dragen (klachtonderdeel 2). De wet biedt geen ruimte aan de oud-notaris voor een eigen afweging hieromtrent of om deze verplichtingen te negeren wegens bezwaren van broer [naam broer]. Juist van een notaris mag worden verwacht dat hij wettelijke verplichtingen als hier aan de orde stipt naleeft. Door dat niet te doen heeft de oud-notaris niet gehandeld zoals een behoorlijk handelend notaris betaamt, aldus klagers.

3.2. In het e-mailbericht van 2 juli 2018 hebben klagers hun klacht uitgebreid met twee aanvullende klachtonderdelen. Klagers stellen dat de oud-notaris ten onrechte twee/derde deel van de kosten van het door klagers aangespannen kort geding in rekening brengt (klachtonderdeel 3). Deze kosten bestaan uit kosten door de oud-notaris gemaakt en de proceskostenveroordeling. Door deze kosten bij klagers in rekening te brengen heeft de oud-notaris niet gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt, aldus klagers. Daarnaast stellen klagers dat de oud-notaris een onbegrijpelijke nota heeft gestuurd voor door hem verrichte werkzaamheden met betrekking tot de akte van verdeling (klachtonderdeel 4). Klagers en broer [naam broer] hadden de oud-notaris gevraagd om een akte van verdeling op te stellen voor de vennootschap onder firma die zij in het verleden gezamenlijk hebben geëxploiteerd. De oud-notaris heeft daartoe meerdere concepten opgesteld waarop zowel klagers als broer [naam broer] hebben gereageerd. Voor deze werkzaamheden heeft de oud-notaris op, onder meer, 18 september 2017 16,5 uur gedeclareerd. Voor zijn werkzaamheden in de periode 18 september 2017 tot en met 27 juni 2018, die hebben geresulteerd in de ontwerpakte van 18 juni 2018, heeft de oud-notaris nog eens 27 uur in rekening gebracht. Dit terwijl de aanpassingen in de akte ten opzichte van het vorige concept minimaal zijn. Zonder een deugdelijke urenspecificatie, die klagers niet hebben gekregen, is een dergelijke tijdsbesteding niet te rechtvaardigen. Klagers zijn dan ook van mening dat zij recht hebben op een gedegen toelichting voorafgaand aan het moment waarop de akte zou worden gepasseerd. Klagers hebben de oud-notaris om een specificatie verzocht maar niet ontvangen. Ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft de oud-notaris ook niet gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt, aldus klagers.

3.3. De oud-notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De oud-notaris stelt zich op het standpunt dat hij de belangen van alle broers (en van de geldschieters) voldoende in acht heeft genomen. De oud-notaris voert de volgende redenen aan waarom hij de op zijn derdengeldrekening gestorte gelden niet heeft overgeboekt aan de deurwaarder. De rechtbank heeft in het vonnis van 1 maart 2017 niet zelf de verdeling bewerkstelligd of het vonnis in de plaats doen stellen van de verklaringen benodigd door degene die weigerachtig zal blijken aan de verdeling mee te werken, maar juist het notariaat heeft aangewezen om de akte op te stellen en te verlijden. Bij de uitoefening van zijn taak is de notaris gehouden aan de Wet op het notarisambt (Wna). Als gevolg van het door [naam broer] ingeroepen opschortingsrecht, als dat van kracht is, heeft de oud-notaris niet de bevoegdheid de gelden op grond van het executoriaal beslag over te boeken. Van de gestorte gelden was € 230.000,- gestort door geldschieters zodat niet duidelijk was voor wie de oud-notaris dit bedrag hield. Het is niet ongebruikelijk dat in een kort geding duidelijkheid wordt verkregen hoe de notaris zijn taak heeft in te vullen. Ten aanzien van de klachtonderdelen 3 en 4 stelt de oud-notaris zich allereerst op het standpunt dat het hier een declaratiegeschil betreft waarvoor klagers zich moeten richten tot de Geschillencommissie Notariaat. De oud-notaris is van mening dat hij zijn kosten die hij heeft gemaakt voor het kort geding als algemene kosten van afwikkeling van de verdeling kan aanmerken. Daarbij heeft hij benadrukt dat de deelgenoten de mogelijkheid hadden om hier opmerkingen over te maken. De oud-notaris is van mening dat hij in redelijkheid bij de uitvoering van zijn taak gemaakte kosten moet kunnen doorberekenen. Ten aanzien van de nota stelt de oud-notaris dat ook daarbij opmerkingen geplaatst konden worden door de deelgenoten. De oud-notaris heeft het verzoek van klagers van 26 juni 2018 om een specificatie ontvangen en kon voor 27 juni 2018 geen zorgvuldige specificatie meer opstellen. Daarnaast betroffen de werkzaamheden sinds 18 september 2017 niet slechts het aanbrengen van enige veranderingen in de conceptakte maar, zoals ook uit de specificatie van de nota blijkt, maar ook het opstellen en passeren van drie akten van non-comparitie, gevoerde besprekingen met onder ander klagers, het opstellen en bespreken van een volmacht annex verdelingsakte, alsmede het maken en controleren van meerdere renteberekeningen mede gezien opmerkingen daarover van een der partijen.

Uitspraak

4.1. Op grond van art. 93 eerste lid van de Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn, blijven aan tuchtrechtspraak onderworpen voor hun handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij nog wel als notaris werkzaam waren.

Klachtonderdeel 1

4.2. Ter zitting hebben klagers desgevraagd verduidelijkt dat de oud-notaris niet al binnen vier weken na beslaglegging verklaring had moeten doen als bedoeld in art. 476a Rv, maar zodra vier weken waren verstreken na het leggen van het beslag. Tussen partijen is niet in geding dat de oud-notaris niet zodra de vier weken verstreken waren, maar ruim een maand later, te weten op 11 en 19 januari 2018, de bedoelde verklaring heeft gedaan. De oud-notaris heeft zich op dit onderdeel dan ook niet aan de wettelijke vereisten gehouden, zodat dit klachtonderdeel gegrond zal worden verklaard.

Klachtonderdeel 2

4.3. Klagers stellen dat de oud-notaris, gelet op het bepaalde in art. 477 Rv, terstond had moeten voldoen aan het verzoek van de deurwaarder om de bedragen die de oud-notaris volgens zijn verklaring onder zich heeft, aan de deurwaarder af te dragen. Tussen partijen is niet in geschil dat de door het beslag getroffen gelden niet terstond zijn afgedragen aan de deurwaarder maar pas na de veroordeling daartoe van de oud-notaris bij het vonnis in kort geding. De kamer is van oordeel dat het bepaalde in art. 477 Rv op de oud-notaris onverkort van toepassing is. De oud-notaris was dan ook gehouden de wet na te leven. Het verweer van de oud-notaris maakt dat niet anders. Ook dit klachtonderdeel zal gegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 3

4.4. Dit klachtonderdeel zal eveneens gegrond worden verklaard. De kamer stelt vast dat er tussen de betrokken partijen en de oud-notaris geen afspraken zijn gemaakt over de kosten van het kort geding. De oud-notaris is veroordeeld in de proceskosten van het kort geding. Onder die omstandigheden  stond het de oud-notaris niet vrij om (te proberen) kosten voor het kort geding bij klagers in rekening te brengen.

Klachtonderdeel 4

4.5. Voor declaratiegeschillen tot € 10.000,- geldt de Geschillenregeling Notariaat. De kamer verwijst in dit verband naar art. 55 lid 2 Wna in samenhang met art. 5 Verordening Klachten- en geschillenregeling en art
2 Reglement Geschillencommissie Notariaat. De kamer kan een declaratiegeschil slechts toetsen in het licht van de in art. 93 lid 1 Wna omschreven tuchtnorm. De door klagers gestelde feiten en omstandigheden, namelijk dat teveel uren in rekening zouden zijn gebracht, rechtvaardigen niet zonder meer de conclusie dat de wijze van declareren onbetamelijk is. In de klacht ligt besloten dat na deugdelijke specificatie de wijze van declareren mogelijk niet onbetamelijk is. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.

Ten aanzien van de gegrond te verklaren klachtonderdelen

4.6. Ook gelet op de positie van de notaris in het maatschappelijk verkeer en het rechtsverkeer dient een notaris de op hem rustende wettelijke verplichtingen te allen tijde na te komen. Door het handelen en nalaten van de oud-notaris is het vertrouwen in het naleven van die wettelijke verplichtingen door het notariaat in ernstige mate geschaad. Om de oud-notaris ertoe te bewegen zijn wettelijke verplichtingen na te komen, hebben klagers een vordering in kort geding moeten instellen. De oud-notaris is in de proceskosten veroordeeld. Het geeft dan geen pas (te proberen) kosten van dat kort geding aan klagers in rekening te brengen. Anderzijds houdt de kamer er rekening mee dat de oud-notaris inmiddels is gedefungeerd en dat in zijn lange staat van dienst geen gegronde klachten tegen hem zijn ingediend noch dat er tuchtrechtelijke maatregelen aan hem zijn opgelegd. Alles afwegend, is de kamer van oordeel dat de maatregel van berisping op zijn plaats is.

4.7. Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de oud-notaris op grond van art. 99 vijfde lid van de Wna het door klagers betaalde griffierecht van in totaal € 100,- (te weten twee maal € 50,-) aan hen te vergoeden.

4.8. De kamer ziet aanleiding om de oud-notaris, gelet op art. 103b, eerste lid, onder a, van de Wna en de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die klager 1 in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken voor het bijwonen van de zitting, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,- alsmede de oud-notaris te veroordelen in de kosten die klagers hebben moeten maken voor de beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op in totaal € 1000,- (bestaande uit 1 punt voor het indienen van een  klaagschrift en 1 punt voor de bijstand ter zitting met een waarde per punt van € 500,-).

4.9. De oud-notaris dient het griffierecht en de kosten genoemd in alinea 4.8. binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig een rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de oud-notaris.

4.10. Verder ziet de kamer aanleiding om de oud-notaris, gelet op art. 103b eerste lid onder b van de Wna en de Tijdelijke Richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Gelet op de samenhang van de beide zaken acht de kamer het in deze zaken billijk om aan de notaris slechts eenmaal te veroordelen in de kosten die door de kamer in verband met de behandeling van de zaken zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De oud-notaris ontvangt hiervoor een nota van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) te Utrecht.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat:
– verklaart de klacht gegrond op de onderdelen 1, 2 en 3;
– legt de oud-notaris de maatregel van berisping op;
– bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de kamer, waartoe de oud-notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;

(…)

10.2.192 Ontbreken hypothecaire zekerheid, risico, voorlichtings- en informatieplicht

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Bosch 10 december 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:28, NM 2019, nr. 2

Inhoud

Klager heeft kandidaat-notaris opdracht gegeven om overeenkomst van geldlening mét hypothecaire zekerheid op te stellen. In afwijking daarvan heeft hij overeenkomst van geldlening zónder hypothecaire zekerheid opgesteld. Het had op de weg van de kandidaat-notaris gelegen om klager schriftelijk te informeren over de risico’s die voor hem zouden voortvloeien uit het ontbreken van de gevraagde hypothecaire zekerheid en de rechtsgevolgen en risico’s van de clausule die hij in plaats daarvan heeft opgenomen en/of om de mondeling verstrekte informatie nadien schriftelijk aan klager te bevestigen. Dat heeft de kandidaat-notaris niet gedaan waardoor hij is tekortgeschoten in zijn voorlichtings- en informatieplicht. Dit is tuchtrechtelijk verwijtbaar, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het voor risico van de (kandidaat-)notaris dient te komen indien in de correspondentie met de cliënt onvoldoende wordt vastgelegd wat in het kader van de informatieplicht met de cliënt is besproken (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288).

Feiten

2.1. De kandidaat-notaris is werkzaam bij [naam notariskantoor]. Via het contactformulier op de website van dit kantoor heeft klager op donderdag 31 maart 2016 (13:25 uur) het volgende bericht verstuurd:

‘Hallo,

Ik ga een vriend van me 35000 lenen die hij mij binnen twee jaar terugbetaald met 5000 rente, hij zet als onderpand zijn bloot eigendom (van huis waar zijn moeder woont) in, dit wil ik graag z.s.m. beschreven hebben. (…)

Even later (13:49 uur) heeft klager een aanvullend bericht verstuurd:

‘vervolg op mijn vorige bericht: als het enigszins mogelijk is dan zouden we dit graag morgen (vrijdag) nog beschrijven.’

2.2. Diezelfde dag heeft de kandidaat-notaris telefonisch contact opgenomen met klager. Van dit gesprek heeft de kandidaat-notaris de volgende aantekeningen gemaakt:

‘hij mailt de gegevens (leg. bewijzen + gegevens onderpand). Gaat niet morgen passeren. Ik kan er volgende week mee aan de slag.’

2.3. De kandidaat-notaris heeft vervolgens onderzoek gedaan naar de rechtstoestand van het beoogde onderpand (hierna: het registergoed). Bij e-mail van maandag 4 april 2016 heeft hij klager gevraagd hem de contactgegevens van degene aan wie hij het geld zou lenen (hierna: [X]) door te geven. ‘Ik heb enkele vragen over het met hypotheek te belasten onderpand’, aldus de kandidaat-notaris in die e-mail.

2.4. Later die dag heeft de kandidaat-notaris een e-mail aan [X] toegezonden met de volgende inhoud:

‘Via de heer [naam klager], u bekend, ontving ik het verzoek om een hypotheek te vestigen op de woning […], tot zekerheid voor een aan u te verstrekken geldlening. Hierover heb ik enkele vragen:
– (…)
– het perceel / de percelen staan mede op naam van uw broer en zus. Zij dienen dan ook mee te werken aan het vestigen van een hypotheekrecht. Zijn zij daartoe bereid?
– op het perceel / de percelen rust een vruchtgebruik ten behoeve van uw moeder. In de vruchtgebruikbepalingen staat dat het de eigenaren verboden is om het bloot-eigendom met hypotheek te belasten. Dit vormt een belemmering voor de gewenste akte. Is daarmee rekening gehouden?’

2.5. Op 5 april 2016 hebben de kandidaat-notaris en [X] elkaar telefonisch gesproken. Van dat gesprek heeft de kandidaat-notaris de volgende (interne) aantekeningen gemaakt:

‘is bezig met advocaat

Ruzie in de familie.

Er komt een rechtszaak.

Onderpand kan niet. Is bekend.

Kosten lening: hoor ik nog.’

2.6. Later die dag heeft de kandidaat-notaris telefonisch contact gehad met klager. In de (interne) aantekeningen die de kandidaat-notaris van dat gesprek heeft gemaakt, staat het volgende vermeld:

‘[naam klager] gesproken, erop gewezen dat dhr [X] het aangeboden het pand niet kan belasten met hypotheek aangezien hij slechts mede-eigenaar v h pand is en er dus medewerking v d mede-eigenaar nodig is en er ruzie in de familie is.

Concl: onderpand kan niet: zit verbod op (titel)

Besproken dat alleen de geldlening zelf zal worden vastgelegd.

! Uitdrukkelijk erop gewezen dat er dan geen zekerheid verbonden is zoals bij hypotheek.

Naar mijn idee begreep [naam klager] dat. 

Overigens: de indruk dat [X] voor de rest geen onderpanden had. Daarmee vervielen ook evt andere mogelijkheden.

Om kosten te besparen wordt meteen overgegaan tot het opmaken / opsturen v e geldleningsovk.

Kosten zijn voor dhr. [X].’

2.7. Vervolgens heeft de kandidaat-notaris een overeenkomst van geldlening opgesteld, uit hoofde waarvan klager tot uiterlijk 1 mei 2018 een bedrag van € 35.000,- aan [X] leent. In de overeenkomst is (onder meer) bepaald:

‘Indien en zodra schuldenaar zijn aandeel in de bloot-eigendom van de woning [adres] vervreemdt is hij verplicht zijn aandeel in de verkoopopbrengst aan te wenden voor aflossing van de onderhavige lening.’

(hierna ook: de bewuste clausule).

2.8. De kandidaat-notaris heeft deze overeenkomst bij e-mail van 11 april 2016 aan klager en aan [X] toegestuurd. In die e-mail heeft hij (voor zover relevant) vermeld:

‘Bijgesloten zend ik u de overeenkomst van geldlening, opgesteld aan de hand van de aangereikte gegevens.

(…)

Mocht u nog vragen of opmerkingen hebben aangaande het bovenstaande of over de inhoud van de overeenkomst, dan verneem ik dat uiteraard graag van u.’

2.9. Klager en [X] hebben de overeenkomst op 12 april 2016 buiten aanwezigheid van de kandidaat-notaris ondertekend en klager heeft het genoemde bedrag aan [X] betaald.

2.10. Ter beslechting van een geschil met zijn moeder heeft [X] een vaststellingsovereenkomst met haar gesloten. Uit hoofde van die overeenkomst heeft [X] zijn aandeel in de registergoederen, belast met het recht van vruchtgebruik ten behoeve van moeder, aan moeder geleverd. In de akte van levering, die op 28 december 2016 is gepasseerd door een notaris in [naam vestigingsplaats], is (onder meer) bepaald dat moeder na verrekening van de in de vaststellingsovereenkomst vermelde vorderingen aan [X] een bedrag van € 27.500,- moet betalen. 

2.11. Op 10 maart 2017 heeft klager een gesprek gehad met de kandidaat-notaris en zijn kantoorgenoot notaris de heer mr. [N] in verband met de inhoud van de bewuste clausule. Vervolgens heeft klager bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie een klacht ingediend tegen de kandidaat-notaris. De procedure bij de KNB heeft niet tot een oplossing geleid, waarna klager deze tuchtklacht heeft ingediend.

2.12. [X] heeft de uit hoofde van de overeenkomst van geldlening verschuldigde bedragen niet aan klager betaald.

3. De klacht

3.1. Samengevat stelt klager dat hij de kandidaat-notaris opdracht heeft gegeven om een overeenkomst van geldlening met hypothecaire zekerheid op te stellen, terwijl de kandidaat-notaris een overeenkomst van geldlening heeft opgesteld waarin een clausule is opgenomen die slechts een schijnbare zekerheid biedt. Klager verwijt de kandidaat-notaris dat hij hem niet (voldoende) heeft gewezen op de risico’s die aan een overeenkomst van geldlening zonder hypothecaire zekerheid verbonden zijn en dat hij hem niet (voldoende) heeft geïnformeerd over de betekenis en rechtsgevolgen van de bewuste clausule.

