10.2.1 Geheimhouding, ne bis in idem, onroerende zaken (handel in -)

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 27 november 1986, nr. 8/86, PW 19559, WPNR 5927 (1989), 5928 (1989)

Inhoud

De Belastingdienst heeft er belang bij dat notarissen te goeder trouw handelen in overeenstemming met hun strenge beroepscode en het optimaal functioneren van het notariaat is daarom ook voor de Belastingdienst van belang, ook in het brede kader van de fraudebestrijding en het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik van constructies. Om deze reden heeft de Staatssecretaris van Financiën terecht aan de controlerende ambtenaren ontheffing verleend van hun geheimhoudingsplicht. Het hof heeft in 1981 in hoger beroep beslist over (soortgelijke) handelingen als de notaris thans worden verweten. Hij mocht er op vertrouwen dat (soortgelijke) handelingen van die datum hem later niet meer zouden worden tegengeworpen.

De notaris was directeur/enig aandeelhouder van een BV, die in strijd met haar statuten de economische eigendom kocht van een onroerende zaak en dit ca 1 jaar later weer terug verkocht. Dit is handel in onroerende zaken.

Feiten

Rijksaccountants hebben op eigen initiatief een onderzoek bij de notaris ingesteld en zijn daarbij gestuit op feiten die het vermoeden opleveren dat de notaris handelt in afwijking van wat de Wna hem voorschrijft. Terzake heeft de Staatssecretaris hen ontheffing verleend van hun geheimhoudingsplicht. Cliënt kocht onroerend goed, waarvoor de notaris hem een overbruggingskrediet verschafte. De cliënt loste niet in en sprak met de notaris af dat die zijn vordering in mindering kon brengen op de opbrengst van de verkoop binnenkort van ander onroerend goed. Met de bank was telefonisch overeengekomen dat de bank tegen betaling van ƒ 182.000,- royement zou verlenen. Daarboven hield de notaris zijn vordering van ƒ 49.000,- in. Toen de bank dat hoorde, maakte zij ook aanspraak op dat meerdere en hield royementsvolmacht op. De cliënt zou dit regelen. De bank verleende alsnog royement onder voorwaarde dat de cliënt zijn belofte zou nakomen. Dat gebeurde niet en de notaris betaalde ƒ 49.000,- aan de bank.

De notaris was directeur en enig aandeelhouder in N BV, welke BV, in strijd met haar statutaire doelstelling, van S BV de economische eigendom kocht van onroerend goed te Deventer en het gehele complex ca 1 jaar later weer terugverkocht.

Uitspraak

Ambtenaren van de Rijksaccountantsdienst hebben op eigen initiatief en niet in opdracht van de inspecteur een onderzoek bij de notaris ingesteld. Zij ontlenen hun bevoegdheid aan art. 47 AWR. Dat zij bij hun onderzoek op feiten zijn gestuit die een redelijk vermoeden opleverden dat de notaris zich schuldig had gemaakt aan in de Notariswet strafbare gestelde tuchtrechtelijke vergrijpen betekent op zichzelf niet dat zij daarom de hun uit de AWR toekomende controlebevoegdheden hebben overschreden. In het algemeen is in het tuchtrecht art. 29-2 Sv niet van toepassing.

Notarissen nemen een centrale plaats in in het rechtsverkeer, de Belastingdienst heeft er belang bij dat notarissen te goeder trouw handelen in overeenstemming met hun strenge beroepscode en het optimaal functioneren van het notariaat is daarom ook voor de Belastingdienst van belang, ook in het brede kader van de fraudebestrijding en het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik van constructies. Om deze redenen heeft de Staatssecretaris van Financiën in casu terecht aan de controlerende ambtenaren ontheffing verleend van de geheimhoudingsplicht van een (gepubliceerde) algemene beschikking.

Het Hof heeft in hoger beroep op 29 oktober 1981 beslist over (soortgelijke) handelingen als de notaris thans worden verweten. Hij mocht erop vertrouwen dat (soortgelijke) handelingen van vóór die datum hem later niet meer zouden worden tegengeworpen.

Zowel de Kamer als het hof waren van oordeel dat de betaling door de notaris aan de bank van het bedrag van ƒ 49.000,- plaatsvond op grond van borgstelling. De bank won uit bij de notaris krachtens borgstelling en deze liet cliënt voor het bedrag een schuldbekentenis tekenen.

Zowel de Kamer als het hof waren van mening dat de notaris als directeur en enig aandeelhouder van N BV zich schuldig maakte aan handel in onroerend goed. Het is daarbij niet van belang of de notaris zich tot deze handelwijze verplicht achtte. Reeds eerder was de notaris berispt voor handel in onroerend goed. Aangenomen dat de participatieovereenkomst de notaris verplichtte te handelen, gelijk hij deed, het op de weg van de notaris zou hebben gelegen de Kamer tevoren over zijn plannen in te lichten, althans terzake deskundig advies in te winnen. Door dit na te laten heeft hij de indruk gewekt zijn handel in onroerend goed verborgen te willen houden.

Jaar 1990

10.2.2 Afdracht overdrachtsbelasting

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 14 juni 1990, nr. 11/90, PW 20338

Inhoud

De notaris die de overdrachtsbelasting niet binnen de termijn afdraagt handelt in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt. Laatstgenoemden hebben hem immers de betreffende gelden ter beschikking gesteld in het gerechtvaardigde vertrouwen dat hij deze op de voorgeschreven wijze zou afdragen.

Feiten

Het was de Kamer ambtshalve gebleken dat de notaris een grote achterstand had laten ontstaan in de afdracht van overdrachtsbelasting terzake van door hem verleden transporten. Naar aanleiding hiervan heeft de Kamer hem gegevens gevraagd. Daarna kwam binnen de brief van klager (een inspecteur der registratie en successie) waarin deze klaagt over de gebrekkige betalingsdiscipline van de notaris terzake van de afdracht van overdrachtsbelasting (en registratierecht).

In de dagelijkse praktijk moet de verschuldigde overdrachtsbelasting uiterlijk op een termijn van één maand na de aanbieding van de akten ter registratie zijn voldaan. Voor een vlotte regeling van de betalingen maken veel notarissen gebruik van de mogelijkheid om bij de Ontvanger een rekening-courant aan te houden. Medio januari had de notaris een saldo tegoed op de rekening-courant van ƒ 17.000,-, terwijl de overdrachtsbelasting op akten van september t/m december nog niet was betaald, hoewel de betaaltermijnen waren verstreken. Eind januari verrichte de notaris een storting van ƒ 296.000,- waardoor overdrachtsbelasting kon worden afgeboekt en de betreffende akten konden worden geretourneerd. In de maanden daarna verrichte de notaris enkele vrij geringe aanvullingen op zijn rekening-courant. Begin mei bedroeg de achterstand ƒ 315.000,-. Klager verzocht de notaris schriftelijk zijn rekening-courant binnen 2 weken aan te zuiveren en aangezuiverd te houden en wees hem op de mogelijkheid van naheffingsaanslagen met verhoging bij cliënten. Na enkele stortingen had de notaris ten tijde van het indienen van de klacht wederom een achterstand en wel van ƒ 93.000,-.

Uitspraak

De Kamer is van oordeel van de notaris door de overdrachtsbelasting niet binnen de termijn af te dragen, heeft gehandeld in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt. Laatstgenoemden hebben hem immers de betreffende gelden ter beschikking gesteld in het gerechtvaardigde vertrouwen dat hij deze op de voorgeschreven wijze zou afdragen. Dit klemt temeer omdat bij niet-tijdige afdracht de inspecteur aan de cliënten van de notaris een naheffingsaanslag bij wijze van verhoging kan opleggen, als administratieve boete van 10% van de te laat betaalde belasting, dan wel een naheffingsaanslag tot het bedrag van de verschuldigde belasting, verhoogd met een administratieve boete van 100% (welke kan worden kwijtgescholden tot op 50 cq 25%). Het behoeft geen betoog dat dit de cliënten van de notaris grote schade zou berokkenen en bovendien de naam van het notariaat in het algemeen ernstig zou schaden. Bij zijn brief heeft de inspecteur de notaris bovendien uitdrukkelijk gewezen op deze bevoegdheden, waarmee de notaris overigens bekend moet worden geacht. Desondanks heeft de notaris nadien weer een aanzienlijke betalingsachterstand laten ontstaan. De Kamer acht de klacht gegrond en van zo ernstige aard dat zij de notaris te dier zake de maatregel van berisping zal opleggen.

Jaar 1991

10.2.3 Rechercheplicht, schending legitieme portie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 18 juli 1991, nr. 6/91, PW 19986, WPNR 6027 (1991), 6052 (1992)

Inhoud

Een transporterende notaris heeft de plicht onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de onroerende zaak (rechercheplicht). In casu was de notaris gehouden te onderzoeken of de verkoper beschikkingsbevoegd was, met name of de legitimarissen in het testament hadden berust. Van de transporterende notaris mag daarbij een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht. Raadplegen van de successie-aangifte en vragen aan koper en verkoper is daartoe niet voldoende. Door eigen onderzoek na te laten heeft de notaris de zorgvuldigheidsnorm van art. 50c Wna 1842 geschonden en (ambtshalve overweging) heeft hij jegens klagers niet de zorgvuldigheid betracht die hem als notaris betaamde.

Feiten

In de akte waarbij onroerend goed uit de boedel werd verkocht aan een derde is vermeld dat de legitimarissen het testament eerbiedigden. Eerst daarna zond de notaris de legitimarissen een te tekenen verklaring van berusting, welke zij niet hebben getekend. De voorganger van de notaris behandelde de successie-aangifte.

Uitspraak

De Kamer oordeelde dat een transporterende notaris de plicht heeft om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van het onroerend goed (rechercheplicht). In casu was de notaris gehouden te onderzoeken of de verkoper beschikkingsbevoegd was, met name of de legitimarissen in het testament hadden berust. Van de transporterende notaris mag daarbij een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht. Raadplegen van de successie-aangifte en vragen aan koper en verkoper is daartoe niet voldoende. Door eigen onderzoek na te laten heeft de notaris de zorgvuldigheidsnorm van art. 50c Wna 1842 geschonden en (ambtshalve overweging) heeft hij jegens klagers niet de zorgvuldigheid betracht die hem als notaris betaamde. Het hof neemt de gronden van de beslissing van de Kamer over en maakt haar oordeel tot het zijne. Het maatschappelijk belang bij een zo groot mogelijke zekerheid betreffende de rechtstoestand van onroerend goed eist dat de rechercheplicht van het notariaat met de uiterste zorgvuldigheid wordt nagekomen. Onzorgvuldigheid te dien aanzien – zoals in het onderhavige geval – moet gelden als een ernstig tekortschieten in de behoorlijke taakvervulling van de notaris.

Opmerking

Naar nieuw erfrecht is de legitieme portie een aanspraak in geld. Bij een overdracht uit een nalatenschap waarin de legitieme portie geschonden is, is berusting derhalve thans niet meer nodig.

Jaar 1994

10.2.4 Inschrijving hypotheekakte, notaris privé, verwantschap (verboden -)

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 24 november 1994, nr. 451/94, PW 20456, WPNR 6170 (1995)

Inhoud

De notaris heeft het borderel van inschrijving van een hypotheekakte aan de vertegenwoordiger van de bank meegegeven. Blijkbaar vertrouwde hij erop dat deze dezelfde dag nog voor inschrijving zou zorg dragen. Hij heeft ten onrechte de daarop volgende dag niet gecontroleerd of de vertegenwoordiger van de bank het borderel inderdaad ter inschrijving had afgegeven.

De notaris heeft in privé een hypotheek genomen op dezelfde onroerende zaken als betrokken bij de door hem gepasseerde akte. Dat raakt zodanig aan zijn functioneren als notaris dat dit handelen als privépersoon in een tuchtrechtelijke procedure kan worden beoordeeld.

Een notaris kan een akte niet passeren indien in de akte een bestuurder van een BV optreedt die in de verboden graad verwant is (het ging hier om een neef).

Feiten

De notaris heeft twee hypotheekakten verleden. Bij de eerste akte zou zijn neef compareren als bestuurder van twee partijen (BV’s) in die akte. Hij heeft zijn kandidaat laten onderzoeken of hij die akte wel mocht passeren. Daarna heeft hij het borderel van die akte, bestemd voor het hypotheekkantoor, meegegeven aan de vertegenwoordiger van de bank. Hij heeft niet gecontroleerd of dat borderel ook inderdaad bij het hypotheekkantoor is aangekomen. Vervolgens heeft de notaris een tweede hypotheekakte verleden, waarbij hij in privé een hypotheek heeft genomen op gedeeltelijk dezelfde registergoederen als in de eerste hypotheekakte. Op dat moment was de eerste hypotheekakte nog niet ingeschreven.

Uitspraak

Het gaat in de onderhavige zaak om het handelen van de notaris bij het passeren van twee hypotheekakten, bij de eerste als passerende notaris, bij de tweede als partij, en om zijn standpunt met betrekking tot het gebeuren na het passeren van de akten.

Alvorens de eerste akte te passeren heeft de notaris, naar hij stelt, door een kandidaat-notaris laten onderzoeken of hij die akte als notaris mocht passeren, gelet op het feit dat zijn neef zou compareren als bestuurder van twee partijen in die akte. Door zich hier zo gemakkelijk van af te maken is de notaris tekort geschoten in een behoorlijke taakvervulling. Hierbij moet in aanmerking genomen worden dat bij lezing van het hier toepasselijke art. 21 Wna 1842 al terstond duidelijk wordt dat de notaris de akte niet kon passeren aangezien een verwant in de verboden graad ‘zulk een partij’, namelijk een partij in de te verlijden akte, zou ‘vertegenwoordigen’.

Dat brengt met zich dat de bevindingen van de kandidaat-notaris dat de notaris de akte wel kon passeren minst genomen enige verwondering had moeten wekken die aanleiding gegeven zou hebben tot discussie. Dan zou terstond gebleken zijn dat de kandidaat-notaris tot een onjuiste conclusie was gekomen.

Overigens zou de notaris, wanneer hij zich de moeite getroost had zo niet de wet, dan toch de toen gangbare 5e druk van Melis ‘De notariswet’ op pagina 120 op te slaan, daar hebben gelezen dat hij niet kon optreden wanneer in de akte een bestuurder van een BV optreedt die in de verboden graad verwant is. Het hof neemt aan dat de notaris beseft zou hebben dat hetgeen daar met zoveel woorden ten aanzien van de verwante voogd wordt gezegd ook te gelden heeft voor de in de opsomming van de voorbeelden te zamen met de voogd genoemde verwante bestuurder van een BV, namelijk ‘de notaris kan die akte niet verlijden’.

Na het passeren van de (eerste) hypotheekakte heeft de notaris een op diezelfde dag gedateerde notarisverklaring afgegeven waarin hij stelt dat het borderel heden ten hypotheekkantore wordt ingediend of daarheen per post wordt gezonden. In feite heeft de notaris het borderel aan de vertegenwoordiger van de bank meegegeven. Blijkbaar vertrouwde hij erop dat deze dezelfde dag nog voor inschrijving zou zorg dragen. Het was in zoverre derhalve niet onjuist dat de notaris op die dag een notarisverklaring heeft afgegeven. Wat echter aan de notaris dient te worden verweten, is dat hij de daarop volgende dag niet heeft gecontroleerd of de vertegenwoordiger van de bank het borderel inderdaad ter inschrijving had afgegeven. Daarbij is niet van belang of de notaris wel of geen reden had voor enige twijfel dienaangaande of om argwaan jegens de vertegenwoordiger van de bank te koesteren. Van belang is dan de notaris, waar was afgeweken van hetgeen gebruikelijk is (namelijk het zelf indienen of per post versturen van het borderel) had moeten onderzoeken of het borderel was ingeschreven. Overigens ziet het hof, zoals de notaris, niet in waarom de vertegenwoordiger van de bank niet voor onmiddellijke inschrijving van het borderel heeft zorggedragen. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de notaris bekend was met enig voornemen van de vertegenwoordiger van de bank met de inschrijving te wachten totdat andere bankzaken van de debiteuren geregeld waren, zoals klager stelt.

Vervolgens heeft de notaris in privé een hypotheek genomen op gedeeltelijk dezelfde onroerende goederen als betrokken bij de door hem gepasseerde akte. Weliswaar handelde de notaris daarbij als privépersoon, maar niet kan worden voorbij gegaan aan zijn uitgebreide kennis van de betrokken vennootschappen en onroerende goederen vanuit zijn hoedanigheid als notaris die de hypotheekakte had gepasseerd. Met de Kamer is het hof van oordeel dat hetgeen de notaris in privé deed zodanig raakt aan zijn functioneren als notaris dat dit handelen als privépersoon in een tuchtrechtelijke procedure kan worden beoordeeld.

Door de notaris is gesteld dat hem de passage over de nog in te schrijven eerste hypotheek van klager in de 2e hypotheekakte is ontgaan. Hij heeft de omstandigheden beschreven waaronder de akte is opgemaakt en gepasseerd en stelt zich op het standpunt dat hem, gelet op die omstandigheden, geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat de eerste, door hem als notaris gepasseerde, hypotheekakte nog niet was ingeschreven.

De notaris, die wist dat het om gedeeltelijk dezelfde goederen ging als in de eerste hypotheekakte, kan zich, minder nog dan enig ander, beroepen op het feit dat hem iets in de door hem ondertekende akte is ontgaan. Hij had behoren op te merken dat de akte die passage bevatte en aanstonds moeten bevorderen dat de 1e hypotheek van klager alsnog werd ingeschreven. Daarbij is niet van belang dat de 1e akte achteraf nietig bleek te zijn. De notaris wist dat, naar eigen zeggen, indertijd nog niet en kon, wegens gebrek aan wetenschap, ook niet dienovereenkomstig handelen.

Met betrekking tot de processuele houding van de notaris in het civielrechtelijke geding tussen klager en de notaris, kan aan de notaris worden toegegeven dat daaromtrent wel enige duidelijkheid bestaat maar onvoldoende om thans in deze procedure te kunnen meewegen. De notaris lijkt van zijn beroepsfouten te willen profiteren en zijn eigen schade te willen beperken ten koste van klager, door niet op te staan als eerste hypotheekhouder. Daar echter nog niet is vastgesteld in hoeverre het door klager ondervonden nadeel aan de notaris is te wijten dan wel aan klager zelf is toe te rekenen kan de processuele houding in het civielrechtelijke geschil van de notaris thans niet meewegen in deze tuchtrechtelijke procedure.

Het geschil tussen klager en de notaris is mede ontstaan door de hiervoor omschreven reeks van onzorgvuldigheden van de notaris. De notaris heeft zich aldus schuldig gemaakt aan handelen in strijd met de zorg die hij behoort te betrachten ten opzichte van klager, dan wel aan anderszins handelen in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt.

Jaar 1995

10.2.5 Narecherche, passeren akten zonder getuigen, tuchtmaatregel

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 9 februari 1995, nr. 272/94, PW 20490

Inhoud

De notaris heeft narecherches meermalen nagelaten, hetgeen in strijd is met de richtlijnen van de KNB. De daarvoor door hem aangevoerde reden dat betrokken cliënten persoonlijk aan hem bekend waren, rechtvaardigt dat niet en werkt dus niet bevrijdend ten opzichte van de aldus geschonden zorg-norm.

Vast staat dat het meermalen is voorgekomen dat de notaris testamenten heeft gepasseerd zonder aanwezigheid van getuigen. Dit levert verwaarlozing van ambtsplichten op. De notaris heeft tevens erkend dat passeren van hypotheekakten niet steeds van begin tot eind plaatsvond in aanwezigheid van de comparant van de betrokken bank. In beide gevallen is sprake van verwaarlozing van ambtsplichten.

Noch de omstandigheid dat (nog) niet is gebleken van vermogensschade van derden als gevolg van misdragingen van de notaris, noch de omstandigheid dat omtrent eventueel wèl geleden materiële schade al dan niet door tussenkomst van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris een regeling is of wordt getroffen, doen iets af aan de ernst van de misdragingen op zichzelf, die het vertrouwen in het notariaat aantasten en in elk geval in zoverre ‘publieke’ schade veroorzaken. Het hof verwerpt het beroep op een verzachtende omstandigheid.

Feiten

De notaris heeft meermalen testamenten verleden, zonder dat de vereiste getuigen daarbij aanwezig waren. De notaris heeft meermalen narecherches achterwege gelaten. De notaris heeft in gevallen waarin de gemeente als verkoper optrad meermalen onverwijld de verkoopsom aan de gemeente uitgekeerd, omdat de gemeente anders geen kwijting wilde geven.

Uitspraak

(…)
De notaris heeft in hoger beroep enkele formele bezwaren aangevoerd.
3. (De Kamer heeft te weinig aandacht besteed aan het feit dat de klachten weliswaar onder het mom van de zuiverheid van het notariaat zijn ingediend, maar in feite zijn ingegeven door een gevoelen van vijandigheid van het notarieel personeel tegen de notaris).
Van negatief gerichte vooringenomenheid van al dan niet voormalige medewerkers van de notaris die onder invloed van een voor hen als gevolg van mismanagement van de notaris ongunstig werkklimaat klachten vanuit ‘een gevoelen van vijandigheid’ desbewust zwaarder hebben aangezet dan door hen als met de werkelijkheid overeenstemmend in gemoede ervaren, is het hof niet gebleken, ook niet uit het verslag van het protocolonderzoek en de schriftelijk vastgelegde verklaring van [naam]. Het hof weegt bij zijn beslissing alle verklaringen in hoger beroep opnieuw op hun merites, derhalve ook in het licht van het spanningsveld dat tussen de notaris en zijn medewerkers is ontstaan. Dit bezwaar passeert het hof als onvoldoende feitelijk gefundeerd en niet ter zake doend.
4. (Bij het onderzoek van het ambtshalve verwijt aan de notaris dat hij bepaalde stukken niet heeft doorgezonden aan klagers, heeft de Kamer onvoldoende aandacht besteed aan de fout die de secretaris van de Kamer heeft begaan door het betreffende stuk niet te zenden òf aan de huisadressen van klagers òf aan de advocaat van klagers, die om het betreffende stuk had gevraagd).
Dat het de voorkeur moest hebben verdiend de betrokken processtukken naar het huisadres van klagers of hun advocaat te zenden, moge juist zijn, het doet in geen opzicht af aan de fout van de notaris de betrokken stukken niet hetzij direct door te zenden aan de geadresseerden, hetzij direct terug te zenden aan de Kamer. Ook dit bezwaar is ongegrond.
5. (Hoewel de notaris heeft erkend, dat zekere fouten door hem zijn gemaakt, meent hij dat de Kamer bij de strafmaat onvoldoende heeft gewogen, dat de fouten zijn gemaakt in de periode dat de notaris lichamelijk en geestelijk niet in orde was).
Het hof behandelt dit later.
6. (Het aspect dat voor derden geen schade is ontstaan en dat bij het tuchtrecht juist deze publieke kant zeer wezenlijk is, zou tot een mildere beslissing hebben moeten leiden).
Noch de omstandigheid dat (nog) niet is gebleken van vermogensschade van derden als gevolg van misdragingen van de notaris, noch de omstandigheid dat omtrent eventueel wèl geleden materiële schade al dan niet door tussenkomst van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris een regeling is of wordt getroffen, doen iets af aan de ernst van de misdragingen op zichzelf, die het vertrouwen in het notariaat aantasten en in elk geval inzoverre ‘publieke’ schade veroorzaken. Het hof verwerpt het in dit bezwaar opgenomen beroep op een verzachtende omstandigheid.

Klager heeft enkele grieven voorgedragen.
7. (In de bestreden beslissing wordt ten onrechte overwogen, dat een groot deel der klachten, althans het geconstateerde mismanagement in sterke mate het gevolg is van de ziektetoestand waarin de notaris verkeerde).
Het is het hof uit de stukken (waaronder getuigenverklaringen) niet gebleken dat het overigens wèl geconstateerde mismanagement van de notaris reeds bestond voordat zijn privé-problemen zich voordeden. Derhalve heeft het hof niet kunnen vaststellen dat de klachten uit ‘een structurele toestand’ van de notaris voortvloeien en met zijn huwelijksproblemen geen verband hielden. Het hof houdt het er dan ook voor dat het disfunctioneren van de notaris in aanmerkelijke mate is terug te voeren op zijn persoonlijke omstandigheden. Deze grief treft geen doel.
8. (De Kamer heeft ten onrechte overwogen, dat niet bewezen is dat de notaris opdracht tot het vervalsen van de handtekening heeft gegeven en hem wordt slechts verweten, dat hij een betere controle had moeten uitoefenen).
Analyse van de getuigenverklaringen levert het volgende op. Degene die verklaart de handtekening te hebben vervalst geeft zelf uitdrukkelijk tot tweemaal toe te kennen daartoe geen opdracht te hebben ontvangen van de notaris maar geheel op eigen initiatief te hebben gehandeld. De andere getuigen hebben geen van allen zelf waargenomen dat de notaris de omstreden opdracht heeft gegeven. Twee getuigen hebben verklaard van degene die de valse handtekening heeft geplaatst te hebben vernomen dat zij dat in opdracht van de notaris heeft gedaan. Deze onderling tegenstrijdige en van sterk verschillend gewicht zijnde verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, zijn geenszins concludent voor de stelling dat de notaris de opdracht tot vervalsing heeft gegeven. De grief faalt dan ook. De rol van de notaris blijft beperkt tot de opdracht aan een secretaresse het probleem met de ontbrekende handtekening ‘maar op te lossen’. Zijn verwijtbaar nalaten schuilt in het gebrek aan controle op de manier waarop de ‘oplossing’ tot stand kwam.
9. (De Kamer heeft ten onrechte overwogen, dat de klacht met betrekking tot de akte van huwelijkse voorwaarden niet gegrond is. Slechts zou zijn bewezen dat de notaris de zaak veel te lang heeft laten slepen en daardoor tegenover betrokkenen onzorgvuldig heeft gehandeld, terwijl niet gebleken zou zijn, dat een reeds gepasseerde akte verdwenen was).
Omtrent deze klacht (het verdwijnen van een akte van huwelijkse voorwaarden) valt op dat er onduidelijkheid bestaat omtrent de datum waarop de akte zou zijn gepasseerd; getuigenverklaringen spreken elkaar tegen. Het hof houdt het er bij gebreke van overtuigend in andere richting wijzende feiten en omstandigheden voor dat de eerste en enige akte van huwelijkse voorwaarden die is tot stand gekomen de akte is die op 15 april 1992 is gepasseerd, zij het dat de notaris het tot stand komen ervan onaanvaardbaar lang op zich heeft laten wachten.
10. (De Kamer heeft ten onrechte overwogen, dat van inschrijving van fictieve data in het repertorium niet is gebleken).
Het hof hanteert de term fictief in overeenstemming met de betekenis ervan in het gewone spraakgebruik. Het verslag van het protocolonderzoek behelst onder meer dat in 1992 is geconstateerd dat in het repertorium van de notaris als datum van aanbieding ter registratie met betrekking tot een aantal akten 13 februari 1992 was opgenomen, terwijl de datum van aanbieding in werkelijkheid 17 februari 1992 was. Aan het toen gedaan verzoek van de R&S tot correctie via renvooien bleek in 1994 (nog) niet te zijn voldaan. Hier kan van fictieve data worden gesproken in die zin dat 13 februari 1992 als tijdsbepaling telkens niet werkelijkheidsgetrouw is, hetgeen de notaris verwijtbaar is toe te rekenen. De kwalificatie fictieve data is niet van toepassing in verband met het ook in 1992 geconstateerde feit dat van door de notaris wèl gepasseerde akten de data van aanbieding ter registratie niet in het repertorium waren vermeld. Dit levert overigens wèl een verwijtbare nalatigheid van de notaris op. Noch uit het onderzoek, noch uit verklaringen van getuigen en informanten is gebleken dat tegenover inschrijvingen in het repertorium van data cum annexis waarop akten ter registratie zijn aangeboden, in het geheel geen akten staan. Inzoverre is dan ook geen sprake van het vermelden van fictieve data in het repertorium. De klacht is gedeeltelijk gegrond.

Het hof behandelt vervolgens de in eerste aanleg aangevoerde klachten waaraan in de appèlschrifturen geen aandacht in het kader van bezwaren of grieven is besteed.
11. (Het passeren van testamenten zonder aanwezigheid van getuigen).
Zowel op basis van erkenning door de notaris zelf als op basis van verklaringen staat met voldoende zekerheid vast dat het meermalen is voorgekomen dat de notaris testamenten heeft gepasseerd zonder aanwezigheid van getuigen, zij het dat de frequentie ervan niet nader is gebleken. Dit levert verwaarlozing van ambtsplichten op.
12. (Het passeren van hypotheekakten zonder comparant van de betrokken bank).
De notaris heeft erkend dat passeren van hypotheekakten niet steeds van begin tot eind plaatsvond in aanwezigheid van de comparant van de betrokken bank. Het hof gaat daarvan als feit uit. Evenwel tegenover de desbetreffende ontkentenis van de notaris kon niet worden vastgesteld of en met welke frequentie het ook voorkwam dat comparanten (medewerkers van de notaris) in het geheel niet bij het passeren van akten aanwezig waren en deze eerst achteraf ondertekenden. Ook hierin is in beide gevallen sprake van verwaarlozing van ambtsplichten.
13. (Het achterwege laten van narecherches).
De notaris heeft narecherches blijkens zijn erkenning meermalen nagelaten, hetgeen in strijd is met de richtlijnen van de KNB. De daarvoor door hem aangevoerde reden dat betrokken cliënten persoonlijk aan hem bekend waren, rechtvaardigt dat niet en werkt dus niet bevrijdend ten opzichte van de aldus wèl geschonden zorg-norm.
14. (Het uitkeren van hypotheekgelden, onverwijld vóór of zonder narecherche, na het passeren van de betrokken akten).
De notaris erkent dat dit is voorgevallen en wel met name bij onroerend-goedtransacties waarbij de gemeente als verkoper is opgetreden. Hij stelt in dat verband, dat de gemeente haar medewerking aan het passeren van een akte (inclusief kwijting) niet wenst te verlenen voordat vaststaat dat de gelden valutair zijn ontvangen. Een overgelegde brief van B&W houdt in, dat het binnen die gemeente bij grondtransacties bestendig beleid is dat de kassier van de gemeente pas kwijting verleent als het verkoopbedrag ontvangen is. Weliswaar blijft óók het zich aldus aanpassen door de notaris aan het beleid van de gemeente in strijd met de richtlijnen van de KNB en aldus in strijd met de vereiste zorg, maar de gemeente brengt als gevolg van haar strak beleid in deze de notaris wèl in een moeilijke positie, met welke omstandigheid het hof bij de beoordeling van deze klacht zal rekening houden.
15. (Het plaatsen van valse parafen en valse handtekeningen).
Onvoldoende bewijsmateriaal is voorhanden om tegenover de ontkentenis van de notaris in deze tot een te verantwoorden vaststelling van feiten te kunnen komen. Deze klacht is ongegrond.
16. (Het niet in akten van levering opnemen van roerende zaken).
Ter zake is niet van enig verkeerd handelen of nalaten van de notaris kunnen blijken, zodat ook deze klacht grondslag mist.
17. (Het niet opvragen van een aflossingsnota bij verkoop van een onder hypothecair verband liggend onroerend goed).
De notaris erkent dat hij in verband met de verkoop van een dergelijk onroerend goed geen schriftelijke zekerheid heeft gevraagd en verkregen van de verstrekker van de betrokken hypothecaire lening, de bank. Hij heeft met een telefonische althans mondelinge informatie volstaan die volgens hem luidde dat de aflossing compleet was, hetgeen evenwel achteraf onjuist bleek. Ter zake van zijn (eventuele) aansprakelijkheid in deze verleent zijn assuradeur hem dekking blijkens een overgelegde brief. Deze dekking doet aan het door de notaris hier gedemonstreerde gebrek aan zorgvuldigheid niet af.
18 (Het passeren van een ‘lege’ hypotheekakte).
De verklaringen doen vaststaan dat eenmaal een hypotheekakte is gepasseerd waarin nadien essentiële gegevens, zoals hoofdsom en rente, zijn ingevuld. Aldus is de notaris evident afgeweken van hetgeen zijn ambtsplicht is en ook overigens in zijn ambt betaamt.
19. (Niet tijdig uitboeken van aflossingen van hypothecair verbonden leningen).
Ook deze meermalen voorgekomen nalatigheid is door de notaris erkend onder toevoeging dat hij de als gevolg daarvan verschuldigd geworden boeterente telkens voor zijn rekening heeft genomen, hetgeen niet is betwist.

De hiervoor gegeven beoordelingen van de bezwaren, de grieven en de buiten het verband daarvan opgevoerde klachten laat als totaalbeeld geen andere conclusie toe dan dat de notaris ver is gebleven beneden de meervoudige norm van art. 50c Wna.

Thans rest nog de vraag naar de eventueel aan de notaris als sanctie op te leggen maatregel. Daarbij dienen in aanmerking te worden genomen zowel de ernst van de vastgestelde misdragingen afzonderlijk als het complex ervan, alsmede – met het oog op de mate van verwijtbaarheid – de omstandigheden waaronder de misdragingen zich hebben voorgedaan.

Het hof is op basis van vorenstaande van oordeel dat een berisping met waarschuwing op zijn plaats is. Daartoe is het volgende redengevend.
– Voor het hof is komen vast te staan dat sprake is geweest van met mismanagement gemengde, van betekenis zijnde notariële onzorgvuldigheid als voormeld.
– In redelijkheid mag niet worden voorbijgegaan aan de op het functioneren van de notaris van invloed geweest zijnde persoonlijke problemen (overigens van voorbijgaande aard). Die invloed mag gelden als een omstandigheid die de verwijtbaarheid van een en ander aan de notaris enigermate vermindert.
– Het hof sluit zich voorts aan bij de eerder genoemde uiteenzetting van [naam] voor zover daaruit naar voren komt dat de situatie op het kantoor van de notaris in de periode 1991-1993 resultante was van interactie van een aantal wel te onderscheiden factoren, waarvan de notaris in zijn hoedanigheid van manager er weliswaar een was, die evident ongunstig werkte, maar niet de enige.
– Ook valt te verdisconteren de inhoud van de aan de voorzitter van de Kamer gerichte brief van een drietal voormalige medewerkers van de notaris voor zover daaruit is af te leiden dat de notaris sedert zijn benoeming als zodanig en voordat zich zijn persoonlijke problemen voordeden, in het algemeen naar behoren heeft gefunctioneerd, althans zonder dat sprake was van bij de Kamer gedeponeerde klachten.
– Voorts is het hof ter zitting gebleken dat tussen de notaris en de sinds kort op het kantoor werkzame [naam] een goede samenwerking bestaat die normalisatie van gangen van zaken op het kantoor zal kunnen bevorderen.
Samengevat past de genoemde maatregel als in overeenstemming met het proportionaliteitsbeginsel op het ernstig disfunctioneren van de notaris met inachtneming van de omstandigheden waaronder het zich heeft voorgedaan. Afzetting, als bepleit, gaat onder de voornoemde omstandigheden nog te ver.

10.2.6 Geheimhouding, passeren akten, taak notaris

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 15 juni 1995, nr. 729/94

Inhoud

Klager is van mening dat het de notaris niet vrij staat om mededelingen te doen aan één van de contractspartijen alsmede een belanghebbende derde hangende de onderhavige tuchtprocedure, waarvan hij weet of moet weten dat die mededelingen zullen worden gebruikt in een kort geding procedure. De notaris dient bij het beantwoorden van dergelijke vragen van zijn cliënt alsmede van een belanghebbende derde een aantal factoren af te wegen. De belangrijkste daarvan is in hoeverre beantwoording van de vragen in strijd zou zijn met zijn ambtsgeheim; dat er terzake de onderliggende feiten een tuchtklacht tegen hem is ingediend is van vrijwel geen belang noch de omstandigheid dat zijn mededelingen in rechte gebruikt zullen worden (kennelijk tegen klager).

Het behoort onder andere tot de taak van de notaris dat hij zich ervan vergewist, alvorens de overdrachtsakte te verlijden, dat de koopsom zich onder hem bevindt. Indien dat niet het geval is zal hij ondertekening van de akte geen doorgang kunnen laten vinden.

Feiten

Klager verwijt de notaris, in grote lijnen, dat hij een transactie zodanig heeft gefrustreerd dat een voor klager essentieel onderdeel van die transactie uiteindelijk niet tot stand is gekomen. De transactie betrof een verkoop van 3 flatgebouwen van S BV aan W BV alsmede de verkoop aan klager van de aandelen S door de 2 aandeelhouders. De verkooptransactie is door de notaris begeleid, de aandelentransactie door een notaris elders.

Uitspraak

1. De notaris is door W BV gevraagd om de verkooptransactie van de 3 flatgebouwen van S aan W te begeleiden. In de zeer korte periode die de notaris ter beschikking stond voor de voorbereiding van de transportakte bleek hem kort voor transport dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wat de datum van overdracht zou moeten zijn. De notaris heeft tussen S en W bemiddeld met betrekking tot die datum. Hij heeft op 29 juni 1994 per brief/fax aan partijen gevraagd wat er op 30 juni 1994 stond te gebeuren, daarnaast heeft hij tijd gereserveerd op zijn agenda op 30 juni 1994 voor het passeren van een transportakte. Op 1 juli 1994 heeft de notaris partijen alsnog op zijn kantoor ontvangen en er is tot het laatst onduidelijk gebleven of die dag zou worden overgedragen; uiteindelijk is dat niet gebeurd. De notaris had, indien de tijdsdruk van de transactie wat minder was geweest, meer contact kunnen hebben met zijn ambtgenoot en daardoor eerder geattendeerd kunnen zijn op de nog bestaande verschillen van mening tussen partijen (met name over de passeerdatum). De snelheid waarmee één en ander echter plaats moest vinden werd gedicteerd door partijen zodat dit niet aan de notaris kan worden tegengeworpen. Meer dan het hiervoor weergegevene kon van de notaris redelijkerwijs niet verwacht worden, gelet op het aantal te verkopen en transporteren objecten, de korte voorbereidingstijd die hem was gegund en het geschil tussen partijen over de uiterste transportdatum. De grieven van klager dat – zakelijk weergegeven – de notaris partijen niet heeft opgeroepen voor de overeengekomen transportdatum slaagt niet, reeds omdat van overeenstemming tussen partijen over de transportdatum niet is gebleken.
2. Blijkens de inhoud van de grieven gaat klager uit van de veronderstelling dat de notaris als het ware heeft gegarandeerd dat koopster de koopsom zou voldoen en dat hij na ondertekening voor overmaking van de geldsom zorg zou dragen. De garantie gaat volgens klager zelfs zo ver dat ook indien koopster het bedrag niet zelf zou voldoen de notaris voor betaling daarvan instaat. Niet alleen berust deze interpretatie van de verklaring op een onjuiste lezing van de tekst van de garantie, maar zij miskent ook de rol van de notaris bij een transactie als de onderhavige. Het behoort onder andere tot de taak van de notaris dat hij zich ervan vergewist, alvorens de overdrachtsakte te verlijden, dat de koopsom zich onder hem bevindt. Indien dat niet het geval is zal hij ondertekening van de akte geen doorgang kunnen laten vinden. In het onderhavige geval heeft de notaris gegarandeerd dat hij na ondertekening van de akte voor onmiddellijke betaling zorg zal dragen. Uit zijn verklaring en de overige feiten en omstandigheden blijkt evenwel niet dat hij met die garantie bedoelde af te wijken van hetgeen waarvoor hij als notaris normaal gesproken zorg draagt, ten nadele van beide dan wel van één van partijen. De betalingstoezegging die hij heeft gedaan ziet derhalve op de gebruikelijke betaling van de notaris aan de verkoper na controle op de ontvangst van de koopsom en ondertekening van de akte door partijen.
3. Klager is kennelijk van mening dat het de notaris niet vrij staat om mededelingen te doen aan één van de contractspartijen alsmede een belanghebbende derde hangende de onderhavige tuchtprocedure, waarvan hij weet of moet weten dat die mededelingen zullen worden gebruikt in een kort geding procedure. De notaris dient bij het beantwoorden van dergelijke vragen van zijn cliënt alsmede van een belanghebbende derde een aantal factoren af te wegen. De belangrijkste daarvan is in hoeverre beantwoording van de vragen in strijd zou zijn met zijn ambtsgeheim; dat er terzake de onderliggende feiten een tuchtklacht tegen hem is ingediend is van vrijwel geen belang noch de omstandigheid dat zijn mededelingen in rechte gebruikt zullen worden (kennelijk tegen klager). De notaris heeft na afweging van onder andere de hiervoor bedoelde factoren op goede gronden kunnen besluiten de hem gestelde vragen te beantwoorden zodat de in deze geformuleerde grief faalt.

10.2.7 Circulaire Kamer, nevenfunctie, onpartijdigheid, passeren bij bank

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 22 juni 1995, nr. 817/94, PW 20593, WPNR 6256 (1997)

Inhoud

Een circulaire van een Kamer van Toezicht is van een lagere orde dan de betrokken regelgeving van de KNB en moet worden gezien als een weergave van de bij de Kamer levende opvatting over de onverenigbaarheid van nevenfuncties van een notaris en door de notaris te verrichten werkzaamheden.

Voor de vaststelling dat een nevenfunctie onverenigbaar is met het verrichten van bepaalde handelingen moet op de voet van beroepsregel 14-2 van de KNB worden gelet op de omstandigheden van ieder concreet geval waarbij onder andere tegen elkaar moet worden afgewogen de aard van de werkzaamheden in de nevenfunctie, het doel waarmee de notaris de nevenfunctie hanteert en de informatie die de notaris over de nevenfunctie aan de betrokkenen verstrekt, het tijdstip waarop hij die informatie verstrekt alsmede de keuze die de notaris aan de betrokkenen laat om al dan niet van zijn diensten gebruik te maken.

Feiten

De notaris is tevens bestuursvoorzitter bij de bank. In die functie kan hij geen invloed uitoefenen op individuele transacties van de bank. Vóór het voorbereiden van een akte waarbij de bank partij is, licht hij cliënten over die nevenfunctie in.

Uitspraak

1. Beroepsregel 14-2 van de KNB luidt: ‘De notaris betracht de nodige terughoudendheid bij het vervullen van bestuursfuncties, commissariaten, adviseurschappen van banken, verzekeringsmaatschappijen en andere instellingen, voor zover de vervulling van die functies zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bedreigen. De notaris gebruikt deze nevenfuncties niet om ervoor te zorgen dat opdrachten waarbij de betrokken instelling partij is bij voorkeur aan zijn kantoor verstrekt zullen worden.’ In aanvulling daarop heeft de Kamer een circulaire gezonden aan de notarissen in het arrondissement met daarin de volgende passage: ‘Het vervullen van bestuursfuncties door de notaris als particulier kan tot gevolg hebben dat afbreuk wordt gedaan aan het vertrouwen in het notariaat. Immers, de omstandigheid dat de notaris een bestuursfunctie heeft bij een stichting of instelling kan, min of meer als vanzelfsprekend, met zich mee brengen dat aan de notaris de opdracht wordt verstrekt tot het verzorgen van een akte. De Kamer is van oordeel dat dergelijke opdrachten vermeden dienen te worden om tegenover derden de schijn van partijdigheid, dan wel afhankelijkheid te vermijden. Wanneer derhalve de notaris van de stichting/instelling van het bestuur waarvan hij deel uitmaakt de opdracht krijgt een akte te verzorgen dient hij deze opdracht niet te accepteren, maar een andere notaris in te schakelen.’
2. De notaris informeert betrokkenen vóór de voorbereiding van de akten over zijn bestuursfunctie bij de bank. Daarnaast is de notaris als voorzitter van het bestuur van de bank geenszins betrokken bij noch kan hij invloed uitoefenen op de individuele transacties van de bank zodat het vervullen van deze nevenfunctie zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid als notaris bij het passeren van de hypotheekakten niet aantast.
3. De door de notaris beklede nevenfunctie en het passeren van de akten acht het hof onder de onder 2 weergegeven omstandigheden verenigbaar, omdat de notaris aldus handelt in overeenstemming met de bedoelde terughoudendheid zoals weergegeven in de richtlijnen van de KNB. Die gang van zaken valt echter bezwaarlijk te rijmen met de tekst van de circulaire van de Kamer, met name niet met de in het laatste deel aanbevolen handelwijze. In zoverre geeft de circulaire een ruimere interpretatie van onwenselijke nevenfuncties dan de beroepsregels.
4. De status van een circulaire van een Kamer komt niet overeen met die van een beroepsregel van de KNB. Voor de regelgeving van de KNB heeft immers te gelden dat een notaris die daarmee in strijd handelt tevens handelt ‘in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt’ (art. 50c Wna 1842) indien die regelgeving het openbaar belang bij een goede beroepsuitoefening raakt. De hiervoor weergegeven gedragsregel 14 van de KNB is een regel die het openbaar belang bij een goede beroepsuitoefening raakt.
5. De circulaire van de Kamer is reeds vanwege de slechts plaatselijke gerichtheid van een circulaire, van een lagere orde dan de betrokken regelgeving van de KNB en moet worden gezien als een weergave van de bij de Kamer levende opvatting over de onverenigbaarheid van nevenfuncties van een notaris en door de notaris te verrichten werkzaamheden. Bij de beoordeling van een klacht ter zake komt aan de circulaire wel een zeker gewicht toe, onder meer in die zin dat de notaris door middel van de circulaire weet wat dienaangaande de heersende opvatting van de Kamer is en de door de Kamer aanbevolen handelwijze. Echter voor de vaststelling dat een nevenfunctie onverenigbaar is met het verrichten van bepaalde handelingen moet op de voet van de geciteerde beroepsregel worden gelet op de omstandigheden van ieder concreet geval waarbij onder andere tegen elkaar moet worden afgewogen de aard van de werkzaamheden in de nevenfunctie, het doel waarmee de notaris de nevenfunctie hanteert en de informatie die de notaris over de nevenfunctie aan de betrokkenen verstrekt, het tijdstip waarop hij die informatie verstrekt alsmede de keuze die de notaris aan de betrokkenen laat om al dan niet van zijn diensten gebruik te maken. In dit concrete geval, gelet op de evenvermelde afwegingsfactoren, kan niet worden aangenomen dat het vervullen van de nevenfunctie door de notaris onwenselijk is. Derhalve heeft de notaris op goede gronden van de door de Kamer voorgeschreven gedragslijn kunnen afwijken.
6. Het is onjuist dat de notaris ermee akkoord ging dat een tweetal akten op het kantoor van de bank zijn gepasseerd. Dat kantoor is geen neutraal terrein en de notaris heeft door daar te passeren niet voorkomen dat de schijn kon worden gewekt dat hij als notaris niet meer boven partijen staat. Het betreft hier echter een incidentele gebeurtenis, waarvan kan worden aangenomen dat die zich in de toekomst niet zal voordoen.
7. De notaris komt op tegen de veronderstelling dat hij binnen de organisatie van de bank als bestuursvoorzitter betrokken zou zijn bij de belangen die de bank heeft bij het geven van een hypothecaire lening. Uit de stukken blijkt dat die veronderstelling inderdaad onjuist is. Dit neemt niet weg dat de overweging van de Kamer juist is dat de belangen van de bank en de geldnemer niet altijd stroken. Waar de notaris echter terecht aandacht voor vraagt is dat hij niet bevoegd is om de bank zelfstandig te vertegenwoordigen en dat hij als eerder overwogen geen enkele bemoeienis heeft als bestuursvoorzitter met de individuele hypothecaire financieringen die door de bank worden verstrekt, en dat hij ook geen invloed kan uitoefenen op de voorwaarden die aan dergelijke financieringen worden gesteld.
Het hof acht de klacht ter zake de nevenwerkzaamheden van de notaris ongegrond.

10.2.8 Depot terugbetalen, gebrekkige overeenkomst

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 oktober 1995, nr. 262/95, WPNR 6206 (1995)

Inhoud

Afgesproken was dat de notaris een deel van de koopsom in depot zou houden ‘totdat er duidelijkheid is met betrekking tot het bebouwingsverbod en de daaraan gekoppelde verlaging van de koopsom van het registergoed met ƒ 10.000,-’. Vervolgens heeft de notaris, na het bekend worden van het resultaat van het onderzoek, het depotbedrag aan koper uitgekeerd zonder klager uit te nodigen te reageren op de bevindingen van koper. De notaris is degene die als het ware de regie heeft bij het passeren van een akte; het ligt op zijn weg te bewerkstelligen dat ondanks mogelijke opwinding bij een of meer van de partijen wordt vastgesteld wat de uiteindelijk bereikte overeenstemming inhoudt, alsmede dat deze op ondubbelzinnige wijze wordt vastgesteld, en met name om te voorkomen dat naderhand opnieuw problemen rijzen.

Feiten

Tijdens een bespreking ter gelegenheid van het passeren van een transportakte van een onroerend goed van klager (verkoper) aan een koper constateerde de notaris een verschil van mening tussen verkoper en koper over de reikwijdte van een erfdienstbaarheid (een bebouwingsverbod). Koper stelde dat het bouwverbod een aanzienlijk groter gedeelte van het door hem gekochte perceel besloeg dan de verkoper (klager) had opgegeven. Partijen zijn met de notaris tot een regeling gekomen van hun geschil in die zin dat het transport zou doorgaan en dat in afwachting van het resultaat van een onderzoek naar de reikwijdte van de erfdienstbaarheid de notaris een deel van de koopsom, te weten een bedrag van ƒ 10.000,- in depot zou houden, volgens een door de notaris opgestelde notitie: ‘totdat er duidelijkheid is met betrekking tot het bebouwingsverbod en de daaraan gekoppelde verlaging van de koopsom van het registergoed met ƒ 10.000,-’. Vervolgens heeft de notaris, na het bekend worden van het resultaat van het onderzoek, het depotbedrag aan koper uitgekeerd zonder klager uit te nodigen te reageren op de bevindingen van koper.

Uitspraak

De notaris erkent dat de indertijd in haast opgestelde tekst het verschil van mening tussen verkoper en koper over de reikwijdte van het bebouwingsverbod zeker niet ondubbelzinnig weergeeft en evenmin het door hen getroffen compromis. Het beroep dat de notaris doet op de nogal hectische omstandigheden waarin de tekst van het compromis op papier is gekomen, kan niet opgaan. De notaris is immers degene die als het ware de regie heeft bij het passeren van een akte; het ligt op zijn weg te bewerkstelligen dat ondanks mogelijke opwinding bij een of meer van de partijen wordt vastgesteld wat de uiteindelijk bereikte overeenstemming inhoudt, alsmede dat deze op ondubbelzinnige wijze wordt vastgesteld, en met name om te voorkomen dat naderhand opnieuw problemen rijzen. Behalve met het op schrift stellen van de niet ondubbelzinnige tekst van het compromis heeft de notaris het geschil tussen partijen verder in de hand gewerkt door na het erfdienstbaarhedenonderzoek van de koper, aan de verkoper aan te kondigen dat hij zou overgaan tot uitbetaling van het depot aan koper. Ongeacht het resultaat van het onderzoek had de notaris de verkoper uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen om zijn reactie te geven. De notaris stelt in hoger beroep dat hij die gelegenheid ook heeft gegeven door in de brief aan verkoper de zin op te nemen: ‘Bij eventuele vragen wilt u wel telefonisch contact met mij opnemen’. Bovendien zou hij enige tijd gewacht hebben alvorens tot uitbetaling over te gaan. Dat de notaris enige tijd heeft gewacht op een reactie acht het hof slechts van belang indien de notaris aan verkoper zou hebben meegedeeld dat hij (eventueel gedurende een bepaalde tijd) hun reactie zou afwachten. Uit de stukken blijkt niet dat dit is gebeurd. Met betrekking tot de bedoeling achter de laatste zin van zijn brief aan verkoper overweegt het hof dat de notaris zijn informatieplicht ten opzichte van klager miskent als hij bij een depotregeling zoals overeengekomen tussen partijen meent te kunnen volstaan met een dergelijke algemene zin. De Kamer heeft terecht en op goede gronden de klacht van klager gegrond verklaard.

In hoger beroep heeft de notaris er blijk van gegeven het onjuiste van zijn handelwijze in te zien en de inhoud van de brief te betreuren. De notaris tracht thans de schade die voor verkoper is ontstaan te beperken in de eerste plaats door zorg te dragen voor terugstorting van het depotbedrag op zijn derden-rekening door koper. Bij het bepalen van een toepasselijke sanctie heeft de Kamer kennelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat de notaris ingevolge een beslissing van de Kamer van 1994 is berispt naar aanleiding van een eveneens op een erfdienstbaarheid betrekking hebbende tuchtklacht. Het hof acht dit echter niet juist. Het gaat om een beslissing die is gegeven eerst na de gebeurtenissen waaruit de onderhavige tuchtklacht is voortgekomen op een eveneens na die gebeurtenissen ingediende klacht. Gelet op de thans voorliggende feiten en omstandigheden heeft de Kamer terecht overwogen dat de notaris ten opzichte van klager niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een notaris betaamt. Van een zodanig tekort schieten van de notaris dat dit tevens een waarschuwing rechtvaardigt is niet gebleken. Dit zou anders kunnen zijn indien sprake is van een ondanks een berisping herhaald falen van de notaris; maar dat doet zich hier niet voor.

10.2.9 Geheimhouding, makelaarscourtage, onpartijdigheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 21 december 1995, nr. 142/95, WPNR 6212 (1996)

Inhoud

De in de voorbereidingsfase van het transport – in overleg met partijen – vastgestelde transportdatum heeft te gelden als een door partijen aan de notaris toevertrouwd gegeven en maakt als zodanig deel uit van zijn ambtsgeheim.

Zowel het individueel cliëntèlebelang als het algemeen belang dienende functie van het notarieel ambtsgeheim is dat het ook het notariaat zelf ertegen beschermt zijn maatschappelijk verankerde vertrouwenspositie annex onpartijdigheid in voorkomende gevallen telkens onderhevig te moeten maken aan belangenafweging die een keuze tussen zwijgen en spreken respectievelijk ten gunste van de een en ten ongunste van de ander impliceert waardoor de geloofwaardigheid van die positie in het geding komt. Zo bezien staat ook het al dan niet ontslaan van de zwijgplicht in beginsel niet ter vrije beschikking van de cliënt van een notaris en is ook de aard van geheim te houden gegevens als regel voor een notaris niet maatgevend voor zwijgen of spreken.

De notaris had zich ervan dienen te onthouden om een oordeel te geven over de vraag of en zo ja, op welke titel de makelaar met recht aanspraak kon maken op courtage.

Feiten

De BV werd op 5 januari 1994 in staat van faillissement verklaard met klager als curator. Van de boedel maakte deel uit een woonboerderij, juridisch eigendom van de BV, economisch eigendom van Q. Op 3 december 1993 had Q door bemiddeling van de makelaar de woonboerderij verkocht aan [naam koper]. Daarbij was de eigendomsoverdracht bepaald op 4 februari 1994. Pogingen van Q om klager ertoe te brengen uitvoering te geven aan de verkoop zijn zonder resultaat gebleven. Klager heeft zelf op 14 februari 1994 het object aan koper verkocht voor dezelfde prijs en dat transport vond plaats op 25 februari 1994. De makelaar maakte aanspraak op courtage, hetgeen klager heeft afgewezen. Kort vóór 25 februari 1994 heeft de kandidaat-notaris, werkzaam ten kantore van de notarisassociatie deze transportdatum aan de makelaar meegedeeld. De makelaar heeft op 25 februari 1994 voor zijn courtage-vordering conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notarisassociatie en vervolgens klager gedagvaard voor de rechtbank. Nadien heeft de notaris op verzoek van de makelaar aan hem een schriftelijke verklaring afgegeven die Y in de procedure heeft gebruikt. In die verklaring is de passage opgenomen: klager heeft geprofiteerd van het werk van de makelaar; de makelaar dient daarvoor derhalve beloond te worden door klager.

Uitspraak

Hof 15 juni 1995 (tussenbeslissing).
Alvorens te beslissen wenst het Hof de koper en de makelaar als getuigen te horen onder meer omtrent de beweerde toestemming van klager informatie aan de makelaar te verstrekken inzake de in processe bedoelde transportdatum. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Hof 21 december 1995 (eindbeslissing).
5.1. In verband met de eerste grief werpt de notaris op dat het hier niet gaat om zijn eigen handelen maar om het optreden van de kandidaat-notaris, waarvoor hij, de notaris, slechts tuchtrechtelijk aansprakelijk is indien hem in persoon het verwijt zou treffen onvoldoende toezicht te hebben gehouden, hetgeen niet het geval is geweest. Bovendien was de kandidaat-notaris niet in zijn dienst maar in die van de notarisassociatie.

5.2. Het Hof volgt de notaris in deze – van de verste strekking zijnde – stellingname niet. Weliswaar verliepen onbetwist de externe contacten ter zake uitsluitend via de kandidaat-notaris, maar intern was er, zoals de notaris zelf heeft te kennen gegeven, regelmatig overleg over de gang van zaken tussen hem en de kandidaat-notaris. Er bestond dus in feite een werkverhouding tussen de notaris en de kandidaat-notaris met betrekking tot hetgeen de kandidaat-notaris op gezag of onder supervisie van de notaris moest doen ten behoeve van het afwikkelen van de transactie en met name het daaraan verbonden transport. Derhalve bediende de notaris zich van de kandidaat-notaris ter uitvoering van de hem, de notaris, gegeven opdracht de transportakte te verlijden. Deze werkverhouding bracht voor de notaris de tuchtrechtelijk toetsbare verplichting met zich erop toe te zien dat de kandidaat-notaris met betrekking tot het transport en wat daarmee samenhangt zou handelen in overeenstemming met hetgeen in de uitoefening van het notariaat betaamt, naleving van de geheimhoudingsplicht daaronder begrepen. Daaraan doet niet af dat de voormelde feitelijke werkverhouding niet opging in de door de notaris tot zijn bevrijding ingeroepen arbeidsrechtelijke relatie tussen de kandidaat-notaris en de notarismaatschap.

5.3. De eerste grief noopt voorts tot beantwoording van de vraag of in het licht van strekking en reikwijdte van de notarieel-ambtelijke geheimhoudingsplicht bevrijding van die plicht in casu het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat klager als belanghebbende bij het nakomen van die plicht toestemming zou hebben gegeven in beginsel krachtens genoemde plicht geheim te houden gegevens, en wel meergenoemde transportdatum, aan een derde prijs te geven.

5.4. Het Hof stelt overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad voorop dat de notaris behoort tot de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hen in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd. Het is een maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het met de notaris als zodanig verhandelde tot hem moet kunnen wenden voor zijn diensten, bijstand en advies.

5.5. De in de voorbereidingsfase van het transport – kennelijk in overleg met partijen – vastgestelde transportdatum heeft te gelden als een door partijen aan de notaris toevertrouwd gegeven en als zodanig deel uitmakend van zijn ambtsgeheim.

5.6. Met betrekking tot de vraag of de curator toestemming gaf de transportdatum aan de makelaar mee te delen stelt het Hof feitelijk het volgende vast.

5.7. De kandidaat-notaris heeft als getuige onder ede aan de Kamer verklaard dat klager hem telefonisch een paar dagen vóór de transportdatum toestemming heeft gegeven deze datum aan de makelaar door te geven. Deze verklaring is zakelijk in overeenstemming met de zich bij de stukken bevindende schriftelijke verklaring van de kandidaat-notaris. Ter zitting van het Hof heeft de makelaar als getuige onder ede verklaard dat de kandidaat-notaris hem kort vóór de transportdatum heeft gezegd dat zijn zwijgplicht met betrekking tot de transportdatum door klager was opgeheven.

5.8. Dit een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd doet het Hof aannemen dat klager de omstreden toestemming inderdaad heeft gegeven. Vaststaat overigens dat ook de koper er mee instemde, er zelfs op had aangedrongen dat de transportdatum aan de makelaar zou worden meegedeeld.

5.9. Desondanks en onafhankelijk hiervan had de kandidaat-notaris in casu behoren te zwijgen. Daartoe is het volgende redengevend.

5.10. De ‘achterkant’ van de onder 5.4 gememoreerde, zowel het individueel cliëntèlebelang als het algemeen belang dienende functie van het notarieel ambtsgeheim is dat het ook het notariaat zelf ertegen beschermt zijn maatschappelijk verankerde vertrouwenspositie annex onpartijdigheid – behoudens uitzondering in zeer bijzondere omstandigheden – in voorkomende gevallen telkens onderhevig te moeten maken aan belangenafweging die een keuze tussen zwijgen en spreken respectievelijk ten gunste van de een en ten ongunste van de ander impliceert waardoor de geloofwaardigheid van die positie in het geding komt. Zo bezien staat ook het al dan niet ontslaan van de zwijgplicht in beginsel niet ter vrije beschikking van de cliënt van een notaris en is ook de aard van geheim te houden gegevens als regel voor een notaris niet maatgevend voor zwijgen of spreken.

5.11. In het onderhavige geval is niet een zodanig zonneklaar zwaarwegend en overwegend belang van hogere orde dan dat van het ambtsgeheim in het spel gebleken, dat het de kandidaat-notaris, ook gelet op de gegeven toestemming tot spreken, buiten redelijke twijfel vrijstond het voor hem geldend stilzwijgen over de transportdatum te verbreken. Dit klemt temeer nu hij aan de Kamer heeft verklaard niet te weten waarom klager hem toestemming gaf te spreken en nu hij de gevolgen daarvan (dan ook) niet kon overzien.

5.12. Waar zowel de notaris als de kandidaat-notaris – de laatste als getuige – ten overstaan van de Kamer zakelijk gelijkluidend hebben verklaard dat er meermalen door de makelaar en Q bij de kandidaat-notaris op werd aangedrongen aan de makelaar de transportdatum door te geven, was de notaris ervan op de hoogte dat daartoe druk op de kandidaat-notaris werd uitgeoefend. Bovendien heeft de kandidaat-notaris verklaard ten overstaan van de Kamer verklaard dat hij de transportdatum in overleg met de notaris aan de makelaar heeft doorgegeven.

5.13. Onder deze omstandigheden waarin voor de notaris kenbaar was dat schending van de notariële geheimhoudingsplicht dreigde en werkelijkheid zou kunnen worden, had hij, in aanmerking genomen hetgeen onder 5.10 en 5.11 is overwogen, de kandidaat-notaris dienen te weerhouden aan de (aanhoudende) verzoeken tot informatie (tenslotte) gevolg te geven. Aldus heeft de notaris door nalaten gehandeld in strijd met hetgeen in zijn ambt betaamt. De eerste grief treft derhalve geen doel.

5.14. Naar aanleiding van de tweede grief is het Hof met de Kamer van oordeel dat de notaris zich ervan had dienen te onthouden in zijn brief een oordeel te geven over de vraag of en zo ja, op welke titel de makelaar met recht aanspraak kon maken op courtage. Aldus koos de notaris partij tegen klager.

5.15. Aan de notaris kan worden toegegeven dat hij zijn schriftelijke verklaring niet in de uitoefening van zijn functie heeft verschaft. Evenwel het op verzoek van de makelaar ten behoeve van de courtage-procedure tussen de makelaar en klager afgeven van de hier aan de orde zijnde schriftelijke verklaring waarin de notaris uitdrukkelijk concluderend een juridisch oordeel geeft over het onderwerp van geschil kan redelijkerwijze niet los worden gezien van de kwaliteit van de notaris als zodanig. Zijn ambt kon mede het soortgelijk gewicht van de verklaring bepalen. Aldus heeft de notaris de van hem als notaris te verwachten neutrale en objectieve opstelling verlaten tegenover een (voormalige) cliënt die gewikkeld is in een geschil dat ook nog enig verband houdt met een ten behoeve van die cliënt in de uitoefening van zijn ambt door de notaris verrichte dienst. De tweede grief faalt dan ook.

5.16. Met betrekking tot de door de notaris in zijn derde grief aangevochten maatregel geeft het Hof te kennen dat de tekortkomingen als door het Hof hiervoor gesignaleerd, gerekend naar de omstandigheden waaronder zij zich hebben voorgedaan en naar de gevolgen ervan, gradueel niet van zodanig gewicht zijn dat daaraan de maatregel van berisping moet worden verbonden, zodat de derde grief slaagt.

5.17. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat ter zitting van het Hof ook aannemelijk is geworden dat de makelaar reeds uit andere bron – koper – van de transportdatum op de hoogte was, toen hij de kandidaat-notaris naar die datum vroeg en derhalve slechts bevestiging zocht van zijn reeds van elders verkregen wetenschap. Onder de bedoelde omstandigheden valt ook de feitelijk wel verkregen toestemming de datum door te geven. Voorts heeft de opinie van de notaris als vermeld in zijn brief in feite geen rol gespeeld in de overwegingen op basis waarvan de rechtbank tot haar oordeel is gekomen met betrekking tot de courtage-vordering. De rechtbank heeft die vordering aan de makelaar ontzegd.

Jaar 1996

10.2.10 Klacht aanvulling, zorgvuldigheid, akte van non-comparitie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 1 februari 1996, nr. 466/95, PW 20838, WPNR 6256 (1997)

Inhoud

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in de Kamer heeft klager aan zijn klacht de stelling toegevoegd dat een bepaalde brief een falsificatie is. Die stelling hangt zo nauw samen met het betoog van klager omtrent hetgeen zich zou hebben afgespeeld, dat het buiten beschouwing laten van die stelling een goede beoordeling van het geschil in de weg staat.

Met betrekking tot de gang van zaken rondom de totstandkoming van de akte van non-comparitie is van een aaneenschakeling van onzorgvuldigheden sprake geweest. Terecht heeft de Kamer daaruit geconcludeerd dat de notaris blijkbaar niet de moeite heeft genomen tevoren het dossier in deze zaak nauwkeurig door te nemen.

De notaris heeft ten onrechte nagelaten in het chronologisch overzicht melding te maken van hetgeen zich op dag x heeft voorgedaan. Reeds in het algemeen eist de in acht te nemen zorgvuldigheid dat een overzicht als het onderhavige volledig is.

In de diverse concept-overeenkomsten en de concept-overdrachtsakte met betrekking tot de onroerende zaak heeft de notaris een koopprijs opgenomen zonder vermelding of die in- dan wel exclusief de omzetbelasting was. Dit verzuim is hem aan te rekenen, omdat de positie van partijen met betrekking tot de omzetbelasting van belang is.

Het is niet onzorgvuldig dat de notaris op verzoek van de makelaar in de concept-overeenkomst een bepaling omtrent de verschuldigdheid van courtage heeft opgenomen, ook al heeft daarover geen overleg met klager plaatsgevonden.

Feiten

De gang van zaken op dag x in 1991 op het kantoor van de notaris was als volgt. Nadat eerder de partijen die betrokken waren bij de onderhandelingen over de verkoop en overdracht van het pand te [naam], waren uitgenodigd te verschijnen ten kantore van de notaris teneinde de transportakte te doen verlijden, was op die dag klager niet verschenen. Partijen werden wederom opgeroepen te verschijnen op dag x. Aangezien ervan werd uitgegaan dat klager wederom niet zou verschijnen heeft de notaris aan zijn kandidaat de kandidaat-notaris opdracht gegeven een akte te concipiëren die van dat niet verschijnen uitging. Dat concept is vervaardigd met behulp van computerapparatuur en de tekst ervan is met behulp van een printer afgedrukt op blanco papier, het zogeheten moedervel, waarvan de minuut op van een vignet voorzien papier kan worden gekopieerd, en welk moedervel is gearchiveerd. Toen klager op dag x te eniger tijd verschenen bleek te zijn, heeft de notaris de kandidaat-notaris opgedragen om de eerdere conceptakte aan te passen aan die omstandigheid. Die aanpassing heeft onzorgvuldig plaatsgevonden in dier voege dat weliswaar wordt vermeld dat klager om 14.00 uur aanwezig was, doch anderzijds onderdelen van het eerste concept die zich met dat gegeven niet goed laten verenigen, in het tweede concept zijn blijven staan. Van het tweede concept is eveneens een zogeheten moedervel vervaardigd. Nagelaten is het moedervel van het eerste concept te vernietigen, waardoor het is kunnen gebeuren dat twee versies van de akte van non-comparitie zijn gaan circuleren. Bij aanbiedingsbrief van dag x is aan klager per abuis een afschrift gezonden van de eerste, niet verleden, akte van non-comparitie. Door onoplettendheid is in de onderhavige tuchtprocedure eerst in een laat stadium en bij toeval een afschrift van de tweede versie in het geding gebracht.

Uitspraak

– Met betrekking tot de grieven a, b en c. De notaris heeft in hoger beroep, zoals hij ook ten overstaan van de Kamer had gedaan, de gang van zaken te zijnen kantore op dag x in 1991 uiteengezet. Samengevat is die gang van zaken geweest zoals omschreven onder de feiten.
– Bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling van de onderhavige zaak ten overstaan van de Kamer heeft klager, in verband met de geschetste gang van zaken, aan zijn klacht de stelling toegevoegd dat de aanbiedingsbrief van dag x een falsificatie is. De Kamer heeft dat onderdeel van de klacht buiten beschouwing gelaten vanwege het late tijdstip waarop het naar voren is gebracht. Tegen dat oordeel richt zich onderdeel c van de grieven. De notaris heeft aangevoerd dat dit onderdeel van de klacht ook door het hof buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat behandeling en beoordeling ervan door het hof tot gevolg heeft dat hij van een instantie wordt beroofd. Het hof kan de notaris daarin niet volgen. De stelling van klager dat de aanbiedingsbrief een falsificatie zou zijn hangt zo nauw samen met het betoog van klager omtrent hetgeen zich op dag x zou hebben afgespeeld, dat het buiten beschouwing laten van die stelling een adequate beoordeling van het geschil in de weg staat. Bovendien heeft te gelden dat de notaris niet in enig – redelijk – verdedigingsbelang wordt geschaad. Klager heeft zijn stelling bij gelegenheid van de eerste zitting uitvoerig en schriftelijk gemotiveerd uiteengezet en de notaris heeft daar toen op kunnen reageren. Bovendien is de zaak in eerste aanleg aangehouden, zodat zich andermaal de gelegenheid voordeed ook omtrent dit punt van gedachten te wisselen, welke gedachtewisseling bij de tweede zitting van de Kamer ook heeft plaatsgevonden. Overigens is het hof van oordeel dat ook de Kamer bij deze stand van zaken klagers klacht op dit punt in haar beoordeling en beslissing had dienen te betrekken. Onderdeel c van de grieven slaagt dan ook.
– De onderdelen a en b van de grieven strekken, zakelijk samengevat, ten betoge dat de gang van zaken op dag x en hetgeen daarop is gevolgd moet worden gekwalificeerd als – een poging tot – opzettelijke misleiding van de zijde van de notaris. Deze falen op de grond dat, hoezeer dit slordig is te noemen, het hof aannemelijk acht dat zich een en ander heeft voorgedaan zoals door de notaris geschetst. Dat daarbij de gedachte voorgezeten zou hebben verwarring te zaaien of de rechter te misleiden acht het hof niet aannemelijk geworden. Dit oordeel baseert het hof op de omstandigheid dat de notaris zelf heeft bewerkstelligd dat de Kamer er kennis van kreeg dat twee versies van de akte van non-comparitie in omloop waren, waardoor de notaris zich in een moeilijk parket had gebracht, alsmede op de omstandigheden dat de door de notaris gegeven uiteenzetting omtrent de gang van zaken consistent en begrijpelijk is te achten, en dat niet valt in te zien op welke grond de notaris reeds op dag x zou hebben beslist een voorstelling van zaken te creëren die de wederpartij van klager bij de – onderhandelingen over de – verkoop van de onroerende zaak ingeval van een rechtsgeding behulpzaam zou kunnen zijn ter staving van haar in dat geding in te nemen standpunt. Het hof acht derhalve eveneens aannemelijk dat aan klager door de notaris een afschrift van de – eerste, niet verleden – akte van non-comparitie is gezonden, dat zulks is geschied bij de – in kopie – in het geding gebrachte aanbiedingsbrief van dag x en dat die aanbiedingsbrief niet een falsificatie is te achten. Het valt trouwens niet in te zien welk belang de notaris erbij gehad zou kunnen hebben de indruk te wekken dat hij niet ook een kopie van bedoelde akte aan klager heeft doen toekomen indien dat in werkelijkheid niet zou zijn geschied.
– Voor de behandeling van onderdeel d van de grieven is het volgende van belang.
– Met de Kamer is het hof van oordeel dat met betrekking tot de gang van zaken rondom de totstandkoming van de akte van non-comparitie van een aaneenschakeling van onzorgvuldigheden sprake is geweest. De notaris heeft er niet op toegezien dat het moedervel van de eerste akte is vernietigd en niet in het dossier is terechtgekomen. Gevolg daarvan is het, ook op zichzelf van onzorgvuldigheid blijk gevende, feit dat de notaris aan klager een verkeerd afschrift van de akte van non-comparitie heeft doen toekomen, waardoor onder meer klager op het verkeerde been is gezet wat de – aanvankelijke – formulering van zijn klacht betreft. De notaris heeft er verder onvoldoende op toegezien dat de tweede akte van non-comparitie een correcte inhoud had. Tenslotte heeft de notaris verwarring gezaaid door aan de Kamer de tweede akte van non-comparitie te doen toekomen en zijn verweer te baseren op de formulering van de eerste. Terecht heeft de Kamer daaruit geconcludeerd dat de notaris blijkbaar niet de moeite heeft genomen tevoren het dossier in deze zaak nauwkeurig door te nemen.
– Met de Kamer is het hof voorts van oordeel dat de notaris ten onrechte heeft nagelaten in het chronologisch overzicht melding te maken van hetgeen zich op dag x heeft voorgedaan. Reeds in het algemeen eist de in deze in acht te nemen zorgvuldigheid dat een overzicht als het onderhavige volledig is. Dat klemt temeer, nu naar de notaris bekend was, het door hem op te stellen overzicht een rol zou – kunnen – gaan spelen in een procedure tussen klager en zijn wederpartij. Niet uit te sluiten was en is immers – en de notaris had zich dienen te realiseren dat dat bij de beoordeling van het geschil een rol zou kunnen spelen – het feit dat klager op dag x wel was verschenen en welke motieven deze had om te weigeren aan het totstandkomen van de overdrachtsakte mee te werken.
– In de diverse, door de notaris opgemaakte concept-overeenkomsten en de concept-overdrachtsakte met betrekking tot de onroerende zaak heeft de notaris als koopprijs vermeld; ƒ x, zulks zonder vermelding of die in- dan wel exclusief de omzetbelasting was, dit overigens terwijl het de notaris, blijkens het genoemde overzicht, bekend was dat die koopprijs exclusief omzetbelasting was. Reeds in het algemeen is het hier geconstateerde verzuim onzorgvuldig te achten, nu de vraag welke de positie is van partijen met betrekking tot de omzetbelasting als een der essentialia is aan te merken. Het verzuim is ook in strijd met hetgeen van een notaris ten aanzien van het opmaken van akten als de onderhavige gebruikelijk is te achten. Een en ander klemt temeer, nu, naar de notaris blijkens het chronologisch overzicht bekend was, discussie gaande was omtrent de – mogelijke – toepassing van de verleggingsregeling en klager daaromtrent regelmatig met de notaris naar aanleiding van verschillende concepten contact had. Daarbij komt nog dat, naar de notaris heeft erkend, de in de concepten opgenomen nadere regeling met betrekking tot de omzetbelasting door hem ten onrechte is opgenomen. Anders dan de Kamer is het hof dan ook van oordeel dat in deze de notaris onzorgvuldigheid dient te worden verweten.
– Het hof onderschrijft het oordeel van de Kamer dat het niet onzorgvuldig is dat de notaris op verzoek van de makelaar in de concept-overeenkomst een bepaling omtrent de verschuldigdheid van courtage heeft opgenomen, hoezeer daaromtrent geen overleg met klager had plaatsgevonden. Bij dat oordeel neemt het hof in aanmerking dat de makelaar aan de notaris de initiële opdracht tot het vervaardigen van concepten had gegeven, dat op zichzelf het opnemen van een courtage-bepaling in een koopakte niet ongebruikelijk is, en dat klager alle vrijheid hield om erop te wijzen dat hetgeen de makelaar aan de notaris had medegedeeld niet overeenkomstig de gemaakte afspraak was en dus uit de akte zou dienen te worden verwijderd.
– Naar het oordeel van het hof zijn de gegrond bevonden onderdelen van de klacht, bezien mede in onderling verband en samenhang, zodanig ernstig dat niet kan worden volstaan met de enkele verklaring voor recht dat dit het geval is, en dient aan de notaris op grond daarvan de na te noemen maatregel te worden opgelegd.
– Legt aan de notaris de maatregel op van berisping.

10.2.11 Veiling, informatie over te veilen object

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 30 mei 1996, nr. 895/95, PW 21008

Inhoud

De informatieplicht van een notaris ten aanzien van een koper op een veiling, is mede gebaseerd op de vooronderstelling dat de koper een leek is. Het enkele feit dat de koper/klager in het onderhavige geval bouwkunde heeft gestudeerd doet niet af aan de verantwoordelijkheid van de notaris op het informatieve vlak met betrekking tot de inhoud van het veilingboekje. Als uitgangspunt geldt dat van de notaris ten overstaan van wie onroerende zaken op een veiling worden verkocht een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht op het punt van informatie aan gegadigden omtrent zowel de juridische status van het te veilen object als de feitelijke, zoals de bouwkundige situatie van de te veilen zaak.

Met de vermelding in het veilingboekje heeft de notaris voldaan aan zijn informatieplicht met betrekking tot de geldende erfpachtsvoorwaarden. De enkele vermelding van het woord ‘P’ in de naam van de stichting rechtvaardigt niet de veronderstelling dat de erfpachtsvoorwaarden van de Gemeente P van toepassing zouden zijn. Niet valt dan ook in te zien dat de notaris in het veilingboekje de inhoud van de van toepassing zijnde erfpachtsvoorwaarden had moeten vermelden of anderszins had moeten aangeven dat de erfpachtsvoorwaarden afweken van de erfpachtsvoorwaarden die de Gemeente P hanteert, dan wel dat hij de namen had moeten vermelden van de natuurlijke personen die de rechtspersoon (per saldo) besturen.

Feiten

Veiling van registergoederen. In het onderhavige geval zijn de door tussenkomst van de notaris in het veilingboekje opgenomen gegevens afkomstig van de makelaar van de verkoper. De hier terzake doende passage in het veilingboekje luidt: ‘… aanschrijvingen: naar informatie bij de Stedelijke Woningdienst door de inspecteur X verstrekt aan de makelaar-verkoper, is gebleken dat er geen (voor-)aanschrijving(en) zijn opgelegd doch zulks is wel te verwachten. … Terzake van de verzakkingen zijn metingen gedaan. …’. In het veiling boekje is verder vermeld: ‘van toepassing zijn de Algemene Bepalingen voor Voortdurende Erfpacht van de Stichting Grondeigendom P’.

Uitspraak

Ad A en C
Het hof stelt voorop dat de informatieplicht van een notaris ten aanzien van een koper op een veiling, mede gebaseerd is op de vooronderstelling dat de koper een leek is. Het enkele feit dat de koper/klager in het onderhavige geval bouwkunde heeft gestudeerd doet niet af aan na te melden verantwoordelijkheid van de notaris op het informatieve vlak met betrekking tot de inhoud van het veilingboekje.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat van de notaris ten overstaan van wie onroerende zaken op een veiling worden verkocht een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht op het punt van informatie aan gegadigden omtrent zowel de juridische status van het te veilen object als de feitelijke, zoals de bouwkundige, situatie van de te veilen zaak.

In het licht van de hiervoor geformuleerde zorgvuldigheidsnorm luidt de in casu beslissende vraag of de notaris zonder zelfstandig onderzoek mocht afgaan op de gegevens van de makelaar van de verkoper uit een oogpunt van de juistheid ervan, alsmede van de genoegzaamheid ervan in die zin dat derden, zoals klager, – die hunnerzijds onder omstandigheden ook een zelfstandige onderzoeksplicht hebben – in de opgenomen gegevens gerede aanleiding kunnen vinden zich desgewenst verdergaand te vergewissen van de hoedanigheden van het pand.

Niet is gebleken noch gesteld dat de passage in het veilingboekje enige onjuistheid bevat. Op basis van de daarin vervatte, weliswaar beperkte maar niet zonder in deze relevante signaalfunctie zijnde gegevens kon klager als gegadigde in redelijkheid rekening houden met het risico dat het pand in slechte staat zou verkeren. Tevens moest althans kon hij daarin zeer wel aanleiding vinden zich tijdig verdergaand te oriënteren omtrent het object.

Het signaal heeft ook gewerkt in die zin dat klager zich nog (kort) vóór de veiling tot de in voormelde passage genoemde inspecteur van de Stedelijke Woningdienst heeft gewend om informatie. De van hem ook verkregen informatie hield – inzoverre bestaat daarover eenstemmigheid – andermaal in dat aanschrijvingen te verwachten waren. In het door de verkoper tegen klager aangespannen kort geding strekkend tot nakoming van de koopovereenkomst is ook namens klager zelf naar voren gebracht dat inspecteur X hem heeft bevestigd dat er een aanschrijving zou aankomen in verband met de fundering van het perceel. En in zijn brief aan verkoper schrijft klager bovendien dat hij wist dat de opstal van het perceel, te weten een woonpand van 5 verdiepingen, in slechte staat verkeerde. Klager kon in de gegevens, opgenomen in het veilingboekje, tevens aanleiding vinden zich terzake ook tijdig tot de makelaar van de verkoper te wenden. Niets stond hem daarbij in de weg.

Ook wanneer inspecteur X in een aan de veiling voorafgaand onderhoud met klager hem niet zou hebben ontraden het object te kopen – hetgeen blijkens zich in het dossier bevindende correspondentie en processtukken nog de vraag is en nader onderzoek zou vergen –, dan valt dat niet te herleiden tot enige tuchtrechtelijke nalatigheid van de notaris ten opzichte van klager.

Evenmin kan de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk worden gehouden voor de omstandigheid dat hij zich in verband met de veiling in 1994 naar zijn onweersproken zeggen niet bewust is geweest van een circa 14 jaar voordien aan zijn kantoor toegezonden en uit 1980 stammend veilingrapport van Bouw- en Woningtoezicht betreffende hetzelfde object en van een door hem in 1986, derhalve 8 jaar tevoren, gepasseerde akte met betrekking tot dat object. Dat hij van die stukken – wat er overigens ook zijn van hun betekenis voor de toestand van het object in 1994 – vóór de veiling, al dan niet via het veilingboekje, geen melding heeft gemaakt aan klager, doet niet terzake daar klager, gelet op de hiervoor besproken inhoud van het veilingboekje, reeds voldoende aanleiding kon hebben zelfstandig een nader onderzoek naar het object in te stellen.

Gelet op het hiervoor overwogene en met name getoetst aan de hiervoor geformuleerde zorgvuldigheidsnorm is de notaris niet tekort geschoten jegens klager. Van bijzondere feiten of omstandigheden die aannemelijk maken dat de notaris aan het waarheidsgehalte of de signaalfunctie van de in het veilingboekje overgenomen gegevens moest twijfelen – hetgeen tot een ander oordeel zou moeten leiden –, is het hof niet gebleken.
Ad B
Klager stelt dat vermelding van slechts de naam van de stichting (P) de schijn heeft gewekt dat de gemeente eigenaar van de grond zou zijn en derhalve de erfpachtsvoorwaarden van de gemeente P van toepassing zouden zijn.

Met de geciteerde vermelding in het veilingboekje heeft de notaris voldaan aan zijn informatieplicht met betrekking tot de geldende erfpachtsvoorwaarden. De enkele vermelding van het woord ‘P’ in de naam van de stichting is niet concludent voor het gerechtvaardigd zijn van de veronderstelling dat de erfpachtsvoorwaarden van de Gemeente P van toepassing zouden zijn. Niet valt dan ook in te zien dat de notaris in het veilingboekje de inhoud van de van toepassing zijnde erfpachtsvoorwaarden had moeten vermelden of anderszins had moeten aangeven dat de erfpachtsvoorwaarden afweken van de erfpachtsvoorwaarden die de Gemeente P hanteert, dan wel dat hij de namen had moeten vermelden van de natuurlijke personen die de rechtspersoon (per saldo) besturen. Die namen zijn overigens kenbaar uit het Stichtingenregister.

10.2.12 Geheimhouding, hypotheek verlenen, zorgplicht, conflicterende verplichtingen notaris

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 25 juli 1996, nr. 223/96, PW 21010, WPNR 6235 (1996)

Inhoud

In het conflict van plichten waarin de notaris was geraakt, te weten zijn geheimhoudingsplicht in het belang (onder meer) van klager en zijn zorgplicht met betrekking tot het behartigen van de belangen van beide bij de hypotheekakte betrokken partijen, derhalve ook de belangen van de hypotheekhouder, stond het de notaris ten opzichte van klager rechtens vrij het dilemma te doorbreken door middel van de door klager en zijn echtgenote in vrijheid te ondertekenen verklaring. Derhalve mocht hij klager en zijn echtgenote verzoeken door ondertekening te doen blijken van hun in die verklaring aan de orde zijnde toestemming als voorwaarde – conditio sine qua non – voor het verlenen van zijn diensten.

Feiten

Klager en zijn echtgenote hebben een woning gekocht. Nadat een drietal financieringsinstellingen geweigerd heeft aan hem een hypothecaire lening te verschaffen, heeft hij H-Hypotheken bereid gevonden dit wel te doen. Daarna wendde klager zich tot de notaris. Naar aanleiding van het de notaris bekend geworden feit dat klager als verdacht van brandstichting in een tegen hem bestaande strafzaak verwikkeld was, als gevolg waarvan eerder een hypothecaire lening geweigerd was, heeft de notaris van klager verlangd dat hij en zijn echtgenote een schriftelijke verklaring ondertekenen, waarbij zij de notaris toestemming geven om H-Hypotheken volledig op de hoogte te stellen van de moeilijkheden om de financiering geregeld te krijgen, met name in verband met de lopende strafzaak. Klager weigerde dat en ging naar notaris Z. Er is contact geweest tussen de notaris en notaris Z met als resultaat dat ook notaris Z een dergelijke verklaring verlangde. Klager weigerde wederom. Daarop heeft ook notaris Z zijn diensten geweigerd. Vervolgens heeft H-Hypotheken laten weten niet langer tot financiering bereid te zijn. De koop is niet gevolgd door een levering. De koopovereenkomst is ontbonden en klager is geconfronteerd met een contractuele boete.

Uitspraak

Grief 1. Onjuist is de vaststelling door de Kamer dat het tot driemaal toe is geweest dat er telefonisch contact was tussen de notaris en notaris Z. Bovendien heeft de Kamer ten onrechte vastgesteld dat in een derde telefoongesprek Z heeft verzocht om toezending van de omstreden verklaring.

Grief 2. De notaris mocht niet van klager en zijn echtgenote verlangen dat zij de voorgelegde toestemmingsverklaring zouden ondertekenen.

Grief 3. Door zonder toestemming van klager de – overigens ten opzichte van de eerste versie ervan gewijzigde – toestemmingsverklaring aan Z te zenden handelde de notaris in strijd met zijn geheimhoudingsplicht.

Grief 4. Door, zoals klager eerst ter zitting van de Kamer gewaar werd, een andere schriftelijke verklaring aan Z te zenden dan eerder aan hem voorgelegd handelde de notaris onzorgvuldig.

Ad grief 1. Het hof is van oordeel dat de notaris uit telefonisch contact met het kantoor van notaris Z, en wel op het niveau van de aldaar werkzame notarissen, in redelijkheid minst genomen als impliciet mocht opmaken dat Z danwel zijn associé door klager en/of zijn adviseur op de hoogte was gebracht van althans het enkele bestaan van een toestemmingsverklaring zoals hij, de notaris, die eerder aan klager ter ondertekening had voorgelegd. Ook aangenomen dat in zijn contact met het kantoor van Z niet expliciet aan de orde is geweest wat de aan dat kantoor bekende – voor klager negatieve – inhoud van de verklaring is geweest, dan nog mocht hij onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid aannemen dat hem met instemming van klager of van de zijde van klager werd verzocht die verklaring op te zenden. Tegenover de desbetreffende, gemotiveerde ontkenning van de notaris is zeker niet komen vast te staan dat hij uit zichzelf, anders gezegd: op eigen initiatief, Z en/of diens associé en/of iemand anders werkzaam op hun kantoor heeft ingelicht over de problemen die eerder hadden verhinderd dat de nodige financiering ten behoeve van de aankoop door klager van een huis tot stand kon komen. De grief kan derhalve niet slagen.

Ad grief 2. In het conflict van plichten waarin de notaris was geraakt, te weten zijn geheimhoudingsplicht in het belang (onder meer) van klager en zijn zorgplicht met betrekking tot het behartigen van de belangen van beide bij de hypotheekakte betrokken partijen, derhalve ook de belangen van de hypotheekhouder, stond het de notaris ten opzichte van klager rechtens vrij het dilemma te doorbreken door middel van de hiervoor bedoelde, door klager en zijn echtgenote in vrijheid te ondertekenen verklaring. Derhalve mocht hij klager en zijn echtgenote verzoeken door ondertekening te doen blijken van hun in die verklaring aan de orde zijnde toestemming als voorwaarde – conditio sine qua non – voor het verlenen van zijn diensten. De grief vermeld onder 2 faalt dan ook.

Ad grief 3. In het verband van de behandeling van grief 1 heeft het hof hiervoor onder meer reeds geoordeeld dat de notaris mocht uitgaan van toestemming van (de zijde van) klager tot het aan notaris Z toesturen van een toestemmingsverklaring waarin de achtergrond van de financieringsproblematiek met zoveel woorden is genoemd. Daarom treft ook grief 3 geen doel.