3.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft klager het tweede deel van zijn klacht, het gemaakte verwijt dat de kandidaat-notaris geweigerd heeft mee te delen wie als opdrachtnemer heeft te gelden, ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist

3.3. De kandidaat-notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling, zal dit hierna worden besproken.

Uitspraak

4.1. Op grond van art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts-) personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen.

4.2. Bij de beoordeling van de handelwijze van de kandidaat-notaris stelt de kamer voorop dat een notaris alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen, moet voorlichten over de gevolgen van de handeling (art. 5 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011).

4.3. Vast staat dat klager, door middel van het contactformulier op de website van het notariskantoor, opdracht heeft gegeven om een overeenkomst van geldlening met hypothecaire zekerheid op te stellen. Aan de hand van de door klager verstrekte gegevens heeft de kandidaat-notaris vervolgens onderzoek gedaan naar de rechtstoestand van het bedoelde registergoed en heeft hij in verband met zijn bevindingen een e-mail aan [X] toegezonden met enkele vragen. Uit het telefoongesprek dat de kandidaat-notaris daarna met [X] heeft gehad, is hem duidelijk geworden dat het niet mogelijk was om het beoogde hypothecaire zekerheidsrecht op het registergoed te vestigen. 

4.4. Vast staat verder dat de kandidaat-notaris vervolgens telefonisch contact heeft gehad met klager. Zij verschillen echter van mening over de inhoud van dat gesprek. Onder verwijzing naar zijn interne aantekeningen die de kandidaat-notaris van het telefoongesprek heeft gemaakt, stelt hij dat hij klager daarbij heeft meegedeeld dat het niet mogelijk was om een hypotheek op het registergoed te vestigen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kandidaat-notaris verklaard dat hij klager telefonisch heeft meegedeeld dat wel kon worden vastgelegd dat het geld werd geleend maar niet dat het onderpand kon worden geveild. Omdat klager hem vervolgens heeft gevraagd of er nog iets anders met het pand mogelijk was, heeft hij de bewuste clausule in de overeenkomst opgenomen, aldus de kandidaat-notaris. In zijn verweerschrift heeft de kandidaat-notaris gesteld dat hij de indruk had dat het voor klager duidelijk was dat er geen zekerheid kon worden gevestigd op het registergoed en dat er ook geen andere mogelijkheden waren om zekerheid te verkrijgen. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft de kandidaat-notaris daarover in zijn gespreksaantekeningen vermeld: ‘Naar mijn idee begreep [naam klager] dat.’

4.5. Klager heeft ter zitting verklaard dat de kandidaat-notaris hem tijdens het telefoongesprek heeft meegedeeld dat de overeenkomst zou worden toegestuurd en dat [X] en hij niet naar het notariskantoor hoefden te komen om deze te ondertekenen. Klager heeft echter uitdrukkelijk betwist dat tijdens het telefoongesprek aan de orde is geweest dat in de overeenkomst van geldlening geen enkele vorm van zekerheid kon worden opgenomen. Omdat hij zag dat het registergoed was omschreven in de bewuste clausule in de overeenkomst van geldlening die de kandidaat-notaris hem later per e-mail heeft toegezonden, ging hij ervan uit dat het registergoed als onderpand diende en heeft hij de overeenkomst ondertekend. Volgens klager heeft de kandidaat-notaris hem nooit geïnformeerd over de rechtsgevolgen van de bewuste ‘alternatieve’ zekerheidsclausule. Bij hem zijn pas vragen gerezen over de inhoud van de overeenkomst toen hem duidelijk werd dat het niet mogelijk was om beslag te leggen op het registergoed.

4.6. Nu de kandidaat-notaris in afwijking van de opdracht van klager om een overeenkomst van geldlening mét hypothecaire zekerheid op te stellen een overeenkomst van geldlening zónder hypothecaire zekerheid heeft opgesteld, is de kamer van oordeel dat het in de hiervoor omschreven omstandigheden op de weg van de kandidaat-notaris had gelegen om klager schriftelijk te informeren over de risico’s die voor hem zouden voortvloeien uit het ontbreken van de gevraagde hypothecaire zekerheid en de rechtsgevolgen en risico’s van de bewuste clausule en/of om de mondeling verstrekte informatie nadien schriftelijk aan klager te bevestigen. Vast staat echter dat de kandidaat-notaris dit niet heeft gedaan, waardoor hij naar het oordeel van de kamer is tekortgeschoten in zijn voorlichtings- en informatieplicht. De kamer acht dit tuchtrechtelijk verwijtbaar, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het voor risico van de (kandidaat-) notaris dient te komen indien in de correspondentie met de cliënt onvoldoende wordt vastgelegd wat in het kader van de informatieplicht met de cliënt is besproken (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). De klacht zal dan ook gegrond worden verklaard en de kamer acht het passend en geboden om aan de kandidaat-notaris in verband met zijn handelwijze de tuchtmaatregel van een waarschuwing op te leggen.

4.7. Omdat de klacht gegrond wordt verklaard, moet de kandidaat-notaris op grond van het bepaalde bij art. 99 lid 5 Wna het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden.

4.8. De kamer ziet aanleiding om de kandidaat-notaris, gelet op het bepaalde bij art. 103b lid 1 onder a Wna en de Tijdelijke richtlijn kostenveroordelingen kamers voor het notariaat, te veroordelen in de volgende kosten:
– de kosten die klager in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs heeft moeten maken, forfaitair vastgesteld op een bedrag van € 50,-;
– de kosten van klager in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vastgesteld op een punt voor het indienen van de klacht en een punt voor het bijwonen van de zitting, waarbij de kamer de waarde per punt vaststelt op € 500,-, dus totaal € 1000,-.

De kandidaat-notaris moet deze kosten en het genoemde griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager vergoeden. Klager dient daarvoor tijdig zijn rekeningnummer door te geven aan de kandidaat-notaris.

4.9. Gelet op het bepaalde bij art. 103b lid 1 onder b Wna en de genoemde Tijdelijke richtlijn ziet de kamer verder aanleiding om de kandidaat-notaris te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak door de kamer zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 3500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan de kamer moeten worden betaald. De kandidaat-notaris zal hiervoor een nota ontvangen van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) in Utrecht.

5. De beslissing

De kamer:
– verklaart de klacht gegrond;
– legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op;
– veroordeelt de kandidaat-notaris tot betaling aan klager van een bedrag van:
– € 50,- in verband met het genoemde griffierecht
– € 50,- in verband met de genoemde kosten van klager
– € 1000,- in verband met de genoemde kosten van rechtsbijstand van klager
en bepaalt dat het totaalbedrag moet worden betaald op de wijze en binnen de termijn die hiervoor onder 4.8 is omschreven;

(…)

Jaar 2019

10.2.193 Roddelende notaris

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1062, NM 2019, nr. 4

Inhoud

De gewraakte uitlatingen van de notaris betreffen in dit geval geen mededelingen of feiten waarvan zij uit hoofde van haar notariële werkzaamheden als zodanig heeft kennis genomen of die haar als zodanig zijn toevertrouwd. De notaris heeft met inachtneming van haar geheimhoudingsplicht (art. 22 Wet op het notarisambt (Wna)) de vrijheid om persoonlijke meningen en overtuigingen te uiten. Dit verdragsrechtelijk (art. 10 EVRM) gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting brengt plichten en verantwoordelijkheden met zich en kan dan ook worden onderworpen aan sancties, in dit geval tuchtmaatregelen, mits die bij de wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. Het ‘handelen’ van de notaris met inbegrip van haar vrijheid van meningsuiting is onderworpen aan de tuchtnorm van art. 93 Wna en de in de Wet op het notarisambt gegeven maatregelen. Uit deze tuchtnorm vloeit voort dat een notaris zich moet onthouden van uitlatingen die een behoorlijk notaris niet betamen. De tuchtmaatregelen zijn aldus bij de wet voorzien. Of een uitlating een behoorlijk notaris niet betaamt hangt naar het oordeel van het hof af van de omstandigheden van het geval. Daarbij heeft telkens de hiervoor bedoelde verdragsrechtelijk en grondwettelijk gewaarborgde uitingsvrijheid van de notaris als uitgangspunt te gelden en is er alleen plaats voor een tuchtmaatregel indien dat noodzakelijk is in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. De notaris heeft de vrijheid om persoonlijke meningen en overtuigingen te uiten, maar die vrijheid brengt, mede gezien de bijzondere aard van haar ambt, ook de verantwoordelijkheid mee te handelen zoals een behoorlijk notaris betaamt, wat hier inhoudt dat zij discreet, eerlijk en waardig dient op te treden in het contact met de koper. Dat heeft zij niet gedaan.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.3. Klager sub 1 is makelaar te [plaats] . Hij oefent zijn beroep uit in een besloten vennootschap (klager sub 2). Klagers hebben in die hoedanigheid de afgelopen jaren regelmatig contact gehad met de notaris. Tussen klagers en de notaris bestaat geen commerciële relatie.

3.4. Op 1 september 2017 is [koper] (hierna: koper) bij de notaris op kantoor geweest voor het passeren van de akte van levering van een woning aan [adres] en [adres] (hierna: de woning). Klagers waren als makelaar betrokken bij de overdracht, maar waren niet aanwezig tijdens het passeren van de akte van levering.

3.5. Nadat de akte van levering was gepasseerd en de verkopende partij was vertrokken, heeft de notaris op verzoek van koper met hem gesproken over haar ervaring met klagers.

4 Standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris dat zij zich niet heeft gedragen zoals van haar in de gegeven omstandigheden en gelet op haar positie in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. De klacht betreft, samengevat, het volgende.

1. De notaris heeft in strijd met haar geheimhoudingsplicht mededelingen gedaan over klagers aan koper.
2. Door deze mededelingen aan koper te doen heeft de notaris onbetamelijk gehandeld en de reputatie van klagers geschaad. De betreffende mededelingen berusten niet op de waarheid en hebben zonder hoor en wederhoor plaatsgevonden.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

Schending geheimhoudingsplicht (4.i.)

6.1. Klagers verwijten de notaris dat zij haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden.

Het hof is van oordeel dat de gewraakte uitlatingen van de notaris in dit geval geen mededelingen of feiten betreffen waarvan zij uit hoofde van haar notariële werkzaamheden als zodanig heeft kennis genomen of die haar als zodanig zijn toevertrouwd. Het klachtonderdeel dat zij in strijd met haar geheimhoudingsplicht mededelingen heeft gedaan aan koper is dan ook niet gegrond.

Onbetamelijk handelen (4.ii.)

6.2. Klagers verwijten de notaris verder dat zij onbetamelijk heeft gehandeld door de gewraakte uitlatingen over klagers te doen. Het hof stelt voorop dat de notaris met inachtneming van haar geheimhoudingsplicht (art. 22 Wet op het notarisambt (Wna)) de vrijheid heeft om persoonlijke meningen en overtuigingen te uiten. Dit verdragsrechtelijk (art. 10 EVRM) gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting brengt plichten en verantwoordelijkheden met zich en kan dan ook worden onderworpen aan sancties, in dit geval tuchtmaatregelen, mits die bij de wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in de zin van art. 10 lid 2 EVRM. Het ‘handelen’ van de notaris met inbegrip van haar vrijheid van meningsuiting is onderworpen aan de tuchtnorm van art. 93 Wna en de in de Wet op het notarisambt gegeven maatregelen. Uit deze tuchtnorm vloeit voort dat een notaris zich moet onthouden van uitlatingen die een behoorlijk notaris niet betamen. De tuchtmaatregelen zijn aldus bij de wet voorzien. Of een uitlating een behoorlijk notaris niet betaamt hangt naar het oordeel van het hof af van de omstandigheden van het geval. Daarbij heeft telkens de hiervoor bedoelde verdragsrechtelijk en grondwettelijk gewaarborgde uitingsvrijheid van de notaris als uitgangspunt te gelden en is er alleen plaats voor een tuchtmaatregel indien dat noodzakelijk is in de zin van art. 10 lid 2 EVRM.

6.3. In dit geval heeft de notaris de gewraakte uitlatingen gedaan na het ondertekenen van een akte van levering van een woning op haar kantoor waarbij klagers als makelaar van de verkoper zijn opgetreden. Zij heeft deze uitlatingen gedaan jegens koper nadat de verkoper was vertrokken. Het staat tussen partijen vast dat die het volgende inhielden. De notaris heeft de koper verteld dat het haar niet verbaast dat de sleutels zijn zoek geraakt en dat klagers niet goed bekend staan in [plaats] . Ook heeft de notaris koper verteld dat klagers betrokken zijn geweest bij de aankoop van een appartement en de verkoop daarvan voor een aanmerkelijk hogere prijs, waarbij is gesuggereerd dat zij (of familieleden van hen) van dat verschil zelf beter zijn geworden en waarna zij min of meer noodgedwongen na een klacht tegen hen hun lidmaatschap bij de NVM hebben moeten beëindigen. De notaris wist dit ‘van horen zeggen’. Hetgeen de notaris de koper heeft verteld is haar, zo brengt zij naar voren, meermaals door verschillende derden onafhankelijk van elkaar ter ore gekomen. De notaris heeft verder aangevoerd dat het voor haar noodzakelijk was om deze mededelingen aan koper te doen, omdat hij haar daarom heeft gevraagd.

6.4. Wat de notaris koper heeft verteld over de klagers heeft zij bij geruchte, als roddel, vernomen. Zij heeft de juistheid daarvan niet zelf getoetst bij klagers. Dat hetgeen zij heeft verteld voor een deel in openbare registers is terug te vinden (Kadaster en Handelsregister) moge zo zijn, maar niet is gebleken dat de notaris in deze openbare bronnen ook nader onderzoek daarnaar heeft verricht. De notaris wist, althans had moeten weten dat wat zij vertelde over klagers hen in een kwaad daglicht stelde en dat zij hen daarmee zwart maakte bij koper. Dat zij de mededeling binnen de beslotenheid van haar kantoor heeft gedaan en niet in het openbaar kan dat niet anders te maken. Het zou naïef zijn te veronderstellen dat koper hetgeen de notaris hem heeft verteld voor zich zou houden. Zo is het ook niet gegaan. Daarbij maakt het niet uit of zij eigener beweging of op vragen van koper de gewraakte uitlatingen heeft gedaan. Als het zo is dat koper haar heeft gevraagd naar haar bevindingen met klagers, had zij hem goed kunnen uitleggen dat zij niet de aangewezen persoon is om hem daarover mededelingen te doen.

Het hof acht dit klachtonderdeel, anders dan de kamer, derhalve gegrond. De notaris heeft de vrijheid om persoonlijke meningen en overtuigingen te uiten, maar die vrijheid brengt, mede gezien de bijzondere aard van haar ambt, ook de verantwoordelijkheid mee te handelen zoals een behoorlijk notaris betaamt, wat hier inhoudt dat zij discreet, eerlijk en waardig dient op te treden in het contact met de koper. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft een negatief waardeoordeel gegeven over het handelen van de klagers zonder te hebben onderzocht of dat oordeel voldoende grondslag in de feiten heeft. Ter gelegenheid van de behandeling van deze klacht is zij in de gelegenheid gesteld die feitelijke grondslag alsnog aannemelijk te maken, maar is daarin niet geslaagd omdat klagers haar betoog gemotiveerd weerspreken. Het hof is van oordeel dat de notaris met haar uitlatingen jegens koper de grenzen van het betamelijke heeft overschreden en niet discreet, eerlijk en waardig is opgetreden. Het hof is verder van oordeel dat in dit geval beperking van de uitingsvrijheid van de notaris in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, in dit geval klagers, te meer nu zowel de notaris als klagers betrokken zijn bij de verkoop en levering van onroerende zaken in [plaats] en omstreken en de uitingen van de notaris de professionele samenwerking tussen klagers en de notaris in de weg kunnen staan (vgl. EHRM 30 november 2006, ECLI:NL:XX:2006:AZ7791).

Maatregel

6.5. Naar het oordeel van het hof noopt het gegronde klachtonderdeel tot het opleggen van een maatregel. Het hof acht de maatregel van berisping in dit geval passend en geboden. Hierbij heeft het hof meegewogen dat het klachtwaardig handelen (handelen in strijd met hetgeen een behoorlijk handelend notaris betaamt) de kern van de notariële dienstverlening raakt en de notaris tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft laten blijken niet in te zien dat zij onbetamelijk heeft gehandeld.

Griffierecht en kostenveroordeling

6.6. Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend. Het beroepschrift in deze zaak is ingediend op 15 mei 2018, derhalve na de wijziging van de Wet op het notarisambt.

6.7. Nu het hof klachtonderdeel 4.ii. gegrond verklaart, stelt het hof vast dat de notaris op grond van de artikelen 99 lid 5 jo. 107 lid 3 Wna het door klagers betaalde griffierecht in hoger beroep aan klagers dient te vergoeden.

6.8. Nu het hof de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
– € 50,- kosten van klagers;
– € 3000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.9. De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klagers te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

6.10. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikkelen 103b lid 3 jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.12. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de gehele beslissing van de kamer vernietigen en een nieuwe beslissing geven.

6.13. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
– verklaart klachtonderdeel 4.ii. gegrond;
– legt de notaris de maatregel van berisping op;
– verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

(…)

10.2.194 Verkeerde advisering, onheuse bejegening

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Den Haag 13 februari 2019, ECLI:NL:TNORDHA:2019:5, NM 2019, nr. 3

Inhoud

Klagers verwijten de notarissen dat zij niet professioneel hebben gehandeld. Zij zijn niet zorgvuldig geweest in een zaak waar de belangen voor klagers groot waren. Als klagers niet goed geïnformeerde en volhardende consumenten waren geweest, was de koop niet doorgegaan met alle gevolgen van dien of hadden zij € 150.000,- teveel belasting betaald.