Ad grief 4. Het hof gaat er bij gebreke van in andere richting wijzende en gebleken feiten of omstandigheden vanuit dat de tekst van de door de notaris aan Z gefaxte toestemmingsverklaring aldus luidt dat klager en zijn echtgenote aan de notaris toestemming geven om Z te informeren, met name over het feit dat tegen klager een strafzaak loopt wegens verdenking van brandstichting en dat zij aan Z toestemming geven daarover de hypotheekverstrekker te informeren. Als verklaring voor het feit dat de notaris een toestemmingsverklaring aan Z heeft gezonden met een door hem geformuleerde tekst die verschilt van de aanvankelijke tekst heeft de notaris tot zijn verweer te kennen gegeven dat hij deze tekst slechts heeft aangepast aan de nieuw ontstane situatie zonder daarmee inhoudelijk over de reden van de financieringsproblematiek meer of andere informatie te verstrekken dan de eerdere tekst waarvan hem toezending was verzocht, bevatte. Dit verweer slaagt. Het hof stelt hierbij voorop dat het bezwaar dat klager heeft tegen de handelwijze van de notaris zich richt tegen het openbaren van de verdenking van brandstichting als bron van de financieringsproblematiek. Inzoverre bevat de tweede versie van de toestemmingsverklaring niets meer of anders dan de eerste. Voor het overige is de tekst waardevrij toegesneden op de ontwikkelingen die zich voordeden in verband met de omstandigheid dat klager zich tot notaris Z had gewend. De vraag valt wel te stellen of het van de zijde van de notaris opportuun was (uitsluitend) een tekst aan te leveren die hij al op voorhand had aangepast. Hij had kunnen volstaan met toezending van de oorspronkelijke tekst. Immers het lag per saldo op de weg van Z een dergelijke tekst voor zijn rekening te nemen en dus zelf naar believen te formuleren. Evenwel tuchtrechtelijk onzorgvuldig handelen van de notaris levert het verschaffen van de tekst in aangepaste vorm niet op. Grief 4 ondergaat daarmee hetzelfde lot als de andere grieven.

Het hof komt, gelet op het vorenoverwogene, tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

Geheel onafhankelijk van het voorgaande merkt het hof ten overvloede nog het volgende op.

De raadsman van de notaris heeft naar aanleiding van de onderhavige zaak vóór alles met aandrang de aandacht van het hof gevraagd voor een meer algemeen geformuleerde vraag, te weten: ‘Principieel rijst de vraag of notaris A die redenen meent te hebben zijn ministerie te weigeren geen informatie omtrent die redenen mag geven indien opvolgend notaris B daarnaar vraagt’.

Bij een conflict van concurrerende notariële beroepsplichten waarbij de geheimhoudingsplicht staat tegenover de plicht zorgvuldigheid te betrachten, wordt de voorrang van de ene plicht boven de andere telkens in concreto bepaald door van de omstandigheden van het geval afhankelijke afweging van op het spel staande, met het nakomen van die onderscheiden plichten gemoeide afzonderlijke belangen. Van invloed op die afweging zijn onder meer de omstandigheden gelegen in de aard en omvang van de in het geding zijnde belangen en de in dat verband van betekenis zijnde positie en status van degene(n) aan wie de in beginsel geheim te houden wetenschap eventueel wordt kenbaar gemaakt.

Dit uitgangspunt heeft ook te gelden in het kader van een exclusief door tussenkomst van een notaris in het leven te roepen rechtsverhouding tussen cliënten/partijen en eveneens indien de geheimhoudingsplicht op de proef wordt gesteld door een derde die ook zelf geheimhouder en daarenboven notaris is.

Het gaat derhalve in zijn algemeenheid te ver aan te nemen dat – overeenkomstig de strekking van het betoog dat de raadsman van de notaris aan zijn vraagstelling heeft verbonden – normale collegiale verhoudingen tussen notarissen op zichzelf reeds met zich brengen dat notaris A die zijn ministerie geweigerd heeft desgevraagd door de (opvolgend) notaris B aan wie vervolgens dezelfde diensten worden gevraagd de rede van de weigering aan notaris B zonder meer zal mogen meedelen zonder schending van zijn geheimhoudingsplicht, en wel op grond van de enkele reden dat zij beiden geheimhouders en tevens notarissen zijn.

In het zich hier voordoende geval valt met inachtneming van voormeld uitgangspunt – nog steeds ten overvloede – het volgende aan te nemen.

De notaris zou zijn tekort geschoten in zijn zorg voor het behartigen van de rechtens te respecteren belangen van de (nieuwe) tot het verstrekken van een hypothecaire geldlening bereid gevonden financier, H-Hypotheken, door desbewust via het passeren van de hypotheekakte eraan mede te werken, althans zijnerzijds passief te laten gebeuren dat de geldverstrekker een geldleenovereenkomst onder hypothecair verband zou aangaan en/of effectueren die later zou blijken vernietigbaar te zijn. De vernietigbaarheid zou met alle voor de financier mogelijk schadelijke gevolgen van dien intreden als gevolg van verzwijging door klager van een voor de financier risicoverzwarend gegeven – de eerder genoemde verdenking van brandstichting door klager waardoor deze voorlopige hechtenis had ondergaan (en later tot straf is veroordeeld) –, dat, zoals klager, gelet op zijn reeds eerder opgedane ervaring, moest begrijpen, voor de financier, was hij van het verzwegen gegeven door hen op de hoogte gesteld, naar alle waarschijnlijkheid (eveneens) had weerhouden met hem tot overeenstemming te geraken inzake de door hem verlangde financiering.

Onder deze omstandigheden waarbij een door de ene partij tegenover de andere met opzet verzwijgen van een ernstig strafbaar feit voor de notaris reden was voor het weigeren van zijn ministerie ten behoeve van het vestigen van een hypotheek, prevaleerde zijn plicht tot het naar evenredigheid betrachten van redelijke zorg voor de door dat verzwijgen serieus bedreigde, niet te verwaarlozen belangen van de beoogde geldverstrekker/wederpartij zodanig duidelijk boven de geheimhoudingsplicht van de notaris jegens klager, dat hij zonder deze ongerechtvaardigd te schenden de reden van zijn ministerieweigering desgevraagd aan zijn ‘opvolgend’ collega-notaris mocht mededelen, mede in aanmerking genomen dat ook deze collega beroepsgeheimhouder was.

10.2.13 Financiële afwikkeling, hoger beroep ontvankelijkheid onvolledig beroepschrift, inschrijven akte, passeren akten, zoekraken minuut

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 26 september 1996, nr. 189/96, WPNR 6252 (1997)

Inhoud

Tussen partijen zijn bij een overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband ten behoeve van de aankoop van een pand serieuze problemen gerezen met betrekking tot het nakomen van die overeenkomst. Daarom kon klaagster van de notaris, als bij de transactie betrokken onpartijdige functionaris, niet verlangen dat hij tot afwikkeling van die rekening zou overgaan, ook al had hij de eindafrekening opgesteld overeenkomstig de door hem tussen partijen aangenomen rechtsverhouding. Dat geldt te minder nu de inrichting van die afrekening niet overeenstemde met het standpunt van klaagster zelf.

Gelet op de stand van de wetenschap van de notaris omtrent het toen rechtsgeldig tot stand gekomen zijn van de hypotheekakte, alsmede op de niet terecht zijnde weigering van de directeur, heeft de notaris, staande voor het met de tegengestelde belangen van partijen verweven dilemma: niet inschrijven bij gebreke van (nog) actueel aanwezige minuutakte of wèl inschrijven omdat deze er wèl naar zijn overtuiging geldig geweest was, overeenkomstig zijn professionele zorgplicht ten opzichte van de rechtmatige belangen van de geldgever, gemoeid met het vestigen van de tweede hypotheek, de door klaagster gewraakte inschrijving kunnen en mogen bewerkstelligen.

De notaris heeft in dit verband aan de Kamer verklaard dat het zijn gewoonte is dat hij (eerst) op het moment van het ondertekenen van de akte zijn secretaresse erbij haalt. Deze niet op zichzelf staande maar gebruikelijke handelwijze van de notaris had tot gevolg dat hij in casu niet voldeed aan een essentieel vereiste voor de authenticiteit van de akte en dat de akte waardeloos werd voor inschrijving. Bovendien was de notaris nalatig met de bij het verlijden zelf uit te voeren controle op de aanwezigheid van de handtekening van de secretaresse voor de geldgever. In voorgaande ziet het hof een verwijtbaar blijven beneden de maat van de zorg die hij behoorde te betrachten jegens partijen te wier behoeve hij optrad, dus ook jegens klaagster.

Feiten

Overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband ten behoeve van de aankoop van een pand. Tussen partijen zijn serieuze problemen gerezen met betrekking tot het nakomen van die overeenkomst. Enige tijd na het passeren bleek dat de akte onvindbaar was en dat de gemachtigde van geldgever de akte niet had ondertekend. De notaris heeft daarom een tweede hypotheekakte opgemaakt.

Uitspraak

Ontvankelijkheid van het hoger beroep van klaagster.
De notaris heeft ter zitting vóór alles doen bepleiten dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep nu zij de daarvoor aan te voeren gronden niet tevens in haar beroepschrift heeft opgenomen.

In aanmerking genomen dat een beklaagde notaris overeenkomstig een beginsel van behoorlijke procesvoering zodra mogelijk dient te weten waar hij in een tegen hem aangespannen tuchtprocedure aan toe is, ligt als hoofdregel in de rede dat in een beroepschrift voldoende duidelijk wordt gemaakt welke bezwaren/grieven bestaan tegen de beslissing waarvan beroep. Evenwel zoals het hof al eerder heeft geoordeeld – onder meer in zijn beslissingen van 27 december 1990, nr. 8/90, van 21 januari 1993, nr. 25/92 en van 22 april 1993, nr. 34/92 –, kan een appellant die tijdig hoger beroep heeft ingesteld van een beslissing van een Kamer van Toezicht onder bijzondere omstandigheden ook in dat hoger beroep worden ontvangen wanneer het beroepschrift niet de gronden bevat waarop het hoger beroep berust, mist die gronden in een met bekwame spoed ter griffie ingediend aanvullend verzoekschrift zijn bekend gemaakt.

Hoewel in dit geval niet gezegd kan worden dat het aanvullend beroepschrift, dat eerst circa 4 maanden na het instellen van appèl de griffie heeft bereikt, met bekwame spoed ter griffie is ingediend, zal het hof klaagster ontvangen in haar hoger beroep.

Daartoe is redengevend de navolgende combinatie van factoren die in onderling verband bijzondere omstandigheden opleveren.
– Er is telefonisch contact geweest tussen de griffier en het kantoor van de raadsman van klaagster met betrekking tot de termijn waarbinnen een aanvullend verzoekschrift nog zou kunnen worden ingediend. Evenwel onduidelijk is gebleven welke termijn toen van de zijde van het hof is gesteld.
– Daarbij komt dat in het beroepschrift nog wèl wordt gesteld dat het appèl betrekking heeft op de onderdelen van de klacht die de Kamer ongegrond heeft verklaard, dat de notaris onzorgvuldig en onrechtmatig jegens klaagster heeft gehandeld tengevolge waarvan een maatregel wèl op zijn plaats is, en dat de beslissing van de Kamer terzake geen dragende, deugdelijke motivering bevat. Dit vormt een indicatie voor de wens van klaagster de aangevallen beslissing in zoverre aan het oordeel van de appèlrechter te onderwerpen. Die indicatie wordt feitelijk ook bevestigd door het aanvullend verzoekschrift dat in wezen de stellingname van klaagster in eerste instantie met betrekking tot de in 3 delen uiteenvallende klacht herhaalt en materieel ook het pendant vormt van het daarmede samengevoegd verweerschrift van klaagster met betrekking tot het appèlschrift in het door de notaris op zijn beurt aangespannen hoger beroep.
– De notaris is inzoverre ook niet onevenredig in zijn procespositie belemmerd, hetgeen ook anderszins niet aannemelijk is geworden.

Beoordeling van beide beroepen gezamenlijk
Gelet op de standpunten van partijen betreffende de beslissing waarvan beroep – uit welke standpunten tezamen genomen volgt dat de beslissing in haar totaliteit aan het oordeel van het hof in hoger beroep is onderworpen – dienen uit een oogpunt van tuchtrechtelijke toetsing de volgende beslissende vragen te worden beantwoord.

Mocht de notaris overgaan tot het in de daartoe bestemde openbare registers doen inschrijven van een afschrift van de – naar zijn overtuiging correct verleden – akte, inhoudende dat klaagster tot zekerheid van een haar door geldgever verschafte geldlening een tweede hypotheek op het pand geeft aan geldgever?

Mocht de notaris aan klaagster weigeren met haar over te gaan tot financiële afwikkeling van de ten processe bedoelde transacties overeenkomstig de door hem opgestelde en aan klaagster gerichte eindafrekening?

Mocht de notaris nalaten tot doorhaling te doen overgaan van de inschrijving van een eerste hypotheek die volgens klaagster eerder – in 1992 – op het pand was gevestigd maar waarvan de daardoor verzekerde geldlening inmiddels was afgelost?

Ad A
Klaagster heeft de omstreden inschrijving in haar bij de Kamer ingediende klacht onzorgvuldig geacht op de grondslag dat de directeur van klaagster – die naar zijn zeggen als directeur/vertegenwoordiger van klaagster geen behoefte meer had aan een tweede hypothecaire lening van geldgever – de door de notaris reeds opgestelde hypotheekakte, meer in het bijzonder de minuutakte, niet zou hebben ondertekend.

Vervolgens is ter zitting van de Kamer tevens aan de orde gekomen het eerst geruime tijd na het indienen van de klacht gebleken feit dat de secretaresse van de notaris, als mondeling gemachtigde van geldgever de akte niet had ondertekend – hetgeen op zichzelf bezien geen voor inschrijving vatbare akte deed ontstaan waarvan inschrijving op de voet van een afschrift ook geen hypotheek deed vestigen.

De Kamer heeft in haar beslissing wèl geconstateerd dat de notaris, in onwetendheid verkerend omtrent enige alternatieve financiering, mocht menen gehouden te zijn de tweede hypotheekakte te passeren. De Kamer heeft zich echter voor het overige in relatie tot haar eindoordeel niet uitgelaten over de betekenis van de inleidende klacht en derhalve geïsoleerd daarvan in haar beslissing bij uitsluiting het niet ondertekend zijn van de akte door de secretaresse qualitate quo en hetgeen daarmede direct samenhing in haar oordeelsvorming betrokken en laten gelden als terug te voeren op onzorgvuldig en tot sanctie redengevend nalaten van de notaris.

De tuchtrechtelijke beoordeling van het omstreden doen inschrijven van de akte moet evenwel naar het oordeel van het hof worden geplaatst in het daarvoor relevante licht van de totale context van feiten en omstandigheden waarin dat inschrijven is geschied, tot welke context óók het volgende behoort.
– Analyse van getuigenverklaringen, na het indienen van de klacht afgelegd in voorlopige getuigenverhoren – waarvan de processen-verbaal tot het dossier van dit hoger beroep behoren –, wettigt de conclusie dat de directeur van klaagster wel degelijk zijn handtekening heeft geplaatst onder de minuut van de betrokken hypotheekakte – welke minuut overigens op dezelfde dag kort na de bijeenkomst ten kantore van de notaris werd vermist en onvindbaar is gebleven. Deze conclusie stemt geheel overeen met de toen bij de notaris stellig levende overtuiging.
– Bovendien beschikte de notaris ten tijde van het verlijden van de omstreden hypotheekakte over een kopie van de door de directeur namens klaagster ondertekende ‘promissory note’, aan de echtheid waarvan hij niet behoefde te twijfelen. Deze schuldbekentenis houdt in de erkenning namens klaagster dat deze uit hoofde van geldlening ƒ x,- schuldig is aan geldgever, en de toezegging namens klaagster dat zij terzake een tweede hypotheek ten behoeve van de geldgever verschaft op het pand. De notaris mocht derhalve uitgaan van het bestaan van een overeenkomst van geldlening tussen klaagster als geldlener en [naam] als geldgever onder een tweede hypothecair verband op het pand. Het bestaan en de inhoud van de ‘promissory note’ is in een voorlopig getuigenverhoor ook bevestigd.
– Voorts heeft klaagster de notaris erover in onwetendheid gelaten dat zij, naar zij stelt, geen behoefte meer had aan een geldlening van geldgever omdat zij inmiddels, naar haar zeggen, een lening van een derde had verkregen.
– De notaris kreeg geen signaal dat hem erop attendeerde dat de secretaresse niet had getekend of dat hem moest doen betwijfelen of zij wel had getekend. Onder dìt opzicht was er voor hem geen reden aan te nemen dat haar handtekening, anders dan in vergelijkbare situaties steeds wel het geval was geweest, aan de akte zou ontbreken.

Onder deze omstandigheden kon de notaris, zoals hij ook deed, terstond nadat hij op zijn kantoor met de vermissing van de minuut was geconfronteerd, van de directeur van klaagster in redelijkheid verlangen dat deze een tweede exemplaar van de akte zou ondertekenen conform een afschrift dat de directeur wèl in zijn bezit had, hetgeen die directeur evenwel weigerde, waarna hij ten verzoeke van de notaris en geldgever in kort geding wèl tot ondertekening van zulk een akte is veroordeeld, welk vonnis voor zover tussen klaagster en geldgever gewezen, kracht van gewijsde heeft verkregen.

Gelet op de stand van de welbewuste wetenschap van de notaris omtrent het toen rechtsgeldig tot stand gekomen zijn van de hypotheekakte, een en ander als vermeld, alsmede op de niet terecht zijnde weigering van de directeur, heeft de notaris, staande voor het met de tegengestelde belangen van partijen verweven dilemma: niet inschrijven bij gebreke van (nog) actueel aanwezige minuutakte of wèl inschrijven omdat deze er wèl naar zijn overtuiging geldig geweest was, overeenkomstig zijn professionele zorgplicht ten opzichte van de rechtmatige belangen van geldgever, gemoeid met het vestigen van de tweede hypotheek, de door klaagster gewraakte inschrijving kunnen en mogen bewerkstelligen.

Zo bezien luidt het antwoord op vraag A dan ook bevestigend en is derhalve het betrokken klachtonderdeel, en wel zoals daaraan door klaagster in zijn de eerste aanleg inleidend klaagschrift inhoud is gegeven, ongegrond. Voor zover het in hoger beroep geldend gemaakt bezwaar van de notaris tegen de beslissing van de Kamer zich richt tegen het door de Kamer voorbijgaan aan een waardering van dit klachtonderdeel bij de vorming van haar eindoordeel over de aangevochten handelwijze van de notaris is dit bezwaar terecht opgeworpen.

Evenwel de notaris is wèl onder ander opzicht tekort geschoten in de zorgvuldigheid die van hem jegens partijen bij de betrokken hypotheekakte, derhalve ook jegens klaagster, mocht worden verwacht op het punt van het passeren van de akte en het doen inschrijven ervan.

Immers geruime tijd na het indienen van de klacht heeft de secretaresse de notaris erover ingelicht dat zij, zoals zij zich later pas realiseerde, als mondeling gevolmachtigde van geldgever de akte niet had getekend. Dit feit heeft de notaris derhalve eerst ruim na het passeren van de akte vastgesteld, terwijl de van hem te verlangen zorgvuldigheid met zich bracht dat hij bij het passeren van de akte terstond zelf zou hebben gecontroleerd of alle vereiste handtekeningen op de minuut aanwezig waren op straffe van het ontstaan van een gebrekkige akte met alle gevolgen van dien. Evenbedoelde controle heeft de notaris klaarblijkelijk nagelaten.

De oorzaak van het niet ondertekenen van de akte door de secretaresse blijkt uit de inzoverre niet aangetaste beslissing van de Kamer, verklaringen van de notaris, alsmede uit een verklaring door de secretaresse als getuige afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor.

Evenbedoelde verklaringen houden in onderling verband bezien zakelijk in dat de secretaresse tijdens de bespreking ten kantore van de notaris bij herhaling heen en weer liep tussen de kamer van de notaris waar de bespreking plaats vond en haar kamer om in diverse betrokken akten wijzigingen aan te brengen en derhalve bij het verlijden van de in dit geding aan de orde zijnde hypotheekakte bepaald niet steeds in de kamer van de notaris aanwezig is geweest. De notaris heeft in dit verband aan de Kamer verklaard dat het zijn gewoonte is dat hij (eerst) op het moment van het ondertekenen van de akte zijn secretaresse erbij haalt.

Het hof ziet in deze niet op zichzelf staande maar gebruikelijke handelwijze van de notaris met het gevolg dat in casu niet werd voldaan aan een essentieel vereiste voor de authenticiteit van de akte en het waardeloos zijn ervan voor inschrijving, alsmede in de nalatigheid van de notaris met betrekking tot de bij het verlijden zelf uit te voeren controle op de aanwezigheid van de handtekening van de secretaresse voor geldgever een verwijtbaar blijven beneden de maat van de zorg die hij behoorde te betrachten jegens partijen te wier behoeve hij optrad, dus ook jegens klaagster.

Dit brengt met zich dat vraag A, maar nu tevens gelet op de hiervoor vermelde andere elementen die de totale context van de inschrijving mede beheersen, per saldo beslissend ontkennend moet worden beantwoord.

Het hof verwerpt dan ook het bezwaar van de notaris met de strekking dat zich geen voor tuchtrechtelijke toetsing vatbare situatie kon voordoen en heeft voorgedaan, in aanmerking genomen dat klaagster zelf in de persoon van de directeur als het ware de eerste steen voor de ontstane problematiek had gelegd.

Ad B en C.
De hier te behandelen vragen lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.

Aangezien tussen partijen bij de overeenkomst van geldlening onder hypothecair verband ten behoeve van de aankoop van het pand serieuze problemen met betrekking tot het nakomen van die overeenkomst zijn gerezen, kon klaagster van de notaris als bij de transactie betrokken onpartijdige functionaris niet verlangen dat hij, ook al had hij de eindafrekening opgesteld overeenkomstig de door hem tussen partijen aangenomen rechtsverhouding, tot afwikkeling van die rekening zou overgaan, te minder nu de inrichting van die afrekening niet overeenstemde met het standpunt van klaagster zelf. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het niet doen doorhalen van de eerder gevestigde hypotheek als in vraag C vermeld. Daarbij komt als zelfstandige grond voor de terecht zijnde weigering van de notaris de betrokken inschrijving te doen doorhalen dat geenszins is aangetoond dat de onderliggende geldlening was afgelost.

Het antwoord op de vragen B en C luidt derhalve bevestigend zodat deze onderdelen van de klacht van klaagster als ongegrond moeten worden aangemerkt.

Sanctie
Het totaal van de gebeurtenissen die het gewraakte handelen en nalaten van de notaris hebben bepaald meewegend ter beantwoording van de vraag of ten aanzien van dat handelen en nalaten een maatregel op zijn plaats is, komt het hof tot de volgende conclusie. Enerzijds kon de notaris in de hem bekende situatie van het moment op tuchtrechtelijk te sauveren althans niet te laken wijze tot inschrijving doen overgaan. Anderzijds komt het hem nadien gebleken ontbreken van de handtekening van de secretaresse, welk gebrek hij bij voldoende oplettendheid had kunnen voorkomen, voor zijn rekening en doet dat ontbreken hem op basis van zijn zelfstandige professionele verantwoordelijkheid tuchtrechtelijk aansprakelijk zijn. Een hem inzoverre op te leggen berisping is in overeenstemming met het gewicht van zijn vastgesteld tekort aan professionele zorgvuldigheid.

10.2.14 Onderzoeksplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 19 december 1996, nr. 530/96, PW 20775, WPNR 6280 (1997)

Inhoud

Vast staat dat de notaris op de hoogte was van het in de transportakte van 1993 opgenomen voorkeursrecht. Hij heeft onvoldoende onderzoek gepleegd naar de tekoopaanbieding overeenkomstig de contractuele bepalingen. De notaris had zich op grond van informatie dienen te realiseren dat de verkoper door eigendomsoverdracht van de onroerende zaak aan de koper wanprestatie jegens klager zou kunnen plegen en dat hij, de notaris, zijn medewerking daar niet zonder meer aan mocht verlenen door middel van het verlijden van de transportakte. Door desondanks zijn ministerie te verlenen heeft de notaris niet alleen jegens klager onzorgvuldig gehandeld maar ook het belang van koper bij een ongestoord bezit van de aan hem over te dragen zaak veronachtzaamd.

Feiten

In 1993 verkoopt klager aan verkoper een onroerende zaak met een voorkeursrecht van koop voor klager (tekoopaanbieding), indien verkoper later wil verkopen; transportakte gepasseerd door een andere notaris (Q). In 1994 verkoopt verkoper de zaak aan koper zonder dat het voorkeursrecht is gehonoreerd. De transportakte is gepasseerd door de notaris.

Uitspraak

1. Vast staat dat de notaris op de hoogte was van het in de transportakte van 1993 opgenomen voorkeursrecht. Het hof onderschrijft het oordeel van de Kamer dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gepleegd naar de tekoopaanbieding overeenkomstig de contractuele bepalingen. Gelet op de inhoud van de bepalingen mocht de notaris niet volstaan met de telefonisch door de makelaar verstrekte informatie doch diende hij, alvorens de transportakte te verlijden, de beschikking te hebben over de schriftelijke stukken waaruit de tekoopaanbieding en de bevoegdheid van verkoper tot verkoop van de onroerende zaak bleek. De notaris had te minder daarmee mogen volstaan omdat hem tevens was medegedeeld door de makelaar dat klager gezegd zou hebben ‘niets op papier te willen zetten’.
2. Ter zitting van het hof is echter vast komen te staan dat de notaris het tekoopaanbiedingsbeding ook nog vlak voor het passeren van de transportakte te zijnen kantore (buiten aanwezigheid van de koper) met de makelaar heeft besproken en dat de notaris alstoen heeft geconstateerd dat het beding niet was nageleefd. De notaris had zich op grond van die informatie dienen te realiseren dat de verkoper door eigendomsoverdracht van de onroerende zaak aan de koper wanprestatie jegens klager zou kunnen plegen en dat hij, de notaris, zijn medewerking daar niet zonder meer aan mocht verlenen door middel van het verlijden van de transportakte.
3. Door desondanks zijn ministerie te verlenen heeft de notaris niet alleen jegens klager onzorgvuldig gehandeld maar ook het belang van koper bij een ongestoord bezit van de aan hem over te dragen zaak veronachtzaamd.
4. Naar het oordeel van het hof zijn de in hoger beroep ten dele op andere gronden tuchtrechtelijk laakbaar bevonden onderdelen van de klacht, zodanig ernstig dat niet kan worden volstaan met de enkele verklaring voor recht dat dit het geval is, en dient aan de notaris op grond daarvan de maatregel van berisping te worden opgelegd.

Jaar 1997

10.2.15 Informatieplicht notaris, volmacht, rang hypotheek

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 27 februari 1997, nr. 398/96

Inhoud

Gelet op de verklaringen van de notaris omtrent de gebeurtenissen voor en ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte is niet aannemelijk geworden dat hij klager, alvorens tot het passeren van de hypotheekakte over te gaan, genoegzaam heeft ingelicht omtrent de niet met de feitelijke bezwaring overeenkomende opdrachten ten aanzien van de rang van de hypotheken ten behoeve van X en klager en de daardoor ontstane onduidelijkheden.

Het hof onderschrijft het oordeel van de Kamer dat op de notaris een zelfstandige taak rust zich van de geldigheid van een volmacht te vergewissen en dat hij klachtwaardig heeft gehandeld door terzake geen nader onderzoek te plegen.

Feiten

In eerste instantie heeft de notaris schriftelijk gelijkluidende instructies ontvangen van klager en X waarvan de strekking was dat de hypotheek ten behoeve van klager tweede in rang, en de hypotheek ten behoeve van de X als derde in rang diende te worden ingeschreven. Nadien heeft de notaris echter een brief namens X ontvangen waarin X toch bezwaar maakte tegen de rangwisseling.

Uitspraak

In het principaal appèl
Klager heeft tegen de in de beslissing van de Kamer weergegeven beoordeling van de klacht over de onjuiste rangregeling in de hypotheekakte de navolgende grieven geformuleerd – zakelijk weergegeven -:
– de Kamer gaat ten onrechte voorbij aan de uitdrukkelijke schriftelijke opdracht van betrokkenen aan de notaris om de hypothecaire inschrijving ten behoeve van klager als tweede in rang en die van de G-groep als derde in rang te plaatsen.
– de Kamer gaat er ten onrechte aan voorbij dat de notaris zich er voordat hij een akte passeert van dient te vergewissen dat de inhoud van de akte overeenstemt met de bedoeling van partijen;
– de Kamer miskent dat de conceptakten door de notaris zodanig laat aan klager zijn gezonden dat hij deze concepten niet tijdig heeft kunnen inzien;
– de Kamer miskent voorts dat zelfs al zouden de conceptakten klager wel hebben bereikt uit deze akten niet blijkt dat de ten behoeve van klager gevestigde hypotheek derde in rang zou worden geplaatst en de hypotheek ten behoeve van de G-groep tweede in rang;
– de Kamer heeft ten onrechte overwogen dat de notaris gemotiveerd heeft betwist dat hij de akte niet heeft voorgelezen; voor die overweging is de enkele verklaring van de notaris onvoldoende; de Kamer geeft ten onrechte geen inzicht in de door haar gewogen feiten en omstandigheden;
– de Kamer gaat er ten onrechte aan voorbij dat de notaris zelf tijdens een bespreking heeft toegegeven dat de hypotheken ten gunste van de G-groep ten onrechte als tweede in rang waren geplaatst;

In het incidenteel appèl:
De notaris komt op tegen het door de Kamer in haar beslissing weergegeven oordeel dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld door geen nader onderzoek naar de geldigheid van de volmachten te plegen en dat de notaris juist omdat het een niet alledaagse, ongebruikelijke transactie betrof meer zorgvuldigheid had moeten betrachten. De Kamer heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de door de notaris geschetste bijzondere omstandigheden en feiten van het onderhavige geval. De notaris verzoekt het hof dit onderdeel van de door klager geformuleerde klacht ongegrond te verklaren althans terzake geen maatregel aan hem op te leggen.

Het verweer van de notaris in het principieel appèl.
De notaris heeft – kort genomen – tot zijn verweer aangevoerd dat, in tegenstelling tot de inhoud van de brief, de hypotheek ten behoeve van klager niet als tweede maar als derde ingeschreven stond, dat voor rangwisseling vereist is dat de als tweede ingeschrevene bereid is op te staan ten gunste van de derde en dat hem daaromtrent geen eensluidende instructies zijn gegeven. De notaris heeft klager concepten toegezonden van de akte zoals die op 3 augustus gepasseerd zou worden en deze ook nog ten kantore ter hand gesteld. Ten tijde van het passeren op 3 augustus bestond tussen betrokkenen overeenstemming over handhaving van de bestaande rangregeling wat betreft de tweede en derde inschrijving. De zakelijke inhoud van het nog ten kantore van de notaris gewijzigde concept van de hypotheekakte is door de notaris met klager doorgenomen waarbij niet is gebleken van enig bezwaar tegen de rangregeling. Het passeren van de akten kon betrekkelijk snel geschieden omdat de transactie uitvoerig onderwerp van overleg tussen betrokkenen was geweest, betrokkenen geen prijs stelden op volledige voorlezing, waarna beperkte voorlezing van de akten heeft plaatsgevonden waarbij geen renvooien behoefden te worden aangebracht. De notaris betwist dat hij zou hebben verklaard dat hij een fout zou hebben gemaakt met betrekking tot de in de hypotheekakte opgenomen rangregeling.

De gronden van de beslissing.
In het principaal appèl.
De notaris heeft de conceptakten weliswaar pas enkele uren voor het passeren aan klager toegezonden zodat hij mogelijkerwijs geen kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan, doch dit valt hem op zichzelf genomen niet te verwijten nu hij een deel van de benodigde gegevens pas de avond voor de passeerdatum had ontvangen, namens klager was aangedrongen op een spoedige afwikkeling van de transactie, waarvan de hypotheekakte deel uitmaakte, en de notaris aan klager ten kantore voor het passeren ter kennisname nogmaals diezelfde concepten ter hand heeft gesteld.

Anders dan klager betoogt heeft de notaris ter zake van de rangregeling geen eensluidende instructies ontvangen van betrokkenen. In eerste instantie heeft de notaris schriftelijk gelijkluidende instructies ontvangen van klager en de G-groep waarvan de strekking was dat de hypotheek ten behoeve van klager tweede in rang, en de hypotheek ten behoeve van de G-groep als derde in rang diende te worden ingeschreven. Nadien heeft de notaris echter een brief namens de G-groep ontvangen waarin aan de notaris werd medegedeeld: ‘namens de G-groep maak ik toch bezwaar tegen de rangwisseling met betrekking tot de appartementen’. De hypotheek ten behoeve van klager stond – anders dan klager blijkens zijn voornoemde brieven heeft aangenomen – niet als tweede, maar als derde in rang ingeschreven. Voor rangwisseling is vereist dat de als tweede hypotheekhouder bereid is op te staan, hetgeen echter blijkens diens brief niet het geval was. Derhalve kon niet zonder meer tot rangwisseling worden overgegaan.

De notaris diende deze kwestie na ontvangst van de brief met klager te bespreken. Klager heeft ontkend dat zulks is geschied. Gelet op de verklaringen van de notaris omtrent de gebeurtenissen voor en ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte is niet aannemelijk geworden dat hij klager alvorens tot het passeren van de hypotheekakte over te gaan, genoegzaam heeft ingelicht omtrent de niet met de feitelijke bezwaring overeenkomende opdrachten ten aanzien van de rang van de hypotheken ten behoeve van de G-groep en klager en de daardoor ontstane onduidelijkheden.

Anders dan de Kamer is het hof mitsdien van oordeel dat de notaris aldus tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Klager heeft geen belang bij verdere bespreking van de door hem tegen de beslissing waarvan beroep voorgedragen grieven; deze vinden hun voor de beslissing relevante beoordeling in het vorenstaande.

De ontvankelijkheid van het incidenteel appèl.
Het incidenteel appèl is niet in strijd met enige rechtsregel daaromtrent ingesteld en is derhalve ontvankelijk.

In het incidenteel appèl.
Het hof onderschrijft het oordeel van de Kamer dat op de notaris een zelfstandige taak rust zich van de geldigheid van een volmacht te vergewissen en dat hij klachtwaardig heeft gehandeld door terzake geen nader onderzoek te plegen. De notaris kan zich er niet met recht op beroepen dat hij niettemin, gezien de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, mocht afgaan op de verklaringen en het optreden van de gevolmachtigden.

De slotsom
In het principaal appèl.
Het vorenstaande leidt er toe dat het appèl gegrond moet worden verklaard en dat de beslissing waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van het hof is de klacht – voor zover thans aan de orde – zodanig ernstig dat aan de notaris op grond daarvan de na te noemen maatregel dient te worden opgelegd.

In het incidenteel appèl.
De notaris is ontvankelijk in het door hem ingesteld hoger beroep. Gelet op het vorenoverwogene moet zijn hoger beroep ongegrond worden verklaard.

In het principaal en het incidenteel appèl.
Gelet op de wijziging van berisping opgelegd door de Kamer in haar beslissing zal de voorzitter van de tweede meervoudige burgerlijke Kamer van het hof de maatregel van berisping ten uitvoer leggen zowel ten aanzien van de in eerste aanleg gegrond verklaarde klacht als van de in hoger beroep gegrond verklaarde klacht.

10.2.16 Hoger beroep ontvankelijkheid termijnen, informatieplicht notaris, rang hypotheek, rangwisseling

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 27 november 1997, nr. 565/97, WPNR 6309 (1998)

Inhoud

Klager heeft onweersproken aangevoerd dat hij door de makelaar niet is geïnformeerd. De notaris mocht daar ook niet vanuit gaan nu de makelaar van verkopers, niet op grond van het enkele feit dat hij met klager bevriend zou zijn, als zijn vertegenwoordiger kon worden beschouwd en overigens is niet gesteld noch anderszins gebleken dat de notaris de makelaar heeft verzocht klager te informeren. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris te gemakkelijk aangenomen dat zijn mededeling aan de makelaar wel bij klager terecht zou komen. Het lag op zijn weg klager zo vroegtijdig als mogelijk te wijzen op de volgens de notaris bestaande problematiek.

Feiten

Het – juist geadresseerde – verzoekschrift is bezorgd bij de Rechtbank te Amsterdam en op 3 juli terecht gekomen bij het Medisch Tuchtcollege, eveneens gevestigd in het Parnas-complex. De secretaris van het Medisch Tuchtcollege heeft het verzoekschrift doorgezonden naar het hof als bevoegd orgaan, alwaar het op 7 juli is ingekomen.

In geschil is de vraag of de aangekochte benedenwoning wel als een zelfstandige zaak in eigendom kon worden overgedragen.

Uitspraak

Klager verwijt de notaris dat hij, hoewel hij wist dat klager zonder een regeling tussen hem en de eigenaren van de bovenwoning voor problemen zouden kunnen komen te staan, heeft nagelaten hem uit eigen beweging ter zake te informeren en een regeling te ontwerpen. De notaris heeft zonder nadere toelichting de conceptakten aan klager toegezonden. Indien klager zich de daaropvolgende dag niet tot de notaris zou hebben gewend en derhalve niet de nodige – verontrustende – informatie van de notaris zou hebben verkregen, zouden de akten zonder meer zijn verleden met alle gevolgen van dien. De opvattingen van de notaris ten aanzien van de onderhavige problematiek en de door hem voorgestane oplossing waren volgens de door klager nadien geraadpleegde jurist rechtens onjuist, daarom heeft klager geweigerd mee te werken aan het transport hetgeen de notaris ook is medegedeeld. De notaris heeft vervolgens ten onrechte druk op hem uitgeoefend, aldus klager.

Bij de beoordeling van de klacht stelt het hof voorop dat, anders dan de Kamer in haar beoordeling overweegt, tussen klager en de notaris wèl in geschil is of de door klager aangekochte benedenwoning zonder meer als zelfstandige zaak aan hen in eigendom overgedragen kon worden. Bijgevolg verschillen zij eveneens van mening over de wijze en het moment waarop de notaris een regeling terzake had moeten treffen.

Het hof is van oordeel dat de notaris zich in deze niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft opgesteld door het standpunt in te nemen dat de beneden- en bovenwoning twee zelfstandige zaken waren die elk onderwerp van zakenrechtelijke handelingen konden zijn. Gelet op de wettelijke bepalingen inzake natrekking en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie en literatuur, was dat standpunt immers goed verdedigbaar. Bovendien werd de notaris door het door hem ingewonnen advies gesterkt in zijn opvatting.

De notaris heeft voorts op goede gronden besloten dat de bestaande situatie nog wel nadere regeling behoefde, maar dat het gemis van een dergelijke regeling niet aan de overdracht van de (zelfstandige) benedenwoning aan klager, die het transport wenste te vervroegen, in de weg behoefde te staan. De regeling zou immers in overwegende mate in het belang van de bovenburen zijn geweest, al kan niet ontkend worden dat ook klager er enig belang bij had dat een behoorlijke regeling op korte termijn tot stand zou komen. Nu toch vaststond dat de bovenburen binnenkort zouden gaan verhuizen is niet onbegrijpelijk dat de notaris er de voorkeur aan gaf eerst na het transport een regeling tussen klager en de (nieuwe) eigenaren van de bovenwoning te bewerkstelligen.

Vervolgens is aan de orde de vraag of de notaris klager persoonlijk, eerder en uitvoeriger had moeten informeren.

De notaris heeft betoogd dat hij een en ander met makelaar M, die hij als vertegenwoordiger van klager beschouwde, heeft overlegd en dat hij meende dat klager aldus via zijn vertegenwoordiger voldoende was geïnformeerd. De notaris heeft voorts betoogd dat hij klager (ongevraagd) en diens adviseur mr. X de onderhavige problematiek voldoende duidelijk had uitgelegd en dat hij begreep dat zij met de aangedragen oplossing tevreden waren.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Of de notaris al dan niet met de makelaar M heeft gesproken is, het navolgende in aanmerking genomen, te dezen niet van belang. Klager heeft – onweersproken – aangevoerd dat hij door de makelaar niet op de hoogte is gesteld. De notaris mocht daar ook niet vanuit gaan nu M, de makelaar van verkopers, niet op grond van het enkele feit dat hij met klager bevriend zou zijn als hun vertegenwoordiger kon worden beschouwd en overigens niet is gesteld noch anderszins gebleken dat de notaris M heeft verzocht klager te informeren. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris te gemakkelijk aangenomen dat zijn mededeling aan M wel bij klager terecht zou komen. Het lag op zijn weg klager zo vroegtijdig als mogelijk te wijzen op de volgens de notaris bestaande problematiek. Daarin is de notaris tekortgeschoten. Gelet op de omstandigheden kan dit niet als een ernstig verzuim worden beschouwd nu gebleken is dat de notaris in ieder geval aan klager de noodzakelijke informatie heeft verschaft, waarin klager aanleiding zag zich tot mr. X te wenden. Aan laatstgenoemde heeft de notaris uitgelegd wat er exact aan de hand was. Niet aannemelijk is dat, indien de notaris in een eerder stadium dergelijke uitvoerige informatie aan klager zelf zou hebben verschaft, de gerezen problemen voorkomen hadden kunnen worden. Het hof is te dezen dan ook evenzeer van oordeel dat de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

In het midden kan worden gelaten of de notaris uit de reactie van klager en mr. X had mogen afleiden dat zij geen bezwaren tegen zijn visie hadden. De notaris heeft immers uit de fax van SRK Rechtsbijstand kunnen opmaken dat klager (toch) bezwaar maakte. Gedurende het telefoongesprek die ochtend heeft de notaris zich kennelijk zodanig jegens klager uitgelaten dat hij zich onder druk gezet voelde en niet heeft begrepen dat de notaris klager uitnodigde om te komen voor overleg in plaats van het tekenen van de akte. Dit laatste kon evenmin worden afgeleid uit de brief van de notaris. Ofschoon de notaris, zoals hiervoor is overwogen, klager in redelijkheid kon adviseren om de transportakte te komen tekenen, is de wijze waarop hij daarover met klager en zijn adviseur heeft gecommuniceerd minst genomen ongelukkig te noemen. Het hof acht dit evenwel niet zodanig ernstig dat dit de notaris tuchtrechtelijk valt aan te rekenen.

Jaar 1998

10.2.17 Borgsom, conflicterende verplichtingen notaris, geheimhouding, zorgplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 2 april 1998, nr. 947/97, WPNR 6325 (1998)

Inhoud

De notaris was uit hoofde van zijn geheimhoudingsplicht niet bevoegd de door hem van de directeur van de bank verkregen inlichting over de koper van de onroerende zaak, prijs te geven aan klager, de verkoper van die zaak.

Het aan de notaris bekende feit dat de koper van de onroerende zaak niet had voldaan aan zijn verplichting uit de koopovereenkomst, alsmede de toen eveneens bij de notaris bestaande wetenschap dat de bank had geweigerd ten behoeve van de koper de borgsom te financieren dan wel het equivalent daarvan te verschaffen in de vorm van een bankgarantie, zouden de notaris ertoe hebben moeten brengen passende maatregelen jegens de koper te treffen. Naarmate de tijd verder verstreek zonder dat de koper zijn beweerdelijk nader gedane betalingsbelofte waarmaakte, groeide voor de notaris de noodzaak te sterker om tot actie over te gaan.

Feiten

Omstreeks 18 mei heeft de notaris van de directeur van de bank van koper te horen gekregen dat de bank niet bereid was de waarborgsom te storten of een bankgarantie af te geven omdat koper, wonende in Portugal, geen activa in Nederland bezat die tot voldoende zekerheid voor de bank zou kunnen strekken. Omstreeks 29 juni stuurt de notaris een brief aan koper om hem te sommeren de waarborgsom te storten of een bankgarantie te geven.

Uitspraak

De klachten komen op het volgende neer.
A. De notaris heeft klager niet geïnformeerd over het feit dat de notaris omstreeks 18 mei te horen heeft gekregen van de directeur van de door koper ten behoeve van financiering van zijn aankoop benaderde bank dat de bank niet bereid was de nodige waarborgsom te storten dan wel bankgarantie te verlenen. Had de notaris klager wél over een en ander geïnformeerd, dan had klager veel eerder tot ontbinding van de overeenkomst kunnen overgaan en zelf koper over diens financiële positie vragen kunnen stellen. De nalatigheid van de notaris in deze heeft klager geschaad.
B. Nadat gebleken was dat koper niet aan zijn verplichting voldeed een waarborgsom of een bankgarantie te verschaffen, heeft de notaris te lang gewacht met het ondernemen van adequate acties ten opzichte van koper.
C. De notaris is zijn toezegging aan klager, inhoudend dat hij klager de helft van de gemiste waarborgsom als schadevergoeding zou voldoen, niet nagekomen.
D. De notaris heeft zich onheus jegens klager gedragen door klager van chantage te beschuldigen.

Ad A
De notaris was, zoals hij in deze met recht tot zijn verweer heeft aangevoerd, uit hoofde van zijn geheimhoudingsplicht niet bevoegd de door hem van de directeur van de bank verkregen inlichting over koper prijs te geven aan klager. Daartoe is het navolgende redengevend.

Analyse van de positie van de notaris, zowel bekend met het hem van de zijde van de bank verschafte gegeven over koper als belast met de notariële zorg in hoedanigheid van geraadpleegde gesprekspartner van klager, levert op dat de notaris in feite stond voor een conflict van plichten. Enerzijds was er zijn – óók in het belang van koper gegeven – geheimhoudingsplicht en tegelijkertijd was er anderzijds zijn plicht zorg te betrachten ten opzichte van klager te wiens behoeve hij optrad en die in beginsel belang kon hebben bij informatie over de financiële mogelijkheden van koper, en dit alles in het kader van de afwikkeling van de koopovereenkomst waarbij de notaris betrokken was.

Dat de notaris in feite voorrang blijkt te hebben gegeven aan zijn verplichting tot geheimhouding door de genoemde informatie niet aan klager door te geven, is gerechtvaardigd op basis van afweging van de in het spel zijnde belangen.