Feiten

In de zomer van 2015 zijn klagers met hun buurman, de heer [Y] (hierna te noemen: de buurman), overeengekomen dat zij een deel van zijn tuin zouden kopen voor de bouw van een woning.

Op 25 januari 2017 hebben klagers de notarissen de opdracht gegeven voor het opstellen van een akte van levering van een perceel grond. In die e-mail staat het volgende:

‘(…) In benader u nu met een andere vraag. Bijna twee jaar geleden heb ik een koopovereenkomst gesloten (zie bijlage) met een particulier die een deel van zijn tuin aan mij wil verkopen. Ik ben sindsdien bezig geweest met het ontwerpen van het huis en de aanvraag van een omgevingsvergunning en wijziging bestemmingsplan. De vergunning is nu verleend. Tot 1 maart kan er bezwaar bij de rechtbank worden aangetekend en direct daarna wil ik de grond passeren. In de bijlage en onderstaande link heb ik nog wat extra informatie. Kunt u mij aangeven of u zo voldoende informatie heeft om de grond en hypotheek bij AA bank te passeren?’

Op vrijdag 24 februari 2017 zijn klagers op het notariskantoor langs geweest voor het tekenen van een hypothecaire volmacht voor het passeren van de akte van levering en hypotheekakte in verband met hun wintersportvakantie een week later. De notaris vertelde klagers toen dat zij BTW verschuldigd zouden zijn over de koopsom, in plaats van overdrachtsbelasting.

Dan gaat de notaris met vakantie.

Op maandag 27 februari 2017 om 13.04 uur sturen klagers het notariskantoor een e-mailbericht door van [Z] van [B] met daarin het volgende:

‘Geachte heer [A] ,

Wij hebben even overleg gehad over de beoogde grondoverdracht en de vraag of er overdrachtsbelasting (6%) of omzetbelasting (21 %) van toepassing is. Indien de verkoper een particulier is, is er geen omzetbelasting verschuldigd, dat is alleen het geval als de verkoper ondernemer voor de btw is. (…)’.

Op diezelfde dag om 13.10 uur stuurt het notariskantoor namens de kandidaat-notaris de volgende brief per e-mail aan klagers:

‘(…) Geachte heer [A],

Met ingang van 1 januari 2017 wordt het begrip ‘bouwterrein’ zoals bedoeld in Art. 11 lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 als volgt gedefinieerd:

onbebouwde grond die kennelijk bestemd is om te worden bebouwd met een of meer gebouwen.

Gebaseerd op de gegevens in uw desbetreffende dossier kan naar mijn mening de conclusie geen andere zijn dat het object van uw transactie met de heer [Y] is een bouwterrein in de hiervoor bedoelde zin.

Met als gevolg dat inzake die transactie omzetbelasting zal worden geheven.’

Tussen klagers en het notariskantoor is er diverse malen zowel per e-mail als per telefoon contact geweest over het transport.

Op 15 maart 2017 is de akte van levering gepasseerd door een notaris van het kantoor [B]. Klagers hebben 6% overdrachtsbelasting betaald.

Op 18 juni 2018 zijn klagers op het notariskantoor geweest voor de overdracht van hun oude woning. De kopers hadden voor dit notariskantoor gekozen. Klagers hebben diezelfde dag het notariskantoor een e-mail gestuurd over de gang van zaken rondom het passeren van de akte van levering in 2017.

Op 4 juli 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij klager [A], de notaris en de kandidaat-notaris aanwezig waren.

De klacht en het verweer van de notarissen

Tijdens het gesprek met de notaris op 24 februari 2017 is door klagers aangegeven dat de akte zo snel mogelijk gepasseerd moest worden, omdat de bomen op het perceel voor 15 maart 2017 gekapt moesten worden. Na 15 maart 2017 is er tot de zomer een kapverbod ter bescherming van nesten. De bouw van de woning zou dan grote vertraging oplopen met voor klagers onbekende gevolgen. Klagers waren erg verrast toen de notaris hen meedeelde dat er, vanwege een wetswijziging per 1 januari 2017, BTW verschuldigd was over de levering. Klagers hadden zich juist op dit vlak uitgebreid laten voorlichten door twee deskundigen. Vlak na de afspraak met de notaris was het klagers gelukt een deskundige te raadplegen. Zij hebben toen nog geprobeerd om via de secretaresse de notaris aan de telefoon te krijgen, maar hij had inmiddels andere bezigheden.

Op 27 februari 2017 hebben klagers meerdere malen telefonisch contact gehad met het notariskantoor en hebben zij de opinie van [B] doorgestuurd naar hen. Al gauw kregen zij de brief van de kandidaat-notaris waarin staat dat er BTW geheven zal gaan worden. Dit zou klagers € 150.000,- extra kosten. Omdat de brief van de kandidaat-notaris vlak na de opinie was verstuurd bellen klagers met het notariskantoor om te verifiëren of de kandidaat-notaris de opinie wel heeft gelezen. Dat was het geval. De kandidaat-notaris is daarna niet bereid om telefonisch met de heer [Z] van [B] te spreken en laat duidelijk merken dat hij niet is gediend dat klagers zich met zijn zaken bemoeien.

Het feit dat klagers uiteindelijk de akte van levering door het notariskantoor [B] hebben laten passeren heeft hun € 4000,- extra gekost.

Tijdens het evaluatiegesprek op 4 juli 2018 heeft de notaris geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt. De kandidaat-notaris heeft het woord gevoerd en sloeg een hoogst onaangename intimiderende toon aan. Hij geeft aan dat hij goed heeft gehandeld, dat hij een juridische procedure tegen klagers overweegt vanwege het schaden van zijn goede naam en vraag zich af of klagers wel voldoende geld hebben om naar de Kamer te gaan waar bijstand door een advocaat verplicht is. Bijstand door een advocaat is erg duur en gezien het feit dat klagers zaken doen met een goedkoop notariskantoor als het onderhavige, is de vraag of klagers daar het geld wel voor hebben. Hij wrijft daarbij met zijn wijsvinger over zijn duim.

Klagers verwijten de notarissen dat zij niet professioneel hebben gehandeld. Zij zijn niet zorgvuldig geweest in een zaak waar de belangen voor klagers groot waren. Als klagers niet goed geïnformeerde en volhardende consumenten waren geweest, was de koop niet doorgegaan met alle gevolgen van dien of hadden zij € 150.000,- teveel belasting betaald.

Verder verwijten klagers dat de notarissen een onjuist beeld schetsen van de gang van zaken in hun verweer.

De notarissen hebben beiden hetzelfde verweer gevoerd. Klagers hadden zelf de koopovereenkomst opgesteld, die op 23 juli 2015 ondertekend is. Uitgezonderd de personalia was de notarissen niets bekend over verkoper [Y].

Tijdens de bespreking op 24 februari 2017 heeft de notaris klagers gesproken over de (eventuele) BTW aspecten inzake de voorgenomen levering en deelt klagers mee dat hij daar nog op terug zal komen. Op het dossier stond ook nog aangetekend dat er onderzoek moest worden gedaan naar een visrecht op het perceel.

Op 27 februari 2017 eist klager [A] dat de kandidaat-notaris hem op dat moment zou verzekeren dat zowel de hypotheekakte als de akte van levering gepasseerd kon worden. Een definitieve opinie is onmogelijk vóórdat beschikt wordt over alle informatie die is vereist om de BTW positie te kunnen beoordelen, waaronder informatie door/inzake de verkoper. Aan klagers is meegedeeld dat er eerst nader onderzoek moest en zou worden gedaan alvorens uitsluitsel gegeven kon worden over de BTW. De notaris zou er die dag zelf niet aan toe komen vanwege een vakantie. Klagers stelden voor dan maandag 27 februari 2017 uitsluitsel te krijgen. De e-mail met het bericht van [B] was geen opinie. Het miste toegevoegde waarde.

De brief van 27 februari 2017 met daarin vermelde conclusie was uit de aard der zaken een voorlopige. Dit om ruimte te krijgen voor het doen van onderzoek en in de verwachting dat klagers wellicht met een opinie van buitenaf zouden komen. Door te persisteren bij hun eis frustreerden klagers het belang bij rechtszekerheid voor de verkoper. Zonder voorafgaand onderzoek loopt de verkoper immers het gevaar als nog een aanslag omzetbelasting te ontvangen. Op een notaris rust een eigen onderzoeksplicht, ook als een cliënt anders verlangd.

Uitspraak

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris en de kandidaat-notaris hebben gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 93 Wna. Notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat behoorlijk notarissen niet betaamt.

Wat betreft de klacht over de verschuldigdheid van de omzetbelasting overweegt de Kamer als volgt. Vast is komen te staan dat de notaris in het eerste gesprek op 24 februari 2017 noch aan klagers noch aan de verkoper heeft gevraagd of hij een particulier was. Ook de kandidaat-notaris heeft verzuimd daarna die essentiële vraag te stellen. Zij beschikten reeds over de door partijen opgestelde koopovereenkomst. De brieven die de notaris en de kandidaat-notaris hebben gestuurd waren te stellig. Uit de tekst van de brieven bleek niet dat het een voorlopige conclusie betrof. Toen de e-mail van [Z] werd ontvangen, had de kandidaat-notaris meteen actie moeten ondernemen en nader onderzoek moeten doen. Hij had de verkoper kunnen vragen een verklaring te ondertekenen waaruit bleek dat hij particulier was. Dan was het duidelijk geweest dat er geen BTW verschuldigd was. Door dit na te laten hebben de notarissen niet zorgvuldig gehandeld. Dit maakt dat dit klachtonderdeel gegrond is.

Voor zover de klacht ziet op het voeren van verweer overweegt de Kamer als volgt. De notaris had het eerste gesprek gevoerd op 24 februari 2017 en is daarna met vakantie gegaan. De kandidaat-notaris heeft daarna de werkzaamheden in het dossier overgenomen. Vast is komen te staan dat de notaris en de kandidaat-notaris op 4 juli 2018 met klager [A] hebben gesproken. Onweersproken is gebleven dat de notaris dat gesprek aan de kandidaat-notaris heeft overgelaten en dat de kandidaat-notaris klagers onheus heeft bejegend. Door als verantwoordelijk notaris niet op te treden en de kandidaat-notaris niet te hebben geïnstrueerd, geadviseerd en in bedwang gehouden, kan de notaris een gebrek aan de-escalerend vermogen worden verweten. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Maatregel

Vast is komen te staan dat de kandidaat-notaris en de notaris beiden niet hebben gehandeld zoals behoorlijk notarissen betaamt.

Nu de notaris onvoldoende de regie heeft gevoerd acht de Kamer het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend.

De Kamer is van oordeel dat de kandidaat-notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig kandidaat-notaris betaamt. Daarmee heeft de kandidaat-notaris het vertrouwen in het notariaat schade toegebracht. De Kamer acht het opleggen van de maatregel van berisping passend en geboden.

Omdat de Kamer de klacht gegrond verklaart, dienen de notarissen ieder op grond van art. 99 vijfde lid van de Wna, het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- aan hen te vergoeden.

De notarissen dienen het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig hun rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de notarissen.

Kostenveroordeling

Omdat de Kamer de klacht gegrond verklaart ziet de Kamer aanleiding om de notaris en de kandidaat-notaris, gelet op art. 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Nu de klachten tegen beide notarissen zien op hetzelfde feitencomplex en dezelfde problematiek volstaat de Kamer met het opleggen van éénmaal de proceskosten. Deze kosten worden vastgesteld op € 3500,- voor beide notarissen samen. De Kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Kamer. De notaris en de kandidaat-notaris ontvangen hiervoor beide een nota van het LDCR te Utrecht.

De beslissing

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht op beide onderdelen gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel;

legt de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel;

bepaalt dat de opgelegde maatregelen, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zullen worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris en kandidaat-notaris per aangetekende brief zullen worden opgeroepen door de secretaris;

(…)

10.2.195 Uitbetaling gelden, onafhankelijke dienstverlening, belangenbehartiging

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 22 januari 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:2, NM 2019, nr. 2

Inhoud

De notaris is gehouden het resterende bedrag van de verkoopopbrengst uit te betalen aan de daarop rechthebbende, tenzij deze opdracht geeft tot betaling aan een derde. In het onderhavige geval heeft verkoopster de notaris opdracht gegeven beide makelaars naar rato uit te betalen, dus die verplichting diende te notaris na te komen. De overeenkomst van opdracht tot dienstverlening tussen verkoopster en klaagster is geen rechtshandeling waarbij de notaris betrokken was zodat ten aanzien van deze rechtshandeling de in art. 17 lid 1 Wna neergelegde verplichting voor de notaris niet geldt.

Feiten

2.1 Mevrouw […] (hierna: verkoopster) heeft op 19 januari 2017 aan klaagster de opdracht gegeven om een koper te vinden voor haar woning aan de […] te […].

In de overeenkomst van opdracht tot dienstverlening bij verkoop is onder meer het volgende vermeld:

‘ 1. Tenzij uit doorhalingen anders blijkt, stemt de opdrachtgever ermee in dat: (…)

1. De notaris vóór het verlijden van de akte van levering aan het NVM-lid een exemplaar van het concept van die notariële akte en de nota van afrekening ter inzage verstrekt en, indien en voor zover de opdrachtgever op dat moment nog courtage, verschotten of andere kosten verschuldigd is, deze bij het passeren van de akte van levering verrekent; (…)’

2.2 Verkoopster heeft tevens aan [B] te […] een opdracht tot dienstverlening bij verkoop gegeven.

2.3 De woning is in het voorjaar 2018 verkocht voor het bedrag van € 1.075.000,-. Aan de notaris is de opdracht tot de levering van de woning verleend. 

2.4 De makelaarscourtage voor klaagster bedroeg € 16.259,38 en de makelaarscourtage voor [B] bedroeg € 2489,33. Na betaling van de hypotheekaflossingen en een nog openstaande WOZ-vordering bleef een bedrag van € 9147,01 over voor de betaling van de courtages. Verkoopster heeft de notaris verzocht om dit resterende bedrag naar rato te verdelen onder klaagster en [B]; aan klaagster een bedrag van € 8326,85 en aan [B] een bedrag van € 1274,85. Klaagster is onder protest en onder voorbehoud van alle rechten en weren hiermee akkoord gegaan.

2.5 De notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 31 mei 2018 en aan klaagster een bedrag van € 8326,85 uitgekeerd.

3. De klacht en het verweer

3.1 Klaagster verwijt de notaris het volgende.

Uit hoofde van de overeenkomst van opdracht was verkoopster gehouden om de volledige courtage van klaagster uit de verkoopopbrengst aan klaagster te voldoen. De notaris was op de hoogte van deze verplichting en had dan ook uit de overgebleven verkoopopbrengst de gehele courtage aan klaagster moeten uitkeren dan wel de betaling moeten aanhouden. De notaris had in ieder geval niet mogen meewerken aan de verdeling van de verkoopopbrengst naar rato van de courtages tussen klaagster en [B]. De notaris heeft door zijn handelen wanprestatie van verkoopster jegens klaagster mogelijk gemaakt. Klaagster heeft hierdoor slechts de helft van haar courtage ontvangen, zonder uitzicht op betaling door verkoopster van de andere helft, gezien de nijpende financiële situatie waarin verkoopster verkeert.

3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

Uitspraak

4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.2 De notaris heeft als verweer het volgende aangevoerd.

Klaagster heeft miskend dat de door haar met verkoopster afgesloten overeenkomst een afgeleide is van de hoofdovereenkomst, te weten de levering vrij van hypotheek en beslag voor de overeengekomen prijs en op de afgesproken datum. De overeenkomst tussen klaagster en verkoopster kan daar niet tussen komen.

Verder is het uitbetalen van makelaarscourtage via de notariële afrekening usance, maar geen verplichting. De opdracht van verkoopster is in dezen leidend. De notaris heeft hierbij verwezen naar het Reglement beperking uitbetaling derdengelden.

4.3 Klaagster heeft zich tijdens de zitting beroepen op art. 17 lid 1 Wna, waarin is bepaald dat de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefent en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Nu de notaris de belangen van alle betrokken partijen diende te behartigen, mocht klaagster erop vertrouwen dat de notaris erop zou toezien dat verkoopster haar contractuele verplichtingen zou nakomen.

4.4 Naar het oordeel van de kamer miskent klaagster met deze stelling dat zij niet als partij betrokken was bij de rechtshandeling waartoe de notaris geroepen was, namelijk de levering van de woning. De bij deze rechtshandeling betrokken partijen zijn de koper, de verkoopster en de hypotheeknemer.

De overeenkomst van opdracht tot dienstverlening tussen verkoopster en klaagster is daarentegen geen rechtshandeling waarbij de notaris betrokken was zodat ten aanzien van deze rechtshandeling de in art. 17 lid 1 Wna neergelegde verplichting voor de notaris niet geldt. Dit betekent dat, anders dan klaagster meent, art. 17 lid 1 Wna geen grondslag biedt voor de stelling van klaagster dat de notaris erop dient toe te zien dat verkoopster haar overeenkomst met klaagster nakomt.

De notaris is gehouden het resterende bedrag van de verkoopopbrengst uit te betalen aan de daarop rechthebbende, tenzij deze opdracht geeft tot betaling aan een derde. In het onderhavige geval heeft verkoopster de notaris opdracht gegeven beide makelaars naar rato uit te betalen, dus die verplichting diende te notaris na te komen.

Weliswaar biedt het Reglement beperking uitbetaling derdengelden de mogelijkheid aan notarissen om de volledige courtage rechtstreeks vanaf de kwaliteitsrekening uit te betalen aan makelaars, maar een notaris is hiertoe niet verplicht.

De notaris heeft zorgvuldig gehandeld door conform de opdracht van verkoopster het resterende bedrag van de verkoopopbrengst naar rato uit te keren aan beide makelaars.

De klacht zal ongegrond worden verklaard.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden

– verklaart de klacht ongegrond.

(…)

10.2.196 Veiling, informatieplicht, ligplaats woonschip

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:433, NM 2019, nr. 3

Inhoud

Klacht tegen een notaris. In de kern verwijt klaagster de notaris dat hij zijn zorg- dan wel informatieplicht heeft geschonden door te verklaren/de schijn te wekken dat de ligplaats te verkrijgen is, althans geen duidelijke en eenduidige informatie te verschaffen met betrekking tot het verkrijgen van de ligplaats door de koper van het woonschip.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. De heer [naam] (hierna: [de heer X] ) heeft eind 2008 het aan het [plaats] gelegen registergoed, het woonschip genaamd ‘[naam]’ (hierna: het woonschip) gekocht en in eigendom verkregen. Voor de aankoop van het woonschip heeft [de heer X] een bedrag van € 140.150,- (afgerond) geleend van [naam] en de heer [naam] (hierna: [de BV] ).

3.2.2. Bij besluit van 23 januari 2009 is aan [de heer X] voor het woonschip een ligplaatsvergunning verleend. In deze vergunning is vermeld dat deze persoons-, ligplaats- en scheepsgebonden is en eindigt bij onder meer verkoop van het schip en dat de ligplaatsvergunning niet als vermogensobject overdraagbaar is.

3.2.3. Het woonschip is niet gelegen aan eigen grond en/of boven of in eigen waterbodem. De ligplaats wordt gehuurd van een derde. Het woonschip is over land slechts toegankelijk over terrein dat in gebruik is bij de lokale kanovereniging.

3.2.4. Tot zekerheid van voormelde geldlening heeft [de heer X] aan [de BV] op 13 november 2012 een recht van hypotheek op het woonschip verleend.

3.2.5. De notaris heeft van [de BV] de opdracht gekregen, welke opdracht de notaris heeft aanvaard, om op basis van het recht van hypotheek het woonschip in het openbaar te veilen ten laste van [de heer X] .

3.2.6. Op 16 juni 2015 is [de heer X] de executoriale verkoop van het woonschip aangezegd.

Hierop heeft [de heer X] een kort geding gevoerd teneinde – kort samengevat – de executie van de openbare verkoop te doen staken. Bij vonnis van 17 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de vordering(en) van [de heer X] afgewezen. Bij arrest van 22 december 2015 heeft het gerechtshof [plaats] dit vonnis bekrachtigd.

3.2.7. De notaris heeft [de heer X] vervolgens aangezegd dat de veiling van het woonschip zou gaan plaatsvinden op 18 april 2016. Bij deze veiling kon zowel vanuit de zaal, als via internet worden geboden.

3.2.8. Klaagster heeft zich voordien als internetbieder geregistreerd. Hierbij heeft klaagster zich akkoord verklaard met de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden Voor Executieveilingen Van Nederlandse Schepen (AVVES), alsmede met de (door de notaris op 17 maart 2016 gepasseerde) specifieke veilingvoorwaarden.

In art. 14 van de AVVES is vermeld:

‘De executante staat niet in voor de aanwezigheid van documenten, certificaten en vergunningen of andere bescheiden, welke voor het gebruik van het schip of anderzijds vereist mochten zijn.’

In de specifieke veilingvoorwaarden van 17 maart 2016 staat, voor zover hier van belang, vermeld:

‘Naast, in afwijking van en/of in aanvulling op de Algemene Veilingvoorwaarden zal de Verkoop (voorts) geschieden met inachtneming van de in dit hoofdstuk van de Akte vermelde voorwaarden en bedingen.

Art. 1 Omschrijving van het Schip

(..) het woonschip, genaamd: ‘[naam]’, gebrandmerkt: (..), bouwjaar [X] , (..), zonder mechanische voortbeweging, (..)

(..) 2.1 Voor zover aan de Executant bekend, is het Schip thans in gebruik bij de Rechthebbende, al dan niet tezamen met de zijnen.’

3.2.9. In de ter beschikking gestelde veilingbrochure staat, voor zover hier van belang, vermeld:

‘Betreft: Executieveiling (hypotheek) Object: Woonboot’ (..)

Omschrijving: het woonschip, genaamd: ‘[naam]’, (..)’

‘Woonschepenverordening [plaats] 2010 (..)

Art. 4 Ligplaatsvergunning (..)

4.2 Een ligplaatsvergunning is persoons-, ligplaats- en scheepsgebonden.

4.3 Een ligplaatsvergunning wordt gesteld op naam van de eigenaar van het woonschip en vermeldt de plaatsaanduiding van de desbetreffende ligplaats, de bijbehorende voorzieningen en alle relevante kenmerken van het woonschip. (..)

Art. 8 Wijziging tenaamstelling ligplaatsvergunning

8.1 Op verzoek van de eigenaar van het woonschip stelt het college, behoudens in uitzonderlijke gevallen, de vergunning op naam van een rechtverkrijgende. (..)

TOELICHTING (..)

Art. 4 Ligplaatsvergunning

De eigenaar van een woonschip moet beschikken over een ligplaatsvergunning, ook in de (weinig voorkomende) gevallen waarin er sprake is van een verhuurd woonschip. (..)

Art. 8 Wijziging tenaamstelling ligplaatsvergunning

In dit artikel is voorzien in de mogelijkheid om de vergunning op naam van een rechtverkrijgende te stellen, bijvoorbeeld ingeval van verkoop van een woonschip. (..) Het is van belang – onder meer in verband met eventuele handhavingssituaties – dat sprake is van een correcte tenaamstelling van ligplaatsvergunningen en dat ‘bestandsvervuiling’ als gevolg van tussentijdse vervreemding van woonschepen zo veel als mogelijk wordt voorkomen. Daarom betekent bijvoorbeeld verkoop van een woonschip niet dat de vergunning ‘automatisch’ op naam van de koper komt te staan.

Art. 8 lid 1 bevat een principeverplichting voor het college tot overschrijving. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan daarvan worden afgeweken. In de praktijk zal zich zelden een reden voor weigering van een gewijzigde tenaamstelling voordoen. Als voorbeeld kan dienen het geval waarin in verband met een illegale situatie op een bepaald woonschip handhavend wordt opgetreden en de overtreder de ligplaatsvergunning dan op naam van een ander wil stellen.’

3.2.10. Voorafgaand aan de geplande veiling heeft [de heer X] een nieuwe kortgedingprocedure gevoerd teneinde de executie van de openbare verkoop van het woonschip te doen staken. Volgens [de heer X] maakt [de BV] met het doorzetten van de executoriale verkoop van het woonschip misbruik van haar executiebevoegdheid, omdat het woonschip zonder ligplaats(vergunning) geen waarde heeft. De vordering van [de heer X] in dit tweede executiegeschil is op 15 april 2016 afgewezen.

3.2.11. Op 18 april 2016 heeft de veiling van het woonschip plaatsgevonden. De notaris heeft toen (desgevraagd) medegedeeld:

‘Op verzoek zeg ik het nog maar nadrukkelijk bij dat het dus geen eigendom ligplaats is. De ligplaats is een huurkwestie tussen de gemeente [plaats] die de verhuurder daarvan is. De huursom per jaar kan ik ook u niet vertellen. Ik heb wel allerlei zaken… ik heb de huur vergunning gezien van destijds waar de huidige eigenaar het heeft gehuurd, daar staat die niet bij. Ik weet de huurprijs niet. Er is … ik heb vervolgens contact gehad met de gemeente, de gemeente heeft mij verwezen naar de voorwaarden voor de verhuur. Die staan ook op internet de ligplaats wat u moet doen om de ligplaats te kunnen krijgen.’

3.2.12. Blijkens het proces-verbaal van veiling van 18 april 2016 is het woonschip door een derde bij opbod ingezet op € 31.000,- en na afslag door klaagster gemijnd op € 50.000,-. Bij akte van gunning van 21 april 2016 is ten overstaan van de notaris het woonschip aan klaagster gegund voor een koopsom van € 50.000,-.

3.2.13. Bij – ongedateerde – conceptbrief heeft de gemeente [plaats] aan klaagster medegedeeld, voor zover hier van belang:

‘Op 4 mei 2016 hebben wij uw verzoek tot wijziging van de tenaamstelling van een ligplaatsvergunning ontvangen ten behoeve van het afmeren van een woonschip aan het adres [plaats] . Op 6 juli 2016 hebben wij u medegedeeld dat uit onze gegevens blijkt dat er op dit schip en op deze ligplaats reeds een vergunning is verleend aan de heer [de heer X] . De Woonschepenverordening [plaats] voorziet middels art. 8 in een regeling voor het wijzigen van de tenaamstelling van een vergunning. Op basis van deze regeling kan een vergunning op naam van een rechtverkrijgende worden gesteld, op verzoek van de oorspronkelijke eigenaar.

In dit geval is het verzoek niet gedaan door de oorspronkelijke eigenaar van het woonschip. Daarom hebben wij u in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen met een verzoek van de oorspronkelijke eigenaar van het woonschip, dan wel de aanvraag aan te vullen met documenten waaruit blijkt dat er toestemming is van de oorspronkelijke eigenaar voor de wijziging van de tenaamstelling van de ligplaatsvergunning.

1. Overwegingen

Op 27 juli 2016 hebben wij een reactie ontvangen van uw advocaat de heer mr. (..). De heer (..) stelt dat uw standpunt is dat de nieuwe eigenaar een verzoek dient te doen en niet de oorspronkelijke eigenaar. Wij delen dit standpunt niet. Alleen al het gegeven dat in deze situatie de oorspronkelijke eigenaar/vergunninghouder te kennen heeft gegeven dat hij de vergunning niet wenst over te dragen ondersteunt onze opvatting. (..)

2. Besluit

Gelet op de bepalingen van de Woonschepenverordening 2010 en de Algemene wet bestuursrecht besluiten wij het verzoek om wijziging van de tenaamstelling van de ligplaatsvergunning op grond van art. 8 van de Woonschepenverordening 2010 te weigeren.’

4 Standpunt van klaagster

4.1. In de kern verwijt klaagster de notaris dat hij zijn zorg- dan wel informatieplicht heeft geschonden door te verklaren/de schijn te wekken dat de ligplaats te verkrijgen is, althans geen duidelijke en eenduidige informatie te verschaffen met betrekking tot het verkrijgen van de ligplaats door de koper van het woonschip.

4.2. Volgens klaagster heeft de notaris bij haar het vertrouwen gewekt dat het verkrijgen van de ligplaats(vergunning) mogelijk was, omdat de notaris ter veiling heeft verklaard contact te hebben gehad met de gemeente omtrent de voorwaarden van huur van de ligplaats en daarbij geen enkel voorbehoud heeft gemaakt. Indien klaagster had geweten dat de ligplaats(vergunning) niet te verkrijgen was, had zij het woonschip niet gekocht. Het feit dat klaagster € 50.000,- heeft betaald voor een woonschip (dat volgens haar geen waarde heeft zonder ligplaats), had voor de notaris reden moeten zijn om ervan uit te gaan dat klaagster in de veronderstelling was dat zij naast het woonschip ook een ligplaats(vergunning) zou (kunnen) verkrijgen.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

6.1. Het hof overweegt dat art. 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels voorschrijft dat de notaris bij de levering van registergoederen een zodanig onderzoek instelt dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat en dat hij de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn in de akte van levering vermeldt. In geval van veiling worden bedoelde gegevens gebruikelijk vermeld in de akte van veilingvoorwaarden die tezamen met het proces-verbaal van veiling en gunning in de openbare registers worden overgeschreven teneinde de levering te bewerkstelligen. Afwijkingen van of aanvullingen op hetgeen in de akte van veilingvoorwaarden staat vermeld, plegen ter veiling door de notaris, of op diens instructie door de veilingmeester, te worden kenbaar gemaakt.

Aan de notaris komt een zekere vrijheid toe om ter veiling slechts die aanvullende of afwijkende gegevens te vermelden die relevant zijn voor de gegadigden ter veiling of die betrekking hebben op een te respecteren belang van enige bij de veiling betrokkene

6.2. Het hof stelt vast dat klaagster de notaris niet het verwijt maakt dat de notaris de indruk heeft gewekt dat ook de ligplaats zou worden geveild. Klaagster wist dat de veiling niet de eigendom van de ligplaats betrof op basis van de veilingvoorwaarden.

6.3. Anders dan de kamer, is het hof van oordeel dat de notaris zijn zorg-/informatieplicht niet heeft geschonden. Voorafgaand aan de veiling heeft de notaris de veilingbrochure (digitaal) ter beschikking gesteld. Uit die brochure, waarvan ook de veilingvoorwaarden deel uitmaken, kon klaagster (als ervaren (internet)biedster) opmaken dat de ligplaatsvergunning – die verplicht is voor een eigenaar van een woonschip – persoons-, ligplaats- en scheepsgebonden is en bij verkoop van een woonschip niet automatisch op naam van de koper komt te staan. Hiertoe dient eerst een verzoek te worden gedaan. Ook viel in de veilingbrochure te lezen dat in de praktijk zich zelden een reden voor weigering van een gewijzigde tenaamstelling voordoet. De reden voor weigering die in de toelichting van de Woonschepenverordening [plaats] 2010 als voorbeeld werd gegeven, deed zich in het onderhavige geval niet voor. Uit de stukken is het hof gebleken dat klaagster, althans [de bestuurder van klaagster] , zelf ook nog contact heeft opgenomen met de gemeente ten aanzien van de ligplaats(vergunning). Hem is toen, zo heeft [de bestuurder van klaagster] ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard, meegedeeld dat een ligplaats(vergunning) zou zijn te verkrijgen. De notaris heeft deze informatie ook desgevraagd ontvangen van de gemeente, hetgeen blijkt uit de door de notaris in hoger beroep overgelegde e-mail van 11 april 2016 van één van zijn medewerksters: ‘De heer (..) van de gemeente [plaats] afd vergunningen heeft gebeld: Zij hanteren de naam die op de akte staat en de nieuwe eigenaar kan een aanvraag indienen voor de ligplaats mocht hij/zij aan alle eisen voldoen wordt er normaal gesproken een vergunning gegeven.’ Tijdens de veiling op 18 april 2016 heeft de notaris duidelijk gemaakt dat hij contact heeft gehad met de gemeente en dat op internet staat vermeld wat men moet doen om een ligplaats(vergunning) te krijgen. Weliswaar heeft de notaris in dat kader ten onrechte gesproken over ‘(ver)huur’, maar daarvan valt hem als zodanig geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Klaagster wíst dat er een ligplaatsvergunning behoorde te worden aangevraagd en mocht – als ervaren internetbied(st)er – uit de context van de toelichting van de notaris ter veiling begrijpen dat voor het verkrijgen van een ligplaats(vergunning) nog een extra handeling nodig was. De notaris heeft zowel voorafgaand als tijdens de veiling niet tot uitdrukking gebracht dat een koper deze ligplaats(vergunning) ook daadwerkelijk zou verkrijgen, hetgeen hij ook niet kon, aangezien die beslissing door de gemeente moe(s)t worden genomen. De omstandigheid dat de gemeente uiteindelijk heeft besloten om het verzoek van klaagster tot wijziging van de tenaamstelling van de ligplaatsvergunning op grond van art. 8 van de Woonschepenverordening 2010 te weigeren, valt de notaris niet aan te rekenen.

6.4. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de klacht, anders dan de kamer heeft geoordeeld, ongegrond is.

6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.6. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:

– de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

– verklaart de klacht van klaagster ongegrond.

(…)

10.2.197 Executiegeschil, executoriaal derdenbeslag

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 9 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1294, NM 2019, nr. 4

Inhoud

De notaris heeft gehandeld in strijd met de Wet op het notarisambt en de zorgplicht die hij jegens alle betrokken partijen heeft, doordat hij zijn bank opdracht heeft gegeven om over te gaan tot betaling van de door het executoriaal derdenbeslag getroffen gelden aan de gerechtsdeurwaarder, terwijl hij wist dat een executiegeschil aanhangig werd gemaakt. De notaris had de betaling moeten aanhouden in afwachting van de beslissing van de voorzieningenrechter.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken.

3.2. Het gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. In oktober 2016 hebben klaagster en haar ex-echtgenoot hun woning, gelegen aan het [adres] te [plaats] (hierna: de woning), aan een derde verkocht. De notaris heeft de levering van de woning verzorgd. De koper heeft de koopsom onder de notaris gestort.

3.2.2. Op 31 oktober 2016 is op verzoek van [X] , met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, ten laste van klaagster conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris op het aan klaagster toekomende gedeelte van de verkoopopbrengst van de woning. De notaris hield een bedrag van € 76.625,88 onder zich.

3.2.3. Op 4 november 2016 heeft de notaris een verklaring derdenbeslag afgegeven.

3.2.4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 februari 2018 is, voor zover hier van belang, klaagster veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 47.768,04, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 18 maart 2009 tot de dag van volledige betaling. De incidentele vordering van klaagster om [X] te veroordelen het op 31 oktober 2016 onder de notaris gelegde beslag op te heffen, is afgewezen.

3.2.5. Bij e-mailbericht van 13 februari 2018 heeft klaagster de notaris ingelicht over voormeld vonnis en verzocht de gelden niet uit te betalen. Tevens heeft klaagster een (concept)appeldagvaarding/vordering schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad bijgevoegd. Op dezelfde dag heeft klaagster een appeldagvaarding tevens incidentele vordering ex art. 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), gericht tegen het vonnis van 7 februari 2018, laten betekenen aan de advocaat van [X] . Klaagster heeft daarvan een afschrift aan de notaris gestuurd met de mededeling:

‘Ik vertrouw erop dat het beslagene niet uitgekeerd zal worden.’

3.2.6. Op 15 februari 2018 heeft de advocaat van [X] telefonisch en per e-mail contact opgenomen met de notaris en verzocht uitvoering te geven aan voormeld vonnis.

3.2.7. Bij e-mailbericht van 15 februari 2018 om 16.59 uur heeft de notaris aan klaagster, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) Zodra de overbetekening bij mij heeft plaatsgevonden met verzoek tot betaling, heb ik geen gronden om de gelden onder mij te houden en zal ik zodoende meteen tot overmaking dienen over te gaan. Overigens heeft de overbetekening nog niet plaatsgevonden. (…)‘

3.2.8. Bij e-mailbericht van 16 februari 2018 om 15.55 uur heeft klaagster aan de notaris, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) Mocht er ondanks de uitgebrachte appeldagvaarding met daarin opgenomen een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid en het aan te spannen executie-geschil waarbij in KG schorsing wordt gevraagd toch uitbetaald worden en ik alsdan vanwege restitutierisico schade leid dan stel ik jou als notaris en/of jouw kantoor daarvoor indien en voor zover nodig nu alvast aansprakelijk. (…)‘

3.2.9. Op (vrijdag) 16 februari 2018 om 17.28 uur heeft de gerechtsdeurwaarder voormeld vonnis overbetekend aan de notaris.