Het enkele feit dat de informatie over de opstelling van de bank jegens koper redelijkerwijze een signaal zou kunnen betekenen dat enig risico kon gaan ontstaan inzake het naleven van de overeenkomst door koper, vormde nog geen dwingend concludent gegeven waaruit de notaris moest afleiden dat de belangen van klager op onoorbare wijze zo ernstig zouden worden geschaad dat daartegen niet zou opwegen het in beginsel primordiale belang van de met de maatschappelijke functie van de notaris fundamenteel verbonden geheimhoudingsplicht.

De hier aan de orde zijnde klacht is dan ook ongegrond.

Ad B
Het aan de notaris op of omstreeks 18 mei bekende feit dat koper niet had voldaan aan zijn verplichting uit de koopovereenkomst, alsmede de toen eveneens bij de notaris bestaande wetenschap dat de bank had geweigerd ten behoeve van koper de borgsom te financieren dan wel het equivalent daarvan te verschaffen in de vorm van een bankgarantie, in onderling verband en samenhang beschouwd, zouden de notaris ertoe hebben moeten brengen reeds zeer kort na 18 mei passende maatregelen jegens koper te treffen.
De daartoe bestaande zorgplicht van de notaris, als deskundige raadgever betrokken bij de belangen van klager, klemt des te meer daar klager hem naar eigen zeggen van medio mei tot medio juni 2-3x per week opbelde, ook thuis, over het uitblijven van de overeengekomen waarborgsom en/of bankgarantie.

Naarmate na verloop van de aangegeven termijn de tijd verder verstreek zonder dat koper zijn beweerdelijk nader gedane betalingsbelofte waarmaakte, groeide voor de notaris de noodzaak te sterker om tot actie over te gaan.

Eerst de brief van de notaris van 29 juni aan koper houdt een onmiskenbare sommatie in. Deze actie is evenwel onder de gegeven omstandigheden te laat in verhouding tot de urgentie van het te dienen belang van klager. Daaraan doet niet af dat klager daags na 18 mei koper nog in het verband van een vriendschappelijk bezoek heeft ontvangen, bij gelegenheid waarvan klager het inmiddels ontstane probleem, gelet op het karakter van het bezoek, niet heeft aangesneden.

Aan het weergegeven oordeel kan ook de brief van de notaris van 7 juni aan koper niet afdoen. Immers, al aangenomen dat deze, aan een Belgisch adres gerichte brief koper heeft bereikt – daaromtrent zijn vragen gerezen in hoger beroep –, zij houdt niet meer in dan een na het verstrijken van 3 weken na 18 mei gedaan ‘dringend verzoek ten spoedigste aan bedoelde verplichtingen te voldoen’, hetgeen weinig adequaat valt te noemen.

Gelet op het vorenoverwogene is de onderhavige klacht gegrond. Terzake moet aan de notaris tuchtrechtelijk het verwijt worden gemaakt dat hij onder het opzicht van deze klacht is tekort geschoten in zorg jegens klager, zij het niet in zodanige mate dat een maatregel op zijn plaats zou zijn.

Ad C
Klager heeft terzake van de door hem gestelde overeenkomst tot vergoeding van zijn schade het bestaan van die overeenkomst tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de notaris niet aannemelijk kunnen maken. De klacht terzake is dan ook zonder grond.

Ad D
Het enkele, door de notaris onbetwist jegens klager gehanteerde woord chantage in een over en weer, naar aannemelijk is, heftiger wordend gesprek tussen partijen getuigt van minder zelfbeheersing. Het gebruik van dat woord biedt evenwel onvoldoende aanknopingspunten voor enig tuchtrechtelijk verwijt aan de notaris. De klacht op dit punt mist dus voldoende grond.

Slotsom
Het vorenstaande leidt tot de navolgende slotsom. Het hoger beroep met betrekking tot de beslissing van de Kamer ten aanzien van de klachten sub A, C en D vermeld is ongegrond. Het hoger beroep met betrekking tot de beslissing van de Kamer betreffende de onder B vermelde klacht is gegrond, maar leidt niet tot een maatregel.

10.2.18 Bevoegdheid tot vervreemding, dienst weigeren, klacht ontvankelijkheid, kostenveroordeling, statutaire bepaling niet te wijzigen

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 25 juni 1998, nr. 149/98, WPNR 6348 (1999)

Inhoud

De notaris had redelijkerwijs niet zonder meer mogen concluderen dat de Stichting bevoegd was het gehele woningcomplex te vervreemden en dat hij daaraan zijn medewerking mocht verlenen. Het had voor de notaris immers duidelijk moeten zijn dat de door hem voorgestane uitleg minst genomen niet geheel strookte met hetgeen de schenkers ten tijde van de schenking van het woningencomplex blijkens de schenkingsvoorwaarden in 1878 kennelijk voor ogen stond. Nu in de statuten van de Stichting, aan wie het geschonkene ter beheer en verhuur was overgedragen, naar die schenkingsvoorwaarden werd verwezen, had de notaris er bedacht op moeten zijn dat de doelstelling aldus moest worden opgevat dat de Stichting haar doel diende te verwezenlijken door zelf de woningen tegen een matige prijs te verhuren.

Ofschoon wijziging van het oorspronkelijke art. 20, waarbij aan het bestuur de bevoegdheid tot wijziging van de doelstelling van de Stichting werd ontnomen, statutair niet uitdrukkelijk was uitgesloten, had de notaris zich van zijn medewerking daaraan dienen te onthouden. Wijziging van de niet-wijzigingsbepaling bij de ene akte, gevolgd door wijziging van de doelstelling bij een andere akte, is een gang van zaken die in het licht van de strekking van art. 2:293 in casu niet kan worden aanvaard. Art. 2:294 geeft een voor de gewraakte wijziging in beginsel wèl begaanbare weg aan via rechterlijke tussenkomst.

Zo er al sprake is van een (aanvankelijk) gebrek in de bevoegdheid van de oorspronkelijke klaagster [het bewonerscomité van een stichting], is dat geheeld doordat zij zich in het rechtsverkeer manifesteert als een vereniging die de belangenbehartiging van degenen die in het woningcomplex wonen tot doel heeft. Voorts kan klaagster, gelet op hetgeen de rechtbank in zijn vonnis heeft overwogen, worden aangemerkt als belanghebbenden bij het transport en de daarmee samenhangende statutenwijzigingen die in april 1996 hebben plaatsgevonden.

Het systeem van het notarieel tuchtprocesrecht laat geen ruimte toe voor de veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.

Feiten

In april 1996 heeft de notaris een transportakte van een woningcomplex gepasseerd, waarbij een stichting verkoper was. Vraag is of de stichting bevoegd was tot vervreemding, in verband met schenkingsvoorwaarden uit 1878 ten laste van de stichting. In mei 1996 zijn de statuten van de stichting gewijzigd voor de notaris. Vraag is of het wijzigen van een niet-wijzigingsbepaling gerechtvaardigd was.

Uitspraak

Het hof behandelt vooreerst het incidenteel appèl omdat dit, nu het ziet op de ontvankelijkheid van het principaal appèl, in zoverre van de verste strekking is.

Het hof is te dien aanzien van oordeel dat zo er al sprake is van een (aanvankelijk) gebrek in de bevoegdheid van de oorspronkelijke klagers, dat is geheeld doordat zij, en velen met hen, zich sedert mei 1997 in het rechtsverkeer manifesteren als een vereniging die de belangenbehartiging van degenen die in het woningcomplex wonen tot doel heeft. Voorts kunnen klagers, gelet op hetgeen de rechtbank in zijn vonnis heeft overwogen – welke overweging het hof tot de zijne maakt –, worden aangemerkt als belanghebbenden bij het transport en de daarmee samenhangende statutenwijzigingen die respectievelijk in april 1996 en mei 1996 hebben plaatsgevonden. Derhalve dient het op niet-ontvankelijkheid gericht beroep van de notaris te worden verworpen.

Met betrekking tot de klacht, inhoudende dat de notaris ten onrechte de transportakte van april 1996 heeft gepasseerd overweegt het hof als volgt.

De notaris had redelijkerwijs niet zonder meer mogen concluderen dat de Stichting op grond van art. 13 bevoegd was het gehele woningcomplex te vervreemden en dat hij daaraan zijn medewerking mocht verlenen.

Het had voor de notaris immers duidelijk moeten zijn dat de door hem voorgestane uitleg van art. 13 minstgenomen niet geheel strookte met hetgeen de schenkers ten tijde van de schenking van het woningencomplex blijkens de schenkingsvoorwaarden in 1878 kennelijk voor ogen stond. Nu in art. 2 van de statuten van de Stichting, aan wie het geschonkene ter beheer en verhuur was overgedragen, naar die schenkingsvoorwaarden werd verwezen, had de notaris er bedacht op moeten zijn dat de doelstelling aldus moest worden opgevat dat de Stichting haar doel diende te verwezenlijken door zelf de woningen tegen een matige prijs te verhuren. Deze doelstelling zou door gebruikmaking van een vervreemdingsbevoegdheid als de notaris voorstaat volledig worden gefrustreerd. Overigens ook het feit dat in art. 12 niets werd bepaald omtrent raadpleging van de contactcommissie in verband met een voorgenomen vervreemding van onroerend goed, maar wel voor een minder ingrijpend gebeuren als de wijziging van de statuten of reglementen had voor de notaris een aanwijzing kunnen zijn dat vervreemding van het woningencomplex uitgesloten moest worden geacht. Onder deze omstandigheden had de notaris dan ook niet zonder meer zijn ministerie mogen verlenen.

Ook de klacht die ziet op de statutenwijziging van mei 1996 treft doel.

Ofschoon wijziging van het oorspronkelijke art. 20, waarbij aan het bestuur de bevoegdheid tot wijziging van de doelstelling van de Stichting werd ontnomen, statutair niet uitdrukkelijk was uitgesloten, had de notaris zich van zijn medewerking daaraan dienen te onthouden. Aan dit oordeel doet niet af dat de Stichting ten tijde van de wijziging geen eigenaar van de woningen meer was. Wijziging van de niet-wijzigingsbepaling bij de ene akte, gevolgd door wijziging van de doelstelling bij een andere akte, is een gang van zaken die in het licht van de strekking van art. 2:293 in casu niet kan worden aanvaard. Art. 2:294 geeft een voor de gewraakte wijziging in beginsel wèl begaanbare weg aan via rechterlijke tussenkomst.

Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig dat terzake daarvan aan de notaris een tuchtrechtelijke maatregel dient te worden opgelegd. Daarbij tekent het hof nog aan dat het systeem van het notarieel tuchtprocesrecht geen ruimte toelaat voor de door klagers mede verzochte veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.

10.2.19 Conservatoir derdenbeslag, geheimhouding, hoger beroep ontvankelijkheid algemeen, tijdstip passeren

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 2 juli 1998, nr. 1049/97, WPNR 6343 (1999)

Inhoud

De notaris heeft het tijdstip waarop de transportakte zou worden verleden met een uur vervroegd en vervolgens een medewerker naar het kadaster gestuurd om de transportakte te doen inschrijven en, in weerwil van het inmiddels gelegde conservatoire derdenbeslag, de netto-opbrengst van de koopsom in contanten aan verkoper uitbetaald. Het stond de notaris niet vrij klager, die de datum en het oorspronkelijke tijdstip via de advocaat van verkoper had vernomen, ervan in kennis te stellen dat de transportakte een uur eerder zou worden gepasseerd, dan wel zijn medewerking daaraan te weigeren. De notaris heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat hij klager niet uit eigen beweging kon melden dat het conservatoire derdenbeslag onjuist was gelegd. Indien de notaris zich in de door klager gewenste zin zou hebben uitgelaten dan wel zijn diensten zou hebben geweigerd, zouden de partijen bij de transportakte hem met recht een partijdige opstelling en schending van zijn geheimhoudingsplicht kunnen verwijten.

Het hof acht het niet aannemelijk dat klager de klacht in eerste aanleg mede namens zijn broer heeft ingediend. Aan dit oordeel doet niet af dat klager in hoger beroep een kopie van een schriftelijke volmacht heeft overgelegd waarbij zijn broer hem machtigt de klachtprocedure tegen de notaris af te handelen. Immers, uit de datering van de kopie-volmacht in samenhang met de gegevens die aan de bovenkant zijn geprint, kan worden afgeleid dat deze volmacht eerst is verleend geruime tijd ná de uitspraak van de Kamer. Derhalve dient de broer niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.

Feiten

De notaris heeft het tijdstip waarop de transportakte zou worden verleden met een uur vervroegd en vervolgens een medewerker naar het kadaster gestuurd om de transportakte te doen inschrijven en, in weerwil van het inmiddels gelegde conservatoire derdenbeslag, de netto-opbrengst van de koopsom in contanten aan verkoper uitbetaald.

Uitspraak

Vooreerst dient de ontvankelijkheid van de broer (B1) van klager in het door hem ingesteld appèl te worden behandeld. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

Het hof acht het, gelet op de inhoud van de aan de Kamer gerichte brieven niet aannemelijk dat klager de klacht in eerste aanleg mede namens zijn broer B1 heeft ingediend. Aan dit oordeel doet niet af dat klager ter zitting van de Kamer heeft verklaard dat hij mede namens zijn broer optrad en in hoger beroep een kopie van een schriftelijke volmacht heeft overgelegd waarbij zijn broer hem machtigt de klachtprocedure tegen de notaris af te handelen. Immers, uit de datering van de kopie-volmacht in samenhang met de gegevens die aan de bovenkant zijn geprint, kan worden afgeleid dat deze volmacht eerst is verleend geruime tijd ná de uitspraak van de Kamer. Derhalve dient broer B1 niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep.

De eerste grief tegen de beslissing van de Kamer ziet op het oordeel van de Kamer dat de klacht niet tegen notaris X is ingediend.

Het hof deelt in deze het standpunt van de Kamer dat blijkens de bewoordingen van de brieven de klacht uitsluitend was gericht tegen de notaris. Uit de tekst ‘Het is mij bekend dat de notaris niet meer in functie is – derhalve richt ik mijn klacht ook aan notariskantoor X, waar dit alles heeft plaats kunnen vinden.’ kan hooguit worden afgeleid dat klager laatstgenoemde notaris aansprakelijk heeft willen stellen voor zover dit vanwege het defungeren van de notaris niet meer mogelijk zou zijn, derhalve subsidiair. Nu klager evenwel in zijn klacht tegen de notaris is ontvangen, dient hieraan voorbij te worden gegaan.

De tweede grief betreft het door de Kamer vastgestelde feitencomplex. Deze grief behoeft als zodanig, gelet op hetgeen hiervoor is vermeld, geen behandeling meer.

De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Uit de formulering van en de toelichting op deze grieven blijkt dat klager de beslissing van de Kamer in volle omvang aan het oordeel van het hof in hoger beroep wenst te onderwerpen.

De klachten houden – kort samengevat – het volgende in.

De notaris heeft ten onrechte het tijdstip waarop de transportakte zou worden verleden met een uur vervroegd en vervolgens onverwijld een medewerker naar het kadaster gestuurd om de transportakte te doen inschrijven en, in weerwil van het inmiddels onder hem gelegde conservatoire derdenbeslag, de netto-opbrengst van de koopsom in contanten aan broer B2 uitbetaald. Een dergelijke onverwijlde inschrijving en contante uitbetaling is ongebruikelijk. De notaris heeft aldus gehandeld terwijl hij geheel op de hoogte was van het geschil tussen klager, zijn broer B1 en hun broer B2. De notaris had moeten beseffen dat klager en broer B1 door deze gang van zaken werden benadeeld. Onder deze omstandigheden had het op de weg van de notaris gelegen om hem, zijn broer B1 en/of hun advocaat mr. A te waarschuwen dat het beslag verkeerd was gelegd dan wel voornoemde ongebruikelijke diensten aan broer B2 te weigeren, aldus klager.

Het hof is van oordeel dat het de notaris niet vrijstond klager, broer B1 en/of mr. A, die de datum en het oorspronkelijke tijdstip via de advocaat van broer B2 had vernomen, ervan in kennis te stellen dat de transportakte een uur eerder zou worden gepasseerd dan wel zij medewerking daaraan te weigeren. De notaris heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat hij klager cs niet uit eigen beweging kon melden dat het conservatoire derdenbeslag onjuist was gelegd. Indien de notaris zich in de door klager gewenste zin zou hebben uitgelaten dan wel zijn diensten zou hebben geweigerd, zouden de partijen bij de transportakte hem met recht een partijdige opstelling en schending van zijn geheimhoudingsplicht kunnen verwijten. Hieraan doet niet af dat de notaris, in het midden gelaten of dit rechtmatig was, het in een eerder stadium wèl tot zijn taak gerekend heeft klager en zijn broer B1 te informeren omtrent het voorkeursrecht en ná het verlijden van de transportakte en de uitbetaling van de koopsom mr. A nog van een en ander op de hoogte heeft gesteld.

Het hof vermag voorts niet in te zien dat de notaris geen gehoor had mogen geven aan het verzoek van broer B2 om zorg te dragen voor onmiddellijke inschrijving van de transportakte en uitbetaling van de koopsom in contanten. Ofschoon aan klager kan worden toegegeven dat een contante uitbetaling van een groot bedrag als in casu in de notariële praktijk, met name ook vanuit verzekeringstechnisch oogpunt, niet gebruikelijk is, gelden omtrent de wijze van uitbetaling van geldbedragen geen wettelijke beperkingen zoals deze ten aanzien van het in ontvangst nemen daarvan wèl gelden. Nu voorts het derdenbeslag niet kleefde mocht hij de wensen van zijn cliënt in dezen niet naast zich neerleggen. Het hof onderschrijft het standpunt van de Kamer dat de notaris hierbij bovendien, naar vermogen, voldoende omzichtig met de belangen van klager is omgegaan door omtrent het derdenbeslag advies in te winnen bij de KNB, collegiaal overleg te plegen en – hetgeen onvoldoende geadstrueerd is weersproken – vóór uitbetaling van de koopsom nog na te gaan of er inmiddels wel beslag onder de Stichting Beheer Derdengelden was gelegd.

Het hof acht ten slotte, gelet op de gedetailleerde verklaring die de notaris tegenover de verklaring van de advocaat mr. A heeft gesteld, niet aannemelijk dat de notaris mr. A omstreeks 15.00 uur zou hebben bezocht en een feitelijk onjuiste mededeling omtrent de betaling van de koopsom heeft gedaan. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om mr. A in deze te horen.

10.2.20 Aansprakelijkheid tuchtrechtelijk, borgtocht, toestemming art. 1:88

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 1 oktober 1998, nr. 106/98, PW 21303, WPNR 6354 (1999), 6387 (2000)

Inhoud

Op het kantoor van de notaris is een akte van borgtocht opgesteld. De notaris had er rekening mee moeten houden dat klager van die akte gebruik zou willen maken. Dan rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht ten aanzien van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen, die beoogd zijn met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede gronden heeft te vertrouwen dat de desbetreffende belanghebbenden reeds voldoende inzicht hadden in hetgeen voor die gevolgen vereist was.

Feiten

Kort gezegd behelst de door klager in hoger beroep gehandhaafde klacht dat:

A. de notaris bij het aangaan van de hypothecaire lening vrijkomende en hem toekomende bedrag van ƒ x,- zonder toestemming van klager en in afwijking van de aan de notaris gegeven opdracht niet op de 63-rekening is gestort maar op de 80-rekening is overgemaakt;

B. de van het kantoor van de notaris afkomstige borgtochtovereenkomst niet is opgesteld met inachtneming van de zorg die de notaris jegens klager had behoren te betrachten en waarop klager heeft vertrouwd en ook mocht vertrouwen.

Uitspraak

Met betrekking tot klacht A overweegt het hof dat het verweer van de notaris niet kan baten. Immers, het faxbericht van 2 april van hypotheekbemiddelaar aan de notaris, bevat het verzoek van de hypotheekbemiddelaar ‘namens cliënten’, te weten klager, aan de notaris, om ‘uit die resterende gelden inzake de hypotheek, een bedrag van ƒ x,- over te maken op de bankrekening van de AO beleggingsclub’. Onder deze omstandigheden kan van de notaris worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van klager. Nu hij zulks heeft achterwege gelaten, moet het ervoor worden gehouden dat de stelling van klager dat hij opdracht gegeven heeft tot overboeking op de 63-rekening voldoende aannemelijk is geworden. Dat de notaris – zoals hij stelt – niet met deze fax bekend was ten tijde van het passeren van de hypotheekakte op 9 april, omdat deze zich niet in het ‘passeerdossier’ zou bevinden op dat moment, is, gelet op de verantwoordelijkheid van de notaris voor de organisatie van zijn kantoor, niet ter zake. Mitsdien is de klacht onder A gegrond.

Ook het verweer van de notaris omtrent klacht B treft geen doel. De notaris heeft immers erkend dat de inhoud van de akte van borgtocht is opgesteld door een medewerker van zijn kantoor. Dat het feitelijke verzoek daartoe door de hypotheekbemiddelaar is gedaan is – mede gelet op de brief van de hypotheekbemiddelaar aan de notaris waarin de hypotheekbemiddelaar de notaris verzoekt de hypotheekakte te verlijden – niet van belang, nu deze ‘overeenkomst’ kennelijk is opgemaakt ten behoeve van klager en zijn personalia vermeldt. Hiervan uitgaande had de notaris er rekening mee moeten houden dat klager van die akte gebruik zou willen maken en dat hij rechtens als opdrachtgever had te gelden. Alsdan rust op de notaris een zwaarwegende zorgplicht terzake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die beoogd zijn met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht vindt haar grens daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de desbetreffende belanghebbenden reeds voldoende inzicht hadden in hetgeen voor die gevolgen vereist was. Vast staat dat in de tekst van die akte van borgtocht – ondanks het feit dat de beide borgen in die akte als gehuwd worden aangeduid – met geen woord wordt gerept over (de mogelijkheid van) het vereist zijn van toestemming zoals omschreven in art. 1:88-1 aanhef en sub d. Evenmin is gebleken dat de hypotheekbemiddelaar of klager door of vanwege de notaris op andere wijze hierop zijn gewezen, noch dat de notaris goede gronden had om aan te nemen dat de hypotheekbemiddelaar, dan wel klager voldoende inzicht had in die gevolgen. Door dit gebrek kon aan de akte de door partijen beoogde werking op eenvoudige wijze worden ontnomen, zoals ook is gebeurd. Het had daarom op de weg van die medewerker gelegen om ofwel de hypotheekbemiddelaar, althans klager op dit gebrek te wijzen, ofwel dit gebrek door het opnemen van een daartoe strekkende clausule te voorkomen. Het achterwege blijven daarvan is de notaris aan te rekenen. Daarbij is niet van belang dat die akte niet in tegenwoordigheid van de notaris is getekend, noch dat er – al aannemende dat de desbetreffende stelling van de notaris juist is – geen contractuele relatie terzake van die akte van borgtocht tussen de notaris en klager bestaat. De klacht is ook in zoverre gegrond.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat het door de notaris ingestelde hoger beroep ongegrond is. Het hof is – met de Kamer in haar bestreden beslissing – van oordeel dat de door de notaris begane feiten zodanig ernstig zijn dat hem terecht de maatregel van berisping is opgelegd.

Jaar 1999

10.2.21 Depot terugbetalen, ontbonden huwelijksgemeenschap, maritaal beslag

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 4 maart 1999, nr. 703/98, WPNR 6401 (2000)

Inhoud

De notaris heeft inzake het door de ex-echtgenote van verkoper gelegd beslag aanvankelijk het civielrechtelijk juiste standpunt ingenomen dat hij niet tot uitbetaling aan haar kon overgaan op grond van het feit dat het geld tot een onverdeeldheid behoorde. Hij had moeten onderkennen dat het hem vervolgens via zijn assuradeur verstrekte rechtskundig advies, dat hij wel tot betaling kon overgaan, onjuist was en hij had derhalve moeten vasthouden aan zijn eerder ingenomen standpunt. De echtgenote kan als deelgenoot immers niet door het enkele afleggen van een (eenzijdige) verklaring, inhoudende dat een tot de ontbonden maar nog niet verdeelde gemeenschap behorend bedrag alleen aan verkoper als mede-deelgenoot toebehoort, bewerkstelligen dat laatstgenoemd bedrag geen deel meer uitmaakt van die onverdeeldheid en mitsdien vrijelijk aan beslaglegster, tevens de andere tot de gemeenschap gerechtigde, kan worden uitgekeerd. Voor een dergelijke ‘afstand’ is de medewerking vereist van verkoper als andere deelgenoot en dat is in het onderhavige geval niet geschied.

Feiten

In de voorlopige verkoopakte van het woonhuis is opgenomen dat klager, de verkoper, ongehuwd is. Nadien bleek dat klager was gescheiden van zijn voormalige echtgenote E en dat hun huwelijksgemeenschap nog niet was verdeeld. E zou dus haar medewerking aan het transport hebben moeten verlenen. Vervolgens heeft E conservatoir maritaal derdenbeslag onder de notaris gelegd op de netto-verkoopopbrengst. Na een verklaring van E keert de notaris aan E ƒ 16.600,- uit, hetgeen later in mindering is gekomen op haar aandeel.

Uitspraak

Kort samengevat verwijt klager aan de notaris dat hij E ertoe heeft bewogen de verklaring af te leggen en daarna tot uitbetaling van het bedrag van ƒ 16.600,- is overgegaan. Volgens klager kon deze verklaring daar niet toe leiden, met name niet omdat zijn voormalige echtgenote niet bevoegd was om zonder zijn (klagers) medewerking over de onder de notaris berustende gelden te beschikken en er conservatoir maritaal beslag op de gelden was gelegd. Volgens klager heeft de notaris een kunstgreep toegepast om de dreigende kort gedingprocedure af te wenden.

Het hof is, anders dan de Kamer, van oordeel dat de notaris in deze tuchtrechtelijk laakbaar jegens klager heeft gehandeld. Daartoe is het volgende redengevend.

De notaris heeft inzake het door E gelegd beslag aanvankelijk het civielrechtelijk juiste standpunt ingenomen dat hij niet tot betaling kon overgaan op grond van het feit dat het geld tot een onverdeeldheid behoorde. De notaris had moeten onderkennen dat het hem vervolgens via zijn assuradeur verstrekte rechtskundig advies, inhoudende dat hij wel tot betaling kon overgaan, onjuist was en had derhalve moeten vasthouden aan zijn eerder ingenomen standpunt. In tegenstelling tot hetgeen van de zijde van de notaris wordt betoogd, kan E als deelgenoot immers niet door het enkele afleggen van een (eenzijdige) verklaring, inhoudende – kort gezegd – dat een tot de ontbonden maar nog niet verdeelde gemeenschap behorend bedrag van ƒ 16.600,- alleen aan klager als mede-deelgenoot toebehoort, bewerkstelligen dat laatstgenoemd bedrag geen deel meer uitmaakt van die onverdeeldheid en mitsdien vrijelijk aan beslaglegster, tevens de andere tot de gemeenschap gerechtigde, kan worden uitgekeerd. Voor een dergelijke ‘afstand’ is de medewerking vereist van klager als andere deelgenoot. Dat is in het onderhavige geval niet geschied. Derhalve had de notaris geen gevolg mogen geven aan de sommatie om tot uitbetaling van het bedrag van ƒ 16.600,- over te gaan. Aan dit oordeel doet niet af dat de notaris (de raadsman van) klager steeds tijdig op de hoogte heeft gesteld van alle correspondentie en deze derhalve tegen de uitbetaling van het bedrag had kunnen opkomen. De klacht is dus terecht voorgedragen. Het hof is echter niet gebleken dat de notaris alsnog tot uitbetaling is overgegaan om klager te benadelen. Ook is, anders dan klager betoogt, niet gebleken dat de notaris om de verklaring heeft verzocht – en derhalve opzettelijk zou hebben uitgelokt – om zich een legitimatie voor uitbetaling te verschaffen en daarmede een dreigend kort geding af te wenden. Deze laatste stelling is overigens reeds onjuist omdat de raadsman van E de notaris niet met een kort geding heeft gedreigd.

Het hof acht de hiervoor geconstateerde onzorgvuldigheid tuchtrechtelijk laakbaar, doch ziet, alles afwegende, geen aanleiding de notaris ter zake een tuchtmaatregel op te leggen.

10.2.22 Informatieplicht notaris, onpartijdigheid, veiling, vervuilde grond

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 29 april 1999, nr. 814/98, WPNR 6377 (1999)

Inhoud

Indien klager de notaris aansprakelijk heeft gesteld en hij daarmee tegenpartij is geworden moet de notaris beseffen dat hij ook onder deze omstandigheden verplicht is partijen juist en op adequate wijze te informeren. De notaris had dienen te vermijden dat hij door dezelfde raadsman als die van verkoper werd vertegenwoordigd. Voor zover de notaris zelf heeft bewerkstelligd dat mr. Y, die volgens de notaris in eerste instantie alleen zijn raadsman was, vervolgens ook de belangen van verkoper is gaan behartigen acht het hof dat dan ook onjuist.

Minder dan 2 uur voor aanvang van de veiling ontving de notaris met de betrekking tot de te veilen onroerende zaak per fax een onderzoeksrapport van een milieukundig adviesbureau, waarop de naam van de opdrachtgever was afgedekt. Dat rapport kwam hem erg vaag voor en het was voor de notaris niet mogelijk om vóór de aanvang van de veiling daarover meer duidelijkheid te krijgen. Het is juist dat de notaris op de veiling tegenover derden geen mededeling omtrent het bestaan en de inhoud van het rapport mocht doen. Het is alleszins aannemelijk dat een dergelijke mededeling – hoe relativerend die ook door de notaris naar buiten zou worden gebracht – een waardedrukkend effect zou hebben gehad, zodat hij met het oog op de belangen van de verkoper daartoe niet kon overgaan. Het had evenwel wél op zijn weg gelegen de veiling uit te stellen.

Feiten

Ongeveer twee uur voor de veiling van de onroerende zaak heeft de notaris per fax en milieurapport ontvangen en daarvan kennis genomen. Het rapport was te vaag om daarvan op de veiling mededeling te doen.

Uitspraak

Eén van de door de notaris geformuleerde grieven betreft het door de Kamer vastgestelde feitencomplex. Deze grief behoeft als zodanig geen behandeling.

De overige door de notaris geformuleerde grieven betreffen, blijkens de daarop gegeven toelichting, vrijwel zonder uitzondering steeds de kern van het geschil tussen partijen. Deze grieven lenen zich daarom voor een gezamenlijke behandeling.

Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of de notaris onzorgvuldig tegenover klager heeft gehandeld door de veiling van de onroerende zaak doorgang te laten vinden, ondanks het feit dat hij tevoren kennis had genomen van de inhoud van het onderzoeksrapport van milieukundig adviesbureau [naam]. Het hof beoordeelt deze kwestie als volgt.

Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat de notaris het rapport eerst per fax te 16.48 uur heeft ontvangen en kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan. In het daarop volgende telefoongesprek met een gegadigde heeft de notaris te kennen gegeven dat het rapport hem erg vaag voorkwam en dat hij een en ander vóór aanvang van de veiling nader zou bespreken. Aannemelijk is dat het adviesbureau na 17.00 uur gesloten was, zodat het niet zinvol was op dat tijdstip contact op te nemen, teneinde meer duidelijkheid omtrent het rapport te verkrijgen, voor zover dat in de korte tijd die nog resteerde voor de daadwerkelijke veiling van de onroerende zaak te omstreeks 18.30 uur nog mogelijk was.

Terecht is van de zijde van de notaris aangevoerd dat hij ten tijde van de veiling tegenover derden geen mededeling omtrent het bestaan en de inhoud van voormeld rapport mocht doen. Het is alleszins aannemelijk dat een dergelijke mededeling – hoe relativerend die ook door de notaris naar buiten zou worden gebracht – een waardedrukkend effect zou hebben gehad, zodat de notaris met het oog op de belangen van de verkoper daartoe niet kon overgaan.

Het had evenwel – zoals de Kamer ook heeft overwogen – wél op de weg van de notaris gelegen de veiling uit te stellen. Hierdoor had naderhand van voornoemd adviesbureau of door inschakeling van een andere milieudeskundige, wél meer zekerheid omtrent de aan- of afwezigheid van eventuele bodemverontreiniging kunnen worden verkregen en had de notaris zijn taak er voor te waken dat potentiële kopers terdege worden geïnformeerd over alle relevante wetenswaardigheden omtrent het onder zijn verantwoordelijkheid te veilen object, naar behoren kunnen uitoefenen.

De zaken die de notaris tot zijn verweer heeft aangevoerd, doen aan het vorenstaande geenszins af. Dat de notaris de indruk heeft gekregen dat hij te doen had met een potentiële gegadigde die er op uit was de prijs van de te veilen onroerende zaak zo veel mogelijk te drukken omdat degene die opdracht had gegeven tot het verrichten van een onderzoek kennelijk anoniem wenste te blijven (diens naam was op de aan de notaris toegezonden fax bedekt) en de inhoud van het rapport naar de mening van de notaris niet erg duidelijk en weinig concreet was en zijn opvatting omtrent de inhoud van het rapport werd bevestigd door de makelaar van verkoper die overigens al enige dagen eerder kennis had genomen van de inhoud van het rapport en de notaris tevens mededeelde dat het adviesbureau hem onbekend was, kan in redelijkheid niet de conclusie dragen dat hij het rapport dan zonder meer naast zich neer kon leggen. Het hof verwerpt het hiermee samenhangende argument dat uitstel van de veiling hoe dan ook tot benadeling van verkoper zou leiden. Een uitstel behoefde niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een lagere opbrengst bij een volgende veiling, nu aanhouding in het Amsterdamse veilingverkeer – naar het hof uit eigen wetenschap bekend is – geenszins een zeldzaam verschijnsel is en geen vragen omtrent de reden daarvan plegen te worden gesteld. Dat een onroerende zaak waarvan de veiling op het laatste moment wordt uitgesteld, ‘besmet’ raakt acht het hof dan ook voorshands niet aannemelijk en daarom passeert het hof het op dit punt door de notaris aangeboden algemene bewijsaanbod als te vaag.

Het hof gaat tevens voorbij aan het verweer van de notaris inhoudende dat hij bij de door hem te nemen beslissing onder meer in aanmerking heeft genomen dat in de veilingvoorwaarden ook melding was gemaakt van het bestaan van de aanwezigheid van een ondergrondse HBO-tank, dat de gegadigden geruime tijd de gelegenheid hebben gehad voorafgaande aan de veiling onderzoek in te stellen naar de eventuele bodemverontreiniging en dat indien in de gevallen waarin aanvragen daartoe zijn ingewilligd een ernstige verontreiniging zou zijn geconstateerd, dit ongetwijfeld eerder naar voren zou zijn gekomen. Terecht is daartegen van de zijde van klager opgeworpen dat dit niet afdoet aan de eigen ambtsplichten van de notaris, op grond waarvan hij zich het belang van de potentiële veilingkoper bij juiste en zo volledig mogelijke informatie over de toestand van het veilingobject had moeten aantrekken.

De notaris heeft verder vergeefs tegen de beslissing waarvan beroep ingebracht dat deze mede is gebaseerd op de onjuiste overweging dat de makelaar én de verkoper al enige dagen voor de veiling bekend waren met het bestaan en de inhoud van het rapport en dat de Kamer tevens ten onrechte bij de beoordeling van de handelwijze van de notaris heeft betrokken de omstandigheid dat de makelaar heeft nagelaten nadere informatie in te bij het adviesbureau in te winnen en de notaris op de hoogte te brengen van het bestaan van het rapport.

Aan de notaris kan weliswaar worden toegegeven dat in deze procedure niet is komen vast te staan dat verkoper enkele dagen eerder dan de notaris van het rapport wist, maar dit geldt wél voor de door verkoper ingeschakelde makelaar, wiens wetenschap aan verkoper dient te worden toegerekend. Wat hiervan ook zij, de terzake door de Kamer geformuleerde overwegingen vormen geen zelfstandig verwijt. In tegenstelling tot hetgeen de notaris betoogt, kan uit de overwegingen van de Kamer niet worden afgeleid dat deze van oordeel is dat met het enkele feit dat de makelaar dan wel verkoper de notaris niet had geïnformeerd, de kwade trouw van deze betrokkene een onmiskenbaar gegeven voor de notaris vormde, op grond waarvan hij reeds had moeten concluderen dat hij niet zonder meer zijn medewerking aan de veiling kon verlenen althans tot een andere beslissing had moeten komen dan het rapport niet te vermelden. Veeleer kan hieruit worden opgemaakt dat de Kamer hiermee heeft willen aangeven dat de notaris hierin ondersteuning voor de in deze door hem te nemen beslissing had kunnen vinden. De andersluidende stelling van de notaris wordt dan ook verworpen.

Het voorgaande leidt er toe dat de Kamer terecht de door klager geformuleerde klacht met betrekking tot de handelwijze van de notaris ten tijde van de veiling gegrond heeft verklaard.

Voorts heeft klager bezwaren geuit met betrekking tot de handelwijze van de notaris bij de afwikkeling van de na de veiling ontstane problemen. Het hof deelt ook hier de zienswijze van de Kamer.

Op het moment dat de notaris werd benaderd met vragen over eventuele verontreiniging van de grond, had hij, althans zijn raadsman, klager niet langer in het ongewisse mogen laten over het bestaan en de inhoud van het rapport. Dat (de raadsman van) de notaris op de door de raadsman van klager bij brief gestelde vragen over ernstige verontreiniging van de door klager gekochte grond bij brief heeft geantwoord dat hem niets bekend was omtrent ernstige verontreiniging en daarvan bij de veiling derhalve geen melding gemaakt behoefde te worden, laat zich, gelet op het eerder ingenomen standpunt van de notaris dat het rapport nietszeggend was en niet kon leiden tot de conclusie dat sprake was van verontreiniging, wel verklaren maar maakt dit niet minder onjuist.

Verder had de notaris dienen te vermijden dat hij door dezelfde raadsman als die van verkoper werd vertegenwoordigd. Voor zover de notaris zelf heeft bewerkstelligd dat mr. Y, die volgens de notaris in eerste instantie alleen zijn raadsman was, vervolgens ook de belangen van verkoper is gaan behartigen acht het hof dat dan ook onjuist, hetgeen de notaris naderhand ook zelf heeft ingezien.

Ook is het hof van oordeel dat de notaris verkeerd heeft gehandeld door niet aan klager te (doen) bevestigen dat hij op grond van art. 15-4 AVA 1993 recht had de grond aan een onderzoek te onderwerpen. De notaris heeft zich naar het oordeel van het hof in dezen te terughoudend opgesteld. De notaris heeft zich nadien nog op het onjuiste standpunt gesteld dat de verplichting tot betaling van de koopsom niet kon worden opgeschort en dat het bodemonderzoek voor de veilingdatum had moeten plaatsvinden. Het hof volgt de notaris niet in zijn verweer dat de wijze waarop tegenover klager is gereageerd te maken heeft met het feit dat hij door klager aansprakelijk was gesteld en daarmee tegenpartij was geworden. De notaris had moeten beseffen dat hij ook onder deze omstandigheden verplicht is partijen juist en op adequate wijze te informeren.

Het hof onderschrijft tenslotte het oordeel van de Kamer dat de door klager opgeworpen klacht dat de notaris de president in kort geding foutief heeft voorgelicht, geen zelfstandige betekenis toekomt, nu dit kan worden aangemerkt als het door de notaris consequent voortbouwen op het door hem ingenomen, maar hiervoor onjuist bevonden standpunt.

Dit betekent dat ook het tweede klachtonderdeel gegrond is.

Thans komt de vraag aan de orde of aan de notaris terzake van de geconstateerde onzorgvuldigheden een maatregel dient te worden opgelegd. Hiervoor acht het hof geen termen aanwezig. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het niet onbegrijpelijk is dat de notaris in deze situatie, waarin hij op het laatste moment werd geconfronteerd met een hem onbekende persoon die hem een rapport toezond waarop de naam van de opdrachtgever was afgedekt, een rapport waaruit hij – als terzake ondeskundig – onder de gegeven tijdsdruk niet zonder meer behoefde af te leiden dat sprake was van een bodemverontreiniging waarnaar dringend een diepgaand onderzoek diende te worden ingesteld en er voor hem ook geen reden meer was hieromtrent nadere informatie in te winnen, de verkeerde weg is ingeslagen. Dat de notaris later ten onrechte heeft volhard in zijn opvatting en onvoldoende adequaat met de situatie is omgegaan, acht het hof onjuist doch – alles overziende – vindt het hof dat gegeven onvoldoende om de notaris een maatregel op te leggen.

Jaar 2000

10.2.23 Passiviteit notaris, toetsen koopovereenkomst

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 13 januari 2000, nr. 407/99, WPNR 6446 (2001)

Inhoud

Het gaat om de vraag of de notaris had kunnen volstaan met een marginale toetsing van de reeds tussen partijen gesloten koopovereenkomst van de woning van klager. Hierbij is van belang dat partijen deze overeenkomst bewust gesloten hebben. Klager had weliswaar het oogmerk zijn wederpartij verzorgd achter te laten in geval van overlijden, er is echter niet komen vast te staan dat hij dit oogmerk aan de notaris heeft medegedeeld. De notaris kreeg te maken met twee personen die weliswaar een affectieve relatie onderhielden maar die allebei een zakelijke achtergrond bezaten. Het hof acht het derhalve niet onbegrijpelijk dat de notaris de koopovereenkomst marginaal getoetst heeft. Gezien de in de transportakte opgenomen wijziging met betrekking tot een op het registergoed rustende (nieuwe) huurovereenkomst tussen partijen en de niet gewijzigde verkoopprijs, had de notaris echter diepgaander vragen dienen te stellen. Hij heeft zich in deze te lijdelijk opgesteld.

Feiten

Partijen hadden reeds een koopovereenkomst gesloten van de woning van klager. Tussen klager/verkoper en koper bestond een affectieve relatie. In de transportakte is opgenomen: ‘de feitelijke levering van het verkochte geschiedt in de staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomsten’.

Uitspraak

In deze zaak gaat het om de vraag of de notaris had kunnen volstaan met een marginale toetsing van de reeds tussen partijen gesloten koop- en verkoopovereenkomst van de woning van klager. Hierbij is van belang dat partijen deze overeenkomst bewust gesloten hebben. Klager had weliswaar het oogmerk zijn wederpartij verzorgd achter te laten in geval van overlijden, echter is niet komen vast te staan dat hij dit oogmerk aan de notaris heeft medegedeeld. De notaris kreeg te maken met twee personen die weliswaar een affectieve relatie onderhielden maar die allebei een zakelijke achtergrond bezaten. Het hof acht het derhalve niet onbegrijpelijk dat de notaris de verkoopovereenkomst marginaal getoetst heeft. Gezien de in de transportakte opgenomen wijziging met betrekking tot een op het registergoed rustende (nieuwe) huurovereenkomst tussen partijen en de niet gewijzigde verkoopprijs, had de notaris echter diepgaander vragen dienen te stellen. De notaris heeft zich in deze te lijdelijk opgesteld. Het verwijt aan de notaris is op dit punt echter niet zodanig dat hij tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

De tweede vraag is of de transportakte een onjuistheid bevat nu in de akte de clausule is opgenomen als onder de feiten vermeld. Klager stelt zich op het standpunt dat hij de in de transportakte genoemde huurovereenkomst 3 weken na het transport van het registergoed heeft getekend en dat op het moment van transport derhalve geen sprake kon zijn van een lopende huurovereenkomst. Het komt het hof echter aannemelijk voor dat de onderhandse huurovereenkomst door klager op dezelfde dag als het transport van het registergoed is getekend. Het navolgende is hiervoor redengevend. De notaris heeft de onderhandse huurovereenkomst opgesteld, welke huurovereenkomst gedateerd is op 21 april. De notaris heeft de aanduidingen [plaatsnaam] en ‘21 april’ herkend als zijn eigen handschrift. Op 21 april heeft klager de transportakte van het registergoed getekend. De onderhandse huurovereenkomst bevat in art. 8 de volgende bepaling. ‘Op 21 april zal huurder, tot zekerheid voor de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in handen van de notaris een waarborgsom storten groot ƒ x,-. Ten slotte heeft de notaris met betrekking tot de verkoop van het registergoed aan klager een afrekening verzonden gedateerd 21 april. Deze factuur geeft aan dat klager zal ontvangen een bedrag van ƒ y,- onder verrekening van een waarborgsom van ƒ z,-. Deze wijze van handelen stemt overeen met de bepaling in de onderhandse huurovereenkomst. Klager stelt ter fundering van zijn lezing geen, althans onvoldoende feiten daartegenover. Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de onderhandse huurovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid op 21 april is getekend en dat derhalve de notaris in deze geen blaam treft.

Aan het ter terechtzitting van het hof door klager gedaan verzoek als deskundigen te horen [naam] en [naam] teneinde een oordeel te vormen omtrent de praktische toepassing van de notariële zorgvuldigheid en de concrete juridische vormgeving van akten in het algemeen en in het bijzonder toegespitst op de scharnierpunten van deze zaak, gaat het hof voorbij. Het hof passeert het op dit punt door klager aangeboden algemeen bewijsaanbod ten dele als niet ter zake en ten dele als te vaag. Het betreft bovendien thema’s die betrekking hebben niet op (vaststelling van) feiten doch op het vigeren van normen. Aan het eerst ter terechtzitting van het hof door klager nog gedaan verzoek getuigen te horen de secretaresse van de notaris en de koper van het registergoed en het aanbod van klager tot het doen verrichten van grafologisch onderzoek, gaat het hof eveneens voorbij. Daarvoor is redengevend hetgeen het hof hiervoor als vaststaand heeft aangenomen, alsmede dat naar het oordeel van het hof tegenover het gefundeerde verweer van de notaris en de in dit geding te beantwoorden vragen, klager te weinig heeft gesteld dat het – mede gezien het in algemene termen vervatte aanbod daartoe – zinvol doet zijn om hem tot het bewijs toe te laten.