3.2.10. Bij e-mailbericht van (maandag) 19 februari 2018 om 9.24 uur heeft de notaris aan klaagster, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) De overbetekening heeft inmiddels op mijn kantoor plaatsgevonden, hetgeen mij geen andere mogelijkheid geeft dan daaraan uitvoering te geven.

Voorgaande uiteraard nadat ik dit uitvoerig heb voorgelegd aan mijn advocaat. (…)‘

3.2.11. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 10.24 uur heeft de notaris aan klaagster, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) Voor de volledigheid doe ik u de overbetekening als bijlage toekomen. Later vandaag zal ik uitvoering geven aan hetgeen in het exploot gesteld. (…)‘

3.2.12. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 11.22 uur heeft klaagster hierop, voor zover hier van belang, gereageerd als volgt:

‘(…) Vandaag wordt bij de Kort Geding rechter een datum gevraagd voor een kort geding waarin jouw kantoor en de wederpartij gedagvaard worden en waarbij tevens wordt verzocht daarop vooruitlopend te gelasten dat de uitbetaling wordt aangehouden totdat hij heeft beslist.

Ik ga ervan uit dat jouw kantoor gezien het vorenstaande vooralsnog niet tot uitbetaling over zult gaan. (…)‘

3.2.13. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 12.30 uur heeft de advocaat van [X] aan de notaris, voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) Het is in dat kader niet aan u om te controleren of het vonnis ook aan [klaagster] is betekend. (…) Namens mijn cliënt heb ik de stukken bij de deurwaarder opgevraagd. Na ontvangst zal ik deze bij wijze van uitzondering aan u doen toekomen. Ten overvloede, deze stukken zijn niet van belang voor het uitboeken van de gelden. Immers het conservatoire beslag is inmiddels overgegaan in een executoriaal beslag, hetgeen inhoudt dat u de gelden uit dient te boeken aan mijn cliënt. (…)‘

Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 12.46 uur heeft de advocaat van [X] de notaris nogmaals verzocht om de gelden uit te boeken.

3.2.14. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 13.09 uur heeft de notaris de advocaat van [X] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:

‘(…) [klaagster] maakt mij bekend een kortgedingprocedure te willen opstarten naast haar appeldagvaarding. Deze appeldagvaarding werd 13 februari betekend bij uw cliënt. ook uw deurwaarder is hieromtrent geïnformeerd.

Is uw cliënt bereid de betaling op te schorten tot na de uitkomst van gemelde procedure?

(…)‘

Op dit verzoek heeft de advocaat van [X] bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 13.12 uur afwijzend gereageerd.

3.2.15. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 13.43 uur heeft de advocaat van de notaris aan de notaris bericht dat hij nu gerust kan en moet betalen.

3.2.16. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 14.11 uur heeft de gerechtsdeurwaarder aan de notaris, voor zover hier van belang, het volgende bericht: ‘(…) In navolging van ons gesprek zojuist bevestig ik u hierbij dat u de getroffen gelden, met een maximum van € 63.831,17, kunt overmaken op de derdengeldrekening van ons kantoor, zie onder. (…)‘

3.2.17. In de middag van 19 februari 2018 heeft de notaris het door de gerechtsdeurwaarder opgegeven bedrag uitbetaald. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 15.01 uur heeft de notaris aan klaagster, voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:

‘(…) Bij deze deel ik u mede dat ik uitvoering heb gegeven aan het exploot de dato 16 januari jl. door overmaking van de gelden. (…)‘

3.2.18. Bij e-mailbericht van 19 februari 2018 om 16.42 uur heeft klaagster aan de notaris de datumbepaling van de voorzieningenrechter gestuurd en daarbij gewezen op diens aantekening dat ervan wordt uitgegaan dat gedaagden de mondelinge behandeling afwachten voor zij de executie voortzetten.

3.2.19. Op 22 februari 2018 is de dagvaarding in kort geding aan de notaris betekend.

4 Standpunt van klaagster

Klaagster verwijt de notaris – in de kern – dat hij niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt. Daartoe voert klaagster het volgende aan:

De notaris heeft gehandeld in strijd met de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) en de zorgplicht die de notaris jegens alle betrokken partijen heeft, doordat hij op 19 februari 2018 zijn bank de opdracht heeft gegeven om tot betaling aan de gerechtsdeurwaarder over te gaan. Ingevolge art. 17 lid 1 Wna was de notaris gehouden de belangen van alle betrokken partijen te behartigen en de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten. De notaris wist dat klaagster niet alleen tegen het vonnis van 7 februari 2018 een appeldagvaarding met incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis had uitgebracht, maar ook bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag een datum had aangevraagd voor een kort geding met het verzoek om vooruitlopend op de behandeling van het kort geding te gelasten dat het vonnis niet mocht worden geëxecuteerd, totdat de voorzieningenrechter op de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad had beslist. De notaris had de betaling moeten aanhouden in afwachting van de beslissing van de voorzieningenrechter, althans in ieder geval moeten afwachten of de voorzieningenrechter op 19 februari 2018 overeenkomstig het verzoek van klaagster zou beslissen, aldus klaagster.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

Notaris als derde-beslagene

6.1. Klaagster voert in hoger beroep – kort gezegd – aan dat de kamer haar ten onrechte niet‑ontvankelijk heeft verklaard in haar klacht en dat het handelen van de notaris als derde‑beslagene valt onder de werking van art. 93 Wna.

6.2. De notaris heeft in hoger beroep zijn ontvankelijkheidsverweer gehandhaafd en – kort gezegd – aangevoerd dat de klacht uitsluitend ziet op zijn handelen als derde-beslagene en dit handelen niet valt onder de werking van art. 93 Wna.

6.3. Voorop staat dat een notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor het handelen in een andere hoedanigheid dan notaris dat voldoende verband houdt met zijn hoedanigheid van notaris in relatie tot het daarbij passende gedragsniveau, zonder dat het handelen uitsluitend aan een notaris is voorbehouden (zie laatstelijk: hof Amsterdam 27 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4429).

6.4. In deze zaak heeft de notaris gehandeld in hoedanigheid van derde-beslagene. Naar het oordeel van het hof houdt de aan de notaris verweten handelwijze in dit geval voldoende verband met zijn hoedanigheid van notaris, omdat het derdenbeslag is gelegd op gelden die de notaris onder zich heeft gekregen in verband met de levering van een woning die hij in zijn hoedanigheid van notaris heeft verzorgd. De notaris kan dus in dit geval tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn voor zijn handelen als derde-beslagene.

Anders dan de kamer is het hof derhalve van oordeel dat klaagster in haar klacht kan worden ontvangen.

Inhoudelijk

6.5. Aan de orde is de vraag of de notaris, door over te gaan tot uitbetaling van de door het beslag getroffen gelden aan de gerechtsdeurwaarder, heeft gehandeld in strijd met de door hem als behoorlijk handelend notaris te betrachten zorg en de belangen van klaagster onvoldoende heeft behartigd.

6.6. De notaris heeft aangevoerd dat hij zorgvuldig heeft gehandeld en de belangen van klaagster voldoende in het oog heeft gehouden. Hij werd geconfronteerd met een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat aan hem was betekend en met het verzoek van de advocaat van [X] tot uitbetaling. Hij heeft zich door ter zake deskundige derden laten informeren over zijn verplichtingen als derde-beslagene. Daarnaast heeft hij na navraag bij de advocaat van [X] geconstateerd dat [X] de executie wenste door te zetten. Zijn conclusie was dan ook dat hij het bedrag waarvoor executoriaal beslag was gelegd, moest uitbetalen aan de gerechtsdeurwaarder, aldus de notaris.

6.7. Het hof overweegt als volgt.

Met de betekening op 16 februari 2018 aan klaagster en aan de notaris als derde-beslagene van het (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van 7 februari 2018 is het eerder gelegde conservatoir derdenbeslag overgegaan in een executoriaal derdenbeslag.

Alvorens over te gaan tot uitbetaling van de door het executoriaal beslag getroffen gelden aan de gerechtsdeurwaarder, heeft de notaris de betekening aan hem van voormeld vonnis afgewacht en klaagster daarover ook geïnformeerd. Bovendien is de notaris bij de advocaat van [X] nagegaan of het vonnis ook aan klaagster was betekend. Vervolgens heeft de notaris advies ingewonnen bij derden, onder wie zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en zijn advocaat die hem – blijkens het hiervoor onder 3.2.15 vermelde e-mailbericht – heeft geadviseerd dat hij tot uitbetaling kon en moest overgaan. Voorts is gebleken dat de notaris aan de advocaat van [X] heeft gevraagd of diens cliënt bereid was om de uitkomst van de door klaagster gestarte gerechtelijke procedure en/of de kort geding-procedure die klaagster voornemens was te starten, af te wachten, maar deze was daartoe niet bereid. De notaris heeft klaagster steeds geïnformeerd over de stand van zaken rondom het derdenbeslag en de in dat verband door hem te nemen stappen.

6.8. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris de zorgvuldigheid heeft betracht die een behoorlijk handelend notaris betaamt en voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van klaagster. Voor het overige is de handelwijze van de notaris niet aan het oordeel van het hof als tuchtrechter onderworpen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de klacht ongegrond is.

6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:

– vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

– verklaart de klacht ongegrond.

(…)

10.2.198 Kosten koper, kosten aflossingsnota, onderzoekskosten vererving, kosten inschrijving kadaster, kosten doorhaling hypotheek

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 16 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2428, NM 2019, nr. 8

Zie hiervoor onderdeel 10.2.189

Inhoud

Klachten over nota van afrekening. Notaris brengt te veel kosten bij verkoper in rekening.

Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. Op 22 februari 2018 hebben klaagsters een woning (uit de nalatenschap van hun moeder) verkocht. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:

‘ art. 2 Kosten/Overdrachtsbelasting

2.1. De kosten die op de eigendomsoverdracht betrekking hebben en die de notaris in rekening brengt, zoals overdrachtsbelasting, notariskosten en kadasterkosten, zijn voor rekening van koper. De notaris wordt aangewezen door koper.’

3.2.2. De kopers van de woning hebben de notaris aangewezen en opdracht gegeven zorg te dragen voor de overdracht van de woning.

3.2.3. Op 27 februari 2018 heeft [medewerkster notariskantoor] , een medewerkster van het kantoor van de notaris (hierna: [medewerkster notariskantoor] ), aan klaagster 1 per e-mail een vragen- en tarievenlijst verzonden, met het verzoek deze na akkoordverklaring retour te zenden. Zonder invulling van de vragenlijst zou de zaak niet in behandeling worden genomen. De tarievenlijst, genaamd ‘Tarief voor (extra) werkzaamheden bij een levering voor de verkoper/vervreemder.’, vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende (bedragen exclusief btw):

‘De meest voorkomende (extra) werkzaamheden zijn:

– Aflosnota’s (opnieuw) opvragen (per stuk) € 75,- (..)

– Doorhaling hypotheek in verband met de verkoop € 175,- (algeheel royement) (..)

– Extra werkzaamheden ivm verkrijging uit € 115,- nalatenschap/verdeling v.a. (..)

– Opvragen zakelijke lasten (per stuk) € 18,- (..)

– Verhoging kadastraal recht € 27,50 (..)

De koopovereenkomst is, wat betreft de notariskeuze, eerst definitief, nadat de verkoper akkoord gaat met de door de notaris aan deze in rekening te brengen kosten, terzake van de overdracht.

Tot dat moment kan de verkoper te allen tijde overgaan tot het kiezen van een andere notaris, bij voorkeur in overleg met de koper, zonder dat daar financiële gevolgen voor hem aan zijn verbonden. Dit laatste betreft uitsluitend de door notariskantoor [naam kantoor] gemaakte kosten.

Bovengenoemde tarieven zijn exclusief eventuele kadasterkosten.

Ale tarieven zijn onder voorbehoud.’

3.2.4. Op 28 februari 2018 heeft klaagster 1 de gevraagde akkoordverklaring aan het notariskantoor gezonden.

3.2.5. Op de nota van afrekening met factuurdatum 5 april 2018 staat onder meer het volgende vermeld (bedragen exclusief btw):

‘Behandelaar: mevrouw [medewerkster notariskantoor]

(..)

Notariële kosten

*Tarief doorhaling hypotheek € 175,-

Tarief kosten opvragen € 75,-

aflossingsnota’s/royementstoezeggingen

bij de hypotheek-/kredietverstrekkende instantie(s)

Tarief opvragen zakelijke lasten en controleren evt. € 18,-

achterstand(en) betreffende onr. zaakbelasting/rioolrecht/

waterschapslasten (eigenaar)

Tarief kadastrale- en hypothecaire (1e) inzage(s) bij het € 27,50

Kadaster/opvragen titel(s) eigendom/hypotheekakte(n)

(€ 12,50), kad./hyp. herrecherche(s) bij passeren (€ 7,50) en

kad./hyp. narecherche bij fin. afhandeling en controle(s) op

beslagen (€ 7,50)

Onderzoekskosten en verwerking in de akte van levering € 265,-

gegevens t.a.v. vererving/nalatenschap wijlen de heer (..)

en wijlen mevrouw (..)

Kadaster kosten

*Inschrijving kadaster doorhaling hypotheek € 10,-’

3.2.6. Op 17 april 2018 is de akte van levering ten overstaan van mr. [naam] (hierna: [waarneemster] ) als waarneemster van mr. [kantoorgenoot (notaris) van de notaris] verleden. Klaagster 1 heeft destijds de nota van afrekening voor akkoord geparafeerd.

3.2.7. Bij e-mailbericht van 24 april 2018 heeft klaagster 1 een aantal opmerkingen ten aanzien van de nota van afrekening aan het notariskantoor gezonden. Op 2 mei 2018 heeft [medewerkster notariskantoor] daarop per e-mail gereageerd en uitleg gegeven over de (hoogte van de) bij klaagsters in rekening gebrachte bedragen.

4 Standpunt van klaagsters

De klacht van klaagsters bestaat uit de volgende vier onderdelen.

1. De notaris heeft ten onrechte de in de nota van afrekening vermelde tarieven van € 18,- en € 27,50 bij klaagsters in rekening gebracht.

In dit kader verwijzen klaagsters naar een uitspraak van de kamer van 29 maart 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:6), waarin de kamer, vanwege onder meer het in rekening brengen van deze tarieven bij de toenmalige verkoper, aan de notaris de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd. Klaagsters concluderen daaruit dat de notaris niets van de strekking van deze uitspraak in praktijk heeft gebracht.

1. De notaris heeft bij klaagsters ten onrechte € 75,- in rekening gebracht voor het opvragen van een aflosnota.

In voormelde uitspraak van 29 maart 2016 heeft de kamer zich eveneens uitgelaten over deze kwestie. De notaris heeft destijds als verweer aangevoerd dat als gevolg van onderbezetting bij de bank en in het bijzonder wanneer een restschuld resteert, deze werkzaamheden steeds meer tijd in beslag nemen. In verband hiermee, aldus nog steeds de notaris in voormelde uitspraak, kunnen in uitzonderlijke gevallen, wanneer extra of langdurige werkzaamheden verricht dienen te worden voor het verkrijgen van de aflosnota, extra kosten in rekening gebracht worden. De kamer heeft geoordeeld dat die uitleg de kamer niet onbegrijpelijk voorkomt.

In het onderhavige geval rustte op de woning een hypotheek ten behoeve van [naam bank] . Deze hypothecaire schuld was reeds afgelost, maar de hypotheek diende nog wel te worden doorgehaald bij het Kadaster. Het opvragen van een royementsvolmacht bij [naam bank] geschiedt via een geautomatiseerd systeem, genaamd ECH. Dit systeem werkt gemakkelijk, eenvoudig en snel. Van ‘extra of langdurige werkzaamheden in uitzonderlijke gevallen’ was derhalve geen sprake.

iii. De notaris heeft ten onrechte € 265,- in rekening gebracht als onderzoekskosten naar de vererving van de woning.

De vader van klaagsters, overleden in 1999, had een langstlevende testament gemaakt. Vervolgens heeft oud-notaris mr. [X] de akte van vererving ten name van de moeder van klaagsters bij het Kadaster ingeschreven. Na overlijden van de moeder van klaagsters in 2017, heeft notaris mr. [Z] voornoemd een verklaring van erfrecht opgesteld, waarin is vermeld dat klaagsters de enige erfgenamen zijn. Klaagsters achten het commentaar van de medewerkster van de notaris in de e-mail van 2 mei 2018, inhoudende dat de notaris niet mag afgaan op de aktes van een collega-notaris, achteloos. Het is volgens klaagsters vaste rechtspraak dat een notaris mag afgaan op de juistheid van wat in andere notariële akten staat vermeld, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat een eerdere notaris zijn werk niet goed heeft gedaan. In dat geval mag onderzoek van de notaris worden verwacht. Daarvan was hier echter geen sprake, aldus klaagsters. De notaris heeft klaagsters derhalve op onnodige kosten gejaagd.

1. De kosten ‘inschrijving kadaster doorhaling hypotheek’ van € 10,- zijn onjuist, omdat het Kadaster geen kosten in rekening brengt voor de inschrijving van een royementsakte.

5 Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

Uitspraak

De persoon van de beklaagde

6.1. De notaris is van mening dat hij niet is aan te merken als ‘betrokken notaris’ in de zin van de in de Wet op het notarisambt (Wna) uitgewerkte regeling ter zake de op notarissen van toepassing zijnde tuchtrechtspraak. Hiertoe voert de notaris aan dat de akte van levering van 17 april 2018 niet door hem is verleden, maar door [waarneemster] als waarneemster van mr. [kantoorgenoot (notaris) van de notaris] . Volgens de notaris betreft de tuchtrechtspraak waaraan notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen ingevolge art. 93 Wna zijn onderworpen, een ‘persoonsgebonden’ tuchtrechtspraak. Dit volgt volgens de notaris ook uit art. 99 Wna, alsmede uit de uitspraak van het hof Amsterdam van 23 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2284) en de uitspraak van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:TNORARL:2017:47). Het is ook om die reden dat de notaris zich in zijn verweerschrift in eerste aanleg in algemene bewoordingen heeft uitgelaten over de werkwijze van het notariskantoor, aldus de notaris.

6.2. Vast staat dat niet de notaris, maar een kantoorgenoot als waarneemster van mr. [kantoorgenoot (notaris) van de notaris] de akte van levering op 17 april 2018 heeft gepasseerd. De klacht ziet echter op de door ‘Notariskantoor [naam kantoor]’ verzonden nota van afrekening en niet op de gepasseerde akte van levering. Ter zitting in hoger beroep is door de notaris uiteengezet dat hij de praktijk tezamen met zijn twee dochters (eveneens notarissen) uitoefent in de vorm van een besloten vennootschap. Zowel de notaris als zijn twee dochters zijn de bestuurders van deze besloten vennootschap, genaamd Notarispraktijk [naam kantoor] Als bestuurders van deze B.V. zijn zij alle drie (in hun hoedanigheid van notaris) tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor de facturatie vanuit die B.V. Gelet op het feit dat uit de nota van afrekening van klaagsters niet blijkt dat slechts één van de bestuurders/notarissen verantwoordelijk is voor de bedragen op die nota, kan de notaris in de onderhavige zaak als beklaagde worden aangemerkt. Het verweer van de notaris op dit punt faalt derhalve.

Recht om te klagen verwerkt?

6.3. De notaris is van mening dat klaagsters hun recht om te klagen hebben verwerkt, door eerst na het passeren van de akte van levering een klacht in te dienen over tarifering, terwijl zij daarover (eerder) nimmer een vraag hebben gesteld en zij daarnaast met de tarievenlijst en de nota van afrekening akkoord zijn gegaan.

6.4. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat klaagsters ontvankelijk zijn in hun klacht en onderschrijft de door de kamer de daartoe op dit punt gebezigde gronden. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander licht op de zaak werpen. Ter toetsing ligt voor of voormelde wijze van factureren tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Aan klaagsters is immers geen reële keus gelaten om niet akkoord te gaan met de tarievenlijst en de nota van afrekening, zodat hun geen rechtsverwerking kan worden tegengeworpen.

Volle omvang

6.5. Met betrekking tot de omvang van het hoger beroep oordeelt het hof dat de klacht van klaagsters conform art. 107 lid 4 Wna in volle omvang opnieuw zal worden beoordeeld. Anders dan de notaris aanvoert, betekent zulks dat de beoordeling in hoger beroep zich ook uitstrekt tot die onderdelen van de klacht die in eerste aanleg ongegrond zijn verklaard. Het grievenstelsel in notariële tuchtzaken is immers sinds de invoering van de Wet op het notarisambt 1999 verlaten.

Klachtonderdeel i.

6.6. Met de kamer is het hof van oordeel dat als in een koopovereenkomst is overeengekomen dat de kosten voor rekening van de koper komen, dat met zich brengt dat (ongeacht wat de notaris in zijn tarievenlijst heeft vermeld) partijen mogen verwachten dat kosten waarvan niet in de koopovereenkomst concreet staat vermeld dat deze voor rekening van één van beide partijen komen, en deze kosten niet uitsluitend betrekking hebben op de persoon van de verkoper (zoals een tolk ten behoeve van de verkoper, een volmacht ten behoeve van de verkoper of kosten verbonden aan het doorhalen van een hypotheek van de verkoper) in hun geheel voor rekening van de koper zullen komen. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel ii.

6.7. Bij de levering van registergoederen is de notaris verplicht vóór het passeren van de akte te beschikken over een aflosnota en een schriftelijke en onherroepelijke volmacht tot royement. Nu deze stukken onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en het opvragen van een aflosnota tot de gebruikelijke werkzaamheden ten aanzien van een doorhaling behoort, is het hof van oordeel dat de notaris hiervoor niet apart had mogen factureren. Dat is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, maar daarvan is in dit geval – anders dan in de beslissing van de kamer van 29 maart 2016 – niet gebleken.

6.8. Het voorgaande betekent dat klachtonderdeel ii., anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond is.

Klachtonderdeel iii.

6.9. De notaris voert met betrekking tot dit klachtonderdeel aan dat een notaris bij een vererving de voorgaande verkrijgingen en/of verervingen zelf moet nagaan, alvorens dit uit te werken in een akte. Zeker wanneer stukken, zoals in het onderhavige geval, niet volledig zijn en/of niet volledig worden aangeleverd. Zo was het eigendomsbewijs uit 1991 door klaagsters slechts in concept aangeleverd en beschikte de notaris niet over de akte van mr. [X] uit 1999. Ook heeft hij beide testamenten moeten opvragen. Verder stelt de notaris dat klaagsters uit de tarievenlijst konden opmaken dat het hier om een ‘vanaf-prijs’ ging.

6.10. Het hof overweegt als volgt. De woning is door klaagsters verkregen uit de nalatenschap van hun moeder en uit de ‘tarievenlijst verkoper’ konden klaagsters opmaken dat de notaris in een dergelijk geval ieder geval een bedrag van € 115,- aan onderzoekskosten zou rekenen. In geval van bijzonderheden zou dit bedrag nog kunnen worden verhoogd. Met de kamer is het hof van oordeel dat de notaris voldoende heeft toegelicht waarom in dit geval nader onderzoek omwille van de rechtszekerheid geboden was, waardoor niet kan worden gezegd dat de kosten die daarmee gepaard zijn gegaan onnodig zijn gemaakt, zoals klaagsters stellen. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.

Klachtonderdeel iv.

6.11. Voor wat betreft de inschrijvingskosten aan het Kadaster overweegt het hof dat het in het notariaat algemene praktijk is dat (uit overwegingen van efficiency en kostenbesparing) een groot aantal royementen in één verzamelakte wordt aangeboden aan het Kadaster. Het Kadaster brengt vervolgens slechts voor één akte kosten in rekening. Deze praktijk staat los van welk systeem de notaris gebruikt. De notaris wordt geacht met deze praktijk bekend te zijn.

6.12. Het hof overweegt voorts het volgende. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het de notaris is toegestaan om gemaakte (inclusief nog te maken) onkosten in rekening te brengen aan zijn cliënt. Het hof acht het echter niet aanvaardbaar dat de notaris daarbij een zodanig systeem van declareren hanteert dat hij aan zijn cliënt hogere onkosten doorbelast dan hem in rekening worden gebracht.

6.13. Ten overvloede wijst het hof er ook nog op dat de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 11 juli 2018 door middel van een nieuwsbrief (verspreid via Notarisnet) bekend heeft gemaakt dat het onaanvaardbaar is een ander bedrag aan de cliënt in rekening te brengen dan het werkelijk bedrag betreffende de inschrijvingskosten van een royementsakte. Dit is in lijn met het vorenstaande uitgangspunt dat de notaris ook al voordien had dienen toe te passen.

6.14. Voor zover het lastig is om exact te bepalen hoe hoog de kosten voor inschrijving in het Kadaster zullen zijn, omdat vooraf voor de notaris niet duidelijk is hoeveel royementen in één royementsakte zullen worden opgenomen, is het een mogelijkheid, aldus de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, om de kosten voor inschrijving te betalen vanuit het in rekening gebracht honorarium voor het royement. Het hof acht op basis van vorenstaand uitgangspunt ook toelaatbaar dat de notaris hier een redelijk tarief hanteert dat is gebaseerd op het gemiddelde van in het verleden door het Kadaster in rekening gebrachte kosten. Uitgangspunt is dat het tarief gebaseerd is op daadwerkelijk aan het Kadaster afgedragen vergoedingen. Het is derhalve niet toegestaan om onder de post ‘onkosten’ niet gemaakte onkosten te declareren.

6.15. Anders dan de kamer zal het hof, omdat de notaris ook voorafgaand aan de Nieuwsbrief al beter had kunnen en behoren te weten, de klacht ook op dit onderdeel gegrond verklaren.

Maatregel

6.16. Gelet op het feit dat het hof meer klachtonderdelen gegrond verklaart dan de kamer en de notaris al eens eerder een waarschuwing heeft opgelegd gekregen voor het in rekening brengen van ‘kosten koper’ bij de verkoper, is het hof van oordeel dat niet de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing maar de zwaardere maatregel van berisping de passende sanctie is. Het hof acht het handelen van de notaris nu laakbaar omdat de notaris eerder een maatregel is opgelegd voor de wijze waarop hij kosten bij de verkoper in rekening brengt.

6.17. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beoordeling van de klacht.

Kostenveroordeling (eerste aanleg en in hoger beroep)

6.18. Zoals ook de kamer heeft overwogen, is per 1 januari 2018 de Wet op het notarisambt (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen) gewijzigd. In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld.

6.19. Nu het hof de klacht (deels) gegrond verklaart en de notaris tevens een (zwaardere) maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

– € 1050,- kosten van klaagsters;

– € 3000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

6.20. De notaris dient de kosten van klaagsters in hoger beroep (als ook de kosten van klaagsters in eerste aanleg), binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagsters te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagsters aan de notaris opgegeven rekeningnummer.

6.21. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht (door de kamer) en door het hof in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.

6.22. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 Beslissing

Het hof:

– vernietigt de bestreden beslissing voor wat betreft klachtonderdelen ii. en iv., alsmede de opgelegde maatregel;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

– verklaart klachtonderdelen ii. en iv. gegrond;

– legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

– bevestigt de bestreden beslissing voor het overige,

(…)

10.2.199 Verklaring van erfrecht, titelonderzoek, extra kosten

Instantie en vindplaats

Geschillencommissie Notariaat 28 augustus 2019, NM 2019, nr. 10

Niet gepubliceerd op rechtspraak.nl, onderstaande gegevens afkomstig uit NM 2019, 10

Inhoud

Notaris mag geen extra kosten in rekening brengen bij verkoper voor titelonderzoek omdat een verklaring van erfrecht was aangeleverd.

Feiten

Notaris N verzorgt de levering van het door klager K verkochte woonhuis. K levert een verklaring van erfrecht en het testament van zijn overleden echtgenote aan, waaruit blijkt dat hij het woonhuis heeft toegedeeld gekregen. N brengt aan K € 151,25 in rekening met de omschrijving: werkzaamheden nalatenschap zonder notariële akte van verdeling. Deze werkzaamheden zouden hebben bestaan uit opvraging en beoordeling van stukken, controle in het Centraal Testamentenregister en/of welk testament van toepassing is. Volgens K had N deze werkzaamheden niet hoeven uit te voeren, aangezien er een verklaring van erfrecht was. Als de kosten wel terecht zijn gemaakt, horen deze thuis op de rekening van koper. N stelt dat hij de plicht heeft om in het kader van rechtszekerheid eventuele complicaties in verband met een vererving uit te zoeken. De opdracht hiervoor vloeit voort uit de koopovereenkomst en verkoper dient deze kosten te betalen.

Uitspraak

De notaris is verplicht voor het passeren van de akte van levering onderzoek te verrichten naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper. De kosten voor dit onderzoek vallen in principe ook onder de clausule kosten koper, tenzij sprake is van uitzonderlijke extra werkzaamheden, die in redelijkheid niet ten laste van de koper kunnen worden gebracht. Het in het onderhavige geval uitgevoerde onderzoek, te weten het doornemen van de akte van erfrecht en het testament, heeft naar het oordeel van de commissie geen uitzonderlijke extra werkzaamheden van de notaris vereist en moeten geacht worden te vallen onder de gebruikelijke handelingen.

Gelet op het voorgaande heeft N naar het oordeel van de commissie niet gehandeld zoals verwacht mag worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende notaris.

De Geschillencommissie oordeelt dat N € 151,25 en het klachtengeld ad € 77,50 aan K moet vergoeden. Tevens is N een bijdrage in de behandelingskosten verschuldigd.

10.2.200 Inschakelen tolk, onderhandse akte

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 20 september 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:74, NM 2019, nr. 9

Inhoud

De wetgever heeft ten aanzien van het inschakelen van een tolk zoals bepaald in art. 42 lid 1 van de Wna maar ook ten aanzien van de algemene informatieplicht van art. 43 en de zorgplicht van art. 17 lid 1 van de Wna het oog op notariële akten. Echter ook de ondertekening van onderhandse akten dient naar het oordeel van de kamer met de grootst mogelijke notariële zorgvuldigheid omringd te worden. Dit betekent dat de notaris, nadat hem was gebleken dat klagers de Nederlandse taal niet eigen waren, er niet mee kon volstaan klagers een overeenkomst bestaande uit vele pagina’s voor te houden om deze te ondertekenen. Niet uitgesloten was immers dat klagers onvoldoende de inhoud van de overeenkomst begrepen en de rechtsgevolgen van de overeenkomst onvoldoende tot hen zouden doordringen. De klacht is daarom gegrond.

Feiten

2.1  Klagers zijn gezamenlijk rechthebbende op het recht van erfpacht van het perceel met woning aan [adres woning] (hierna te noemen: het recht van erfpacht).

2.2  Op 10 december 2018 hebben klagers bij de notaris een koopovereenkomst getekend (hierna te noemen: de overeenkomst), waarbij klagers het recht van erfpacht aan de [koper recht van erfpacht]  (hierna te noemen: XXX) verkochten tegen een koopsom van € 243.500,-. Volgens deze overeenkomst zou de levering plaatsvinden op 1 maart 2019. Deze datum is later met instemming van partijen vervroegd naar 8 februari 2019. Op 24 december 2018 heeft XXX de overeenkomst laten inschrijven in de openbare registers.

2.3  Bij brief van 1 februari 2019 hebben klagers de koop buitengerechtelijk ontbonden wegens dwaling of misbruik van omstandigheden.

2.4  XXX heeft klagers bij deurwaardersexploten van 21 februari 2019 in gebreke gesteld en hen een termijn van acht dagen gegeven om alsnog te leveren. Op 8 maart 2019 zijn klagers nogmaals gesommeerd tot nakoming.

2.5  Bij vonnis van 19 april 2019 heeft de voorzieningenrechter klagers veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis het recht van erfpacht te leveren aan XXX door mee te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte.

3. De klacht en het verweer

3.1  De klacht van klagers valt uiteen in de volgende klachtonderdelen.

Klachtonderdeel 1

Klagers verwijten de notaris dat hij bij het ondertekenen van de overeenkomst op 10 december 2018 ten onrechte heeft nagelaten een beëdigd tolk / vertaler in te schakelen nu klagers de Nederlandse taal niet machtig zijn.

Klachtonderdeel 2

De notaris is partijdig en heeft klagers een overeenkomst laten tekenen waarin sprake is van bedrog, dwaling dan wel misbruik van omstandigheden.

Klachtonderdeel 3

Daarnaast heeft de notaris klagers wijs gemaakt dat – toen klagers de overeenkomst niet wilden ondertekenen – de ondertekening van de overeenkomst slechts een formaliteit zou zijn en dat klagers hier altijd op terug zouden kunnen komen.

Klachtonderdeel 4

De overeenkomst is per brief van 1 februari 2019 buitengerechtelijk ontbonden, doch de notaris probeert de koop toch door te laten gaan.

3.2  Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

Uitspraak

4.1  Bij de beoordeling van deze klacht gaat het erom of de notaris in strijd met de normen van het tuchtrecht (art. 93 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) heeft gehandeld of heeft nagelaten.

4.2  Voor de vraag welke verwijten klagers de notaris maken, is de klachtbrief van 26 februari 2019 bepalend. Dit betekent dat de door klagers tijdens de zitting gedane uitbreiding van de klacht met betrekking tot de onafhankelijkheid van de notaris, buiten behandeling zal worden gelaten. De notaris heeft hierop niet behoorlijk kunnen reageren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. De klacht zal in zoverre dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Klachtonderdeel 1

4.3  Klagers verwijten de notaris dat hij bij het ondertekenen van de overeenkomst ten onrechte heeft nagelaten een beëdigd tolk / vertaler in te schakelen nu klagers de Nederlandse taal niet machtig zijn.

4.3.1 De notaris stelt dat de aanwezigheid van een tolk – conform het bepaalde in art. 42 lid 1 Wna – slechts verplicht is bij het passeren van een notariële akte en niet bij het ondertekenen van een overeenkomst. Overigens heeft de notaris op 10 december 2018 – voordat is overgegaan tot ondertekening van de overeenkomst – met klagers uitgebreid de overeenkomst in het Engels besproken.

4.3.2 Naar het oordeel van de kamer is niet dan wel onvoldoende weersproken dat klagers de Nederlandse taal ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst niet eigen waren. De kamer zal hiervan bij haar beoordeling dan ook vanuit gaan.

De kamer overweegt verder als volgt. De wetgever heeft ten aanzien van het inschakelen van een tolk zoals bepaald in art. 42 lid 1 van de Wna maar ook ten aanzien van de algemene informatieplicht van art. 43 en de zorgplicht van art. 17 lid 1 van de Wna het oog op notariële akten. Echter ook de ondertekening van onderhandse akten, zoals de onderhavige overeenkomst, dient naar het oordeel van de kamer met de grootst mogelijke notariële zorgvuldigheid omringd te worden. Dit betekent dat de notaris, nadat hem op 10 december 2018 was gebleken dat klagers de Nederlandse taal niet eigen waren, er niet mee kon volstaan klagers een overeenkomst bestaande uit vele pagina’s voor te houden om deze te ondertekenen. Niet uitgesloten was immers dat klagers onvoldoende de inhoud van de overeenkomst begrepen en de rechtsgevolgen van de overeenkomst onvoldoende tot hen zouden doordringen. De notaris had immers de concept-akte uitsluitend in het Nederlands aan klagers toegezonden en de notaris moet hebben begrepen dat zij die concept-akte niet eigenmachtig hebben kunnen doorgronden. De notaris kon naar het oordeel van de kamer daarom niet volstaan met een ter plekke gegeven mondelinge vertaling van de hoofdpunten van de overeenkomst in het Engels. Van belang is daarbij dat gesteld noch gebleken is dat er omstandigheden waren die maakten dat  de ondertekening van de overeenkomst niet kon worden uitgesteld tot het moment dat klagers deugdelijk waren geïnformeerd over de inhoud en zij de strekking daarvan tot zich hadden (kunnen) laten doordringen. Gelet op het vorenstaande is de kamer van oordeel dat de notaris in strijd heeft gehandeld met zijn zorgplicht en zijn informatieplicht, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Klachtonderdeel 1 zal daarom gegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 2

4.4  Dat de notaris klagers de overeenkomst heeft laten ondertekenen betekent volgens klagers dat de notaris partijdig was en er sprake is van bedrog, dwaling dan wel misbruik van omstandigheden.