10.2.24 Bouwproject, conflicterende verplichtingen notaris, geheimhouding, informatieplicht notaris, ontbinding projectovereenkomst

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 3 februari 2000, nr. 634/99, WPNR 6406 (2000)

Inhoud

In deze zaak gaat het om de vraag of de notaris voorafgaand aan de ondertekening van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst had mogen zwijgen over het feit dat de onderliggende overeenkomst tussen de juridische en de economische eigenaar – al dan niet onder opschortende voorwaarde – was ontbonden. De notaris diende na de ontbindingsverklaring van de juridische eigenaar met deze contact op te nemen en hem in overweging te geven over te gaan tot het inlichten van klager omtrent de (gevolgen van) de ontbindingsverklaring van de juridische eigenaar bij gebreke waarvan hij, notaris, genoopt zou zijn zich terug te trekken als projectnotaris. De overweging dat een dergelijk terugtrekken een negatief effect op het gehele project zou hebben, doet, al aannemende dat dit gevolg zou intreden, aan het voorgaande niet af.

Feiten

Partijen sluiten een koopovereenkomst. De economische eigenaar is verkoper. De onderliggende overeenkomst tussen de juridische en de economische eigenaar is echter ontbonden.

Uitspraak

In deze zaak gaat het om de vraag of de notaris voorafgaand aan de ondertekening van de tussen de daarbij betrokken partijen gesloten koopovereenkomst had mogen zwijgen over het feit dat de onderliggende overeenkomst tussen de juridische en de economische eigenaar – al dan niet onder opschortende voorwaarde – was ontbonden.

De notaris voert ten principale aan dat hoewel in deze zaak een zekere spanning bestond tussen de geheimhoudingsplicht van de notaris en het op zich honorabele belang van klager zo veel mogelijk te weten over de achtergronden en perspectieven van zijn contractspartner (de economische eigenaar) en het bouwproject, in casu voor de notaris echter geen afwegingsmogelijkheid bestond tussen zijn geheimhoudingsplicht en zijn informatieplicht. Dit verweer van de notaris gaat niet op. Het door de notaris geschetste dilemma bestond in casu naar het oordeel van het hof niet. De notaris diende na de ontbindingsverklaring van de juridische eigenaar contact op te nemen met de economische eigenaar en deze in overweging te geven over te gaan tot het inlichten van klager omtrent de (gevolgen van) de ontbindingsverklaring van de juridische eigenaar bij gebreke waarvan hij, de notaris, genoopt zou zijn zich terug te trekken als projectnotaris. De overweging dat ingeval de notaris zich als projectnotaris zou hebben teruggetrokken dit een negatief effect op het gehele project zou hebben, doet, al aannemende dat dit gevolg zou intreden, aan het voorgaande niet af.

De vraag waar het te dezen om gaat is of de notaris in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat de relatie tussen de juridische eigenaar en de economische eigenaar in goede banen was geleid en of de notaris op die dag zijn ministerie had mogen verlenen. De notaris zag zich enerzijds geconfronteerd met een partij (de economische eigenaar) die te maken had met financiële en bouwkundige problemen. Deze problemen leidden tot een moeizame relatie met de juridische eigenaar. Anderzijds was het risico voor klager niet onaanvaardbaar nu klager pas gehouden was tot het verrichten van enige betalingen indien de economische eigenaar de eigendom van het door hem gekochte appartement aan klager zou kunnen leveren en de economische eigenaar jegens klager zijn verplichtingen tot afbouw van het appartement was nagekomen. Daarnaast had de juridische eigenaar zich reeds bereid verklaard zo nodig zelf de verplichtingen van de economische eigenaar op zich te nemen. Voorts mocht de notaris bij klager bekend veronderstellen dat een bouwproject in zijn algemeenheid nimmer vlekkeloos verloopt. Voor het weigeren van zijn ministerie had de notaris over sterke aanwijzingen dienen te beschikken dat een goed afloop twijfelachtig zou zijn. In casu waren deze aanwijzingen niet aanwezig. Onder deze omstandigheden kon de notaris zijn diensten verlenen zoals hij heeft gedaan en komt het hof mitsdien tot het oordeel dat de klacht tegen de notaris ongegrond is.

10.2.25 Koop met geschonken geld, taakopvatting, verhuur aan schenker

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 3 februari 2000, nr. 723/99, WPNR 6411 (2000)

Inhoud

Ondanks het feit dat partijen al een overeenkomst hadden gesloten, welke overeenkomst de notaris enkel door partijen werd gedicteerd, de goedkeuring van derden – een fiscalist en een medewerker van de bank – aan de overeenkomst en de omstandigheid dat de notaris pas in een laat stadium bij de overeenkomst werd betrokken teneinde de akte van koop en verkoop van de door het echtpaar E te kopen woning te passeren en de door de notaris op schrift te stellen onderhandse huurovereenkomst, had de notaris ervoor zorg dienen te dragen dat een belangrijk onderdeel van de overeenkomst – te weten de huurovereenkomst – vóór of gelijktijdig met de transportakte van de woning zou zijn getekend. Voor de notaris was het duidelijk of had het duidelijk dienen te zijn dat de door partijen gewenste huurovereenkomst onderdeel uitmaakte van een veelomvattende overeenkomst tussen partijen waarbij het echtpaar E een woning (met grotendeels door klager geschonken gelden) zou kopen en deze ter beschikking zou stellen aan klager. Klager zou de betreffende woning vervolgens van het echtpaar E huren.

Feiten

Het echtpaar E koopt een woning. Verkoper schonk hen daartoe een groot deel van de koopsom. De akte wordt gepasseerd voor de notaris. De notaris maakt ook een onderhandse huurovereenkomst op, want verkoper zou de woning van het echtpaar E huren.

Uitspraak

In deze zaak gaat het om de vraag of de notaris bij de afhandeling van de door klager en de echtgenoten E verstrekte opdracht de belangen van klager voldoende heeft bewaakt.

Ondanks de lezing van de feiten door de notaris waarin hij stelt dat partijen al een overeenkomst hadden gesloten, welke overeenkomst de notaris enkel door partijen werd gedicteerd, de door klager gestelde goedkeuring van derden – een fiscalist en een medewerker van de bank – aan de overeenkomst en de omstandigheid dat de notaris pas in een laat stadium bij de overeenkomst werd betrokken teneinde de akte van koop en verkoop van de door het echtpaar E te kopen woning te passeren en de door de notaris op schrift te stellen onderhandse huurovereenkomst, had de notaris ervoor zorg dienen te dragen dat een belangrijk onderdeel van de overeenkomst – te weten de huurovereenkomst – vóór of gelijktijdig met de transportakte van de woning zou zijn getekend. Voor de notaris was het of had het duidelijk dienen te zijn dat de door partijen gewenste huurovereenkomst onderdeel uitmaakte van een veelomvattende overeenkomst tussen partijen waarbij het echtpaar E een woning (met grotendeels door klager geschonken gelden) zou kopen en deze ter beschikking zou stellen aan klager. Klager zou de betreffende woning vervolgens van het echtpaar E huren. Het is niet waarschijnlijk dat, indien klager niet een bedrag van ƒ x,- zou hebben gefourneerd, de woning door het echtpaar E zou zijn gekocht en het echtpaar E de woning onder dezelfde voorwaarden aan klager zou hebben willen verhuren. Voor klager was het fourneren van het bedrag van ƒ x,- slechts wenselijk indien hij daarvoor de noodzakelijke zorg van het echtpaar E zou ontvangen met behulp waarvan hij zelfstandig zou kunnen blijven wonen. Het betoog van de notaris dat hij mocht afgaan op de – eenzijdige – mededeling van het echtpaar E dat de huurovereenkomst bij bewoning van de woning zou worden getekend, het uitblijven van een reactie van klager op zijn bevestiging van voornoemde mededeling van het echtpaar E bij brief en het vertrouwen dat hij mocht stellen in de vriendschappelijke verhouding tussen partijen, snijdt geen hout. Juist het ambt van notaris brengt met zich dat de notaris bedacht had dienen te zijn op toekomstige problemen tussen partijen. De notaris had zich in deze zaak meer moeten inspannen om het beoogde resultaat tussen partijen tot stand te doen komen. De notaris had zeker niet enkel op de mededeling van het echtpaar E af mogen gaan dat de huurovereenkomst in een later stadium zou worden getekend. Verificatie van deze mededeling bij klager, voor het passeren van de transportakte, had op de weg van de notaris gelegen. Nu de notaris heeft nagelaten hetgeen hij had behoren te doen, heeft hij de belangen van klager onvoldoende in het oog gehouden en heeft hij klachtwaardig gehandeld.

De notaris stelt zich voorts op het standpunt dat het opstellen van de huurovereenkomst niet tot zijn takenpakket behoorde, doch dat hij zich uit een oogpunt van servicegerichtheid bereid heeft verklaard de tussen partijen overeengekomen afspraken vast te leggen. Het opstellen van de huurovereenkomst heeft de notaris niet aan partijen gedeclareerd. Wat daarvan ook zij, met de Kamer is het hof van oordeel dat de door de notaris geredigeerde concepten bepaald summier genoemd kunnen worden en dat een uitgebreider formulering en een aantal extra bepalingen met betrekking tot onder meer het handelen bij onvoorziene omstandigheden en een conflictregeling voor de hand had gelegen. Ook indien de notaris een dienst kosteloos ter beschikking van partijen stelt, mag van hem verwacht worden dat het niveau van deze dienst voldoet aan de daarvoor geldende normen.

Met betrekking tot de vierde klacht overweegt het hof dat deze geen doel treft. Het hof is van oordeel dat de Kamer haar beslissing op goede gronden heeft genomen. Het hof neemt deze overwegingen derhalve over en maakt deze tot de zijne.

[De Kamer overwoog het volgende. Ook het vierde onderdeel van de klacht treft geen doel. De notaris heeft niet alleen expliciet gesteld dat klager op de hoogte was van de hypotheekvestiging, maar niet valt in te zien dat op de notaris de plicht rustte klager daarover te informeren.]

Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheden tuchtrechtelijk laakbaar, doch ziet, alles afwegende en in het bijzonder rekening houdende met de uitdrukkelijke mededeling van klager aan de notaris dat hij het advies van laatstgenoemde om een zakelijke genotsrecht te vestigen in plaats van een huurovereenkomst aan te gaan niet wenste te volgen, geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel aan de notaris.

10.2.26 Makelaarskosten, passeren akte

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 2 maart 2000, nr. 753/99, WPNR 6412 (2000)

Inhoud

Nadat klager aan de notaris duidelijk had gemaakt dat hij de courtagerekening van de makelaar betwistte, had de notaris de leveringsakte dienen te passeren zoals voorzien en had hij de makelaar in kennis dienen te stellen van het standpunt van klager. Klager heeft uit de opstelling van de notaris de indruk kunnen krijgen, dat het door de notaris voorgestelde depot een voorwaarde was voor het doorgaan van het transport. Tussen het een en ander was evenwel geen verband nu de makelaar geen partij was bij de leveringsakte. Het hof acht het begrijpelijk en aanvaardbaar dat de notaris wenste te bemiddelen tussen klager en de makelaar, doch in casu is deze bemiddeling niet op evenwichtige wijze geschied. De notaris had voorts de depotovereenkomst op schrift dienen te stellen opdat rechten en aanspraken van zowel klager als de makelaar vaststonden.

Feiten

De notaris neemt in zijn eindafrekening de courtagerekening van de makelaar op. Klager gaat met die rekening niet akkoord. De notaris stelt voor om het bedrag van die rekening in depot te houden.

Uitspraak

In deze zaak is de vraag aan de orde of de notaris verweten kan worden dat hij klager niet tijdig heeft geconfronteerd met de courtagerekening van de makelaar. Voorts is aan de orde de vraag of de notaris ten tijde van het passeren van de leveringsakte op de juiste wijze heeft gehandeld toen bleek dat klager niet akkoord ging met de door de makelaar bij de notaris ingediende courtagerekening.

Met betrekking tot het opnemen door de notaris van de courtagerekening van de makelaar in de eindafrekening van de notaris, is het hof van oordeel dat de notaris klager te laat heeft geconfronteerd met de courtagerekening. De notaris heeft de door de makelaar ingediende courtagerekening reeds op 7 november ontvangen, doch de notaris heeft klager pas in kennis gesteld van deze courtagerekening door de verwerking daarvan in zijn afrekening van 20 april daarna. Met de Kamer is het hof van oordeel dat de wijze waarop klager pas op het laatste moment met de courtagerekening werd geconfronteerd, terwijl dat reeds geruime tijd eerder had gekund, niet passend is. Het hof is mitsdien van oordeel dat dit onderdeel van de klacht gegrond is.

Met betrekking tot de vraag of de notaris op de juiste wijze heeft gehandeld toen ten tijde van het passeren van de leveringsakte van de woning klager aan de notaris duidelijk heeft gemaakt dat hij niet akkoord ging met de courtagerekening van de makelaar, is het hof van oordeel dat de notaris in deze zaak heeft gehandeld in strijd met hetgeen in zijn ambt betaamt. Het navolgende is hiervoor redengevend. Nadat klager aan de notaris duidelijk had gemaakt dat hij de courtagerekening van de makelaar betwistte, had de notaris de leveringsakte dienen te passeren zoals voorzien en had hij de makelaar in kennis dienen te stellen van het standpunt van klager. Klager heeft uit de opstelling van de notaris de indruk kunnen krijgen, dat het door de notaris voorgestelde depot een voorwaarde was voor de doorgang van het transport. Tussen het een en ander was evenwel geen verband nu de makelaar geen partij was bij de leveringsakte.

Het hof acht het begrijpelijk en aanvaardbaar dat de notaris wenste te bemiddelen tussen klager en de makelaar, doch in casu is deze bemiddeling niet op evenwichtige wijze geschied. Zoals hiervoor overwogen was de door de notaris voorgestelde mogelijkheid bestaand uit het in depot houden van gelden niet de enige oplossing nu de makelaar geen partij bij de akte van levering was. De notaris had voorts de depotovereenkomst op schrift dienen te stellen opdat rechten en aanspraken van zowel klager als de makelaar vaststonden. Voorts had de notaris zich ervan bewust dienen te zijn dat klager wellicht bedenktijd nodig zou hebben teneinde zijn positie tegenover de makelaar te bepalen. Het voorgaande geldt te meer nu de notaris niet bekend was met enige (schriftelijke) bemiddelingsovereenkomst tussen klager en de makelaar en tevens klager het bestaan van een overeenkomst met de makelaar betwistte. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de klacht tegen de notaris gegrond is.

10.2.27 Roerend-onroerend

Instantie en vindplaats

College van Beroep 21 maart 2000, nr. niet bekend, WPNR 6420 (2000)

Inhoud

De professionele eisen van het ambt brengen mee dat een notaris, zeker óók een notaris met een grote onroerend goed praktijk als de notaris, de literatuur en rechtspraak over het onderscheid roerend-onroerend bijhoudt en beheerst. In voorkomende gevallen zal hij een eigen onderzoek ter plaatse moeten instellen en zijn bevindingen toetsen aan het recht en aan de praktijk van de inspectie. In het notariële ambt of beroep is dat betamelijk.

Feiten

Verkoper levert aan klager/koper een houten chalet met garage, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, kadastraal bekend enz., door koper te gebruiken als woning. Deze omschrijving is overeenkomstig het koopcontract. In de titel van aankomst stond echter vermeld:
A. perceel grond, gelegen op de camping [naam] te [plaats], bekend als kavel X5, uitmakende een ter plaatse voldoende afgepaald gedeelte ter grootte van enz. van het perceel kadastraal bekend enz.,
B. de stacaravan merk Riant-Chalet, staande op voormeld onroerend goed.
Klagers hebben terzake overdrachtbelasting betaald over grond plus stacaravan. Het betreft een voormalige camping. De fiscus heft bij de verkoop van stacaravans op dit terrein geen overdrachtsbelasting sinds het arrest van de Hoge Raad 18 november 1992, BNB 1994/3.

Uitspraak

Klagers verwijten de notaris dat hij de in het koopcontract opgenomen omschrijving heeft overgenomen, terwijl hij in de aankomsttitel had kunnen lezen dat destijds bij de omschrijving van het verkochte onderscheid is gemaakt tussen het perceel grond (onroerend) en de zich daarop bevindende stacaravan (roerend). Door de veelheid van jurisprudentie op dit gebied had de notaris gewaarschuwd moeten zijn.

5.1. Onderwerp van deze klachtprocedure is niet de vraag of de bewuste stacaravan roerend is of onroerend. Het College van beroep moet de beantwoording van die vraag overlaten aan de bevoegde rechter. In deze zaak is alleen van belang of de oordeelsvorming van de notaris heeft voldaan aan professionele maatstaven, te weten of die oordeelsvorming in overeenstemming is met wat in het notariële ambt of beroep betamelijk is.

5.2. Juist in verband met vragen over de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting, maar ook als hypotheek wordt gevestigd, is de status van een stacaravan (roerend of onroerend) van groot praktisch belang. De professionele eisen van het ambt brengen mee dat een notaris, zeker óók een notaris met een grote onroerend goed praktijk als de notaris, de literatuur en rechtspraak over het onderscheid roerend-onroerend bijhoudt en beheerst. In voorkomende gevallen zal hij een eigen onderzoek ter plaatse moeten instellen en zijn bevindingen toetsen aan het recht en aan de praktijk van de inspectie. In het notariële ambt of beroep is dat betamelijk. Voldeed de notaris, toen hij op 17 november 1995 de stacaravan transporteerde, aan die maatstaf?

5.3. Het College van Beroep gaat bij de beantwoording van die vraag uit van het volgende:
– de aankomsttitel spreekt van een stacaravan, staande op een camping;
– van één van de stacaravans daar heeft de Hoge Raad in 1992 uitgemaakt dat hij roerend is;
– daarna heeft de fiscus aan een aantal kopers van stacaravans op die camping overdrachtsbelasting over de stacaravans terugbetaald;
– bij de overdracht kende de notaris noch het arrest van de Hoge Raad, noch de praktijk van de fiscus;
– toch was het arrest gepubliceerd (BNB 1994/3 en Vakstudie 1993, bladzijde 264) en in de literatuur besproken (WPNR 6120/1994, bladzijde 38);
– de notaris is bij de redactie van zijn akte louter afgegaan op een kadastrale beschrijving ‘huis/tuin’ en een taxatierapport melding makende van ‘betonnen fundering’ en ‘aangesloten op alle nutsvoorzieningen’;
– hij heeft die gegevens niet op hun juistheid, volledigheid en wettelijke relevantie onderzocht, maar er wel een oordeel aan verbonden dat in de aankomsttitel geen enkele steun vindt en zelfs daarmee in strijd is.

Het College van Beroep vernietigt de bestreden uitspraak en verklaart de klacht gegrond.

10.2.28 Koopsom

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 8 juni 2000, nr. 1131/99

Inhoud

Vanaf het eerste contact tussen de notaris en de koper is er sprake geweest van twijfel aan de juistheid van de hoogte van de koopsom. De klerk van de notaris heeft de koper in dit verband ervoor gewaarschuwd dat de fiscus mogelijk niet met de hoogte van de koopsom akkoord zou gaan. Tussen verkoper/klager en de notaris heeft voorafgaand aan de levering van de kavel geen rechtstreeks contact plaatsgevonden, maar uitsluitend via de koper. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de notaris klager rechtstreeks schriftelijk of anderszins had dienen te benaderen teneinde hem te verzoeken vóór het passeren van de akte van levering contact met de notaris op te nemen, dan wel klager uit te nodigen persoonlijk te compareren bij de te passeren akte van levering.

Feiten

Klager was voor 28 augustus eigenaar van een kavel bosgrond, groot 1.45.60 ha, met daarop aanwezige opstallen. Bij voorlopige koopovereenkomst van 7 augustus heeft klager de kavel verkocht aan koper, voor een bedrag van ƒ a,-. Op 14 augustus is door klager en koper een uitgebreidere koopovereenkomst getekend. Vanaf het eerste contact tussen de notaris en de koper is er sprake geweest van twijfel aan de juistheid van de hoogte van de koopsom. De klerk van de notaris heeft de koper in dit verband ervoor gewaarschuwd dat de fiscus mogelijk niet met de hoogte van de koopsom akkoord zou gaan. Tussen klager en de notaris heeft voorafgaand aan de levering van de kavel geen rechtstreeks – maar uitsluitend via de koper – contact plaatsgevonden. Op 14 augustus heeft klager een onderhandse volmacht getekend strekkende tot vertegenwoordiging van klager bij het passeren van de akte van levering. Op 28 augustus is ten overstaan van de notaris de akte van levering ten behoeve van voornoemd registergoed verleden. Koper is daarbij in persoon verschenen, klager is alstoen vertegenwoordigd door middel van voornoemde volmacht.

Uitspraak

6. De beoordeling
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft geleid tot de vaststelling van de hiervoor weergegeven feiten maar heeft verder niet geleid tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de Kamer, waarmee het hof zich verenigt, met dien verstande dat het hof tevens van belang acht dat de notaris klager rechtstreeks schriftelijk of anderszins had dienen te benaderen teneinde klager te verzoeken vóór het passeren van de akte van levering contact met de notaris op te nemen, dan wel klager uit te nodigen persoonlijk te compareren bij de te passeren akte van levering.

De Kamer had onder meer het volgende overwogen.
Bij de beoordeling van deze klacht neemt de kamer verder tot uitgangspunt dat vanaf het allereerste contact tussen de notaris en de koper, bij de notaris twijfel bestond over de hoogte van de koopsom alsmede dat door de notaris, eveneens vanaf het begin, dagelijks zonder succes is getracht contact op te nemen met klager. Voorts neemt de kamer tot uitgangspunt dat uit de aan de kamer overgelegde stukken overduidelijk blijkt dat de notaris bekend was – ook ten tijde van het passeren van de transportakte – met de mogelijkheden tot bebouwing van de grond met een recreatieve bestemming. Dit laatste gevoegd bij de al bestaande twijfel omtrent de koopsom maakt dat het in een dergelijk geval op de weg van de notaris ligt zeer nadrukkelijk te onderzoeken of hetgeen uit de stukken als overeenkomst blijkt, ook daadwerkelijk door partijen wordt bevestigd. Daarbij komt nog dat hij uit de stukken, als ervaringsdeskundige, had kunnen opmaken dat er een aanzienlijk verschil zat tussen de werkelijke waarde en de in de overeenkomst opgenomen koopsom. De notaris heeft er in het onderhavige geval echter voor gekozen om af te gaan op de door de koper gedane verklaringen en overgelegde stukken. Met klager is de kamer van oordeel dat, nu de koper kennelijk een regelmatig contact had met de verkoper, het voor de hand had gelegen de koper te verzoeken er voor zorg te dragen dat de verkoper contact op nam met het notariskantoor. Hetgeen achteraf omtrent de gezondheidstoestand van klager naar voren is gebracht en al dan niet is komen vast te staan doet in de beoordeling van deze klacht verder niet meer terzake. Daarover spreekt de kamer dan ook geen oordeel uit. Op grond van bovenstaande overwegingen acht de kamer voldoende feitelijke grond aanwezig voor het verwijt dat aan de notaris is gemaakt. Derhalve dient te worden onderzocht of en in hoeverre enige maatregel dienstig is. Daarbij stelt de Kamer voorop dat tot de grondslag van het in Nederland geldende notariaat behoort het vertrouwen dat dient te bestaan dat notariële akten de werkelijke wil van de daarbij betrokken partijen verwoorden en dat daardoor het maatschappelijk verkeer, bijvoorbeeld ten aanzien van eigendom van onroerende zaken, onverstoord voortgang kan vinden. In de onderhavige situatie wordt getornd aan dat uitgangspunt, hetgeen een duidelijk signaal noodzakelijk maakt. Dat leidt tot de navolgende beslissing.

Verklaart de klacht gegrond. Legt aan de notaris op de maatregel van berisping.

Jaar 2001

10.2.29 Overgangsrecht Wna, volmacht ontoereikend

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 25 januari 2001, nr. 348/00

Inhoud

De notaris heeft gehandeld op basis van een minst genomen kwestieuze volmacht. Hij heeft voorts de akte van 1998 gepasseerd terwijl hij de omvang van de volmacht onvoldoende heeft gecontroleerd. Ten gevolge van een en ander werd in de akte vermeld dat klager aansprakelijk is voor een schuld van een derde, althans dat de hypotheeknemer zich voor wat betreft deze schuld kon verhalen op het door klager verhypothekeerde pand. Voorts heeft de notaris voorafgaand aan het passeren van de akte van 1998 geen contact opgenomen met klager terwijl hij ten gevolge van de in geding zijnde volmacht partij werd bij eerder genoemde akte. Voorgaande omstandigheden tezamen met de omstandigheid dat de notaris eveneens geweigerd heeft na het passeren van genoemde akte een afschrift te zenden aan klager, zodat hij niet in de gelegenheid was kennis te nemen van de inhoud van deze akte, brengt het hof tot het oordeel dat de notaris in deze zaak tuchtrechtelijk uiterst laakbaar heeft gehandeld. Het betoog van de notaris dat de hypotheeknemer niet wenste dat klager werd geconfronteerd omtrent voornoemde akte, is naar het oordeel van het hof bepaald onvoldoende en doet aan het vorenstaande niet af.

Feiten

Uit de beslissing van de Kamer blijken de volgende, kort weergegeven, feiten. Bij notariële akte verleent klager in 1996 een recht van hypotheek aan de geldgever tot zekerheid van hetgeen klager aan geldgever verschuldigd zal zijn of worden. Daarbij verpandt klager voor het geval van wanbetaling van het aan geldgever verschuldigde aan hem alle rechten op de huurpenningen van het verbondene en verleent aan geldgever tevens onherroepelijke volmacht tot verpanding van alle rechten op toekomstige huurpenningen opdat geldgever gerechtigd zal zijn die huurpenningen te ontvangen en daarvoor kwijting te verlenen. In 1998 passeert de notaris een akte van verpanding van huurrechten waarbij partij zijn geldgever en klager. Voor beide partijen treedt als comparant een medewerker van de notaris op, voor wat betreft klager gebaseerd op genoemde volmacht. In die akte verklaart comparant:
– dat een derde, Q, aan geldgever schuldig is ƒ x,- en dat op grond van de kredietfaciliteit klager aansprakelijk is voor deze schuld, althans dat geldgever zich daarvoor mag verhalen op het verhypothekeerde pand;
– dat klager gemeld bedrag wel en degelijk schuldig is aan geldgever en dat geldgever van klager zo nodig aanvullende zekerheid mag verlangen;
– dat de kredietfaciliteit in sommige opzichten de nodige onduidelijkheden bevat, maar dat dat niet verhindert dat geldgever zijn rechten uitoefent en dat klager zich op die onduidelijkheden niet mag beroepen omdat klager mede heeft bijgedragen aan die onduidelijkheden en omdat eenvoudig vast te stellen is wat bedoeld moet zijn en;
– dat klager de schuld aan geldgever erkent tot het bedrag van ƒ x,-.

Uitspraak

In deze zaak heeft de notaris gehandeld op basis van een minst genomen kwestieuze volmacht. De notaris heeft voorts de akte van 1998 gepasseerd terwijl hij de omvang van de volmacht naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft gecontroleerd. Ten gevolge van een en ander werd in eerder genoemde akte vermeld dat klager aansprakelijk is voor een schuld van de derde (Q) althans dat geldgever zich voor wat betreft deze schuld kon verhalen op het door klager verhypothekeerde pand. Voorts heeft de notaris voorafgaand aan het passeren van de akte van 1998 geen contact opgenomen met klager terwijl hij ten gevolge van de in geding zijnde volmacht partij werd bij eerder genoemde akte. Voorgaande omstandigheden tezamen met de omstandigheid dat de notaris eveneens geweigerd heeft na het passeren van genoemde akte een afschrift te zenden aan de advocaat van klager, zodat hij niet in de gelegenheid was kennis te nemen van de inhoud van deze akte, brengt het hof tot het oordeel dat de notaris in deze zaak tuchtrechtelijk uiterst laakbaar heeft gehandeld. Het betoog van de notaris dat geldgever niet wenste dat klager werd geconfronteerd omtrent voornoemde akte, is naar het oordeel van het hof bepaald onvoldoende en doet aan het vorenstaande niet af.

Het hof merkt voorts op dat in hoger beroep ter terechtzitting is gebleken dat de schulden waarvan geldgever heeft gesteld dat deze voor de verantwoordelijkheid kwamen van klager, niet waren opgenomen in de kredietfaciliteit van 1996. De notaris was hiervan op de hoogte. Het voorgaande leidt ertoe dat de betreffende overweging van de Kamer in haar beslissing niet in stand kan blijven nu bij de behandeling van de klacht in hoger beroep uitsluitsel is gegeven omtrent de kennis die de notaris had omtrent de door geldgever op klagers gepretendeerde schuld en de betwisting daarvan door klager.

De feiten waarover geklaagd wordt, zijn door de notaris begaan onder de werking van de Wna van 9 juli 1842, Stb. 1842, 20. Per 1 oktober 1999 is deze wet vervangen door de Wna van 3 april 1999, Stb. 1999, 190. Elk van genoemde wetten heeft haar eigen pakket maatregelen voor het geval een klacht tegen een notaris wordt gegrond bevonden. Mede gelet op de aard van de in het notariële tuchtrecht op te leggen maatregelen, mag naar het oordeel van het hof de invoering van laatstgenoemde wet er niet toe leiden dat – bij een gegrond bevinden van de klacht – aan de notaris een maatregel wordt opgelegd, die zwaarder is dan een maatregel die zou zijn opgelegd overeenkomstig de eerstgenoemde wet. Dit oordeel vindt bevestiging in de opvatting van de regering (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997/1998, 23706, nr. 331b, p. 16) dat uit algemene beginselen van overgangsrecht reeds voortvloeit dat in lopende procedures steeds het oude recht blijft gelden. Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig dat het hof ter zake daarvan onder de huidige wet aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitvoering van het ambt als bedoeld in art. 103-1-c Wna zou opleggen. Op grond van de Wna van 1842 zou het hof de notaris echter de maatregel van berisping met waarschuwing als bedoeld in art. 50c-b Wna 1842 hebben opgelegd. Aangezien de notaris onder de Wna 1999 een zwaardere maatregel opgelegd zou worden dan onder de Wna 1842, is het hof derhalve van oordeel dat in beginsel de notaris de maatregel opgelegd zou dienen te worden van berisping met waarschuwing, dat indien andermaal door hem een der thans in art. 98 Wna 1999 bedoelde handelingen of verzuimen worden gepleegd, een voordracht tot afzetting in overweging zal worden genomen. Het hof zal echter volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping nu met de invoering van laatstgenoemde wet, de mogelijkheid van een voordracht tot afzetting is komen te vervallen en het hof derhalve op grond van het met ingang van 1 oktober 1999 geldende recht, bij waarschuwing deze mogelijkheid niet meer in het vooruitzicht kan stellen.

10.2.30 Conflicterende verplichtingen notaris, dienst weigeren, doorverkoop met prijsverschil, geheimhouding

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 april 2001, nr. 917/00

Inhoud

Er is sprake van twee op zichzelf staande transacties waarbij de levering van het erfpachtrecht met opstallen in dit geval tweemaal op dezelfde dag en ten overstaan van dezeIfde notaris heeft plaatsgevonden. Het standpunt van de notaris dat het hem niet vrij staat aan derden, die geen partij zijn bij een overeenkomst – in casu de doorverkoop – over de inhoud daarvan mededelingen te doen, is juist. De notaris heeft eveneens een zorgplicht die onder meer daarin bestaat dat hij partijen niet het slachtoffer laat worden van ontoelaatbare praktijken. Indien één der partijen bij een overeenkomst mogelijk slachtoffer zou worden van ontoelaatbare praktijken dient de zorgplicht van een notaris of kandidaat-notaris er toe te leiden dat deze diens ministerie weigert.

Feiten

Klager heeft aan Vastgoed BV een erfpachtrecht met opstallen verkocht voor ƒ 750.000,-. Vervolgens heeft Vastgoed BV hetzelfde erfpachtrecht op dezelfde dag doorverkocht aan International BV voor ƒ 1.000.000,-. Vraag is of de notaris aan de doorverkoop zijn medewerking had mogen verlenen.

Uitspraak

Feitelijk is hier sprake van twee op zichzelf staande transacties waarbij de levering van het erfpachtrecht met opstallen in dit geval tweemaal op dezelfde dag en ten overstaan van dezeIfde notaris heeft plaatsgevonden. Het standpunt van de notaris en de kandidaat-notaris dat het hun niet vrij staat aan derden, die geen partij zijn bij een overeenkomst – in casu de doorverkoop aan International BV – over de inhoud daarvan mededelingen te doen, is naar het oordeel van het hof juist. De notaris en de kandidaat-notaris hebben eveneens een zorgplicht die onder meer daarin bestaat dat de notaris of de kandidaat-notaris partijen niet het slachtoffer laten worden van ontoelaatbare praktijken. Anders dan de Kamer is het hof van oordeel dat indien één der partijen bij een overeenkomst mogelijk slachtoffer zou worden van ontoelaatbare praktijken de zorgplicht van een notaris of kandidaat-notaris er toe dient te leiden dat deze diens ministerie weigert. Het doorbreken van de geheimhoudingsverplichting is naar het oordeel van het hof in dergelijke gevallen niet de geëigende weg nu daarmee de belangen van derden mogelijk geschaad worden terwijl indien de notaris of kandidaat-notaris diens ministerie weigert, zulks niet het geval is.

In deze zaak is derhalve de vraag aan de orde of de notaris en de kandidaat-notaris hun ministerie hadden moeten weigeren. Het hof is van oordeel dat hiervoor geen termen aanwezig waren. Daarbij zijn de navolgende omstandigheden van belang. In casu stond een deskundige op dit gebied (makelaar) de klager bij en deze makelaar was tot de conclusie gekomen dat de verkoopprijs van ƒ 750.000,- een reële verkoopprijs was. Hierbij overweegt het hof dat een hogere verkoopprijs bij de doorverkoop niet hoeft te betekenen dat deze hogere verkoopprijs van ƒ 1.000.000,- de juiste prijs voor dit erfpachtrecht is enkel omdat een bepaalde gegadigde bereid is deze prijs te betalen. Objectief gezien was bij de tweede transactie sprake van een normale verkoop zoals de notaris en de kandidaat-notaris na intern overleg juist hebben geconcludeerd. Op grond van het voorgaande is het hof – anders dan de Kamer – van oordeel dat de notaris en de kandidaat-notaris niet tekort zijn geschoten in de naleving van hun zorgplicht en dat evenmin vereist was dat zij navraag zouden dienen te doen bij Vastgoed BV naar de hoogte van de verkoopprijs bij de doorverkoop aan International BV. De klacht is derhalve ongegrond.

10.2.31 Akte (gegevens in -), depot, hoger beroep ontvankelijkheid algemeen, wijzigen koopprijs

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 27 september 2001, nr. 1064/00

Inhoud

De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld door als tegenprestatie in de akte van levering een koopprijs van ƒ 840.000,- in plaats van ƒ 900.000,- op te nemen. Het stond de notaris niet vrij om zonder enige nadere overweging het bedrag van ƒ 60.000,- in verband met herinrichtingskosten in aftrek te brengen op de overeengekomen koopsom van ƒ 900.000,-, met name niet nu door deze handelwijze klager is benadeeld en te weinig overdrachtsbelasting is afgedragen. Voorts had de notaris er beter aan gedaan de optieprijs van ƒ 150.000,- eveneens op te nemen in de leveringsakte. Het had op de weg van de notaris gelegen er zorg voor te dragen dat de inhoud van de notariële akte van optieverlening correspondeerde met de werkelijkheid.

Het had op de weg van de notaris gelegen er zorg voor te dragen dat de inhoud van de notariële akte van optieverlening correspondeerde met de werkelijkheid. Dat hij hiertoe geen actie heeft ondernomen, acht het hof klachtwaardig. Het is immers bij uitstek de taak van een notaris erop toe te zien dat een notariële akte een getrouwe weergave geeft van hetgeen in realiteit is geschied.

Het hof is van oordeel dat de notaris geen verwijt treft, omdat het hem niet vrij staat gelden in depot te nemen indien niet beide partijen dat wensen.

Reeds omdat klager te kennen heeft gegeven dat hij de strafmaat ontoereikend acht, heeft hij naar het oordeel van het hof belang bij zijn hoger beroep.

Feiten

Op 19 juni 1997 werd een akte van optieverlening gepasseerd. Een bijbehorende side-letter, eveneens gedateerd 19 juni 1997, was op die datum (nog) niet op schrift gesteld. De notaris wist dat de optieprijs van ƒ 150.000,- niet overeenstemde met hetgeen partijen waren overeengekomen. Op 20 oktober 1999 werd de akte van levering gepasseerd. Die akte vermeldt als koopprijs ƒ 840.000,- in plaats van ƒ 900.000,- en bevat niet de optieprijs van ƒ 150.000,-.

Uitspraak

De ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.1. De notaris heeft betoogd dat klager niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep wegens gebrek aan belang.
3.2. Klager heeft in zijn appèlschrift aangegeven dat hij een zwaardere maatregel aan de notaris wenst te zien opgelegd.
3.3. Reeds omdat klager te kennen heeft gegeven dat hij de strafmaat ontoereikend acht, heeft hij naar het oordeel van het hof belang bij zijn hoger beroep.
3.4. Het voorgaande leidt tot de beslissing dat klager kan worden ontvangen in zijn hoger beroep.

De beoordeling
7.1. In deze zaak gaat het om de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld bij het verlenen van zijn medewerking aan het opstellen van de side-Ietter en het passeren van de akte van levering op 20 oktober 1999.

7.2. Van belang hierbij is dat de side-Ietter, hoewel gedateerd 19 juni 1997, ten tijde van het passeren van de akte van optieverlening op 19 juni 1997 door mr. X, destijds kandidaat-notaris en kantoorgenoot van de notaris, niet op schrift was gesteld. Vast staat dat de notaris wist dat de door mr. X te passeren akte van optieverlening op het punt van de wijze van betaling van de optieprijs van ƒ 150.000,- niet correspondeerde met hetgeen partijen – naar ’s Hofs oordeel: welbewust, nu niet aannemelijk is geworden dat klager niet volledig op de hoogte was van de strekking van de afspraken, die nadien bij onderhandse akte zijn vastgelegd – waren overeengekomen. Hun nadere afspraken hielden immers in dat ƒ 25.000,- was betaald en het restant nog betaald zou worden voor de uitoefening van het optierecht uiterlijk 31 december 1999, welke afspraken nadien in de met medewerking van de notaris opgestelde side-Ietter zijn opgenomen. De notaris was aanwezig bij het passeren van de akte van optieverlening en heeft desgevraagd verklaard aan mr. X dat partijen nadere afspraken hadden gemaakt omtrent betaling van de optieprijs. Hij heeft nagelaten mr. X omtrent de inhoud van de afspraken te informeren. Het hof is echter van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen er zorg voor te dragen dat de inhoud van de notariële akte van optieverlening correspondeerde met de werkelijkheid. Dat hij hiertoe geen actie heeft ondernomen, acht het hof klachtwaardig. Het is immers bij uitstek de taak van een notaris erop toe te zien dat een notariële akte een getrouwe weergave geeft van hetgeen in realiteit is geschied. De notaris heeft derhalve naar het oordeel van het hof laakbaar gehandeld met betrekking tot dit klachtonderdeel.

7.3. Het hof is met de Kamer van oordeel dat de notaris eveneens onzorgvuldig heeft gehandeld door als tegenprestatie in de akte van levering van 20 oktober 1999 een koopprijs van ƒ 840.000,- in plaats van ƒ 900.000,- op te nemen. Het stond de notaris niet vrij om zonder enige nadere overweging het bedrag van ƒ 60.000,- in verband met herinrichtingskosten in aftrek te brengen op de overeengekomen koopsom van ƒ 900.000,-, met name niet nu door deze handelwijze klager is benadeeld en te weinig overdrachtsbelasting is afgedragen. Voorts had de notaris er beter aan gedaan de optieprijs van ƒ 150.000,- eveneens op te nemen in de leveringsakte. De notaris heeft deze twee onzorgvuldigheden ook erkend. Het hof acht deze handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar. Anders dan de Kamer oordeelt het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de notaris door zijn handelwijze heeft meegewerkt aan het ontduiken van overdrachtsbelasting, omdat zulks boos opzet veronderstelt, hetgeen het hof niet aanwezig acht.

7.4. Klager heeft voorts betoogd dat de notaris weigerde het bedrag van ƒ 60.000,- in depot te nemen. De notaris heeft verklaard dat de tegenpartij in de side-letter dat onwenselijk achtte. Inmiddels is het bedrag in depot gegeven. Het hof is van oordeel dat de notaris terzake van dit klachtonderdeel geen verwijt treft, omdat het hem niet vrij staat gelden in depot te nemen indien niet beide partijen dat wensen.

7.5. Klager heeft voorts betoogd dat de notaris zonder nader onderzoek erfdienstbaarheden heeft geschrapt uit het concept van de leveringsakte. Uit onderzoek door het hof is niet gebleken dat de notaris onjuist heeft gehandeld door de betreffende bepalingen omtrent erfdienstbaarheden te verwijderen uit het concept, zodat de klacht op dit punt niet tot gegrondheid kan leiden.

7.6. Met de invoering per 1 oktober 1999 van de Wna dient het opleggen van een maatregel aan de notaris te geschieden overeenkomstig de regels van laatstgenoemde wet. Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig dat het hof ter zake daarvan onder de huidige wet aan de notaris zowel voor het klachtwaardig handelen in 1997 als het klachtwaardig handelen in 1999 de maatregel van berisping zou opleggen. Op grond van de Wna 1842 zou het hof de notaris echter geen maatregel voor zijn handelen in 1997 hebben kunnen opleggen nu de notaris ten tijde van dit handelen nog kandidaat-notaris was en laatstgenoemde wet niet voorzag in het treffen van maatregelen tegen een kandidaat-notaris. Aangezien de notaris onder de Wna 1999 een zwaardere maatregel opgelegd zou worden dan onder de Wna 1842, daarbij mede in aanmerking genomen dat de notaris de onzorgvuldigheden onder de werking van de Wna 1842 heeft begaan, is het hof mitsdien van oordeel dat de notaris op grond van het overgangsrecht voor het laakbaar handelen in 1997 geen maatregel opgelegd dient te worden.

10.2.32 Conflicterende verplichtingen notaris; dienst weigeren, informatieplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 27 december 2001, nr. 363/01

Inhoud

De vraag is of de notaris zijn ministerie had mogen verlenen. In onderhavige zaak heeft de notaris de akte van levering gepasseerd nadat hij daartoe door de koper en de verkoper was gesommeerd. Met en door het passeren van voornoemde akte zijn echter de belangen van de gemeente geschaad. De notaris had bij de tegenstrijdige belangen zoals deze in casu aanwezig waren zijn ministerie dienen te weigeren en de koper en verkoper in overweging dienen te geven hem in kort geding te dagvaarden zodat de President in kort geding een beslissing zou kunnen geven omtrent het al dan niet passeren van de akte waarbij deze laatste alle belangen in zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken, derhalve ook de belangen van de gemeente.

Feiten

In onderhavige zaak heeft de notaris op 25 augustus 2000 de akte van levering gepasseerd nadat hij daartoe door de koper en de verkoper was gesommeerd. Met en door het passeren van voornoemde akte zijn echter de belangen van de gemeente geschaad. Verkoopster voldeed niet aan één van de voorwaarden voor ontheffing van het anti-speculatiebeding, welk beding inhield dat niet was toegestaan het registergoed gedurende de periode van een jaar na de aanvang van de eerste bewoning te vervreemden.

Uitspraak

Het hof stelt voorop dat de notaris een ministerieplicht heeft, tenzij gegronde redenen voor dienstweigering aanwezig zijn. In geval van twijfel kan de notaris degene die zijn ministerie verlangt, in overweging geven hem, de notaris, te dagvaarden in een kort-gedingprocedure.

(…) De notaris meent dat hij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld door partijen bij de akte van levering te wijzen op de consequenties die het niet in acht nemen van de voorwaarden van het anti-speculatiebeding voor hen zou kunnen opleveren en voorts doordat hij de gemeente in kennis heeft gesteld van het tijdstip van het passeren van de akte. Anders dan de Kamer heeft geoordeeld heeft de notaris naar het oordeel van het hof onjuist gehandeld door de akte van levering te passeren. De notaris had bij de tegenstrijdige belangen zoals deze in casu aanwezig waren zijn ministerie dienen te weigeren en de koper en verkoper in overweging dienen te geven hem in kort geding te dagvaarden zodat de President in kort geding een beslissing zou kunnen geven omtrent het al dan niet passeren van de akte waarbij deze laatste alle belangen in zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken, derhalve ook de belangen van de gemeente. Door zulks na te laten en de akte te passeren is de notaris op de stoel van de rechter gaan zitten. Het geven van een oordeel als ware hij rechter is evenwel geen taak van een notaris. De klacht is derhalve gegrond.

Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, doch ziet – gelet op alle omstandigheden – geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de notaris heeft getracht voor het onderhavige probleem een oplossing te zoeken waarbij met alle standpunten en belangen van partijen zo veel mogelijk rekening werd gehouden.

Jaar 2002

10.2.33 Belehrung, volmacht (passeren bij -), zorgvuldigheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 21 maart 2002, nr. 665/01

Inhoud

Naar het oordeel van het hof is het in het algemeen onvoldoende indien bij een door een notaris opgestelde koopakte enkel de akte wordt toegezonden aan partijen. Minst genomen mag van een notaris worden verwacht dat deze – indien de akte niet ten overstaan van de notaris wordt getekend – een begeleidende toelichtende brief bij de akte meezendt dan wel dat eveneens een concept wordt toegezonden aan partijen. In de onderhavige casus heeft de notaris onvoldoende zorg jegens klaagster betracht door een koopakte op te stellen – welke koopakte op het kantoorpapier de notaris is van opgesteld – en deze koopakte zonder toelichting en zonder vooraf aan partijen een concept te zenden, ter ondertekening mee te geven aan klaagsters wederpartij. In de onderhavige koopakte ontbreekt de clausule met betrekking tot een ontbindende voorwaarde terzake van de financiering volledig. Ten gevolge van de hiervoor omschreven gedraging van de notaris ontstond het risico dat het voor de partijen bij de overeenkomst niet duidelijk was dat in casu een – overigens gebruikelijke – ontbindende voorwaarde ontbrak. Het hof acht de handelwijze van de notaris onzorgvuldig en mitsdien tuchtrechtelijk laakbaar.

Feiten

Op 18 oktober 1999 is de notaris gebeld door één van de eigenaren van de bovenwoning aan de [straat en huisnummer] te [plaats] met de mededeling dat er betreffende die bovenwoning een koopovereenkomst was gesloten met klaagster als koopster. Klaagster zou die bovenwoning kopen tegen een koopprijs van ƒ 475.000,- kosten koper. Aan de notaris werd verzocht een koopovereenkomst op te stellen, hetgeen aldus geschiedde. De koopovereenkomst werd niet ten kantore van de notaris ondertekend, maar op een tussen partijen in onderling overleg afgesproken plaats op 8 november 1999. In de koopovereenkomst werd geen ontbindende voorwaarde terzake de financiering opgenomen. Na ondertekening van de koopakte bleek dat klaagster de financiering van de onroerende zaak niet rond kon krijgen. Vervolgens werd klaagster bij kort geding vonnis van 31 mei 2000 door de president van de rechtbank te Almelo veroordeeld tot ontruiming van bedoelde woning uiterlijk per 7 juni 2000. Thans loopt er bij de rechtbank te Almelo nog een bodemprocedure waarbij van klaagster wegens contractuele boete en kosten in totaal een bedrag van ƒ 60.000,- wordt gevorderd, te vermeerderen met verschuldigde rente. Tot een juridische levering van de onroerende zaak is het als gevolg van het vorenstaande nimmer gekomen.

Uitspraak

6.1. Het hof zal de beslissing van de Kamer in onderhavige zaak vernietigen omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

6.2. In deze zaak wordt de notaris verweten dat hij een koopakte heeft opgesteld zonder dat daarin een ontbindende voorwaarde terzake de financiering was opgenomen terwijl de notaris daarover – naar klaagster stelt – geen contact heeft gehad met klaagster. De notaris heeft omtrent de inhoud van de koopovereenkomst enkel contact gehad met de verkopers en hij heeft de akte vervolgens meegegeven aan de wederpartij (zonder eerst een concept aan beide partijen te verzenden), waarna deze akte later door partijen is ondertekend.

6.3. Naar het oordeel van het hof is het in het algemeen onvoldoende indien bij een door een notaris opgestelde koopakte enkel de akte wordt toegezonden aan partijen. Minst genomen mag van een notaris worden verwacht dat deze – indien de akte niet ten overstaan van de notaris wordt getekend – een begeleidende toelichtende brief bij de akte meezendt dan wel dat eveneens een concept wordt toegezonden aan partijen. In de onderhavige casus heeft de notaris naar het oordeel van het hof onvoldoende zorg jegens klaagster betracht door een koopakte op te stellen – welke koopakte op het kantoorpapier de notaris is van opgesteld – en deze koopakte zonder toelichting en zonder vooraf aan partijen een concept te zenden, ter ondertekening mee te geven aan klaagsters wederpartij. In de onderhavige koopakte ontbreekt de clausule met betrekking tot een ontbindende voorwaarde terzake van de financiering volledig. Ten gevolge van de hiervoor omschreven gedraging van de notaris ontstond het risico dat het voor de partijen bij de overeenkomst niet duidelijk was dat in casu een – overigens gebruikelijke – ontbindende voorwaarde ontbrak. Het hof acht de handelwijze van de notaris onzorgvuldig en mitsdien tuchtrechtelijk laakbaar.

6.4. Partijen verschillen van mening of de notaris telefonisch contact heeft gehad met klaagster omtrent het al dan niet opnemen in de koopakte van de bepaling met betrekking tot ontbinding van de overeenkomst indien klaagster de financiering van het registergoed niet rond zou krijgen. De notaris heeft hieromtrent verklaard dat hij tussen 19 oktober 1999 en 8 november 1999 telefonisch contact met klaagster heeft gehad. In dit gesprek heeft de notaris klaagster verzocht om bij hem aan te komen om de koopovereenkomst te bespreken. Klaagster gaf volgens de notaris aan dat zulks niet nodig was omdat zij vaker registergoederen had gekocht. Vervolgens heeft de notaris de door klaagster met haar wederpartij gemaakte af spraken besproken. Ook het al dan niet opnemen van een ontbindende voorwaarde terzake van de financiering is daarbij aan de orde gekomen. Klaagster deelde volgens de notaris mee dat het opnemen van deze clausule niet nodig was omdat zij de beschikking had over eigen middelen en externe financiering derhalve niet noodzakelijk was. Klaagster heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij ten tijde van de koop van het appartementsrecht aan de [straat en huisnummer] te [plaats] in de veronderstelling verkeerde dat zij het appartementsrecht ten dele zou kunnen financieren uit vrij te komen gelden uit een nalatenschap. Echter, de voormalige echtgenoot van klaagster was er vandoor gegaan heeft met deze gelden, aldus klaagster. Klaagster had een en ander ook duidelijk gemaakt aan haar wederpartij. De verkopers hebben daarop aan klaagster gezegd dat een en ander wel goed zou komen en klaagster heeft hierop vertrouwd.

6.5. De stelling van de notaris dat hij in het door hem met klaagster gevoerde telefoongesprek heeft gesproken over de ontbindende voorwaarde terzake van de financiering en dat klaagster daarbij had aangegeven dat zij uit (grotendeels) eigen middelen de koopsom zou voldoen, komt het hof niet onaannemelijk voor. Hiervoor is redengevend dat de verklaring van klaagster op dit punt aansluit bij de verklaring van de notaris daar zij heeft verklaard dat zij rond 8 november 1999 in de veronderstelling verkeerde dat financiering uit eigen middelen mogelijkheden was. De klacht inhoudende dat de notaris het weglaten van de ontbindende voorwaarde niet zou hebben besproken met klaagster is derhalve ongegrond.

6.6. Het hof acht de handelwijze van de notaris zoals vermeld onder rubriek 6.3 tuchtrechtelijk laakbaar. Het hof zal echter in de onderhavige zaak volstaan met het opleggen van de maatregel van waarschuwing daar de notaris ter zitting van het hof blijk heeft gegeven van inzicht in de onjuistheid van zijn handelwijze.

10.2.34 Informatieplicht notaris

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 16 mei 2002, nr. 1058/01

Inhoud

Het behoort in beginsel tot de taak van de notaris om partijen bij een transactie als bijvoorbeeld de onderhavige te waarschuwen voor de juridische risico’s waaraan zij ten gevolge van die transactie bloot worden gesteld. In bepaalde omstandigheden kan van een notaris verwacht worden dat hij ook waarschuwt tegen zakelijke risico’s. De mate waarin dat zou moeten plaatsvinden hangt dan onder meer af van de duidelijkheid van de inhoud van de overeenkomst die is gesloten tussen partijen, en de mate van deskundigheid van de cliënten.

Feiten

De klacht betreft de medewerking van de notaris aan het op 13 oktober 1995 opmaken van een aantal onderhandse akten in verband met een overdracht van de aandelenportefeuille van Assuradeuren BV van klager en [naam] als aandeelhouders aan koper. Tijdens de betreffende bijeenkomst bleek dat koper een goede bekende was van de notaris.

Uitspraak

6.1. In de onderhavige zaak is aan de orde of de oud-notaris op 13 oktober 1995 klager had dienen te waarschuwen voor het (zakelijk) risico dat hij ten gevolge van de op handen zijnde transactie zou kunnen lopen.

6.2. Het hof stelt bij de beoordeling van onderhavige casus voorop dat het in beginsel tot de taak van de notaris behoort om partijen bij een transactie als bijvoorbeeld de onderhavige te waarschuwen voor de juridische risico’s waaraan zij ten gevolge van die transactie bloot worden gesteld.

Echter, de oud-notaris wordt in de onderhavige zaak verweten dat hij heeft nagelaten om klager te waarschuwen voor zakelijke risico’s die verbonden waren aan de onderhavige transactie. In bepaalde omstandigheden kan van een notaris verwacht worden dat hij ook waarschuwt tegen zakelijke risico’s. De mate waarin dat zou moeten plaatsvinden hangt dan onder meer af van de duidelijkheid van de inhoud van de overeenkomst die is gesloten tussen partijen, en de mate van deskundigheid van de cliënten.

Dat er zakelijke risico’s kleefden aan genoemde transactie was bekend bij partijen. Partijen waren eveneens voldoende deskundig om de risico’s van genoemde transactie te kunnen overzien. De deskundigheid van partijen is in voldoende mate gebleken nu immers klager en [naam] reeds eerder in 1995 betrokken waren bij de overdracht van aandelen alsmede het verpanden van een assurantieportefeuille. De onderhavige transactie had niet een zodanig risicovol karakter dat de oud-notaris, ondanks de mate van deskundigheid van partijen, alsnog partijen nadrukkelijk op deze risico’s had dienen te wijzen.

Het voorgaande leidt tot het oordeel van het hof dat de oud-notaris in de onderhavige zaak niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De klacht is mitsdien ongegrond.

10.2.35 Onafhankelijkheid notaris, bouwproject, ongewenste beïnvloeding

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 september 2002, nr. 1137/01

Zie ook Hof Amsterdam 31 oktober 2002, nr. 145/02 hierna.

Inhoud

In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of de notaris door het op verzoek van de Stichting, waarbij diens kantoorgenoot mr. X [een advocaat – bew.] betrokken was als voorzitter van de Raad van Toezicht, uitbrengen van een offerte en vervolgens aanvaarden van de opdracht om zijn diensten te verlenen ten behoeve van het project tot de bouw en verkoop van 54 appartementen, in strijd heeft gehandeld met een voor zijn beroepsuitoefening relevant wettelijk voorschrift. In het bij zonder dient het hof te onderzoeken of de notaris met zijn handelwijze de voorschriften in art. 17 Wna en de hiermee samenhangende art. 3 en 6 Verordening interdisciplinaire samenwerking en art. 22 Verordening Beroeps- en gedragsregels heeft geschonden. Deze artikelen zien op het waarborgen van een onafhankelijke en onpartijdige houding van de notaris bij de uitoefening van zijn ambt in enig samenwerkingsverband met beoefenaren van bepaalde andere beroepen. Voor het beoordelen van de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld is niet doorslaggevend of de ongewenste beïnvloeding door mr. X daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd. Onder de geschetste omstandigheden stond het de notaris niet vrij zijn diensten te verlenen op de wijze zoals hij heeft gedaan. De notaris heeft door aldus te handelen in het samenwerkingsverband waarvan hij en mr. X deel uitmaakten, naar ’s Hofs oordeel een situatie gecreëerd waardoor de vertrouwensrelatie met cliënten in gevaar kan worden gebracht, mede gezien de niet vrije keuze van de notaris voor kopers van een appartement in geval van een project als het onderhavige.

Feiten

De navolgende feiten worden als vaststaand aangenomen:
a. Door de Woningstichting Goed Wonen te [plaats] (hierna te noemen de Woningstichting) is medio 2001 aan twee notariskantoren de mogelijkheid geboden in te schrijven op het verzorgen van het transport van te verkopen percelen in het bouwproject Het Kwadrant te [plaats]. Het betrof hierbij het kantoor van klagers en het kantoor van de notaris.
b. Na ontvangst van beide offertes heeft de Woningstichting het project toegewezen aan het kantoor van de notaris.
c. Uit een uittreksel van 7 juni 2001 van de Kamer van Koophandel en Fabrieken Centraal Gelderland blijkt, dat ten tijde van deze toewijzing de heer mr. X bij de Woningstichting in functie was als voorzitter van de Raad van Toezicht. Voornoemde mr. X is daarnaast werkzaam als advocaat in dienst van Holding BV.
d. Op 28 december 2000 had de notaris (zowel in persoon, als door middel van zijn praktijkvennootschap) een maatschapsovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Notariaat BV (vertegenwoordigd door mr. X, mr. [naam] en mr. [naam]). Een deel van deze maatschapsovereenkomst is door de notaris op verzoek van de Kamer overgelegd. De wijziging van de vestigingsplaats van de notaris per 1 maart 2001- van Borculo naar Doetinchem – heeft niet geleid tot wijziging van deze maatschapsovereenkomst. Voormelde besloten vennootschap Notariaat BV is daarnaast een dochter van Holding BV.
e. Voorafgaand aan de onderhavige klacht hebben klagers bij brief van 11 juni 2001 de notaris onder andere gewezen op art. 3 van de Verordening Interdisciplinaire Samenwerking van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna te noemen: KNB).
f. De notaris heeft in zijn schriftelijke reactie van 19 juni 2001 niet inhoudelijk op voormelde brief gereageerd. Hij heeft klagers alleen laten weten dat naar zijn mening geen enkel gevaar voor zijn onafhankelijkheid bestond en dat hij dan ook geen reden zag zich aan het project te onttrekken.

Uitspraak

6. De ontvankelijkheid van klagers in hun klacht

6.1. De notaris heeft betoogd dat klagers [een notariskantoor – bew.] alsnog niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij door de verweten gedraging van de notaris niet in enig door het notarieel tuchtrecht beschermen belang zijn te geschaad. Klagers hebben dit gemotiveerd betwist.

6.2. Het hof deelt het standpunt van de notaris niet. Klagers hebben naar ’s Hofs oordeel reeds belang bij het indienen van hun klacht, omdat zij op verzoek van de Stichting ook een offerte hebben uitgebracht. Dit leidt ertoe dat klagers terecht zijn ontvangen in hun klacht in eerste aanleg.

7. De beoordeling
7.1. In de onderhavige zaak ligt de vraag voor of de notaris door het op verzoek van de Stichting, waarbij diens kantoorgenoot mr. X [een advocaat – bew.] betrokken was als voorzitter van de Raad van Toezicht, uitbrengen van een offerte en vervolgens aanvaarden van de opdracht om zijn diensten te verlenen ten behoeve van het project tot de bouw en verkoop van 54 appartementen in [plaats], in strijd heeft gehandeld met een voor zijn beroepsuitoefening relevant wettelijk voorschrift. In het bijzonder dient het hof te onderzoeken of de notaris met zijn handelwijze de voorschriften in art. 17 Wna en de hiermee samenhangende artikelen 3 en 6 Verordening interdisciplinaire samenwerking en art. 22 Verordening Beroeps- en gedragsregels heeft geschonden.

7.2. Van belang hierbij is dat deze artikelen zien op het waarborgen van een onafhankelijke en onpartijdige houding van de notaris bij de uitoefening van zijn ambt in enig samenwerkingsverband met beoefenaren van bepaalde andere beroepen. In hoger beroep heeft de notaris niet langer bestreden dat hij met mr. X een samenwerkingsverband onderhoudt als bedoeld in artikel 1 Verordening interdisciplinaire samenwerking. In de onderhavige zaak is, onder meer gelet op de Statuten van de Stichting waarin is opgenomen als taak van de Raad van Commissarissen de directie gevraagd en ongevraagd van advies te dienen, naar ’s Hofs oordeel komen vast te staan dat mr. X een rol vervulde als functioneel adviseur van de Stichting, die bij het project optrad als verkoopster van de appartementen. De door de notaris overgelegde schriftelijke verklaringen van mr. X en een medewerker bij het notariskantoor die belast was met het uitbrengen van de offerte, alsmede van de directeur van de Stichting, doen hieraan niet af, nu voor het beoordelen van de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld niet doorslaggevend is of de ongewenste beïnvloeding door mr. X daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd. Het gaat er immers niet slechts om of door de handelwijze van de notaris zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid daadwerkelijk wordt beïnvloed, maar ook of de mogelijkheid hiertoe is ontstaan door de gewraakte wijze van uitoefening van zijn werkzaamheden.

7.3. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden, stond het de notaris niet vrij zijn diensten te verlenen op de wijze zoals hij heeft gedaan. De notaris heeft door aldus te handelen in het samenwerkingsverband waarvan hij en mr. X deel uitmaakten, naar ’s Hofs oordeel een situatie gecreëerd waardoor de vertrouwensrelatie met cliënten in gevaar kan worden gebracht, mede gezien de niet vrije keuze van de notaris voor kopers van een appartement in geval van een project als het onderhavige. Het lag op de weg van de notaris en binnen diens mogelijkheden om het ontstaan van een dergelijke situatie te voorkomen, hetgeen hij heeft nagelaten. Bovendien volhardt hij in zijn tuchtrechtelijk laakbare handelwijze.

7.4. Het vorenoverwogene is redengevend voor het oordeel van het hof dat de notaris bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt en in het bij zonder het voorschrift in artikel 3, eerste lid laatste volzin, Verordening interdisciplinaire samenwerking heeft overtreden. Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheid dusdanig ernstig dat ter zake daarvan aan de notaris door de Kamer terecht de tuchtrechtelijke maatregel van berisping is opgelegd. Hieraan doet niet af dat de notaris per 1 juni 2002 op eigen verzoek als notaris is gedefungeerd. Deze omstandigheid staat aan de tenuitvoerlegging van de maatregel van berisping niet in de weg.

10.2.36 Hoor en wederhoor, registerverklaring

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 september 2002, nr. 63/02

Inhoud

De kandidaat-notaris heeft een registerverklaring opgesteld zonder daarbij kennis te nemen van het standpunt van klaagster. Hij heeft hierbij gewezen op zijn geheimhoudingsverplichting en op de mogelijkheid dat klaagster de verjaring zou kunnen stuiten indien zij zou worden geïnformeerd over het in te schrijven feit. Het hof kan de kandidaat-notaris hierin niet volgen. Bij het opstellen van een verklaring van verjaring dient een (kandidaat-)notaris, gelet op de parlementaire geschiedenis van art. 37 Kadasterwet, kennis te nemen van het standpunt van de partij tegen wie de verjaring werkt, behoudens bijzondere omstandigheden die zich in casu niet voordoen. Mocht de kandidaat-notaris het informeren van klaagster strijdig achten met zijn geheimhoudingsplicht, dan zou een situatie kunnen ontstaan, waarin hij weigert zijn ministerie te verlenen. De kandidaat-notaris heeft er evenwel voor gekozen zijn ministerie te verlenen.

Feiten

Verweerder heeft op verzoek van de echtelieden [naam], wonende te [plaats], als plaatsvervanger van notaris mr. [naam] op 29 juli 1999 zonder daarbij zich vooraf van het standpunt van klaagster op de hoogte stellen, een registerverklaring van verjaring als bedoeld in artikel 34 jo. 37, lid 1 sub b van de Kadasterwet opgesteld;
– in deze verklaring verklaart verweerder ten aanzien van een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Middelburg, sectie T, nummer 000 o.m.:

‘(…)
4. De hiervoor sub 1 genoemde opdrachtgevers/belanghebbenden hebben verklaard door verjaring het volgende registergoed te hebben verkregen: een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Middelburg sectie T nummer 000, zoals aangegeven op een aan deze verklaring te hechten tekening;
5. (…)
6. De verjaring heeft plaatsgevonden doordat de hierboven sub 1 genoemde opdrachtgevers/belanghebbenden en hun rechtsvoorgangers gedurende meer dan twintig jaar het bezit van de hiervoor vermelde onroerende zaak hebben gehad en de rechtsvordering van de eigenaar/gerechtigde van/tot de hiervoor vermelde onroerende zaak tot het doen ophouden van de met zijn recht strijdige bezitstoestand, is verjaard.
7. Het is niet bekend of de verjaring door de eigenaar van de vermelde onroerende zaak wordt betwist.
8. Niet iedereen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken is, heeft mij, notaris, medegedeeld met de inschrijving daarvan in te stemmen.
9. Aan mij, notaris is een bewijsstuk overgelegd en aan deze verklaring gehecht, die genoegzaam aantoont dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan.’
– aan genoemde registerverklaring is gehecht een verklaring van een 6-tal getuigen, waarbij deze verklaren ‘dat zij er mee bekend zijn dat van gemeld perceel een oppervlakte zoals aangegeven op de aan deze verklaring te hechten tekening gedeeltelijk is bestraat en tenminste van negentienhonderd vijfenzeventig in gebruik was als parkeerplaats: bij de vorige eigenaar van het pand plaatselijk bekend [straat en huisnummer], [postcode] Middelburg, kadastraal bekend gemeente Middelburg sectie T nummer 000, alsmede sedert drieëntwintig juni negentienhonderd tachtig als zodanig in gebruik bij de huidige eigenaren van gemeld pand te weten de heer [naam] en mevrouw [naam].’
– de hiervoor genoemde registerverklaring van verjaring is op 2 augustus 1999 ingeschreven bij het kadaster;
– klaagster heeft bij overeenkomst van 6 mei 1999 het betreffende perceel aan de buren van de echtelieden [naam] verkocht. Laatstgenoemden hebben op grond van hun eigendomspretentie daarop in de maand juni 1999 conservatoir beslag doen leggen. Daarna volgde in juni tussen klaagster en de echtelieden [naam] overleg. De gemeente heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat geen eigendomsverlies door verjaring was opgetreden. Het overleg leidde niet tot minnelijke oplossing;
– bij vonnis van de president van de rechtbank Middelburg in kort geding gewezen op 8 oktober 1999 is dit beslag op vordering van klaagster opgeheven;
– de president heeft in zijn vonnis o.m. overwogen, dat het enkele feit dat op een openbare berm wordt geparkeerd voorshands niet oplevert dat deze berm daarmee in bezit wordt genomen door degene die parkeert en dat dit niet anders wordt indien de berm met tegels wordt verhard ten behoeve van het parkeergebruik;
– bij vonnis van de rechtbank Middelburg van 4 oktober 2000 is op vordering van klaagster voor recht verklaard dat zij eigenares is gebleven van het betreffende perceelsgedeelte en is voorts de op 2 augustus 1999 verrichtte inschrijving van de registerverklaring van verjaring waardeloos verklaard;
– [naam] heeft tegen dit vonnis het rechtsmiddel van hoger beroep ingesteld, in welke procedure nog niet is beslist.

Uitspraak

6.1. In deze zaak ligt de vraag voor of de kandidaat-notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het als waarnemer van de notaris opstellen en in de openbare registers laten inschrijven van de registerverklaring van verjaring met betrekking tot een stuk grond (berm) in Middelburg, dat in gebruik was als parkeerplaats.

6.2. Het hof verenigt zich – behoudens de vaststelling van de feiten – niet met de beslissing van de Kamer en vernietigt deze beslissing derhalve.

6.3. De kandidaat-notaris heeft de verklaring opgesteld zonder daarbij kennis te nemen van het standpunt van klaagster. Hij heeft hierbij gewezen op zijn geheimhoudingsverplichting en op de mogelijkheid dat klaagster de verjaring zou kunnen stuiten indien zij zou worden geïnformeerd over het in te schrijven feit. Het hof kan de kandidaat-notaris hierin niet volgen. Hierbij neemt het hof tot uitgangspunt dat in de Memorie van Toelichting met betrekking tot de Kadasterwet in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 38 van het ontwerp (thans artikel 37 Kadasterwet) het volgende is opgenomen: ‘(…) Het bepaalde in het eerste lid, onder a, brengt mee dat de notaris in beginsel heeft na te gaan wat het standpunt van de andere betrokken partijen is (…). Het artikel gaat echter niet zo ver om (…) steeds te eisen dat alle belanghebbenden worden opgeroepen. (…)’ (TK, 1981-1987, 17496, nr. 5). Bij het opstellen van een verklaring van verjaring dient een (kandidaat-)notaris, gelet op hiervoor geschetste parlementaire geschiedenis van artikel 37 Kadasterwet, kennis te nemen van het standpunt van de partij tegen wie de verjaring werkt, behoudens bijzondere omstandigheden die zich in casu niet voordoen. Dat de gemeente bezwaar kon maken tegen de inschrijving doet aan dit uitgangspunt niet af. Het stond de kandidaat-notaris dan ook niet vrij de verklaring op te stellen zonder de mening van klaagster te vernemen. Mocht de kandidaat-notaris het informeren van klaagster strijdig achten met zijn geheimhoudingsplicht, dan zou een situatie kunnen ontstaan, waarin hij weigert zijn ministerie te verlenen. De kandidaat-notaris heeft er evenwel voor gekozen zijn ministerie te verlenen. Het risico van stuiting door klaagster kan zich naar ’s Hofs oordeel in casu niet voordoen. Het hof is immers met klaagster van oordeel dat bij het opstellen van de verklaring van verjaring zich ofwel een situatie diende voor te doen waarin [namen] zich terecht op verjaring beriepen, ofwel een situatie waarin geen sprake was van verjaring.

6.4. De kandidaat-notaris heeft voorts een bewijsstuk aan de verklaring gehecht, dat naar zijn mening genoegzaam aantoont dat de verjaring zich inderdaad heeft voorgedaan. Het hof stelt voorop dat de aard van het stuk grond een grondig onderzoek vergt van de kandidaat-notaris naar de vraag of [namen] zich terecht beroepen op verjaring. De door de kandidaat-notaris ingevolge artikel 37 lid 1 sub b aan te hechten bewijsstukken dienen daarbij de elementen van verjaring te bevatten. De door de kandidaat-notaris aangehechte verklaring is naar ’s Hofs oordeel onvoldoende om de verjaring genoegzaam aan te tonen, met name gelet op de aard en ligging van het stuk grond en de bewoordingen die in verklaring zijn gehanteerd.

6.5. Het hof komt tot de conclusie dat de klacht van klaagster gegrond is en dat de kandidaat-notaris op hiervoor vermelde punten heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt.

6.6. Met de invoering per 1 oktober 1999 van de Wna dient het opleggen van een maatregel aan de (kandidaat-)notaris te geschieden overeenkomstig de regels van laatstgenoemde wet. Het hof acht de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig dat, indien de verweten feiten zouden zijn gepleegd onder de thans vigerende wet, het daarvoor de lichtste maatregel van waarschuwing passend acht, mede gelet op de discussie in de literatuur over het onderwerp. Op grond van de Wet op het notarisambt 1842 zou het hof de kandidaat-notaris echter geen maatregel hebben kunnen opleggen nu laatstgenoemde wet niet voorzag in het treffen van maatregelen tegen een kandidaat-notaris. Mitsdien is het hof van oordeel dat de kandidaat-notaris op grond van het overgangsrecht geen maatregel opgelegd kan worden.

10.2.37 Onpartijdigheid, samenwerking met andere beroepsgroepen

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 31 oktober 2002, nr. 145/02
Zie ook Hof Amsterdam 5 september 2002, nr. 1137/01 hiervóór.

Inhoud

De notaris is opgetreden als projectnotaris – in die zin dat kopers van een stuk grond en de daarop te bouwen woning in het project geen vrije notariskeuze hadden, maar zich tot de notaris dienden te wenden teneinde de eigendom van het stuk grond en de daarop te bouwen woning te verkrijgen –. Daarnaast nam zij zelf met haar echtgenoot deel aan het project als koper. Het verwijt van klagers dat de notaris zich hiervan had dienen te onthouden om een belangenverstrengeling te voorkomen is terecht voorgesteld. Met de Kamer is het hof van oordeel dat de kwaliteit van deelnemer in het project en die van projectnotaris niet met elkaar verenigbaar zijn.

Vermeden had moeten worden – door middel van een signaleringssysteem in het kantoor van de notaris of anderszins – dat de kantoorgenoten zich ten behoeve van [naam] als projectontwikkelaar van project [naam] mengden in de kwestie rondom het faillissement van [naam], nu de notaris als projectnotaris bij het project betrokken was. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat voor het beoordelen van de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld op dit punt, niet doorslaggevend is of de ongewenste beïnvloeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd.

Feiten

2.1. Klagers en de notaris tezamen met haar echtgenoot hebben als koper van een woning deelgenomen aan het project [naam]. Dit project is uitgevoerd door Vastgoed Ontwikkeling BV. Het project betrof een achttal woningen.

2.2. De notaris trad ten aanzien van dit project ook op als projectnotaris. Haar bemoeienis betrof het onder eigen verantwoordelijkheid opstellen van de concept-koopaannemingsovereenkomst, het passeren van de leveringsakte en voor een aantal kopers – waaronder niet de klagers – het passeren van de hypotheekakte. Haar eigen leveringsakte werd gepasseerd door een andere notaris. Ingevolge artikel 4 lid 1 van genoemde overeenkomst is bepaald dat kopers de laatste termijn van de bouwsom van 5% dienden te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris.

2.3. Het project werd door Vastgoed Ontwikkeling aanbesteed aan Aannemingsbedrijf BV. De kopers dienden meerwerk rechtstreeks aan de aannemer op te dragen. Problemen zijn ontstaan toen de aannemer bij brief van 12 april 2001 Vastgoed Ontwikkeling liet weten niet in staat te zijn langer aan haar verplichtingen te voldoen. Op 18 april 2001 is het faillissement van de aannemer uitgesproken.

2.4. Daags na dit faillissement is een kopersbijeenkomst gehouden, waarvoor de ruimte beschikbaar was gesteld in het kantoor van de notaris. Onder meer is door Vastgoed Ontwikkeling besproken onder eigen beheer met medewerking van de al ingeschakelde onderaannemers het meerwerk uit te voeren. Voorwaarde hiertoe was wel dat de al door de aannemer gefactureerde bedragen niet aan de aannemer noch aan diens curator zouden worden betaald, maar via Vastgoed Ontwikkeling beschikbaar zouden komen voor de onderaannemers die dit hard nodig hadden.

2.5. Het kantoor van de notaris heeft nog uit andere hoofde bemoeienis gehad met deze zaak in die zin dat de advocaten [naam] en [naam], kantoorgenoten van de notaris, zijn opgetreden als raadslieden van Vastgoed Ontwikkeling en uit dien hoofde brieven hebben verzonden aan klagers. Kort voor het indienen van deze klacht heeft de notaris hiervan voor het eerst kennis gekregen en is zij hiertegen opgetreden.

Uitspraak

7.1. De notaris heeft aangevoerd dat de Kamer het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door het bij de beoordeling betrekken van een brief van klagers – met bijlagen –, waarvan de inhoud haar niet bekend was. Aan haar was ook geen gelegenheid geboden hierop te reageren. Dit bezwaar van de notaris tegen de gang van zaken in eerste aanleg behoeft geen nadere bespreking, omdat deze door haar gestelde tekortkoming, wat daar ook van zij, ten gevolge van de behandeling in hoger beroep is hersteld.

7.2. In deze zaak gaat het er om of de notaris zorgvuldig heeft gehandeld bij het uitoefenen van haar werkzaamheden met betrekking tot het project [naam] te [plaats].

7.3. Vast is komen te staan dat de notaris terzake van het project is opgetreden als projectnotaris – in die zin dat kopers van een stuk grond en de daarop te bouwen woning in het project geen vrije notariskeuze hadden, maar zich tot de notaris dienden te wenden teneinde de eigendom van het stuk grond en de daarop te bouwen woning te verkrijgen –, hetgeen zij ook zelf heeft erkend. Daarnaast nam zij zelf met haar echtgenoot deel aan het project als koper. Het verwijt van klagers dat de notaris zich hiervan had dienen te onthouden om een belangenverstrengeling te voorkomen is terecht voorgesteld. Met de Kamer is het hof van oordeel dat de kwaliteit van deelnemer in het project en die van projectnotaris niet met elkaar verenigbaar zijn. De klacht is op dit onderdeel gegrond.

7.4. Ten gevolge van de dubbelrol die de notaris op zich had genomen, kon er voor klagers onduidelijkheid bestaan in welke hoedanigheid zij de vergadering van 19 april 2001 bijwoonde. Uit het verslag van de kopersbijeenkomst is evenwel niet gebleken dat is opgeroepen tot ongeoorloofde daden, waartegen de notaris had moeten optreden. Van een dreigende overtreding van artikel 344 Sr was dan ook geen sprake, zodat de notaris niet verweten kan worden dat zij onvoldoende heeft gerespondeerd op een dergelijke dreiging. Aannemelijk is geworden dat de notaris zich in voldoende mate heeft gekweten van haar taak tot voorlichting van klagers en de overige kopers. Hoewel de notaris er beter aan had gedaan haar onduidelijke positie op de bijeenkomst niet te laten ontstaan, waarvan de oorzaak onder 7.3 reeds is besproken, treft haar geen verwijt ten aanzien van de wijze waarop zij tijdens deze vergadering heeft gehandeld. De klacht faalt op dit onderdeel.

7.5. Het hof deelt de opvatting van de Kamer omtrent het optreden van twee advocaten, die met de notaris in een samenwerkingsverband werkzaam zijn. Vermeden had moeten worden – door middel van een signaleringssysteem in het kantoor van de notaris of anderszins – dat de kantoorgenoten zich ten behoeve van [naam] als projectontwikkelaar van project [naam] mengden in de kwestie rondom het faillissement van de aannemer, nu de notaris als projectnotaris bij het project betrokken was. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat voor het beoordelen van de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld op dit punt, niet doorslaggevend is of de ongewenste beïnvloeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd. De klacht is op dit onderdeel gegrond.

7.6. Het hof zal de bewijsaanbiedingen van de notaris afwijzen, reeds omdat deze onvoldoende concreet dan wel niet ter zake dienend zijn.

7.7. Het vorenoverwogene is redengevend voor het oordeel dat de notaris in voege als voormeld bij de begeleiding van het project in gebreke is gebleven en dat zij in zoverre heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in haar ambt betaamt. Het hof is van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig zijn dat de Kamer terzake daarvan aan de notaris terecht de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd.

10.2.38 Informatieplicht notaris, koop bosgrond, teleurgestelde verwachtingen, wijzigen bestemmingsplan

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 14 november 2002, nr. 64/02

Inhoud

Teleurgestelde toekomstverwachtingen met betrekking tot eventuele bestemmingsplanwijziging van een gekocht perceel bosgrond kan de notaris niet worden aangerekend. Evenmin heeft hij een informatieplicht met betrekking tot eventuele toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van de verkochte bosgrond.

Feiten

a. In verschillende landelijke dagbladen zijn advertenties geplaatst waarin als veilige geldbelegging te koop werden aangeboden percelen grond (bosgrond met houtopstand), onder andere in de omgeving van [naam]. In de advertenties werd vermeld dat het perceel ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid … t.z.t. bebouwd kan worden’ of dat ‘vaststaat – niet onomstotelijk – dat het perceel t.z.t bebouwd kan worden’ of dat ‘verwacht wordt dat de kavels t.z.t bebouwd kunnen worden’.
b. Indien belangstellenden op deze advertenties reageerden werden zij schriftelijk uitgenodigd voor een informatiebijeenkomst en een bezichtiging ter plaatse. In de uitnodigingsbrief stond onder andere vermeld: ‘Het is niet zo dat van gemeentewege reeds iets bekend is over bebouwing te zijner tijd. Het stellige vaststaat is de mening van ondergetekende in die zin dat het zijn verwachting is, mede gebaseerd op de prima ligging bij een voorname villawijk. Het is haast onmogelijk dat u na bezichtiging anders over die verwachting denkt!’ of woorden van overeenkomstige inhoud en strekking.
c. Na de informatiebijeenkomst en bezichtiging werden belangstellenden in staat gesteld een perceel grond te kopen. Daartoe kregen zij ter tekening een (voorgedrukte) koopovereenkomst voorgelegd. In die overeenkomst waren onder meer de volgende standaardbepalingen opgenomen:
‘– De bestemming van het gekochte is bos in de zin van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Koper is ermee bekend dat er op het gekochte niet mag worden gebouwd cq. geen opstallen mogen worden gesticht en dat het gekochte niet mag worden gebruikt als staanplaats voor onderkomens.
– Van deze overeenkomst zal voor of op uiterlijk … (hier werd met pen de datum ingevuld) een definitieve koopakte worden opgemaakt ten overstaan van notaris mr. [naam] te [plaats], waarvan de rechten en kosten worden gedragen door de verkoper.’
d. Als verkoper van de percelen werd in de koopovereenkomst genoemd [naam] respectievelijk de besloten vennootschap [naam] BV. [naam] is bestuurder van de BV.
e. Klagers hebben onder de hiervoor geschetste omstandigheden percelen grond van [naam] dan wel van [naam] BV gekocht. Deze percelen zijn vervolgens ten overstaan van de notaris geleverd. Daarbij compareerden klager onder 1 (tweemaal), klager onder 2 en klager onder 4 in persoon en de overige klagers bij volmacht.
f. In de respectieve akten van levering is telkens melding gemaakt van het feit dat aan klagers een perceel bosgrond werd geleverd. Ook in de volmachten is vermeld dat deze betrekking hadden op de aanvaarding van een perceel bosgrond.
g. Klagers hebben inmiddels uit een brief van Gedeputeerde Staten van Gelderland van 12 februari 2001, althans uit publicaties in pers, vernomen dat de door hen gekochte bospercelen in de toekomst niet in aanmerking komen voor bebouwing in de vorm van een (recreatie)woning.

Uitspraak

7.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het passeren van de leveringsakten ten behoeve van klagers van de stukken bosgrond is dat een notaris ten aanzien van zijn cliënten de plicht heeft om partijen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de inhoud van de akte. Vast staat dat klagers wisten dat zij bosgrond hadden gekocht, welke stukken grond ook als zodanig door kopers dienden te worden gebruikt. Dit blijkt ook uit de inhoud van de ten overstaan van de notaris gepasseerde leveringsakten. Klagers stellen dat zij deze grond kochten in de verwachting daarop – na wijziging van de huidige bestemming – binnen afzienbare tijd een woning te kunnen bouwen en dat de notaris hen had moeten informeren dat een bestemmingswijziging niet in de rede lag. Deze verwachting van klagers is de notaris niet aan te rekenen. Van hem kan ook niet gevergd worden dat hij zijn cliënten inlicht omtrent deze eventueel toekomstige ontwikkelingen, welke ook voor de notaris onbekend waren.

7.2. Klagers stellen dat de notaris hen voorts had dienen te waarschuwen voor het financiële risico dat zij liepen, met name nu hij wist dat de verkoper een aanzienlijk lagere koopprijs had betaald voor de grond dan de prijs die klagers betaalden. De notaris moet er volgens klagers immers op toezien dat geen misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde of feitelijk overwicht. De notaris heeft een zorgplicht die onder meer daarin bestaat dat de notaris partijen niet het slachtoffer mag laten worden van ontoelaatbare praktijken. Indien één der partijen bij een overeenkomst mogelijk slachtoffer zou worden van ontoelaatbare praktijken dient de zorgplicht van een notaris ertoe te leiden dat deze, indien hij daarvan op de hoogte is, zijn ministerie weigert. Het doorbreken van de geheimhoudingsverplichting, door het verstrekken van informatie over transacties van derden, is naar het oordeel van het hof in dergelijke gevallen in de regel niet de geëigende weg, nu daarmee de belangen van derden mogelijk geschaad worden, terwijl indien de notaris zijn ministerie weigert, zulks in principe niet het geval is.

7.3. In deze zaak is derhalve de vraag aan de orde of de notaris zijn ministerie had moeten weigeren. Het hof is van oordeel dat hiervoor geen termen aanwezig waren. Daarbij zijn de navolgende omstandigheden van belang. De notaris mocht aannemen dat klagers wisten wat zij kochten. Van ontoelaatbare praktijken bij de verkoop van de bosgrond, waarvan de notaris op de hoogte was of had moeten zijn, is niet gebleken. De verwachting van klagers dat op de grond gebouwd zou kunnen worden was naar eigen zeggen gebaseerd op mededelingen van de verkopers, ten aanzien waarvan de rechtbank te Zwolle bij vonnis van 16 januari 2002 heeft beslist dat van misleiding door de verkopers geen sprake is geweest. Hierbij overweegt het hof voorts dat niet is komen vast te staan dat de verkoopprijs van het stuk grond die klagers betaalden dermate hoog was, dat gevreesd zou moeten worden voor misbruik door de verkopers van juridische onkunde of feitelijk overwicht.

7.4. Anders dan de Kamer in haar beslissing overweegt, is naar ’s Hofs oordeel in casu niet vereist dat de notaris zich voorafgaand aan het passeren van de leveringsakten had dienen te vergewissen van de wijze waarop de verkoop had plaatsgevonden. Zo de notaris al op de hoogte zou zijn geweest van het kooptraject (met inbegrip van de verkaveling), hetgeen het hof onder de geschetste omstandigheden aannemelijk voorkomt, met name nu de naam van de notaris is opgenomen in de koopovereenkomsten, rustte op hem geen plicht klagers verdergaand te informeren dan hij – naar vast staat: in ieder geval omtrent de hoedanigheid van het gekochte – heeft gedaan.

7.5. Op grond van het voorgaande is het hof – anders dan de Kamer – van oordeel dat de notaris niet tekort is geschoten in de naleving van zijn zorgplicht en dat hij voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Van hem behoefde dan ook niet meer inspanningen te worden verwacht dan de inspanningen die hij zich heeft getroost.

Jaar 2003

10.2.39 Aansprakelijkheid tuchtrechtelijk, rechercheplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 3 april 2003, nr. 193/02, PW 21674

Inhoud

De notaris heeft ter zitting erkend dat door zijn ervaren medewerkers [geen kandidaat-notarissen – bew.] fouten zijn gemaakt, voor welke fouten hij echter meent tuchtrechtelijk niet aansprakelijk te kunnen worden gehouden, nu deze niet het gevolg zijn van een onjuiste organisatie van de werkzaamheden binnen het kantoor van de notaris. Op de notaris rust bij de levering van registergoederen of de vestiging daarop van beperkte rechten een eigen plicht om het nodige onderzoek te verrichten. De notaris kan zich daarbij niet zonder meer verlaten op zijn medewerkers doch dient zelf het resultaat van hun werkzaamheden te controleren. Voor fouten die (mede) het gevolg zijn van een gebrek aan controle is de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk.

Feiten

Klaagster (Beheer BV) leent op 7 maart 1996 ƒ 800.000,- aan Aannemingsmaatschappij BV, tegen een rente van 20% per jaar voor een periode van zes maanden onder hypothecair verband op diverse appartementen. De akte wordt verleden door mr. S, destijds kandidaat-notaris, als plaatsvervanger van de notaris. Na zes maanden loopt de lening door voor onbepaalde tijd, in die zin dat partijen overeenkomen dat Aannemingsmaatschappij over de lening kan blijven beschikken tegen – zoals gesteld door klager – de rente van 20% per jaar tot het royement van de hypotheek bij de verkoop van de appartementen.

Inmiddels is Aannemingsmaatschappij in juli 1996 begonnen met de verkoop van de in totaal dertig appartementen waaruit het onderpand bestaat. In september 1998 zijn alle dertig appartementen verkocht, geleverd en geheel betaald, zonder betaling aan klager door Aannemingsmaatschappij van de hypothecaire lening en zonder royement van de inschrijving van de hypotheek. De notaris heeft zelf de leveringsakten van deze dertig appartementen verleden en doen inschrijven.

Nadat Aannemingsmaatschappij een jaar na de lening een bedrag van ƒ 125.000,- aan rente heeft betaald, eist klager bij brief van 15 april 1999 de lening op. Omdat Aannemingsmaatschappij vervolgens niet betaalt, verzoekt klager aan de notaris bij brieven van 27 oktober 1999 en 11 januari 2000 om tot verkoop van het onderpand over te gaan.

Uitspraak

6.1. Zowel klagers [klager in persoon en zijn Beheer BV – bew.] als de notaris hebben bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg en in het bijzonder tegen de inhoud van het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg [dat zou onvolledig zijn – bew.]. Deze door hen gestelde tekortkomingen – wat daar ook van zij – behoeven thans geen nadere bespreking, nu zij worden hersteld ten gevolge van de behandeling door het hof van de zaak in volle omvang.