De eerst ter zitting door klager gedane nadere onderbouwing met betrekking tot de partijdigheid van de notaris is naar het oordeel van de kamer te laat omdat de notaris daarop niet behoorlijk heeft kunnen reageren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Voor het overige hebben klagers dit klachtonderdeel in hun klachtschrift naar het oordeel van de kamer onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Dit betekent dat de klacht op dit punt ongegrond zal worden verklaard.

Klachtonderdeel 3

4.5  Volgens klagers heeft de notaris klagers wijsgemaakt dat – toen klagers de overeenkomst niet wilden ondertekenen – de ondertekening van de overeenkomst slechts een formaliteit zou zijn en dat klagers hier altijd op terug zouden kunnen komen.

De notaris heeft stellig betwist dat hij dergelijke uitspraken heeft gedaan. Klagers hebben hun stelling niet (nader) onderbouwd. Mede gezien de slechte beheersing van zowel de Nederlandse als Engelse taal door klagers, is het aannemelijk dat klagers de notaris op dit punt niet goed hebben begrepen. Dit klachtonderdeel zal derhalve ongegrond worden verklaard.

Klachtonderdeel 4

4.6  Klagers stellen dat de overeenkomst per brief van 1 februari 2019 buitengerechtelijk is ontbonden. Desondanks probeert de notaris volgens klagers de verkoop van de woning toch door te laten gaan.

De kamer kan klagers hierin niet volgen. De rechter in kort geding heeft klagers op 19 april 2019 veroordeeld om de woning juridisch en feitelijk te leveren aan XXX en mee te werken aan het passeren van de notariële leveringsakte. Op basis van dat vonnis is de notaris vervolgens overgegaan tot het passeren van de leveringsakte. De kamer acht deze handelwijze van de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. De klacht zal daarom op dit punt ongegrond worden verklaard.

5. Maatregel

Gezien de aard en de ernst van de geconstateerde tekortkomingen, zoals onder de beoordeling van klachtonderdeel 1 weergegeven, en de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid daarvan zal de kamer de notaris de maatregel van waarschuwing opleggen.

6. Kostenveroordeling

6.6.1 Omdat de klacht zoals weergegeven onder klachtonderdeel gegrond wordt verklaard, dient het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- door de notaris aan klagers te worden vergoed en daarnaast € 50,- als vergoeding voor de kosten die klagers in verband met de behandeling van de klacht redelijkerwijs hebben moeten maken. De notaris dient deze bedragen binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig hun rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de notaris.

6.6.2 Verder ziet de kamer aanleiding om de notaris, gelet op art. 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.

7. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:

– verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun klacht voor zover zij hun klacht ter zitting hebben willen uitbreiden;

– verklaart klachtonderdeel 1 van de klacht gegrond;

– verklaart de klacht voor het overige ongegrond;

– legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;

(…)

10.2.201 ABC-transacties, prijsverschillen

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 15 november 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:64, NM 2020, nr. 1

Inhoud

Stelselmatig faciliteren van risicovolle ABC-transacties door middel van een leveringsakte met een telkens herhaalde standaard waarschuwingsclausule.

Feiten

2.1 Voor de verkoop van onroerend goed aan klaagster heeft de notaris op verzoek van de besloten vennootschap [G B.V.] in de periode begin 2016 tot eind 2017 ruim 87 leveringsakten gepasseerd.

De datum van voorafgaande verkrijging van de desbetreffende percelen door [G B.V.] valt in een enkel geval buiten de periode van een jaar, maar in het merendeel van de gevallen binnen de periode van zes maanden tot een (halve) maand voorafgaand aan de levering aan klaagster. De notaris was betrokken bij zowel de B-C als de B-C-D transacties. Het gaat hier dus om verkrijgingen in het kader van zogenaamde ABC-transacties.

2.2 De totale koopprijs van de door klaagster aangekochte percelen (landbouwgronden) bedraagt meer dan € 11.000.000,-. Ten opzichte van de eerder voor deze percelen betaalde aankoopprijzen heeft [G. B.V.] met deze verkopen aan klaagster fenomenale prijsstijgingen gerealiseerd, op basis van het overgelegde overzicht variërend van ruim 300% tot in het uiterste geval ruim 1000%.

2.3 Klaagster is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met klager.

2.4 Bij de toezending van de concept akten aan klaagster heeft de notaris in zijn begeleidende brief telkens de volgende passage opgenomen:

‘In een eerder stadium hebt u reeds te kennen gegeven dat u zich bewust bent van het volgende:

a) het speculatieve karakter van uw aankoop en de prijsstijging tussen het moment van levering aan de verkoper en vervolgens aan u;
b) het feit dat u ‘slechts’ landbouwgrond koopt waarbij uw aankoopsom aanzienlijk hoger ligt dan de gemiddelde prijs van de omliggende landbouwgrond;
c) het feit dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) waarschuwt voor riskante beleggingen in grond;
d) het feit dat wanneer er terzake van de aangekochte grond geen bestemmingsplanwijziging plaatsvindt, de kans op verlies bij doorverkoop door u van deze grond bijzonder groot is en dat dit risico op verlies volledig voor uw eigen rekening komt en dat u noch de verkoper noch de behandelend notaris hiervoor kunt aanspreken.

(…) (…) (…)’.

2.5 De leveringsakten zijn gepasseerd bij schriftelijke volmacht van klaagster. De notaris heeft klaagster een enkele keer uitgenodigd voor een gesprek op kantoor. Klaagster heeft dit geweigerd. De notaris heeft klaagster dus niet persoonlijk ontmoet.

2.6 In de leveringsakten zijn zogenaamde notariële Belehrungsclausules opgenomen. In de leveringsakte van 8 september 2017 luidt deze als volgt:

‘1. Koper verklaarde bekend te zijn met het feit (hetwelk hem ook door verkoper is medegedeeld) dat onderhavige levering een C-D transactie betreft, opvolgend aan een A-B-transactie en een B-C transactie.

2. Koper verklaarde bekend te zijn met het feit (hetwelk hem ook door verkoper is medegedeeld) dat tussen voormelde transacties een waardestijging ten gunste van verkoper zit.
3. Koper verklaarde ermee bekend te zijn (hetwelk hem ook door verkoper is medegedeeld) dat onderhavige koop en levering niet vallen onder de toezichtregeling van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), welke regeling, zoals aan koper bekend, raadpleegbaar is via www.afm.nl.
4. Koper verklaarde ermee bekend te zijn – op basis van eigen onderzoek – en koper is door de notaris voldoende geïnformeerd over de gevolgen van de rechtshandelingen, gelegen in en voortvloeiende uit deze akte van levering en de daaraan ten grondslag liggende koopovereenkomst met bijbehorende stukken, ondanks dat koper (zichzelf) niet onmiddellijk kwalificeert als een professionele belegger met de nodige kennis en ervaring in vastgoed en koper verklaarde – voor zover van belang – tijdig de relevante, correcte en duidelijke informatie te hebben ontvangen om zich een oordeel te kunnen vormen over het verkochte en de daaraan verbonden risico’s.
5. Koper verklaarde zich er mee bekend (hetwelk hem ook door verkoper is meegedeeld) dat er geen garanties zijn of kunnen worden gegeven ten aanzien van het verkochte zodat er ook geen termijn valt vast te stellen waarbinnen een bestemmingswijziging plaats zou kunnen vinden.
6. Koper is ermee bekend (hetwelk hem ook door verkoper is meegedeeld) dat bestemmingswijzigingen op andere – vergelijkbare – locaties gelegaliseerd in het verleden geen garanties (kunnen) geven voor de onderhavige locatie waarvan het verkochte deel uitmaakt.

7. ‘Koper is ermee bekend (hetwelk hem door verkoper is meegedeeld) dat het verkochte jaarlijks geen opbrengsten oplevert anders dan eventueel uit pacht.

3. De klacht en het verweer

3.1 Klagers verwijten de notaris nalatig te zijn geweest bij het passeren van de tenminste 87 leveringsakten van landbouwgronden met in totaal een waarde van ruim 11 miljoen euro, waarbij klaagster als kopende partij betrokken was. De notaris heeft volgens klagers ten onrechte nagelaten klager (echtgenoot van klaagster, mede-rekeninghouder en belanghebbende) over de transacties te informeren. Om deze reden en vanwege het feit dat het ging om zogenaamde ABC-transacties had de notaris de dienstverlening aan klaagster moeten weigeren. Of in ieder geval had de notaris zijn dienstverlening behoren op te schorten totdat klaagster haar echtgenoot (klager) zou hebben geïnformeerd dan wel totdat de notaris een melding ongebruikelijke transacties zou hebben gedaan. Klagers verwijten de notaris dat hij heeft nagelaten hun belangen (afdoende) te behartigen. Door het opnemen van vrijwaringsclausules heeft hij vooral oog gehad voor zijn eigen belang en dat van [G. B.V.]. Ook verwijten klagers de notaris dat hij de concepten niet tijdig voorafgaand aan het passeren aan klaagster heeft toegezonden en haar niet heeft gewezen op de fiscale gevolgen van de akten.

3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.

Uitspraak

4.1 De norm

4.1.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.

4.1.2 Aan de kamer kunnen worden voorgelegd klachten tegen notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen, schriftelijk en met redenen omkleed, door een ieder met enig redelijk belang (art. 99 lid 1Wna).

4.1.3 In deze zaak zijn bovendien specifiek van belang (de rechtspraak over) de normen van de Wwft, met name de voorschriften van de artikelen 3, 8 en art. 16 Wwft, die verplichten tot het doen van (verscherpt) cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.

4.1.4 Praktijkvoorschriften voor de toepassing van de hierboven bedoelde normen zijn onder meer gepubliceerd in het Notariaatmagazine (augustus 2007, nummer 8) ‘Checklist voor ABC-transacties’ (hierna: checklist ABC-transacties). Hierin wordt gesteld dat de notaris in geval van ABC-transactie en bijkomende relevante omstandigheden, zal moeten overwegen dienst te weigeren.

4.1.5 De rechtspraak over ABC-transacties (zie onder meer ECLI:NL:GHAMS:2016:2834) stelt voorop dat een dergelijke transactie niet per definitie wordt aangemerkt als een transactie waaraan een notaris nooit medewerking mag verlenen. Uitgangspunt is dat de notaris verplicht is zijn ministerie te verlenen, tenzij sprake is van gegronde redenen voor de notaris om zijn dienst te weigeren.

Dit kan zich voordoen, indien sprake is van een ongebruikelijk verschil in prijs van het doorverkochte onroerend goed in opvolgende transacties.

Een zorgvuldige ambtsuitoefening brengt dan mee dat de notaris nagaat of dat prijsverschil op goede gronden verklaarbaar is. Van de notaris mag immers verwacht worden dat hij bekend is met het feit dat een ABC-constructie misbruikt kan worden als instrument voor onder meer hypotheekfraude, belastingontduiking, witwassen en het oplichten van onwetende particulieren.

Verder kunnen naast het opmerkelijke prijsverschil andere signalen bij een ABC-transactie aan de orde zijn die extra oplettendheid van de betrokken notaris vereisen.

4.2 Nadere vaststelling feiten

4.2.1 De leveringsakten waar het in deze zaak om gaat zien stuk voor stuk op zogenaamde ABC-transacties waarbij sprake is van een onverklaarbare prijsstijging als bedoeld in de checklist ABC-transacties. De notaris heeft ter zitting erkend dat hij dit wist. Dit volgt ook uit het feit dat de notaris in het merendeel van de gevallen niet alleen de leveringsakte ‘B-C’ voor de verkrijging door klaagster maar ook de leveringsakte ‘A-B’ voor de voorafgaande verkrijging passeerde.

4.2.2 De notaris heeft ter zitting verder verklaard dat hij nog nooit heeft meegemaakt dat de bestemmingswijziging en daaruit voortvloeiende prijsstijging – waarop klaagster speculeerde – van de door [G. B.V.] verkochte percelen nadien ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De notaris heeft klaagster daarom nadrukkelijk zowel mondeling als schriftelijk gewaarschuwd. De schriftelijke waarschuwingen heeft de notaris klaagster voorafgaand aan de transacties, bij toezending van de concepten, gegeven. De notaris betwist dat hij klaagster de concepten niet tijdig zou hebben toegezonden. Daarbij heeft de notaris het risico dat klaagster met de transacties liep benadrukt door een vergelijking te trekken met de risico’s van een casinospel zoals bijvoorbeeld roulette.

4.2.3 Ook heeft de notaris er bij klaagster op aangedrongen dat zij haar echtgenoot over de (omvang van de) transacties zou inlichten. De notaris stelt zich echter op het standpunt dat het hem vanwege zijn geheimhoudingsplicht niet vrijstond de echtgenoot van klaagster rechtstreeks te benaderen en dat zijn verzoek aan klaagster om dit wel te doen door haar werd afgewezen. De notaris verklaarde ter zitting daarom ook verbaasd te zijn over de brief van 14 april 2017 waar zijn naam onder staat en die gericht is aan klaagster en haar echtgenoot en waarin de notaris klaagster en haar echtgenoot op kantoor uitnodigt om een aantal nieuwe voorgenomen investeringen te bespreken. Hoewel de lezingen van partijen op dit punt uiteenlopen, staat wel vast dat de notaris feitelijk geen enkel contact heeft gehad met de echtgenoot van klaagster.

4.2.4 De notaris stelt zich echter op het standpunt dat dit gegeven voor hem geen gegronde reden opleverde om zijn medewerking te weigeren aan de levering ter uitvoering van de door [G. B.V.] aangeboden koopovereenkomsten.

4.2.5 Wel heeft de notaris de mededeling van klaagster dat zij voorlopig geen vergelijkbare aankopen zou doen schriftelijk bevestigd bij brief van 14 december 2017. Volgens de notaris omdat hij klaagster niet kon beletten de transacties met [G. B.V.] aan te (blijven) gaan, maar wel van mening was dat dat (steeds meer) financieel onverantwoord was.

4.2.6 De notaris stelt dat hij zich ten tijde van de hier van belang zijnde transacties – ook in overleg met zijn kantoorgenoten – heeft afgevraagd of hij als notaris zijn medewerking aan het passeren van de aktes had moeten weigeren. Deze vraag heeft de notaris voor zichzelf echter ontkennend beantwoord, omdat de notaris van mening is dat hij klaagster voldoende duidelijk en bij herhaling zowel mondeling per telefoon als schriftelijk, in de (concept) tekst van de akten en in de begeleidende brieven voor de (mogelijke en/of waarschijnlijke) gevolgen van haar handelen heeft gewaarschuwd.

De notaris is daarom van mening dat hij, gelet op zijn ministerieverplichting en ondernemersbelang, de leveringsakten voor klaagster en [G. B.V.] heeft kunnen en moeten passeren.

4.3 Toetsing

Ontvankelijkheid

4.3.1 De kamer is van oordeel dat klager, ook al was hij formeel geen partij bij de transacties waar het hier om gaat, door de aard en de omvang van deze transacties zodanig in zijn eigen belang is getroffen, dat hij als klager in de zin van de Wna ter bescherming van dat belang mag opkomen. De kamer passeert daarom het verweer van de notaris op dit punt.

Inhoudelijk

4.3.2 Het enkele feit dat de notaris klaagster – telkens met een vaste clausule – heeft gewezen op het risico van haar transacties, ontslaat de notaris niet van zijn verantwoordelijkheid om zich zelfstandig een oordeel te vormen over de in dat verband van hem verlangde werkzaamheden en deze zo nodig op te schorten of te weigeren zijn diensten te verlenen.

De notaris had zich ondanks het feit dat klaagster zijn waarschuwingsclausules negeerde, behoren af te vragen of en in hoeverre zijn werkzaamheden in deze zaak wellicht leidden tot strijd met het recht of met de openbare orde danwel of zijn werkzaamheden kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg zouden hebben dan wel of er sprake was van een andere gegronde redenen voor weigering.

Afgezien van de vragen die de notaris klaagster heeft gesteld over de instemming van klager met de beoogde transacties, heeft de notaris geen blijk gegeven van (verdere) afwegingen die hij in dit verband gemaakt heeft.

Zo heeft de notaris geen dossierstukken overgelegd waaruit volgt dat hij nader onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond van het extreme prijsverschil in de opeenvolgende transacties. Ook is niet gebleken dat de notaris heeft overwogen om een melding ongebruikelijke transactie(s) te doen, en/of om welke reden de notaris heeft besloten daarvan af te zien.

4.3.3 De notaris heeft hiermee de (reikwijdte van de) zijn ambtsopdracht en -verplichtingen miskend en daarmee in strijd gehandeld dan wel nagelaten.

De kamer weegt in dit verband zowel de aard, de frequentie als de omvang en de duur van de transacties mee.

Ook heeft de notaris ter zitting verklaard geen contact te hebben gehad met klager en slechts sporadisch kortdurend telefonisch contact met klaagster. Met verkopende partij [G. B.V.] daarentegen heeft hij wel nader overleg gevoerd over de in de documenten op te nemen waarschuwingsclausules. Onmiskenbaar had [G. B.V.] belang bij de voor [G. B.V.] profijtelijke transacties. Juist in die situatie had het op de weg van de notaris gelegen zich een beeld te vormen bij de persoon van klaagster en haar beweegredenen de transacties aan te gaan, haar te waarschuwen en bij gebreke van een overtuigende reactie zijn diensten moeten weigeren.

Niet gesteld of gebleken is verder dat de notaris redenen had er van uit te gaan dat klaagster in gelijke mate als [G. B.V.] bekend was met het fenomeen grondspeculatie.