6.2. Klagers verwijten de notaris het passeren van de leveringsakten van een aantal appartementen zonder dat volmacht tot royement van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Beheer BV was verleend. De notaris heeft ter zitting erkend dat door zijn ervaren medewerkers [geen kandidaat-notarissen – bew.] fouten zijn gemaakt, voor welke fouten hij echter meent tuchtrechtelijk niet aansprakelijk te kunnen worden gehouden, nu deze niet het gevolg zijn van een onjuiste organisatie van de werkzaamheden binnen het kantoor van de notaris. Het hof deelt dit standpunt van de notaris niet. Het hof is met de Kamer van oordeel dat op de notaris bij de levering van registergoederen of de vestiging daarop van beperkte rechten een eigen plicht rust om het nodige onderzoek te verrichten. De notaris kan zich daarbij niet zonder meer verlaten op zijn medewerkers doch dient zelf het resultaat van hun werkzaamheden te controleren. Voor fouten die (mede) het gevolg zijn van een gebrek aan controle is de notaris tuchtrechtelijk aansprakelijk. In het onderhavige geval komt daarbij dat sprake is geweest van een systeemfout in zijn kantoororganisatie nu de gegevens die betrekking hadden op doorhaling van hypotheken volgens de mededeling van de notaris niet werden bewaard in het dossier dat op de desbetreffende levering betrekking had, maar in een hoofddossier dat kennelijk door de notaris ter gelegenheid van het passeren van de leveringsakte niet werd geraadpleegd. De klacht is op dit onderdeel gegrond.

6.3. Klagers hebben de notaris verweten dat hij op hun ook schriftelijk aan de notaris gerichte verzoeken om tot veiling over te gaan niet heeft gereageerd, en dat hij hun in het ongewisse heeft gelaten omtrent de gerezen problemen. De notaris heeft verklaard dat hij klager op enig moment telefonisch heeft geïnformeerd en vervolgens heeft afgewacht om te bezien of een overeenstemming tussen Beheer BV en de aannemer tot stand zou komen. Van de notaris had naar ’s Hofs oordeel mogen worden verwacht dat hij actie zou ondernemen nadat hij op de hoogte was gekomen van het feit dat appartementsrechten waren overgedragen aan kopers van de aannemer zonder royement van de hypothecaire inschrijving ten behoeve van Beheer BV. Dat de notaris een afwachtende houding heeft aangenomen, acht het hof tuchtrechtelijk laakbaar, mede gezien de taak van de notaris om te komen tot beperking van de schade – voor zover mogelijk – die door zijn handelwijze zou kunnen ontstaan. Ook indien de notaris klagers de reden van zijn weigering van hun verzoek om tot veiling over te gaan zou hebben meegedeeld, hetgeen de notaris stelt, maar klager betwist, blijft zijn handelwijze naar het oordeel van het hof onzorgvuldig. Het hof overweegt in dit verband dat het op de weg van de notaris had gelegen de communicatie in een aangelegenheid als deze schriftelijk vast te leggen. De klacht is ook op dit onderdeel gegrond.

6.4. Klagers hebben de notaris voorts verweten dat hij, notaris, bij de bespreking op 14 februari 2000 een onaanvaardbare pressie op klager heeft uitgeoefend om over te gaan tot ondertekening van de royementsvolmacht. Dat de notaris bij de bespreking betrokken was en op deze wijze een bijdrage heeft trachten te leveren om tot een oplossing te komen van de ontstane problemen, acht het hof op zichzelf niet laakbaar; zoals hiervoor overwogen lag het zelfs op de weg van de notaris om actie te ondernemen toen hij van de problemen op de hoogte geraakte. Het hof is echter van oordeel dat de notaris, die een eigen belang had bij de uitkomst van de bespreking van 14 februari 2000, tijdens die bespreking, waarbij tussen klager en de aannemer werd onderhandeld over de voorwaarden waaronder Beheer BV tot royement zou willen overgaan, iedere schijn van uitoefening van druk op klager om een de notaris conveniërend resultaat van die bespreking te bereiken diende te vermijden. Daarin is de notaris echter naar het oordeel van het hof niet geslaagd. De notaris heeft verklaard dat de bijeenkomst van 14 februari 2000, anders dan klager stelt, niet door hem maar door partijen is geïnitieerd, dat hij tijdens die bijeenkomst een lijdelijke rol heeft gespeeld en dat hij op klager geen druk heeft uitgeoefend. De notaris heeft ter staving van zijn betoog aangeboden onder ede te verklaren dat van pressie op klager geen sprake is geweest. Het hof overweegt echter dat in een geval als dit in beginsel doorslaggevend is of redelijkerwijs bij klagers de indruk kon ontstaan dat druk werd uitgeoefend en de onpartijdigheid van de notaris niet buiten twijfel stond. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde verklaring van de bij de bijeenkomst van 14 februari 2000 aanwezige X, door wiens bemiddeling de lening van Beheer BV aan de aannemer destijds tot stand was gekomen en welke verklaring onder ede werd afgelegd in het kader van een door de rechtbank te Dordrecht gehouden getuigenverhoor, blijkt dat genoemde indruk in redelijkheid bij klager heeft kunnen ontstaan. X heeft immers verklaard: ‘De notaris had namelijk een probleem, want klager was van plan de lening op te eisen en wilde overgaan tot veiling van de appartementen. Het was de bedoeling dat de aannemer bij die bijeenkomst met een voorstel zou komen, hetgeen ook is gebeurd. Ik was bij die bijeenkomst aanwezig omdat ik beide partijen kende en kon bevorderen dat er een minnelijke regeling werd getroffen. Voorafgaand aan die bijeenkomst had ik ook al een gesprek gehad met de notaris P, ongeveer 3 weken tevoren, die mij had gevraagd om mee te werken aan het vinden van een oplossing. Met het oog op de bespreking van 14 februari voornoemd had de aannemer een herberekening van de terug te betalen bedragen en de rente opgesteld die uitkwam op een bedrag van ongeveer ƒ 900.000,-. Die herberekening was tot stand gekomen op advies van de notaris, die daarover ook met mij had gesproken. De aannemer had mij gezegd dat de notaris vond dat hij niet meer hoefde te betalen dan de in de herberekening vermelde bedragen. In dit verband was voor klager de keus dat als hij de royementsverklaring niet zou tekenen, hij ook de door de aannemer aangeboden negenhonderdduizend gulden niet zou ontvangen. Klager heeft hierop de verklaring getekend. Tijdens de bijeenkomst is op klager grote druk uitgeoefend om te tekenen door alle overige aanwezigen, inclusief mijzelf. Hij was het namelijk niet met die berekening eens en heeft dit ook aan de aannemer te kennen gegeven.’ Nu deze gang van zaken door de notaris niet, althans onvoldoende is weersproken staat daarmee vast dat de bespreking op 14 februari 2000 ten kantore van de notaris heeft plaatsgevonden in diens aanwezigheid en dat hij tegen de aldus geschapen druk jegens klager geen, althans onvoldoende bezwaren heeft gemaakt. Het hof is op grond van die feiten en omstandigheden van oordeel dat de notaris zich aldus ten opzichte van klagers niet heeft gedragen zoals van hem verwacht mocht worden. Ook al zou de notaris onder ede een verklaring afleggen als door hem aangeboden, dan zou het hof niet tot een andere conclusie komen. Dit onderdeel van de klacht is derhalve eveneens gegrond. Daaraan doet niet af dat het hof het onaannemelijk acht dat klager als professioneel belegger in onroerend goed niet begrepen zou hebben dat Beheer BV door de ondertekening van de royementsvolmacht haar zakelijke zekerheidsrecht voor het onbetaalde gedeelte van haar vordering op de aannemer kwijt raakte.

6.5. Het bovenvermelde is redengevend voor het oordeel dat de notaris in voege als voormeld bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld en dat hij in zoverre heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt. Het hof is van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig zijn dat ter zake daarvan aan de notaris de maatregel van berisping dient te worden opgelegd.

6.6. Het hof wijst het verzoek van Beheer BV tot vergoeding van de schade door de notaris af, nu voor toewijzing van een dergelijk verzoek in het kader van een tuchtprocedure geen plaats is.

10.2.40 Ongewenste beïnvloeding, onpartijdigheid

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 1 mei 2003, nr. 416/02, PW 21643

Inhoud

Voor het beoordelen van de vraag of de notaris en de oud-notaris tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld is niet doorslaggevend of de ongewenste beïnvloeding door de oud-notaris daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd. Het gaat er immers niet slechts om of door de handelwijze van de notaris en de oud-notaris hun onafhankelijkheid of onpartijdigheid daadwerkelijk wordt beïnvloed, maar ook of de mogelijkheid hiertoe is ontstaan door de gewraakte wijze van uitoefening van de werkzaamheden.

Feiten

De Woningstichting WVB is in 1995 begonnen met de ontwikkeling van de bouw van een aantal woonappartementen en een horeca-appartement op de oever van de Maas te [naam]. Het appartementencomplex is genaamd [naam]. De woonappartementen waren bestemd voor de verkoop, waarvoor een verkoopbrochure werd samengesteld. Het notariskantoor werd in 1995 betrokken bij de juridische aspecten van de bouw, bestaande in de vestiging van een aantal erfdienstbaarheden en opstalrechten alsmede in het opmaken van de akte van appartementssplitsing. Het Waterschap en de Woningstichting WVB hebben een overeenkomst gesloten, waarbij het inmiddels gestichte gebouw deel ging uitmaken van de waterkering van de Maas; daartoe werd een kwalitatieve verplichting ten laste van het gehele complex gevestigd. Deze overeenkomst is vastgelegd in een notariële akte, die op 25 oktober 1996 werd verleden ten overstaan van notaris mr. [naam] te [plaats]. Tijdens de bouwfase zijn op verzoek van onder meer de heer [naam], koper van twee appartementen, enkele aanpassingen aan het gebouw aangebracht, die niet in overeenstemming waren met de splitsingsakte en -tekening.

Uitspraak

7.1. Anders dan de Kamer in haar beslissing van 11 april 2001 heeft overwogen, kunnen klagers sub 3 en 5 worden ontvangen in hun klacht met betrekking tot de aanwezigheid van de kademuur en de in verband hiermee gevestigde kwalitatieve verplichting. Dat de leveringsakte van hun appartement ten overstaan van mr. X is gepasseerd, doet hieraan niet af, nu de klacht niet slechts ziet op de informatieplicht van de notaris ten tijde van het passeren van de leveringsakten. Klagers hebben hieromtrent nog verklaard dat op de vergadering van de VvE van 25 oktober 1999 bleek dat het grootste gedeelte van de eigenaren, waartoe ook klagers behoorden, niet op de hoogte was van de kwalitatieve verplichting. Dit brengt mee dat de termijn, zoals genoemd in art. 99 Wna, niet is overschreden, zodat hierin ook geen grond is gelegen om klagers sub 3 en 5 niet-ontvankelijk te verklaren in dit klachtonderdeel. Dit brengt mee dat de bestreden beslissing in de zaak met rekestnummer 416/2002 dient te worden vernietigd behoudens met betrekking tot de daarin vervatte vaststelling van de feiten.

7.2. De door klagers in de zaak met rekestnummer 416/02 naar voren gebrachte bezwaren tegen de gang van zaken in eerste aanleg, met name dat een gesprek tussen de notaris en één van de leden van de Kamer voorafgaand aan de zitting plaatsvond – hetgeen het hof onwenselijk voorkomt –, behoeven, nu deze door hen gestelde tekortkomingen ten gevolge van de behandeling in hoger beroep zijn hersteld, geen nadere bespreking.

7.3. Klagers hebben de notaris en de oud-notaris verweten de schijn van partijdigheid te hebben gewekt doordat de oud-notaris lid is van de Raad van Toezicht van de Woningstichting WVB. Het hof stelt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel voorop dat de Verordening interdisciplinaire samenwerking (verder te noemen: de Verordening), en in het bijzonder artikel 3 van de Verordening, niet van toepassing is op samenwerkingsverbanden tussen (kandidaat-)notarissen. Voor het beoordelen van de vraag of de notaris en de oud-notaris op dit punt tuchtrechtelijk laakbaar hebben gehandeld is niet doorslaggevend of de ongewenste beïnvloeding door de oud-notaris daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar veeleer of een situatie is ontstaan door toedoen van de notaris waarin de mogelijkheid hiertoe is gecreëerd. Het gaat er immers niet slechts om of door de handelwijze van de notaris en de oud-notaris hun onafhankelijkheid of onpartijdigheid daadwerkelijk wordt beïnvloed, maar ook of de mogelijkheid hiertoe is ontstaan door de gewraakte wijze van uitoefening van de werkzaamheden. In een commercieel project als het onderhavige stond het de notaris in hoedanigheid van projectnotaris, terwijl zijn kantoorgenoot lid van de Raad van Toezicht van verkoper is, niet vrij zijn diensten te verlenen op de wijze zoals hij heeft gedaan, mede gezien de niet vrije keuze van de notaris voor kopers van een appartement in geval van een zodanig project. Dat niet alle kopers zich daadwerkelijk tot de notaris hadden gewend voor het passeren van de leveringsakten, doet hieraan niet af. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat in casu klantenbinding zou kunnen zijn ontstaan ten gevolge de commerciële nevenfunctie van een kantoorgenoot. De notaris heeft door aldus te handelen in het samenwerkingsverband waarvan hij en de oud-notaris deel uitmaakten, naar ’s Hofs oordeel een situatie gecreëerd waardoor de schijn van partijdigheid is gewekt. Het lag op de weg van de notaris en de oud-notaris en binnen hun mogelijkheden om het ontstaan van een dergelijke situatie te voorkomen, hetgeen zij hebben nagelaten. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat hij destijds anders zou hebben gehandeld, wanneer hij over de kennis had beschikt die hij nu heeft. De klacht is op dit onderdeel gegrond.

7.4. Klagers hebben de notaris voorts verweten de belangen van [naam] [koper van 2 andere appartementen – bew.] en de WVB te hebben laten prevaleren door de splitsingsakte in afwijking met de verkoopbrochure op te stellen. Door deze afwijking waren [naam] en de WVB in staat 2/3 deel van de gemeenschappelijke fietsenstalling toe te eigenen. Vast staat dat de inhoud van de splitsingsakte overeenstemde met de feitelijke situatie. Kopers woonden voorafgaand aan het ondertekenen van de leveringsakte nog een bijeenkomst bij over het bouwproject. Daarbij hebben zij de woningen gezien, zodat zij zich zelf konden vergewissen van de afwijkingen van de eerste brochure. Onder deze omstandigheden is het niet tuchtrechtelijk laakbaar dat de notaris en de oud-notaris hebben nagelaten klagers ten tijde van de levering nogmaals te wijzen op de afwijkingen van de eerste brochure. De notaris en de oud-notaris hebben met hun handelwijze op dit punt de belangen van alle betrokkenen in het oog gehouden, zodat het verwijt dat zij de belangen van WVB en [naam] hebben laten prevaleren, tevergeefs is voorgesteld. De klacht is op dit onderdeel ongegrond.

7.5. Klagers hebben de notaris en de oud-notaris voorts verweten dat zij hebben nagelaten duidelijk te maken dat de garagemuur als kademuur zou dienen en dat in verband hiermee een kwalitatieve verplichting was opgenomen. Het hof is van oordeel dat van de notaris en de oud-notaris niet behoefde te worden verwacht dat zij klagers verdergaand zouden informeren dan zij gedaan hebben omtrent de kademuur en de kwalitatieve verplichting. Klagers konden immers zelf duidelijk en ondubbelzinnig zien op de bij de brochure gevoegde tekening dat de garagemuur als kademuur zou dienen en dat deze onderdeel zou vormen van de waterkering in verband waarmee een kwalitatieve verplichting ten laste van het gehele complex is gevestigd. Dit klachtonderdeel kan niet slagen.

7.6. Klagers zijn voorts van mening dat de notaris een onjuiste conceptakte voor het vestigen van de kwalitatieve verplichting tussen P en de WVB enerzijds en het Waterschap anderzijds, heeft opgesteld. Dat [naam] en de WVB een overeenkomst hebben gesloten met het Waterschap om luiken te laten plaatsen, regardeert klagers niet. Deze overeenkomst heeft immers slechts betrekking op een gedeelte van het complex waarop [naam] en de WVB een exclusief gebruiksrecht hebben. Indien klagers van mening zijn dat de luiken ten onrechte zijn geplaatst in het gemeenschappelijke gedeelte van het complex, dienen zij zich te wenden tot de VvE. Zij kunnen de notaris hiervan echter geen verwijt maken. Voor de notaris bestond dan ook geen grond om zijn ministerie te weigeren. Dit klachtonderdeel faalt.

7.7. Anders dan klagers menen, heeft de notaris bij brief van 4 mei 2001 klagers correct geïnformeerd over de vervangende toestemming van de Kantonrechter te Venlo. Het verwijt van klagers dat de notaris aan hen onjuiste informatie heeft verstrekt, berust op een verkeerde lezing van genoemde brief.

7.8. Aan het bezwaar van klagers in de zaak met rekestnummer 416/02 tegen de weergave door de Kamer van één klacht, terwijl zij naar eigen zeggen vijf klachten hebben geformuleerd, gaat het hof voorbij, omdat dit berust op een verkeerde lezing van de bestreden beslissing in deze zaak.

7.9. Klagers hebben aangeboden al hun stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens en meer speciaal met behulp van getuigen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, reeds omdat het onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd is.

7.10. Het vorenoverwogene is redengevend voor het oordeel dat de notaris en de oud-notaris bij de begeleiding van de levering van de appartementen op het punt van het lidmaatschap van de oud-notaris van de Raad van Toezicht bij WVB in gebreke zijn gebleven en dat zij in zoverre hebben gehandeld in afwijking van hetgeen in hun ambt betaamt. Het hof is van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheid dusdanig ernstig is dat terzake daarvan aan de notaris en de oud-notaris de maatregel van waarschuwing dient te worden opgelegd. Voor het overige hebben de notaris en de oud-notaris voldoende zorgvuldigheid betracht bij het uitoefenen van hun werkzaamheden en hebben zij in voldoende mate de belangen van alle betrokkenen in het oog gehouden. Van hen behoefde dan ook niet meer inspanningen te worden verwacht, dan de inspanningen die zij zich hebben getroost.

10.2.41 Kettingbeding

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 15 mei 2003, nr. 536/02

Inhoud

Het kettingbeding is in de voorafgaande akte van levering bewust en met opzet door de partijen bij die akte niet opgenomen. Hierdoor is de ketting verbroken en deze kan niet door de notaris alleen worden hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris zich niet zonder meer op het standpunt had mogen stellen dat het kettingbeding in de leveringsakte diende te worden opgenomen, bij gebreke waarvan hij niet zou meewerken aan het passeren van die akte.

Feiten

a. Klagers, in hun hoedanigheid van enige vennoten van de (inmiddels ontbonden) vennootschap onder firma Beheer v.o.f., zijn eigenaar geworden van het erfpachtrecht en opstalrecht van het aan de gemeente Den Helder in eigendom toebehorend perceel grond, met daarop een recreatiebungalow, kadastraal bekend gemeente Den Helder, sectie N nummer 000, plaatselijk bekend [straat en huisnummer] te Den Helder, door inschrijving van de op 15 februari 1995 door notaris mr. [naam] te [naam] verleden leveringsakte in de daartoe bestemde openbare registers.
b. Klagers hebben deze beperkt zakelijke rechten bij overeenkomst van koop en verkoop verkocht aan koper. De eigendomsoverdracht zou plaatsvinden op 1 augustus 2001. De akte van levering is op aanwijzing en onder verantwoordelijkheid van de notaris opgesteld. In die akte is onder het kopje ‘Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen’, onder verwijzing naar een akte van transport van 29 april 1992 betreffende deze registergoederen, onder andere het beding opgenomen dat de koper zich onherroepelijk heeft onderworpen aan de besluiten van de vereniging van bungaloweigenaren, onder meer tot betaling van een jaarlijks vast te stellen bijdrage ter dekking van de gemeenschappelijke kosten, met daarbij een oplegverplichting voor de koper en een boetebepaling bij niet voldoen aan enige verplichting ten behoeve van de Stichting Bungalowpark. Dit beding was niet opgenomen in de hierboven onder 2.a. bedoelde akte.
c. Voorafgaand aan de levering hebben klagers, op verzoek van de kant van notaris, een vragenlijst ingevuld. Daarop hadden zij aangegeven dat de over te dragen registergoederen waren bezwaard met hypotheek ten behoeve van – onder andere – de ABN-AMRO Bank te Dedemsvaart onder vermelding van het desbetreffende leningnummer.
d. Nadien heeft de notaris een week voor de overdracht een concept van de leveringsakte en een nota van afrekening aan klagers toegezonden.

Uitspraak

6.1. Allereerst zal het hof ingaan op de vraag of de notaris zorgvuldig heeft gehandeld door het opnemen van het kettingbeding in strijd met de bedoeling van partijen in de leveringsakte.

6.2. Het hof is het met de notaris eens dat op hem de verplichting rust bij het uitoefenen van de van hem gevraagde werkzaamheden onderzoek te doen naar de aanwezigheid van een kettingbeding. Dit vereist een rechtstoetsing die gelet op de aard van zijn functie aan de notaris toekomt. Het hof kan het standpunt van de notaris om zijn ministerie te weigeren bij het niet opnemen van het kettingbeding – hetgeen partijen voor ogen stond – in de akte evenwel niet volgen. Anders dan de Kamer tot uitdrukking heeft gebracht is het standpunt van de notaris op dit punt naar ’s Hofs oordeel onjuist. Het kettingbeding is in de voorafgaande akte van levering van 15 februari 1995 bewust en met opzet door de partijen bij die akte niet opgenomen. Hierdoor is de ketting verbroken en kan deze niet door de notaris alleen worden hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris zich niet zonder meer op het standpunt had mogen stellen dat het kettingbeding in de leveringsakte diende te worden opgenomen, bij gebreke waarvan hij niet zou meewerken aan het passeren van die akte. Hij heeft hiermee tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld. In het gegeven geval had de notaris zijn ministerie niet mogen weigeren. Het hof acht dit klachtonderdeel gegrond.

6.3. Voorts is de vraag opgeworpen of de notaris partijdig heeft gehandeld, gezien zijn betrokkenheid bij de statutenwijziging van de Vereniging van Bungaloweigenaren van het bungalowpark. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat de bemoeienissen van de notaris bij die statutenwijziging niet verder reikten dan het opstellen en passeren van die akte. Dit acht het hof onvoldoende om te concluderen tot partijdigheid van de notaris bij zijn werk ten behoeve van de onderhavige akte van levering. Ook overigens is het hof niet gebleken van partijdig handelen door de notaris.

6.4. Klagers hebben de notaris voorts verweten dat hij hen onder druk heeft gezet door de toestemming tot opname van het kettingbeding in de leveringsakte pas kort voor het passeren van de akte te verlangen. Met de Kamer is het hof van oordeel dat de notaris er beter aan had gedaan de leveringsakte eerder in concept aan partijen ter beschikking te stellen dan hij gedaan heeft. Klagers zouden dan meer tijd gehad hebben om zich uit te laten over het al dan niet opnemen van het kettingbeding in de akte van levering. Bovendien zouden klagers dan in de gelegenheid zijn geweest zich desgewenst tijdig tot een andere notaris te wenden. Het hof vermag echter niet in te zien dat van druk van de zijde van de notaris ten aanzien van klagers sprake is. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.

6.5. Het hof is van oordeel dat klagers de notaris met betrekking tot de afhandeling van de hypotheek, de fout in de eindafrekening en de erfpachtcanon terecht een verwijt maken. Hoewel de notaris in enigerlei mate onzorgvuldig heeft gehandeld op deze punten, is het hof van oordeel dat deze gedragingen tuchtrechtelijk niet verwijtbaar zijn, nu de notaris onverwijld zijn excuses heeft aangeboden en zowel de eindafrekening als de weergave van erfpachtcanon nog dezelfde dag heeft doen corrigeren.

6.6. De klacht met betrekking tot het negeren van klaagster sub 1 acht het hof, gelet op de adressering van de correspondentie aan beide klagers, ongegrond.

6.7. Het hof acht met de Kamer de geconstateerde onzorgvuldigheid onder 6.2 de notaris tuchtrechtelijk te verwijten; alle omstandigheden in aanmerking genomen en gelet op de zorgvuldigheid die de notaris heeft willen betrachten bij het maken van zijn afwegingen – ook al kan het hof hem hier niet in volgen – ziet het hof – gelijk de Kamer heeft beslist – geen aanleiding tot het opleggen van een tuchtmaatregel.

10.2.42 Passeren akten, concept-akte toezenden

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 juni 2003, nr. 59/03

Inhoud

Partijen hebben zich op 19 december 2000 tot de notaris gewend met het verzoek tot het passeren van de hypotheekakte op zeer korte termijn. Nog dezelfde dag heeft de notaris de conceptakte aan erflaatster doen toekomen, zodat zij van de inhoud kennis heeft kunnen nemen. In het algemeen geldt dat een termijn van één dag tussen de ontvangst van het concept van een akte en het verlijden daarvan te kort is. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn om op zodanige korte termijn toch tot het passeren van een akte over te gaan. In het onderhavige geval hebben beide partijen aangedrongen op het passeren van de akte op zeer korte termijn. Een gevolg geven aan een dergelijke verkorting van de in acht te nemen termijn brengt evenwel met zich mee dat op de notaris een verzwaring van zijn plicht rust om de nodige voorlichting te verschaffen aan partijen, in dit geval in het bijzonder aan erflaatster.

Feiten

2.1 Erflaatster [naam], hierna te noemen ‘de vrouw’, is gehuwd geweest met de heer [naam], hierna te noemen ‘de man’. Dit huwelijk is door echtscheiding geëindigd.
2.2 Blijkens notariële akte van hypotheek van 20 december 2000 – de vrouw en de man waren toen reeds gescheiden – heeft de vrouw haar woning bezwaard met een recht van hypotheek ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed BV, hierna te noemen ‘de hypotheeknemer’, zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen voornoemde hypotheeknemer uit hoofde van een aan de man verstrekte geldlening ad ƒ 250.000,- van deze te vorderen heeft. Over de aan de man verstrekte geldsom is een rente van 10% per jaar bedongen. Voorts is bepaald dat (het restant van) de geldsom met de daarover nog verschuldigde rente op uiterlijk 31 maart 2001, derhalve ruim drie maanden later, dient te worden afgelost. In de akte is onder het kopje ‘Risico’s’ nog het volgende bepaald:
‘De comparante sub 1. genoemd (zijnde de vrouw, toevoeging van de kamer van toezicht) verklaarde:
a. dat zij door de schuldeiser (zijnde de hypotheeknemer, toevoeging de kamer) is gewezen op – en bekend is met – de risico’s, verbonden aan de onderhavige hypotheekverlening;
b. dat zij zich realiseert dat niet-nakoming door de schuldenaar (zijnde de man, toevoeging van de kamer van toezicht) van zijn verplichtingen jegens de schuldeiser tot gevolg kan hebben dat de schuldeiser gebruik maakt van zijn rechten uit deze hypotheek.’
2.3 Op 19 december 2000, derhalve op de dag vóór het passeren van de hiervoor bedoelde notariële akte, is een concept-akte aan de vrouw verzonden dan wel aan haar bezorgd. Op 20 december 2000 heeft de notaris een persoonlijk onderhoud van ongeveer een half uur met de vrouw gehad en haar geïnformeerd over de risico’s die de vestiging van bedoeld recht van hypotheek met zich brengen. Vervolgens en aansluitend aan dit onderhoud is meergenoemde akte gepasseerd, zulks nadat de notaris bij het mededelen van de zakelijke inhoud van de akte en het geven van een toelichting hierop de vrouw andermaal had gewezen op meergenoemde risico’s.
2.4 Op 14 maart 2001 heeft de vrouw een einde aan haar leven gemaakt.
2.5 De man is zijn verplichtingen jegens de hypotheeknemer uit hoofde van de geldleningsovereenkomst niet nagekomen, waarna de hypotheeknemer tot uitwinning van de woning van de vrouw is overgegaan.

Uitspraak

6.1. Het hof zal thans oordelen over de vraag of de notaris voldoende zorgvuldigheid en onpartijdigheid heeft betracht bij het passeren van de akte van hypotheekstelling.

6.2. Met de kamer is het hof van oordeel dat de vestiging van het hypotheekrecht een uitzonderlijke en riskante transactie is geweest. Deze stelling wordt door de notaris niet weersproken. Het hof is echter van oordeel dat de handelwijze van de notaris, gelet op de omstandigheden van het geval, niet onzorgvuldig is geweest.

6.3. Partijen hebben zich op 19 december 2000 tot de notaris gewend met het verzoek tot het passeren van de akte op zeer korte termijn. Nog dezelfde dag heeft de notaris de conceptakte aan erflaatster doen toekomen, zodat zij van de inhoud kennis heeft kunnen nemen. In het algemeen geldt dat een termijn van één dag tussen de ontvangst van het concept van een akte en het verlijden daarvan te kort is. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn om op zodanige korte termijn toch tot het passeren van een akte over te gaan. In het onderhavige geval hebben beide partijen aangedrongen op het passeren van de akte op zeer korte termijn. Een gevolg geven aan een dergelijke verkorting van de in acht te nemen termijn brengt evenwel met zich mee dat op de notaris een verzwaring van zijn plicht rust om de nodige voorlichting te verschaffen aan partijen, in dit geval in het bijzonder aan erflaatster. Hieraan heeft de notaris naar het oordeel van het hof voldaan, nu hij erflaatster vóór het passeren van de akte gedurende geruime tijd alleen heeft gesproken en haar daarbij uitleg van de akte heeft gegeven en haar gewezen heeft op de consequenties en risico’s van de transactie.

6.4. Ter terechtzitting hebben klagers naar voren gebracht dat in de akte onjuist is weergegeven dat erflaatster door de schuldeiser op de risico’s zou zijn gewezen. De notaris had erflaatster hierop moeten wijzen. In de akte van hypotheekverlening staat onder het kopje risico’s de navolgende tekst: ‘De comparante sub 1 genoemd (zijnde erflaatster, toevoeging hof) verklaarde: a. dat zij door de schuldeiser is gewezen op – en bekend is met – de risico’s verbonden aan onderhavige hypotheekverlening; b. dat zij zich realiseert dat niet-nakoming door de schuldenaar (zijnde de ex-echtgenoot van erflaatster, toevoeging hof) van zijn verplichtingen jegens de schuldeiser tot gevolg kan hebben dat de schuldeiser gebruik maakt van zijn rechten uit deze hypotheek.’ Het hof is van oordeel dat – gelet op de omvang van de eigen verplichtingen van de notaris tot het verstrekken van informatie in een geval als dit – op de notaris geen bijzondere onderzoeksplicht rust of en in hoeverre erflaatster daadwerkelijk gewaarschuwd is door de schuldeiser en in hoeverre deze verklaring van erflaatster juist is.

6.4. Het hof komt tot de slotsom, anders dan de kamer, dat de klacht, in al haar onderdelen ongegrond is en dat de notaris geen verwijt treft. Het hof vernietigt de beslissing waarvan beroep.

Jaar 2004

10.2.43 GIW-garantieregeling, informatieplicht notaris, projectnotaris, vrije notariskeuze

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 24 juni 2004, nr. 1077/03

Inhoud

Ten aanzien van een bepaald project is de notaris opgetreden als projectnotaris, in die zin dat de kopers van een appartementsrecht geen vrije notariskeuze hadden en gebruik dienden te maken van de diensten van de notaris teneinde het appartementsrecht in eigendom te verkrijgen. De GIW-garantieregeling zoals vermeldt in de aanhef van de koop/aanneemovereenkomst was echter niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst. Het is niet voldoende dat de notaris de projectontwikkelaar hierop heeft aangesproken en hem verzocht heeft de kopers hiervan op de hoogte te stellen, maar de notaris had zelf de kopers behoren in te lichten.

Feiten

In 1999 heeft de Building Group BV (hierna: Building) een aanvang gemaakt met de (her)bouw van het project [naam] te Rotterdam. In de periode 1999 – 2001 zijn alle tot het complex behorende appartementen verkocht. Building heeft daartoe met alle kopers/klagers, behoudens de oorspronkelijke bewoners [naam] en [naam], een koop-/aanneemovereenkomst gesloten. Vervolgens hebben de notarissen de akten van levering gepasseerd. In de loop van het jaar 2002 zijn de afbouwwerkzaamheden gestagneerd wegens financiële problemen bij Building. Op 23 juli 2002 is het faillissement van Building uitgesproken.

Uitspraak

7.1. Aan de beoordeling van het hof is onderworpen de vraag of de notaris bij het passeren van de leveringsakte klaagster er op had moeten wijzen dat de GIW-garantieregeling zoals vermeldt in de aanhef van de koop/aanneemovereenkomst niet van toepassing was.

7.2. Vast is komen te staan dat de notaris terzake van het project [naam] te Rotterdam is opgetreden als projectnotaris, in die zin dat de kopers van een appartementsrecht geen vrije notariskeuze hadden en gebruik dienden te maken van de diensten van de notaris teneinde het appartementsrecht in eigendom te verkrijgen.

7.3. Het verweer van de notaris dat hij niet betrokken was bij de totstandkoming van de koop/aanneemovereenkomst faalt reeds hierom omdat hij al op 28 december 1999 ervan op de hoogte was dat [naam] een model koop/aanneemovereenkomst gebruikte in de aanhef waarvan melding werd gemaakt van de GIW-garantieregeling, die evenwel niet op de onderhavige overeenkomst van toepassing was. Dat de notaris [naam] hierop heeft aangesproken en verzocht heeft de kopers hiervan op de hoogte te stellen, doet daaraan niet af.

7.4. De notaris is van mening dat hij klaagster bij het passeren van de transportakte op de hoogte heeft gesteld van de onjuiste tekst in de koop/aanneemovereenkomst. Klaagster betwist dit met stelligheid. Gelet op een en ander hecht het hof meer waarde aan de mededeling van klaagster op dit punt en gaat er dan ook vanuit dat de notaris klagers niet heeft ingelicht. Door zulks na te laten is klaagster op het verkeerde been gezet en heeft zij ten onrechte verwachtingen kunnen ontlenen aan de koop/aanneemovereenkomst. Klaagster mocht immers vertrouwen op hetgeen zij voorafgaand aan het transport ondertekend heeft. Onder die omstandigheden had de notaris klaagster moeten attenderen op het niet van toepassing zijn van de GIW-garantieregeling.

7.5. Het vorenoverwogene is redengevend voor het oordeel van het hof dat de notaris in voege als vermeld bij de begeleiding van het transport van het appartementsrecht in gebreke is gebleven en dat hij in zoverre heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt. Het hof is van oordeel dat de geconstateerde onzorgvuldigheden dusdanig ernstig zijn dat het hof – anders dan de kamer die weliswaar de klacht gegrond verklaart maar hieraan geen gevolgen verbindt – de maatregel van waarschuwing passend acht.

10.2.44 Akte (gegevens in -), samenwerking met andere beroepsgroepen

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 24 juni 2004, nr. 1343/03

Inhoud

De notaris was niet op de hoogte van de inhoud van een e-mail, maar heeft in de koopovereenkomst wel een verwijzing naar dat e-mailbericht opgenomen. De notaris niet had mogen accepteren dat de inhoud van de e-mail hem niet bekend is gemaakt door verkopers. De notaris is afgegaan op informatie afkomstig van klager, die hem uitsluitend door verkoper is medegedeeld. De notaris heeft die informatie niet geverifieerd bij klager.

Klager beklaagt zich over het optreden van een kantoorgenoot van de notaris als advocaat van de verkopers. Gezien art. 19, lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels dient de kantoororganisatie van de notaris zodanig te zijn ingericht dat er een systeem van signalering bestaat om situaties zoals daarin beschreven te voorkomen.

Feiten

1. In maart 2002 hebben [naam] en [naam] (hierna: de verkopers) een zeiljacht, Northern Star, te koop aangeboden. Per e-mail van 18 april 2002 heeft klager de verkopers medegedeeld dat hij belangstelling had voor het schip.
2. Op 24 mei 2002 is klager met de verkopers telefonisch een koopprijs overeengekomen. Deze koopprijs heeft klager dezelfde dag per e-mail bevestigd. Per e-mail van 25 mei 2002 heeft klager de verkopers de voorwaarden toegezonden waaronder hij tot koop wilde overgaan.
3. Begin juni 2002 heeft een medewerker van de notaris, [naam], op verzoek van de verkopers een koopovereenkomst opgesteld. Deze overeenkomst is op 6 juni 2002 aan klager en de verkopers gezonden.
4. Op 11 juni 2002 heeft klager telefonisch contact opgenomen met de notaris. Klager heeft de medewerker van de notaris medegedeeld dat de koopovereenkomst niet overeenstemde met de koopvoorwaarden die hij aan de verkopers heeft gestuurd. Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat bij gebrek aan wilsovereenstemming tussen de partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen.
5. In het geschil dat tussen klager en de verkopers is ontstaan, laten de verkopers zich bijstaan door de advocaat mr. [naam], een kantoorgenoot van de notaris.

Uitspraak

7.1. Het hof gaat in deze beoordeling alleen in op de rol van de notaris, nu zijn medewerker niet aan het tuchtrecht onderworpen is. De gedragingen van de medewerker kunnen echter volledig aan de notaris worden toegerekend, nu de medewerker deze onder verantwoordelijkheid van de notaris heeft verricht.

7.2. Het hof is van oordeel dat de onderdelen van de klacht die betrekking hebben op de bewuste e-mail van 25 mei 2002 als één klachtonderdeel kunnen worden behandeld.

De notaris heeft een verwijzing naar deze e-mail opgenomen in de koopovereenkomst. De notaris was op dat moment niet op de hoogte van de inhoud van deze e-mail. Hij ging af op de mededeling van de verkopers. Tevens heeft het hof moeten vaststellen dat er geen contact is geweest tussen de notaris en klager.

Het hof is van oordeel dat de notaris niet had mogen accepteren dat de inhoud van de e-mail hem niet bekend is gemaakt door verkopers. De notaris is afgegaan op informatie afkomstig van klager, over de inhoud waarvan hem uitsluitend door verkoper mededelingen zijn gedaan. Deze informatie heeft de notaris vervolgens onderdeel laten uitmaken van de koopovereenkomst zonder deze te verifiëren bij klager. Dat klager op vakantie was en onbereikbaar doet hieraan niet af. De notaris had zich meer inspanningen moeten getroosten om het mobiele nummer van klager te achterhalen, dan wel moeten wachten totdat klager terug was van vakantie. Het hof is van oordeel dat de notaris heeft nagelaten zijn objectieve rol te vervullen, waarin hij de belangen van beide partijen dient te behartigen. Dit onderdeel van de klacht is gegrond.

7.3. Wat betreft de klachtonderdelen over de informatievoorziening door de notaris aan klager tussen 6 juni en 1 november 2002 overweegt het hof het volgende. In het verlengde van de beoordeling over de voorgaande klachtonderdelen is het hof van oordeel dat de notaris klager duidelijker had moeten informeren omtrent de gang van zaken rond klagers e-mail van 25 mei 2002 alsmede met de kwalificatie die verkopers aan deze e-mail hebben gegeven. Het hof ziet niet in dat de geheimhoudingsplicht van de notaris hieraan in de weg zou staan. Het conflict dat tussen partijen ontstond vloeide voort uit de gang van zaken rond deze e-mail. Als de notaris duidelijker informatie had verschaft over deze e-mail had het conflict mogelijk voorkomen kunnen worden dan wel een ander karakter gehad. Het hof acht dit onderdeel van de klacht gegrond.

7.4. Voorts beklaagt klager zich over het optreden van een kantoorgenoot van de notaris als advocaat van de verkopers. Het hof wijst in dit kader op artikel 19, lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Dit artikel luidt als volgt:

‘De notaris dient te voorkomen dat hij in een zaak die hij als notaris behandelt voor twee of meer partijen, een kantoorgenoot optreedt ten behoeve van één of meer van de partijen, tenzij alle betrokkenen – de notaris en de kantoorgenoot daaronder begrepen – met dit optreden instemmen.’

Naar oordeel van het hof dient de kantoororganisatie van de notaris zodanig te zijn ingericht dat er een systeem van signalering bestaat ter voorkoming van situaties zoals beschreven in genoemd artikelonderdeel. De stelling van de notaris dat hij niet vooraf over de betrokkenheid van zijn kantoorgenoot is geïnformeerd en dat dit ook niet nodig was kan dan ook geen stand houden. Het feit dat de notaris heeft erkend dat het beter ware geweest indien verkopers voor een advocaat hadden gekozen die niet aan zijn kantoor was verbonden, doet niet af aan de mate van verwijtbaarheid, en het hof acht dit onderdeel van de klacht dan ook gegrond.

7.5. Klager heeft bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken in eerste aanleg, in het bijzonder omdat de kamer heeft nagelaten de werkelijke feiten boven tafel te krijgen, respectievelijk verzuimd heeft hetgeen tijdens de zitting is besproken juist of volledig weer te geven in het proces-verbaal. Tevens heeft de kamer verzuimd dit proces-verbaal tijdig op te maken en aan klager ter beschikking te stellen. Tot slot heeft de kamer de in haar uitspraak weergegeven feiten onjuist gewogen en had zij in redelijkheid niet tot een ongegrondverklaring van de klacht van klager kunnen komen. Dit bezwaar behoeft, nu deze door hem gestelde tekortkomingen ten gevolge van de behandeling in hoger beroep zijn hersteld, geen nadere bespreking.

7.6. Klager heeft in hoger beroep de notaris tenslotte verweten dat de notaris heeft laten bestaan en goedgevonden dat diens medewerker zich heeft gepresenteerd als notaris, althans zich zo heeft laten aanspreken door klager, en heeft verzuimd klager te wijzen op de werkelijke en juiste situatie. Reeds omdat klager dit klachtonderdeel voor het eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht, behoeft het geen nadere bespreking en behoort klager in zoverre in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk te worden verklaard.

7.7. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden. Het hof acht de maatregel van waarschuwing dan ook op zijn plaats.

10.2.45 Informatieplicht, taxatierapport

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 25 november 2004, nr. 244/04

Inhoud

Het hof is van oordeel dat de notaris is te kort geschoten in zijn informatieplicht jegens klagers door de door hem onderkende gebreken aan het taxatierapport niet mede te delen aan klagers. Hierdoor waren klagers niet in de gelegenheid de opvatting van de notaris over dit taxatierapport goed te beoordelen.

Feiten

Op 8 mei 2002 is [naam], vader van klagers en hierna te noemen erflater, te Den Haag overleden. In zijn testament van 21 oktober 1996, gepasseerd voor notaris mr. [naam], heeft erflater de notaris tot executeur-testamentair benoemd. Er zijn vier erfgenamen, de weduwe [naam] en de drie kinderen. Twee van die kinderen, te weten klagers, zijn door de erflater in de legitieme gesteld. Het resterende gedeelte van de nalatenschap heeft erflater nagelaten aan de weduwe en het andere kind, [naam], gezamenlijk en voor gelijke delen.

Uitspraak

7.1. Aan het oordeel van het hof is thans onderworpen de vraag of de notaris onzorgvuldig dan wel partijdig heeft gehandeld jegens klagers bij de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater. Ten aanzien van het verwijt van klagers dat de notaris zowel als executeur-testamentair als ook in zijn hoedanigheid van boedelnotaris heeft gefungeerd, stelt het hof voorop – anders dan de kamer – dat deze handelwijze in het algemeen geen aanbeveling verdient en dat de notaris terughoudend dient te zijn bij het aanvaarden van een aanwijzing als executeur-testamentair.

De functies van boedelnotaris en executeur-testamentair kunnen immers op gespannen voet met elkaar komen te staan. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 2 van de verordening beroeps- en gedragsregels, inhoudende dat een notaris die in een nalatenschap optreedt als executeur-testamentair niet zonder toestemming van de erfgenamen als boedelnotaris kan optreden. In het onderhavige geval is niet expliciet van toestemming van de erfgenamen gebleken, zodat het de notaris in principe niet vrijstond als boedelnotaris op te treden.

Echter heeft de notaris in het onderhavige geval (nog) geen activiteiten verricht die kunnen leiden tot de hiervoor bedoelde spanningen. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat klagers ter zitting in hoger beroep hebben verklaard, zij het schoorvoetend, dat zij naar aanleiding van de bespreking op 6 september 2002 hebben laten blijken voldoende vertrouwen in de notaris hebben. Dit leidt er toe dat het eerste klachtonderdeel als ongegrond moet worden beoordeeld.

7.2. Het hof is van oordeel dat de werkwijze van de notaris met betrekking tot de volmacht op zichzelf genomen niet onjuist is gelet op de inhoud van de brief van 17 mei 2002, waarvan de tekst – voor zover van belang – luidt:

‘Teneinde de nalatenschap te kunnen afwikkelen zend ik u hierbij een boedelvolmacht om u te vertegenwoordigen met betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap. Indien u hiermee akkoord gaat verzoek ik u de volmacht te tekenen en aan mij te retourneren.’

Echter, gelet op de gespannen familieverhouding had het op de weg van de notaris gelegen klagers dienaangaande meer uitleg te geven. Aangezien klagers blijkens de tekst van de hiervoor genoemde brief van 17 mei 2002 de mogelijkheid werd geboden zich over de inhoud van de volmacht uit te laten alvorens zij die met hun ondertekening daarvan verleenden, is het hof van oordeel dat deze handelwijze niet laakbaar is en acht de klacht ongegrond.

7.3. Het klachtonderdeel dat betrekking heeft op het verwijt van klagers dat de notaris hun schriftelijk gestelde vragen niet of selectief heeft beantwoord acht het hof de notaris aan te rekenen. Het hof is van oordeel dat de notaris klagers adequater had dienen te informeren, mede gelet op de eerder vermelde gespannen familieverhouding. Deze handelwijze acht het hof evenwel niet dermate laakbaar dat het tot gegrond-verklaring van dit klachtonderdeel zou moeten leiden. Gelet op de inhoud en samenhang van de overgelegde correspondentie alsmede het verhandelde ter zitting blijkt dat klagers over het verloop van de afwikkeling van de nalatenschap door de notaris werden geïnformeerd. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.