Dit, terwijl de notaris ter zitting heeft verklaard dat de bestemmingswijziging waarop gespeculeerd werd met alle door hem voor klaagster gepasseerde akten zich, voor zover hem bekend, in geen enkel geval heeft voorgedaan.

Wel was de notaris bekend met het feit dat klaagster haar vermogen verkreeg door exploitatie van een tomatenkwekerij. De door klaagster aangekochte percelen lagen echter geografisch ver uiteen. De notaris heeft het kennelijk niet nodig gevonden na te gaan of en in hoeverre de bewuste aankopen wel of geen verband hielden met de bedrijfsmatige activiteiten van klaagster en klager.

4.3.4 De kamer is daarom al met al van oordeel dat de notaris in de gegeven omstandigheden niet met de onder 2.4 en 2.6 aangehaalde waarschuwingsclausules had kunnen volstaan en  uit een oogpunt van zorgvuldigheid en onpartijdigheid meer moeite had behoren te doen voor een evenwichtige behandeling van alle partijen. Onmiskenbaar had [G. B.V.] belang bij de voor [G. B.V.] profijtelijke transacties. Juist in die situatie had het op de weg van de notaris gelegen zich een beeld te vormen bij de persoon van klaagster en haar beweegredenen de transacties aan te gaan, haar te waarschuwen en bij gebreke van overtuigende reactie zijn diensten moeten weigeren.

Het feit dat het de notaris vanwege zijn geheimhoudingsverplichting wellicht niet zonder meer vrijstond zelfstandig contact op te nemen met klager doet immers niet af aan de verantwoordelijkheid van de notaris ten opzichte van klaagster en verzwaart deze in dit geval zelfs. De notaris was er immers mee bekend dat het handelen van klaagster (in)direct ook gevolgen zou hebben voor klager.

Het had ook daarom op de weg van de notaris gelegen erop te staan dat klaagster tenminste één keer persoonlijk, in een gesprek bij hem op kantoor, haar beweegredenen voor deze transacties toe kwam lichten.

4.3.5 De uitnodiging van klager en klaagster in de brief van 14 april 2017

overtuigt de kamer in dit verband niet van de moeite die de notaris in dit verband heeft genomen om bij klaagster te komen tot een zogenaamd ‘informed consent’.

Daarbij weegt de kamer in de eerste plaats mee dat de notaris deze brief ter zitting niet heeft (h)erkend. Verder valt op dat de brief pas is gestuurd nadat de notaris al ruim een jaar werkzaam was voor klaagster.

Ook de bevestiging van de notaris van 14 december 2017, dat het om de laatste transactie zou gaan, geeft geen blijk van tijdig, adequaat en proportioneel optreden van de notaris.

Bovendien is niet gebleken welke actie(s) de notaris heeft ondernomen voor het documenteren van zijn afwegingen voor wat betreft het al dan niet verlenen van zijn ministerie.

4.3.6 Nu de klacht reeds om deze redenen gegrond dient te worden verklaard, komt de kamer niet toe aan een bespreking van de klachten over het niet tijdig toezenden van de concepten en of het wijzen op de fiscale gevolgen van de transacties.

4.4 Maatregel

4.4.1 De notaris is naar het oordeel van de kamer zodanig ernstig en langdurig tekortgeschoten in de vervulling van zijn ambtsopdracht en daaruit voortvloeiende verplichtingen dat aan hem de maatregel van ontzetting uit het ambt moet worden opgelegd.

4.4.2 De notaris was zich volledig bewust van het op voorhand zeker verliesgevende karakter van de door hem in grote aantallen en gedurende langere periode verzorgde eigendomsoverdrachten aan klaagster, terwijl het hem ook duidelijk geweest moet zijn, althans had moeten zijn, dat klaagster, ondanks de waarschuwingsclausules, toch op waardestijging rekende.

4.4.3 De notaris heeft in dit verband zelf de vergelijking getrokken met een casinospel – met in dit geval uitsluitend kwade kansen. De notaris had daarom behoren in te zien dat zijn taak hier zich niet beperkte tot het stelselmatig faciliteren van deze risicovolle transacties door middel van een leveringsakte met een telkens herhaalde standaard waarschuwingsclausule.

4.4.5 Ook het feit dat de notaris kennelijk vanuit een (te) beperkte taakopvatting voor persoonlijke Belehrung of adequate dossierdocumentatie geen noodzaak heeft gezien en zich in dit verband ter zitting op zijn ondernemersbelang beroept, maakt de maatregel van ontzetting naar het oordeel van de kamer onontkoombaar. De notaris geeft hiermee immers blijk van een opstelling die vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid, onpartijdigheid en integriteit, derhalve op grond van de kernwaarden van het notariaat, als ver beneden de maat gekwalificeerd moet worden.

4.5 Kostenveroordeling

Vanwege de gegrondverklaring wordt, gelet op art. 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, de notaris veroordeeld tot betaling van de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.

4.6 Vergoeding griffierecht, forfaitaire kosten en kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand

Aangezien de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris op grond van art. 99 vijfde lid van de Wna, het door klagers betaalde griffierecht van € 50,- aan hem te vergoeden.

Daarnaast dient de notaris klagers een forfaitaire kostenvergoeding van € 50,- te betalen, alsmede een vergoeding voor de kosten die klagers hebben moeten maken voor  beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze wordt vastgesteld op in totaal € 1000,- (bestaande uit 1 punt voor het indienen van een klaagschrift en 1 punt voor de bijstand ter zitting met een waarde per punt van € 500,-).

De notaris dient het griffierecht en kosten voor rechtsbijstand binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klagers te vergoeden. Klagers dienen daarvoor tijdig hun rekeningnummer schriftelijk door te geven aan de notaris.

4.7 Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. De beslissing

De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:

– verklaart de klacht gegrond en legt de notaris de maatregel op van ontzetting uit het ambt;

– bepaalt dat de secretaris binnen een maand nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, aan de notaris bij aangetekende brief de datum zal meedelen waarop de opgelegde maatregel van kracht wordt;

(…)

10.2.202 Erfdienstbaarheid, clericol error, proces verbaal van verbetering

Instantie en vindplaats

Kamer voor het notariaat ‘s-Hertogenbosch 13 december 2019,  ECLI:NL:TNORSHE:2019:37, NM 2020, nr. 1

Inhoud

Omdat geen sprake is geweest van verbetering van een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag als bedoeld in 45 lid 2 Wna heeft de notaris verwijtbaar gehandeld door in de gegeven omstandigheden gebruik te maken van een proces-verbaal van verbetering als bedoeld in dat wetsartikel. De notaris had de eigenaren van de heersende erven moeten vragen of zij instemden met de wijziging. Het had in de gegeven omstandigheden op de weg van de notaris gelegen aan zijn opdrachtgevers te vragen of zij hem toestemming verleenden om contact op te nemen met eigenaars/klagers om te verifiëren of zij instemden met de beoogde wijziging. Als de opdrachtgevers de gevraagde toestemming niet aan de notaris zouden hebben verleend, zou het de notaris gelet op zijn notariële geheimhoudingsplicht niet toegestaan zijn geweest om zich desalniettemin tot de eigenaars/klagers te richten. Dan had de notaris zich vervolgens moeten beraden over de vraag of hij aanleiding had om zijn ministerie te weigeren of op te schorten. Omdat niet bekend was of eigenaars/klagers instemden met de beoogde wijziging en deze daardoor niet rechtsgeldig tot stand kon komen zonder dat de rechter daarover zou hebben geoordeeld, had het op de weg van de notaris had gelegen om zich terughoudend op te stellen en aan zijn opdrachtgevers kenbaar te maken dat hij zijn ministerie zou weigeren of zou opschorten in afwachting van een rechterlijke beslissing uit hoofde waarvan de notaris bevoegd of gehouden zou zijn om zijn ministerie aan hen te verlenen.

Feiten

2.1.  Bij notariële akte van 15 maart 2005 zijn twee percelen grond met opstallen en toebehoren

[percelen 1 en 2] geleverd aan klagers en aan de heer [X].

2.2.  Op 22 september 2012 hebben [X] en zijn voormalige echtgenote een overeenkomst gesloten waarbij zij twee woningen, grond en toebehoren [percelen 3 en 4] hebben verkocht aan de heer [Y] en mevrouw [Z]. Daarbij is onder meer overeengekomen dat [X] de woning [op perceel 3] zou blijven huren. In de koopovereenkomst is met betrekking tot erfdienstbaarheden onder meer vermeld:

‘2. Het gekochte terrein, [percelen 3 en 4], wordt op dit moment gebruikt als uitgang voor de bewoners van het pand aan de [pand 5] om daarover naar de openbare weg ([A-weg]) te komen en te gaan. Hiervoor zal een erfdienstbaarheid worden gevestigd als volgt. Dat op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van het gekochte een recht van uitweg wordt verleend, om te komen en te gaan van en naar de [A-weg] met rijwiel of voertuig. Ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en voor toekomstige bewoners van de [percelen 1 en 2] dat zij mogen gaan van de openbare weg ([A-weg]) naar het kadastrale perceel [perceel 6] op de minst bezwarende wijze zoals hiervoor genoemd.’

2.3.  Ter uitvoering van deze koopovereenkomst heeft de notaris op 28 september 2012 een akte van levering gepasseerd (hierna ook: de akte uit 2012). Daarbij hebben [X] en zijn voormalige echtgenote de appartementsrechten, rechtgevende op het gebruik van de bedrijfsruimten aan de [adres] en de twee woningen [op de percelen 3 en 4] geleverd aan [Y] en [Z]. In de akte van levering is (onder andere) de volgende erfdienstbaarheid gevestigd:

‘Toegang

Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van de [percelen 1 en 2] en ten laste van de [percelen 3 en 4 ] de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze met een rijwiel of voertuig (ook ten behoeve van de bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en voor toekomstige bewoners) te komen en te gaan van en naar de openbare weg ([A-weg]).’

2.4.  Later is tussen klagers enerzijds en [X] anderzijds een geschil ontstaan over de percelen [1 en 2]. Deze percelen zijn bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2018 aan klagers toegedeeld. Op 21 december 2018 is in de openbare registers ingeschreven dat klagers samen eigenaar zijn van de percelen [1 en 2].

2.5.  Begin 2019 heeft een makelaar een bezoek gebracht aan [Y] en [Z]. Deze makelaar heeft hen erop gewezen dat op hun percelen een ‘recht van overpad’ zou rusten naar de [A-weg], ten behoeve van parkeerplaatsen voor de (toekomstige) bewoners van nog te ontwikkelen woningen op de percelen [1 en 2]. Daarna hebben [Y] en [Z], samen met de makelaar die in 2012 bij de koop betrokken was geweest, contact opgenomen met de notaris met de vraag uit te zoeken of er een erfdienstbaarheid bestond en deze zo nodig aan te passen.

2.6.  De notaris heeft op 6 februari 2019 ambtshalve een proces-verbaal opgemaakt met betrekking tot de verbetering van een zogenaamde misslag als bedoeld in art. 45 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). In dit ‘proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag’ (hierna ook: het proces-verbaal van verbetering) heeft de notaris over de hiervoor onder 2.4 weergegeven erfdienstbaarheid vermeld:

‘De omschrijving van de erfdienstbaarheid is niet volledig. De bedoeling van de vestiging alsmede de omschrijving hiervan dient te luiden als volgt:

‘Toegang

1. Ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten dienste van [perceel 6] en ten laste van de kadastrale percelen gemeente [3 en 4], de erfdienstbaarheid van weg (als toegang en uitgang voor de bewoners van [pand 5]), om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen [3 en 4], met een rijwiel of voertuig te komen van en te gaan naar de openbare weg [A-weg].
2. Tevens wordt bij deze gevestigd en aangenomen ten behoeve van bevoorrading van de horecagelegenheden [pand 5] en ten dienste van de (toekomstige) bewoners van de kadastrale percelen [1 en 2], de erfdienstbaarheid van weg, om daarover op de minst bezwarende wijze en over het meest ten zuiden gelegen gedeelte van de percelen[3 en 4], met een rijwiel of voertuig te komen en te gaan naar het kadastrale perceel [6].’

2.7.  De notaris heeft van deze verbetering een aantekening gesteld op de akte uit 2012 met verwijzing naar het proces-verbaal van verbetering. De verbetering is op 7 februari 2019 ingeschreven in de openbare registers.

2.8.  Bij brief van 7 februari 2019 heeft de notaris klagers als volgt bericht:

‘Op 28 september 2012 is verleden een akte van levering waarbij de appartementen [adres] alsmede de woningen [op de percelen 3 en 4 ] in eigendom zijn overgedragen aan de heer en mevrouw [Y-Z].

In gemelde akte van levering is een erfdienstbaarheid van weg gevestigd.

Deze bleek niet geheel volledig vermeld te zijn in gemelde akte.

Hiervan is een proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag opgemaakt.

Hierbij zend ik u een uittreksel van dit proces-verbaal.’

2.9.  Naar aanleiding van dat bericht hebben klagers contact gehad met de notaris. De notaris heeft klagers bij e-mail van 8 maart 2019 onder andere als volgt bericht:

‘Wij vinden het jammer dat u niet wenst in te gaan op onze uitnodiging om tezamen in gesprek te gaan, om te bezien wat de daadwerkelijke achtergrond is van de wijziging en om uit te leggen hoe dit tot stand is gekomen.

Met de verbetering is de tekst van de erfdienstbaarheid immers (slechts) hersteld naar de omschrijving, zoals deze destijds in het koopcontract was overeengekomen.

In de leveringsakte was de omschrijving van de erfdienstbaarheid niet volledig overgenomen, hetgeen uiteraard wel had moeten gebeuren. Echter ik ben als notaris verplicht zo spoedig mogelijk de akte te herstellen naar de situatie die destijds, altijd, beoogd was door partijen.

Wij vinden het spijtig te vernemen nu, dat daardoor wellicht onduidelijkheid is ontstaan. Op zich mogen wij echter aannemen dat u op basis van de bekendheid ter plaatse al absoluut op de hoogte moet zijn geweest van de geldende en toepasselijke situatie.

U vraagt de ‘erfdienstbaarheid terug te zetten’.

De tekst van de erfdienstbaarheid is echter uitsluitend hersteld naar de oorspronkelijke bedoeling en omschrijving. Daar kan ik niets aan veranderen.

Natuurlijk zijn er altijd mogelijkheden om in overleg met de eigenaren van de belendende percelen nieuwe en betere oplossingen te bedenken en te creëren.

Maar dat vereist als vanzelfsprekend wel een reëel en open overleg. Dat is ook wat wij u kunnen aanbieden om de onduidelijkheid in dit verband weg te nemen.

Wellicht biedt dit antwoord voor u beiden toch voldoende aanknopingspunten om hierop alsnog gezamenlijk in te gaan. Als mediator kan ik daarop goed inspelen voor u samen.’

2.10. Bij brief van 19 april 2019 heeft de gemachtigde van klagers de notaris gevraagd binnen één week schriftelijk aan te geven waarom hij, zes en een half jaar na het vestigen van de erfdienstbaarheid, het proces-verbaal van verbetering heeft opgesteld zonder de eigenaren van de heersende erven (klagers) daarin te betrekken. Klagers hebben de notaris bij deze brief aansprakelijk gesteld voor de schade, door hen geschat op € 200.000,-, die zij stellen te lijden als gevolg van zijn handelwijze. Als geen aansprakelijkheid wordt aanvaard en er geen bereidheid is om de schade te vergoeden, heeft de gemachtigde van klagers meegedeeld dat hij klagers zal adviseren zonder nadere aankondiging tot rechtsmaatregelen over te gaan, ‘zowel in civiele als in tuchtrechtelijke zin.’

2.11. Zoals gemeld, is deze klacht op 29 april 2019 bij de kamer ingediend. Bij brief van 14 juni 2019 heeft de gemachtigde van de notaris de schadeclaim van klagers van de hand gewezen.

3. De klacht

3.1.  Samengevat verwijten klagers de notaris dat hij:

1. ten onrechte een ‘proces-verbaal van verbetering inzake kennelijke misslag’ heeft opgesteld;
2. dit proces-verbaal van verbetering heeft opgesteld zonder zelfs maar met klagers (als eigenaren van het heersende erf) contact op te nemen en hen naar hun visie te vragen.

3.2.  De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover dit verweer van belang is voor de beoordeling van de klacht, zal dit hierna aan de orde komen.

Uitspraak

Toetsnorm

4.1.  Notarissen zijn op grond van art. 93 lid 1 Wna aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijk beroepsbeoefenaar behoort te doen. Zo moet een notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uitoefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigen (art. 17 Wna).

Daarnaast is een notaris enerzijds verplicht de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (ministerieplicht), maar is een notaris anderzijds verplicht om in bepaalde gevallen zijn dienst te weigeren (art. 21 Wna. De functie van een notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bepaalde omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijk betrokken zijn bij de door de cliënt(en) van de notaris verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat een notaris gegronde redenen heeft om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten.

Ontvankelijkheid

4.2.  De kamer moet allereerst beoordelen of de klacht tegen de notaris ontvankelijk is. De notaris is van mening dat dit niet zo is omdat klagers geen ‘redelijk’ belang hebben als bedoeld in art. 99 lid 1 Wna. De notaris stelt dat klagers deze klacht in feite louter bij de kamer hebben ingediend als drukmiddel om schadevergoeding van hem of zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar af te dwingen, waarvoor het tuchtrecht niet is bedoeld. Bovendien stelt de notaris dat klagers geen belang hebben bij deze klacht omdat hun juridische positie niet is gewijzigd door het proces-verbaal van verbetering. Daarmee werd immers slechts beoogd de oorspronkelijk bedoelde erfdienstbaarheden alsnog te vestigen, aldus de notaris. Verder heeft de notaris gesteld dat de klacht niet-ontvankelijk is omdat klagers hem geen kans hebben geboden tekst en uitleg te geven en direct naar het zwaarste middel van indiening van een tuchtklacht hebben gegrepen. 

4.3.  Klagers zijn van mening dat zij wel een redelijk belang hebben bij hun klacht omdat zij voorafgaand aan de bestreden handelwijze van de notaris