7.4. Het hof is van oordeel dat de notaris is te kort geschoten in zijn informatieplicht jegens klagers door de door hem onderkende gebreken aan het taxatierapport van [naam] niet mede te delen aan klagers. Hierdoor waren klagers niet in de gelegenheid de opvatting van de notaris over dit taxatierapport goed te beoordelen. Het hof acht dit klachtonderdeel in zoverre gegrond. Echter, het hof is – gelet op alle omstandigheden van het geval, ook in onderlinge samenhang gezien – tevens van oordeel dat deze handelwijze van de notaris niet dusdanig laakbaar is dat een maatregel op zijn plaats zou zijn. Het hof zal de notaris dan ook geen maatregel opleggen.

7.5. Voor wat betreft het klachtonderdeel met betrekking tot het benaderen van de notaris van een rijkstaxateur, is het hof van oordeel dat een zogenoemde minnelijke taxatie, anders dan klagers stellen, niet per se een lagere waardering van een registergoed hoeft in te houden. Het betekent echter wel dat zowel de belastingdienst als de gerechtigden tot het registergoed in fiscale zin gebonden zijn aan de door minnelijke taxatie overeengekomen waarde van het registergoed, ook al zou dit vervolgens worden verkocht voor een hogere of lagere koopprijs. Dit klachtonderdeel faalt derhalve.

Met betrekking tot het klachtonderdeel ten aanzien van de taxatie verricht door het Venduhuis der Notarissen is het hof van oordeel dat ook dit klachtonderdeel te vergeefs is voorgesteld. Voor zover klagers zich niet konden verenigen met de keuze van taxateur van de notaris had het op de weg van klagers gelegen een andere taxateur in te schakelen.

Jaar 2005

10.2.46 Kadastrale inzage, kantoor houden, voorfinanciering courtagenota makelaar

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 2 juni 2005, nr. 633/04

Inhoud

Uit de wetsgeschiedenis van art. 13 Wna volgt dat een notaris buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten, maar dat dit slechts een incidenteel karakter mag hebben. Voor de vraag of een ruimte als bijkantoor moet worden aangemerkt, is beslissend de aard en de hoeveelheid van de door de notaris aldaar verrichte werkzaamheden. Indien een notaris niet meer dan 1% van zijn ambtelijke werkzaamheden in één ruimte buiten zijn plaats van vestiging verricht, is in zijn algemeenheid nog niet sprake van het houden van een bijkantoor.

De notarissen hebben inzagen van kadastrale uittreksels verstrekt aan de makelaar. Aannemelijk is dat de notarissen deze hebben verkregen door middel van het raadplegen van Kadaster-On-Line waartoe zij toegang hebben krachtens een standaardovereenkomst met het kadaster. Krachtens deze overeenkomst mag de beschikbaar gestelde informatie in beperkte mate worden verveelvoudigd in het kader van de beroepsuitoefening van de abonnee of ten behoeve van beveiligingsdoeleinden. De notarissen hebben grote hoeveelheden inzagen verstrekt. De notarissen hebben zich daardoor niet geconformeerd aan de overeenkomst die zij hebben met het kadaster.

De notaris heeft, door middel van verrekening of contante betaling, aan de makelaar courtage(nota’s) voldaan. Incidenteel is het voorgekomen dat dit vóór de transportdatum plaatsvond. Door aldus te handelen heeft de notaris de vorderingen van de makelaar incidenteel voorgefinancierd. Hiermee heeft hij de ene makelaar boven de andere bevoordeeld op een wijze die niet behoort.

Feiten

De klagers zijn (oud-)notarissen en gevestigd (geweest) te [plaats] en omgeving. Notaris mr. [A] is in die plaats sinds 1985 notaris. Notaris mr. [B] is dit sinds medio 2000. Zij zijn geassocieerd en maken deel uit van een advocaten- en notariskantoor met vestigingen in de betreffende plaats 1 en in plaats 2. Klagers en notaris mr. [B] zijn lid van de Vereniging van Notarissen in het voormalig kanton [plaats], verder te noemen de Vereniging. Notaris mr. [A] is van de Vereniging lid geweest tot 10 maart 1993. De Vereniging heeft in november 1993 bij de Kamer een klacht ingediend tegen notaris mr. [A], onder meer inhoudende dat de notaris in strijd met de Wna(oud) buiten zijn standplaats een (bij)kantoor te plaats 2 heeft. De Kamer heeft die klacht in 1994 ongegrond verklaard en heeft daarbij overwogen dat er geen misverstand over (mag) bestaan dat gevallen van aantoonbare uitbreiding van de notariële dienstverlening over de grenzen van de standplaats heen, op intensieve belangstelling van de Kamer kunnen rekenen. Bij brief van 29 juni 2001 heeft de Vereniging de Kamer meegedeeld dat notaris mr. [A] te [plaats 2] kantoor houdt/is blijven houden en heeft zij de Kamer verzocht daartegen op te treden.

Uitspraak

7.3 Het eerste klachtonderdeel stelt de vraag aan de orde of de notarissen in strijd met art. 13 Wna hebben gehandeld door buiten hun plaats van vestiging, in casu [plaats 1], een bijkantoor te houden. Op verzoek van de kamer hebben beide notarissen een overzicht van akte-aantallen per jaar overgelegd. Voor zover van belang voor de beoordeling van het hof betreft dit de volgende percentages:

Notaris [A]:

	2000	2001	2002	2002   (t/m 24-03)
[plaats 1]	82,06%	91,59%	98,09%	96,74%
[plaats 2]	15,44%	7,99%	1,40%	1,09%

Notaris [B]:

	2000   (vanaf 30-06)	2001	2002	2003   (t/m 02-04)
[plaats 1]	86,49%	90,79%	98,79%	99,53%
[plaats 2]	11,85%	8,55%	0,61%	0,00%

Uit de wetsgeschiedenis van art. 13 Wna volgt dat een notaris buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten, maar dat dit slechts een incidenteel karakter mag hebben. Het incidentele karakter komt tot uiting in de vrijheid van de notaris om op het grondgebied van Nederland deze ambtelijke werkzaamheden te verrichten, ingeperkt door het verbod buiten zijn plaats van vestiging bijkantoren te hebben. Voor het oordeel of een ruimte als bijkantoor moet worden aangemerkt is beslissend de aard en de hoeveelheid van de door de notaris aldaar verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat indien een notaris niet meer dan 1% van zijn ambtelijke werkzaamheden in één ruimte buiten zijn plaats van vestiging verricht, in zijn algemeenheid nog niet kan worden gesproken van het houden van een bijkantoor. Bij het verrichten van een grotere hoeveelheid ambtelijke werkzaamheden aldaar kan daarvan wel sprake zijn.

7.4 (…)
7.6 Het tweede verwijt betreft het verlenen van faciliteiten door de notarissen aan makelaar [D] BV. In dit kader is de verklaring van makelaar [D] bij gelegenheid van een getuigenverhoor voor de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van belang. Makelaar [D] heeft hier onder meer verklaard: ‘Sinds vorige maand heeft ons kantoor een aansluiting bij het kadaster. Daarvoor kreeg mijn kantoor de kadastrale uittreksels van notariskantoor [C]. Daarvoor moest tien gulden per aanvraag worden betaald. Per maand of twee maanden werd een rekening ontvangen. Deze werden in hoofdzaak verrekend met onze courtagerekening en betaald nadat het transport had plaatsgevonden. Incidenteel zijn courtagenota’s, waarmee de kosten van het kadaster verrekend waren, vóór transportdatum betaald. De kadastrale uittreksels waren nodig voor taxaties en koopakten. Het gaat om 300 à 400 uittreksels per jaar. Er was sprake van verrekening en niet van een rekening-courant.’

7.7 Uit deze getuigenverklaring volgt dat tot april 2003 door de notarissen inzagen van kadastrale uittreksels werden verstrekt aan [D]. Het hof neemt aan dat de notarissen deze hebben verkregen door middel van het raadplegen van Kadaster-On-Line waartoe zij toegang hebben krachtens een standaardovereenkomst met het kadaster. Krachtens art. 9 lid 4 van deze overeenkomst mag de beschikbaar gestelde informatie in beperkte mate worden verveelvoudigd in het kader van de beroepsuitoefening van de abonnee of ten behoeve van beveiligingsdoeleinden. De notarissen hebben grote hoeveelheden inzagen verstrekt: De notarissen hebben zich niet geconformeerd aan de overeenkomst die zij hebben met het kadaster. Door aldus te handelen hebben de notarissen zich niet gedragen overeenkomstig de waardigheid van hun ambt. De stelling van de notarissen dat hier sprake zou zijn van de uitzondering van art. 9 lid 4 is niet juist. Het hof neemt aan dat deze regel ziet op het verveelvoudigen van kadastrale inzagen voor cliënten van de notaris.

7.8 Tevens volgt uit de verklaring dat notaris [A] in het verleden, door middel van verrekening of contante betaling aan [D] courtage(nota’s) heeft voldaan. Incidenteel is het voorgekomen dat dit vóór de transportdatum plaatsvond. Notaris [A] heeft dit ook erkend. Door aldus te handelen heeft notaris [A] de vorderingen van [D] incidenteel voorgefinancierd. Hiermee heeft de notaris [A] de ene makelaar boven de andere bevoordeeld op een wijze die niet behoort. Dit kan tot gevolg hebben dat er een onwenselijke financiële binding ontstaat tussen de notaris [A] en de bewuste makelaar. Bovendien kan vooruitbetaling van courtage een financieel risico inhouden voor de notaris, indien de cliënt weigert in te stemmen met de betaling van courtage aan de makelaar.

10.2.47 Beschermd stadsgezicht, gemeentelijk monument, onderzoeksplicht, rijksmonument, splitsingsvergunning

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 14 juli 2005, nr. 1230/04

Inhoud

In de notariële praktijk wordt in het algemeen geen onderzoek gedaan naar het voorkomen van een registergoed op lijst van toekomstige gemeentelijke monumenten en het ontbreken van een dergelijk onderzoek levert dan ook geen tuchtrechtelijke laakbaarheid op. Dit is anders voor het onderzoeken van de kwalificatie van een registergoed als rijksmonument.

Met betrekking tot de status van beschermd stadsgezicht van het verkochte is de notaris afgegaan op hetgeen verkopers hieromtrent verklaarden. Aangezien het de notaris echter bekend had moeten zijn dat de binnenstad van Amsterdam grotendeels is aangewezen als beschermd stadsgezicht en het verkochte daartoe behoort, zal het hof de klacht op dit onderdeel gegrond oordelen.

Het is aan de makelaar of verkoper om de aanvraag van een splitsingsvergunning te onderzoeken en hieromtrent te verklaren, vervolgens is het aan de koper om hieromtrent nader onderzoek te doen.

Feiten

Klager heeft op 24 december 2002 het pand gekocht en geleverd gekregen. De koopprijs bedroeg € 1.010.000,-. Hij heeft de notaris opdracht gegeven de akte houdende koop en overdracht alsmede een akte van eerste hypotheek en een akte van tweede hypotheek op te maken en te passeren. Klager heeft het eerste concept van de koopakte op vrijdagavond 20 december 2002 van de notaris ontvangen. In de in de vorm van een Groninger Akte opgemaakte koopakte is, samengevat en voor zover van belang, het volgende opgenomen.

Het verkochte is niet opgenomen als beschermd monument in de zin van de Monumentenwet 1988 of door de gemeente of provincie als beschermd monument.

Het verkochte is sedert 1 maart 1990 gedeeltelijk als woning verhuurd.

Het is kopers naar hun beste weten en na deugdelijk onderzoek niet bekend dat het verkochte is opgenomen in een aanwijzing, aanwijzingsbesluit danwel registerinschrijving tot beschermd stads- of dorpsgezicht of een aanvraag daarvoor.

Het is kopers naar hun beste weten en na deugdelijk onderzoek niet bekend dat met betrekking tot het verkochte een splitsingsvergunning, als bedoeld in art. 33 van de Huisvestingswet is aangevraagd.

In de hypotheekakte is, voor zover van belang, opgenomen: de hypotheek is verleend tot een bedrag van € 1.000.000,-, te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van € 350.000,-, derhalve tot een totaalbedrag van € 1.350.000,-. De koopsom van € 1.010.000,- is op 24 januari 2003 gestort op de kwaliteitsrekening van het kantoor van de notaris. Op 27 januari 2003 heeft klager ten laste van de verkopers voor een bedrag van € 435.000,- conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de notaris. Daarna heeft de notaris aan verkopers het verschil van circa € 575.000,- uitbetaald. Bij vonnis van 14 augustus 2003 heeft de voorzieningenrechter Amsterdam beslist op de vordering van verkopers om het conservatoir beslag op te heffen in die zin dat de vordering van klager is herbegroot op € 230.000,- inclusief rente en kosten, welke vordering alleen nog betrekking heeft op de geclaimde monumentschade.

Uitspraak

7.2 Het tweede onderdeel van de klacht behelst de vraag of de notaris had moeten onderzoeken of het registergoed voorkomt op de lijst van toekomstige gemeentelijke monumenten. Het hof is van oordeel dat in de notariële praktijk in het algemeen geen onderzoek wordt gedaan naar het voorkomen van een registergoed op deze lijst en dat dit geen tuchtrechtelijke laakbaarheid oplevert. Zoals vastgesteld door de kamer is dit anders voor het onderzoeken van de kwalificatie van een registergoed als rijksmonument. Door de desbetreffende aantekening in de openbare registers is dit kenbaar voor de notaris bij diens kadastrale recherche. Door klager zijn verder geen omstandigheden gesteld, noch is het hof van omstandigheden gebleken waaruit zou voortvloeien dat de notaris de partijverklaring op dit punt verder had moeten onderzoeken. Het hof oordeelt dan ook dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

7.3 (…)
7.4 Ten aanzien van het onderdeel van de klacht betreffende het opnemen van de verklaring van verkopers inzake de status van beschermd stadsgezicht heeft de notaris erkend dat deze verklaring onjuist is. De notaris is afgegaan op hetgeen verkopers hieromtrent verklaarden. Nu het de notaris als notaris in [plaats] bekend had moeten zijn en ook bekend was dat de binnenstad van Amsterdam grotendeels is aangewezen als beschermd stadsgezicht en het verkochte daartoe behoort, zal het hof de klacht op dit onderdeel gegrond oordelen.

7.5 De verklaring omtrent de aanvraag van een splitsingsvergunning is, zonder dat dit een tuchtrechtelijk laakbaar verzuim oplevert, niet verder onderzocht door de notaris. Het is aan de makelaar of verkoper om dit te onderzoeken en hieromtrent te verklaren, vervolgens is het aan de koper om hieromtrent nader onderzoek te doen. Door klager zijn verder geen omstandigheden gesteld, noch is het hof van omstandigheden gebleken, waaruit zou voortvloeien dat de notaris de partijverklaring op dit punt verder had moeten onderzoeken. Het hof oordeelt dan ook dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

7.6 Wat betreft het opnemen van het hypotheekbedrag van € 1.350.000,- oordeelt het hof, evenals de kamer, dat niet is komen vast te staan dat klager met de bank is overeengekomen dat de gebruikelijke opslag achterwege zou blijven. Klager had bij het tekenen van de hypotheekakte de notaris kunnen verzoeken contact op te nemen met de bank over een mogelijke terzijdestelling van de bepaling van art. 3:263. Dit heeft klager niet gedaan. Het hof oordeelt dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.

7.7 Het onderdeel van de klacht dat het verwijt betreft dat de notaris, ondanks het onder hem gelegde conservatoir beslag, een bedrag heeft uitbetaald aan verkopers wordt door het hof als gegrond beoordeeld. De notaris heeft ook zelf erkend dat hij onjuist heeft gehandeld.

Jaar 2006

10.2.48 Identiteit partijen vaststellen, zorgplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 12 januari 2006, nr. 730/05 en 793/05

Inhoud

De verplichte notariële tussenkomst bij het rechtsverkeer in onroerende zaken vindt mede haar rechtvaardiging in de bescherming van het belang van de doorgaans niet deskundige partijen die aan dat verkeer deelnemen. Op de notaris rust daarom een zware zorgplicht te bewerkstelligen dat de verwervende partij een goede titel krijgt met betrekking tot de onroerende zaak waarop de overeenkomst tussen partijen betrekking heeft. Indien blijkt dat aan een titel niettemin gebreken kleven, wordt dat de notaris aangerekend tenzij hij alles heeft gedaan en niets heeft nagelaten wat het gebrek had kunnen voorkomen. In het algemeen mag de notaris daarbij afgaan op de gegevens die uit de openbare registers en het kadaster blijken en behoeft hij zich niet ter plaatse te begeven, maar dat kan anders zijn indien de openbare registers aanleiding tot twijfel geven.

Art. 39 lid 1, Wna schrijft voor hoe de notaris de identiteit van comparanten bij een akte dient vast te stellen. Een voorschrift met betrekking tot de vaststelling van de identiteit van partijen die niet zelf bij de akte compareren geeft de wet echter niet. Bij een voor de notaris onbekende partij voldoet verificatie van de handtekeningen op de volmacht aan de hand van een kopie van het paspoort niet, omdat de notaris niet in de gelegenheid is geweest de identiteit en de handtekeningen van de verkopers aan de hand van het origineel te verifiëren. Nu aan dit oordeel geen wets- of beroepsregel ten grondslag ligt heeft een notaris een zekere beleidsvrijheid om met verificatie aan de hand van een kopie van een identiteitsbewijs genoegen te nemen, maar hij doet dit wel op eigen risico.

Feiten

Bij akte op 18 februari 2002 verleden voor een waarnemer van notaris Duynstee (de Duynstee-akte) hebben verkopers een gedeelte van een stuk grond geleverd gekregen. In de omschrijving staat dat het stuk grond is gelegen nabij de Westvlietweg te [plaats] met vermelding: ‘met het daarop in opdracht van en voor rekening van koper in aanbouw zijnde woonhuis’. Aan de akte is een tekening gehecht, die echter niet is ingeschreven in de openbare registers.

Op 15 augustus 2002 is voor een waarnemer van notaris Koch een akte verleden (de Koch-akte) waarbij de verkopers geleverd kregen: een gedeelte van een stuk grond, plaatselijk bekend enz., met de daarop door verkopers voor eigen rekening en risico gestichte opstallen bestaande uit een vrijstaande villa met garage. Aan deze akte is een tekening gehecht, die mede is ingeschreven in de openbare registers.

Vervolgens wordt op 30 september 2003 bij akte, verleden voor de notaris, aan klager door de verkopers geleverd de vrijstaande villa met garage en ondergrond [adres]. Dit stuk grond betreft een gedeelte van de percelen vermeld in de Koch-akte. In de akte wordt verwezen naar de tekening behorende bij de Koch-akte. De tekening is echter niet aangehecht.

In het voorjaar van 2004 is het stuk grond vanwege het kadaster uitgemeten. Gebleken is dat op het stuk grond zoals geleverd aan klager niet de villa [adres] staat. Het stuk grond dat door klager is gekocht beslaat slechts het voorterrein van de eerder genoemde villa, die zich bevindt op het stuk grond dat aan verkopers geleverd werd bij de Duynstee-akte.

Uitspraak

8.2.1 De verplichte notariële tussenkomst bij het rechtsverkeer in onroerende zaken vindt mede haar rechtvaardiging in de bescherming van het belang van de doorgaans niet deskundige partijen die aan dat verkeer deelnemen. Op de notaris rust daarom een zware zorgplicht te bewerkstelligen dat de verwervende partij een goede titel krijgt met betrekking tot de onroerende zaak waarop de overeenkomst tussen partijen betrekking heeft. Indien blijkt dat aan een titel niettemin gebreken kleven, wordt dat de notaris aangerekend tenzij hij alles heeft gedaan en niets heeft nagelaten wat het gebrek had kunnen voorkomen. Het hof tekent daarbij aan dat in het algemeen de notaris mag afgaan op de gegevens die uit de openbare registers en het kadaster blijken en niet verlangd kan worden dat de notaris zich ter plaatste begeeft; zulks kan echter aangewezen zijn indien de gegevens van de openbare registers en het kadaster aanleiding tot twijfel geven.

Nu klager geen eigenaar is geworden van de door hem gekochte villa c.a. maar van een stuk grond waarop die villa niet staat, dient het hof derhalve te beoordelen of de notaris alles heeft gedaan en niets heeft nagelaten wat de vergissing had kunnen voorkomen.

8.2.2 Het door klager gekochte betrof een nog niet uitgemeten gedeelte van twee kadastrale percelen, terwijl noch op de kadastrale kaart noch op de kaart gehecht aan de Koch-akte de plaats van de villa was ingetekend. Dat betekent dat slechts met kennis van de situatie ter plaatse aan de hand van de tekening was vast te stellen of de gekochte villa zich op het te leveren stuk grond bevond. Bij die vaststelling mocht de notaris zonder zich ter plaatste te begeven gebruik maken van de kennis van klager van de situatie, maar hij diende klager onder overlegging van relevante stukken zoals tekeningen daartoe expliciet te bevragen.

Zulks is naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate geschied: Uit de stukken is gebleken en ook ter zitting is komen vast te staan dat bij het voor de levering aan klager gezonden concept niet was gevoegd een kopie van de tekening gehecht aan de Koch-akte waarnaar het concept verwees. Slechts door kennisname van die tekening had klager kunnen constateren dat zich op het aan hem te leveren stuk grond niet de door hem gekochte villa bevond. Door het ontbreken van de tekening voldeed het concept niet aan de daaraan te stellen eisen. (…)

8.3 Ten aanzien van het klachtonderdeel betreffende de ondeugdelijkheid van de volmachten is het hof van oordeel dat dit faalt. Art. 39 lid 1, Wna schrijft voor hoe de notaris de identiteit van comparanten bij een akte dient vast te stellen. Een voorschrift met betrekking tot de vaststelling van de identiteit van partijen die niet zelf bij de akte compareren geeft de wet echter niet. Het is echter een goed gebruik binnen het notariaat om, indien de notaris niet-verschijnende partijen niet zelf kent, hun handtekeningen op een door hen af te geven volmacht door een collega ter verificatie te doen legaliseren bij welke gelegenheid zij zich uiteraard voor die notaris zullen dienen te legitimeren. Bij een voor de notaris onbekende partij, zoals verkopers in het onderhavige geval, voldoet verificatie van de handtekeningen op de volmacht aan de hand van een kopie van het paspoort niet, omdat de notaris niet in de gelegenheid is geweest de identiteit en de handtekeningen van de verkopers aan de hand van het origineel te verifiëren. Nu aan dit oordeel geen wets- of beroepsregel ten grondslag ligt heeft een notaris echter een zekere beleidsvrijheid om in een bepaald geval met verificatie aan de hand van een kopie van een identiteitsbewijs genoegen te nemen indien hij meent dat zulks onder de omstandigheden verantwoord is; hij doet dit echter wel op eigen risico. In het onderhavige geval is niet gebleken dat het gebrek in de levering is veroorzaakt door een vergissing in de identiteit van de verkopers of de verificatie van hun handtekeningen. Dit leidt er toe dat het klachtonderdeel ongegrond is.

10.2.49 Koopovereenkomst, erfpachtvoorwaarden, voorlichting

Instantie en vindplaats

KvT Breda 30 januari 2006, NM 2006, 3

Inhoud

De notaris was niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de koopovereenkomst omtrent het erfpachtrecht. Niettemin had hij zelf moeten verifiëren of de koper voldoende was geïnformeerd omtrent de erfpachtvoorwaarden.

Feiten

De klager heeft een recreatiewoning in een bungalowpark gekocht. De woning staat op erfpachtgrond. Uit de erfpachtvoorwaarden vloeit voort dat de koper zich bindt aan de met een exploitatie-BV gesloten exploitatieovereenkomst. Voor de overdracht is de toestemming van de grondeigenaar vereist. Op 18 juni 1997 worden ten overstaan van de notaris nieuwe erfpachtvoorwaarden vastgesteld. Op 19 mei 2003 tekent de klager zijn koopovereenkomst. Op 21 augustus 2003 verleent de grondeigenaar schriftelijk toestemming voor de overdracht en verbindt daaraan de voorwaarde dat de koper de erfpachtvoorwaarden van 1997 aanvaardt. Op 26 augustus 2003 wordt de akte van overdracht getekend.

De klager zegt bij het passeren van de akte van overdracht er niet van op de hoogte te zijn geweest dat er nieuwe erfpachtvoorwaarden waren vastgesteld. Deze worden door hem meer belastend geacht dan de oude. Voor de koopovereenkomst is een model gebruikt dat bestemd is voor woningen zonder dat van erfpacht sprake is. Slechts in één artikel wordt over een grondeigenaar gesproken. De erfpachtvoorwaarden zijn ‘uiterst summier’ aangeduid en niet in kopie aan de koopovereenkomst gehecht.

De notaris wijst op de gebruikelijke gang van zaken bij het onderhavige project: de koopovereenkomst komt tot stand buiten het zicht van de notaris, de grondeigenaar, dan wel de makelaar, geven aan de koper de nodige voorlichting omtrent de erfpachtvoorwaarden en de exploitatieovereenkomst die daaraan is verbonden en de grondeigenaar bedingt bij zijn toestemming de acceptatie van de erfpachtvoorwaarden. De notaris stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat de klagers in het bezit waren van de erfpachtvoorwaarden uit 1997. Dat de klagers nu een geschil hebben met de grondeigenaar kan hem niet worden aangerekend.

Uitspraak

De kamer denkt er echter anders over: gezien de niet bepaald professionele koopovereenkomst die ‘op essentiële punten onduidelijk is, dan wel niet die informatie bevat die voor een koop van een erfpacht- en opstalrecht gewenst is’, had de notaris moeten verifiëren of de klagers in het bezit waren van de erfpachtvoorwaarden, met name die uit 1997.

‘Door dit na te laten heeft de notaris zich te veel laten leiden door de door hem veronderstelde informatieverstrekking aan klagers van de zijde van de makelaar (ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst) en, nadien, door de grondeigenaar, ingevolge een bij deze bestendig gebruik Hiermee heeft de notaris onvoldoende uitvoering gegeven aan zijn eigen, zelfstandig jegens klagers in acht te nemen voorlichtende taak, etc.’

De klacht wordt gegrond bevonden, maar de geconstateerde tekortkoming is niet van zodanig gewicht dat een maatregel wordt opgelegd.

10.2.50 Notariskosten, afrekening, dienstweigering

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 1 februari 2006, KL 2/2005, NM 2006, 3

Inhoud

Eerst bij het passeren van de akte kan aan de koper de afrekening worden verstrekt. Het door de koper verschuldigde bedrag gaat aanzienlijk uit boven hetgeen de notaris aanvankelijk had begroot. De notaris stelt voor om het passeren uit te stellen, maar passeert de akte op verzoek van de klagers toch. Deze handelwijze is niet correct.

Feiten

Mevrouw Y heeft als haar erfgenamen haar echtgenoot, de heer X met wie zij buiten gemeenschap van goederen was getrouwd, alsmede haar broer en zusters achtergelaten. Aan haar echtgenoot is bovendien het recht van gebruik en bewoning van de op haar naam staande echtelijke woning gelegateerd. De woning werd toegedeeld in volle eigendom aan X, die deze doorleverde aan de klagers, waartegenover de klagers aan X dienden te voldoen het bedrag dat hij wegens overbedeling moest uitkeren aan de andere erfgenamen. Het resterende deel van de koopsom zouden de klagers aan X schuldig blijven. De notaris rekende hen voor dat zij globaal € 298.000,- zouden moeten betalen. Hij zond deze handgeschreven berekening ook aan hen en aan hun hypotheekadviseur toe. Op 15 augustus vernemen de erfgenamen dat ze nog een bankschuld van € 3.300,- moeten aflossen, samen € 301.300,-. Op 12 september vernemen de klagers dat zij € 332.600,- moeten betalen, welk bedrag de bank die ochtend bij de notaris heeft gestort.

De klagers verwijten de notaris dat hij hen niet veel eerder heeft laten weten dat het te betalen bedrag aanmerkelijk zou uitgaan boven hetgeen was gecalculeerd, zodat zij tijdig hadden geweten dat de financiering onhaalbaar was. Verder heeft de notaris hen bij het passeren van de akte niet behoorlijk geïnformeerd. Hij had het passeren van de akte moeten uitstellen. ‘Het is’, aldus de klagers, ‘echter de verantwoordelijkheid van de notaris om te beoordelen of het passeren van een akte al dan niet doorgang moet vinden’.

De notaris verklaart dat hij de klagers op het hart heeft gedrukt om zich goed te informeren. Het gecalculeerde bedrag was geen afrekening, maar een ‘globaal uitgangspunt’. Het exacte aan de andere erfgenamen uit te keren bedrag en het bedrag van de bankschuld waren destijds nog niet bekend. De hypotheekstukken met de afrekening van de geldverstrekker kwamen vrij laat binnen. Hij heeft voorgesteld om het passeren van de akte uit te stellen, maar de klagers drongen er juist op aan dat het passeren niet zou worden uitgesteld. Hij zegt: ‘De notaris kan niet op eigen houtje beslissen het passeren van een akte geen doorgang te laten vinden. Omdat alle belanghebbenden, waaronder de klagers, erop aandrongen het passeren van de akte te laten doorgaan, stond het de notaris niet vrij dit te weigeren’.

Uitspraak

De kamer vat de klacht als volgt samen: ‘In de kern genomen zien deze klachtonderdelen op het feit dat de notaris ten behoeve van de klagers een berekening heeft gemaakt van het door hen te financieren bedrag, dat in de eindafrekening € 31.300,- hoger is uitgevallen, zonder dat de notaris de klagers voor dit laatste een verklaring heeft gegeven’ en ‘Ook tijdens de openbare behandeling van de klacht heeft de notaris geen verklaring gegeven voor het feit dat zijn afrekening € 31.300,- hoger was dan zijn handgeschreven berekening’.

De kamer oordeelt dan als volgt: ‘De notaris had de klagers voldoende gelegenheid moeten geven om zowel van de concept-akte als van de concept-afrekening kennis te nemen. De notaris zelf was van mening dat er onvoldoende gelegenheid was voor kennisneming van voormelde concepten, getuige het feit dat hij de klagers heeft voorgesteld het verlijden van de akte uit te stellen. Het feit dat er onvoldoende gelegenheid was voor die kennisneming had voor de notaris een gegronde reden moeten zijn om zijn dienst, in elk geval voorlopig, te weigeren dan wel de akte te passeren nadat hij de consequenties daarvan – inclusief het verschil van € 31.300,00 – expliciet met de klagers had besproken. De kamer legt de maatregel van waarschuwing op.

10.2.51 A-B-C transactie, prijsverschil, informatieplicht notaris, dienstweigering

Instantie en vindplaats

KvT Rotterdam 15 mei 2006, nrs. 25/05, 24/05 en 26/05, NM 2006, 6/7

Inhoud

De notaris moet de geldverstrekkende bank informeren indien hem blijkt dat voor een groot prijsverschil bij een A-B-C transactie geen passende verklaring kan worden gegeven.

Feiten

De kamer van toezicht te Rotterdam heeft op 15 mei 2006 uitspraak gedaan in drie door een bank tegen verschillende notarissen aangespannen klachtzaken. In deze drie gevallen ging het om de levering en doorlevering op dezelfde dag, tegen – voor de notaris zichtbaar – sterk oplopende prijzen, van door de bank bij de laatste levering gefinancierde woningen (abc-constructie). De bank moet nu executeren en verwacht te lage opbrengsten.

In het tweede geval was de woning in eerste instantie in verhuurde staat verkocht en werd de woning vervolgens in onverhuurde staat doorverkocht.

De kamer stelt vast dat de notaris onderzoek heeft gedaan naar de prijsstijging en dat daarbij is gebleken dat de woning inmiddels onverhuurd was, hetgeen, aldus de kamer, bevestiging vindt in de akte van levering. De notaris had geen aanleiding tot dienstweigering en evenmin tot het doorbreken van de geheimhoudingsplicht door de bank te laten weten dat sprake was van een abc-constructie. De klacht wordt ongegrond bevonden.

In het derde geval is sprake van twee abc-leveringen, waarvan hier één wordt besproken.

Op dezelfde dag wordt de woning driemaal geleverd, waarvan de laatste twee malen bij door de notaris verleden akten. De prijzen lopen op: € 83.142,-, € 106.975,-, € 162.500,-. De verstrekte lening bedroeg € 177.060,-. De bank verwijt de notaris dat hij ten minste aan haar had moeten laten weten dat van een grote prijsstijging sprake was; had zij geweten dat het om een abc-constructie ging dan had zij de lening niet verstrekt. De notaris geeft als verklaring dat de woning in de eerste twee transacties verhuurd, in de derde onverhuurd was.

Uitspraak

In het eerste geval werd de klacht ingediend drie jaren en zevenendertig dagen na het passeren van de hypotheekakte. De kamer oordeelt dat de in art. 99 Wna genoemde termijn hierdoor was overschreden en wees de klacht als niet-ontvankelijk af.

De kamer stelt vast dat de notaris onderzoek heeft gedaan naar de prijsstijging en dat daarbij is gebleken dat de woning inmiddels onverhuurd was, hetgeen, aldus de kamer, bevestiging vindt in de akte van levering. De notaris had geen aanleiding tot dienstweigering en evenmin tot het doorbreken van de geheimhoudingsplicht door de bank te laten weten dat sprake was van een abc-constructie. De klacht wordt ongegrond bevonden.

De kamer stelt echter vast dat uit de akten blijkt dat de woning reeds bij de tweede akte leeg en ontruimd werd geleverd. Het verweer van de notaris wordt afgewezen. Nu er geen passende verklaring voor de grote prijsstijging gegeven werd, had de notaris ofwel aan partijen nadere inlichtingen moeten vragen en een taxatierapport van partijen of de bank moeten verlangen, of hij had zijn ministerie moeten weigeren.

De kamer gaat niet in op het argument van de notaris dat het op de weg van de bank had gelegen om hem vooraf te informeren dat zij niet tot hypotheekverstrekking overgaat indien sprake is van een A-B-C constructie. In het derde geval is de klacht gegrond en wordt aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.

10.2.52 Antidatering

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 23 mei 2006, nr. 05/50, NM 2006, 8

Inhoud

Antidateren van een (onderhandse) akte mag nooit. Een van de kerntaken van het notariaat is het vaststellen op welk moment bepaalde rechtshandelingen worden verricht.

Feiten

Klager, die in financiële problemen verkeert, verkoopt zijn woonhuis aan zijn ouders, maar behoudt zich het recht voor om het huis binnen vijf jaar terug te kopen. De notaris stelt de koopakte op. Op 22 april 2005 passeert de notaris de leveringsakte, die inhoudt dat alle ontbindende voorwaarden, die zijn overeengekomen in de koopakte of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn uitgewerkt en geheel zijn vervallen. Op dezelfde dag ondertekenen klager en zijn ouders een koopcontract waarbij het huis door de ouders aan klager wordt terugverkocht. Op 11 mei 2005 legt de notaris een herziene en verbeterde versie van de terugkoopakte ter ondertekening voor aan klager en diens ouders. Deze akte is evenwel ook gedateerd 22 april 2005. De notaris heeft deze akte ondertekend.

Op 18 mei 2005 biedt de notaris de leveringsakte en de herziene koopakte ter inschrijving bij het kadaster aan. Klager verwijt de notaris dat hij in de leveringsakte geen rekening heeft gehouden met het recht van wederinkoop waardoor teruglevering niet zonder heffing van overdrachtsbelasting kan plaatshebben en voorts dat hij de terugkoopakte heeft geantidateerd.

De notaris erkent dat hij de verbeterde versie van de terugkoopakte, die gedateerd is op 22 april 2005, pas op een latere datum heeft ondertekend. Voor de terugkoopconstructie is volgens de notaris slechts vereist dat de leveringsakte en de terugkoopakte tegelijkertijd ter registratie worden aangeboden.

Uitspraak

De Kamer van toezicht oordeelt dat de notaris de akten onoordeelkundig heeft opgesteld.
De kamer overweegt dat, anders dan de notaris heeft aangevoerd, niet zozeer van belang is dat beide akten tegelijkertijd ter registratie worden aangeboden, maar dat op het moment van levering al de intentie is vastgelegd om het huis terug te kopen. De notaris heeft, toen hem was gebleken dat de terugkoopakte niet voldeed, in plaats van de akte te rectificeren, een nieuwe akte opgesteld met als datum 22 april 2005. De notaris heeft deze akte op een latere datum ondertekend. De Kamer vervolgt: ‘Aan dit handelen van de notaris tilt de kamer zwaar. Een van de kerntaken van het notariaat is het vaststellen op welk moment bepaalde rechtshandelingen worden verricht Aan deze kerntaak heeft de notaris getornd door de tweede akte te antidateren.’

De Kamer legt de notaris de maatregel van berisping op, mede overwegende dat de notaris niet eerder met de Kamer van toezicht in aanraking is gekomen, alsmede dat de notaris met de herziene terugkoopakte van 11 mei 2005 niet de bedoeling heeft gehad af te wijken van hetgeen op 22 april 2005 was overeengekomen

10.2.53 Curator, prijsverschil, informatieplicht

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 12 juni 2006, nr. 4/2006, NM 2006, 6/7

Inhoud

De faillissementscurator is onbevoegd ten aanzien van het bestuur van een niet-failliete dochtervennootschap. De akte van levering wordt gepasseerd en de koopsom wordt overgemaakt voordat is gebleken dat de koopsom daadwerkelijk op de rekening van de notaris is gestort. De notaris heeft een signaalfunctie ten aanzien van een groot prijsverschil bij doorverkoop.

Feiten

X B.V. heeft een aantal dochtervennootschappen, waaronder Y B.V. X B.V. verkeert in staat van faillissement, Y B.V. niet. X B.V. was bestuurder van Y B.V. Na het faillissement van X B.V. is betreffende Y B.V. in het handelsregister ingeschreven: de bevoegdheid is komen te vervallen: de curator vertegenwoordigt de vennootschap in en buiten rechte. Een onroerende zaak van Y B.V. wordt overgedragen. Hierbij gaat echter een aantal zaken mis.

De notaris passeert de akte van levering op basis van de door de curator van X B.V. getekende volmacht. De kamer meldt dat uit de wet, de jurisprudentie en de literatuur volgt dat de curator van X B.V. niet bevoegd is om op te treden als bestuurder van de (niet-failliete) Y B.V. De notaris verweert zich onder meer door te wijzen op de handelsregisterinschrijving.

Uitspraak

De kamer neemt hier geen genoegen mee: de notaris heeft een geheel eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de al dan niet bevoegdheid van een partij. Hij moet daartoe zijn vakliteratuur bijhouden, aldus de kamer.

Voorts wordt de notaris verweten dat de waarde in het economisch verkeer van de overgedragen zaak aanmerkelijk hoger was dan waarvoor de zaak blijkens de akte werd overgedragen. In het dossier bevindt zich echter een taxatierapport, alsmede een brief van de belastingdienst waaruit blijkt dat deze met de transactie instemt. Dit verwijt is dan ook, mede in aanmerking nemende het feitencomplex van de transactie, ongegrond.

Verder wordt de notaris verweten dat de koopsom is overgemaakt zonder dat in het dossier een nota van afrekening aanwezig is. Deze is niet opgemaakt. Dit verwijt is gegrond.

Voorts is gebleken dat de notaris de akte heeft gepasseerd en de koopsom heeft overgemaakt aan de verkoper voordat de koopsom daadwerkelijk door hem was ontvangen. De kamer acht deze klacht gegrond, omdat de notaris er zich van had moeten vergewissen dat het geld daadwerkelijk op zijn derdenrekening was bijgeschreven. Hij kan niet aantonen dat hij dat heeft gedaan.

Tot slot is er sprake van een doorverkoop binnen enkele maanden van een deel van de overgedragen onroerende zaak aan een gemeente tegen een veel hogere prijs. De kamer oordeelt dat de notaris hierbij een signaalfunctie heeft. Het had volgens de kamer op de weg van de notaris gelegen om aan de gemeente als koper melding te maken van het grote verschil met de enkele maanden daarvoor betaalde koopsom, zodat het prijsverschil onder ogen genomen had kunnen worden. Dat de gemeente een professionele partij is maakt geen verschil. Nu de notaris die melding heeft nagelaten is de klacht gegrond. Nu de meeste klachten gegrond zijn, legt de kamer de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.54 A-B-C-transactie, prijsverschil, informatieplicht, geheimhouding

Instantie en vindplaats

KvT Breda 14 juni 2006, NM 2006, 9

Inhoud

De notaris had de geldverstrekkende bank op het prijsverschil in de ABC-transactie moeten attenderen.

Feiten

Het pand diende op dezelfde dag te worden overgedragen ten overstaan van twee verschillende notarissen. De notaris die de transactie B-C voorbereidde, alsmede de hypotheekakte voor C, constateerde dat de koopsom B-C 76% hoger was dan de koopsom A-B.

Hij pleegt overleg met zijn compagnon en met de plaatselijke vertrouwensnotaris. Bij schriftelijke navraag komt naar voren dat B voor eigen rekening de huurder heeft afgekocht. Bovendien heeft B op zich genomen om het pand voor € 83.000 ten behoeve van C te verbouwen. Een offerte voor de verbouwing wordt overgelegd. De notaris stelt aan de partijen voor om € 83.000 euro in depot te houden als zekerheid dat de verbouwing daadwerkelijk tot stand komt, waarmee B en C instemmen. Dit was, aldus de notaris, mede in het belang van de hypotheekhouder. Dit een en ander in aanmerking nemende, oordeelde de notaris dat hij de akten kon passeren. Een constructie om de hypotheekhouder te benadelen heeft hij er niet in gezien. De bank heeft hem een volmacht voor het passeren van de akte verstrekt, zodat hij mocht aannemen dat C aan de door de bank gestelde voorwaarden had voldaan.

Uitspraak

De kamer is van oordeel dat de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan en tot het passeren van de akten heeft mogen overgaan. Er is wel een complicatie: nadat C in gebreke was gebleven aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen heeft de bank onderzoek naar B en C gedaan. B is een besloten vennootschap en C is, aldus de bank, ‘feitelijk eigenaar van B’. De bank vindt dat de notaris dit had behoren te weten en aan de bank had moeten melden. Dat is de Kamer niet met de bank eens: ‘Het gaat te ver om onder deze omstandigheden van de notaris te verlangen vooraf een dergelijk onderzoek in te stellen’.

Toch wordt de klacht gegrond verklaard. De kamer baseert zich daarbij op de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 februari 2006 (LJN AV3044) en oordeelt dat de notaris de bank had moeten wijzen op het prijsverschil. Zijn ambtsgeheim diende volgens de kamer te wijken voor het aanmerkelijke belang dat de bank bij die melding had. Omdat de uit de hofuitspraak blijkende verscherping van het beleid aan de notaris nog niet in volle omvang bekend behoefde te zijn verbindt de kamer aan de gegrondheid van de klacht geen tuchtrechtelijke maatregel.

10.2.55 Volmacht, economische eigendom, ministerieplicht

Instantie en vindplaats

KvT Den Bosch 15 juni 2006, nr. 05/13, NM 2006, 8

Inhoud

Notaris is verplicht om de onherroepelijke volmacht tot medewerking aan de eigendomsoverdracht, opgenomen in een notariële akte economische eigendoms-overdracht, te respecteren, tenzij daartegen zwaarwegende omstandigheden bestaan.

Feiten

Op 30 december 1998 verkrijgt A van de juridische eigenaar B de economische eigendom van een aantal appartementsrechten. De notariële akte economische eigendomsoverdracht houdt een onherroepelijke volmacht van de juridische eigenaar tot levering in.

Op 14 september 2004 verkoopt A de juridische eigendom van de appartementsrechten aan C. De notaris heeft de desbetreffende koopakte opgemaakt.

Enkele dagen voor de datum van overdracht door A aan C geeft de juridische eigenaar B aan de notaris te kennen dat hij de onherroepelijke volmacht niet mag gebruiken vanwege een achterstand in de betaling van zakelijke lasten door A, groot € 35.000,-. De notaris laat A weten dat hij vooralsnog geen gebruik van de onherroepelijke volmacht zal maken. De raadsman van A laat de notaris weten hoe de problemen tussen A en B kunnen worden opgelost en sommeert de notaris tevergeefs om de onherroepelijke volmacht te gebruiken. Kort daarna treffen de drie partijen een schikking inhoudende dat de levering van de registergoederen ten overstaan van de notaris zal plaatsvinden en dat de notaris daartoe een nieuwe volmacht annex vaststellingsovereenkomst zal opmaken.

In de concept-vaststellingsovereenkomst neemt de notaris een clausule op inhoudende dat partijen afzien van elke aanspraak op of procedure tegen notarissen en/of advocaten of andere adviseurs die bij de transactie tussen A en C betrokken zijn.

Ondanks protest van de raadsman van A tegen deze clausule weigert de notaris de vaststellingsovereenkomst te wijzigen.

A verwijt de notaris dat hij heeft geweigerd de onherroepelijke volmacht te gebruiken nadat de raadsman van de juridisch eigenaar B met een klacht tegen de notaris had gedreigd. Voorts verwijt A de notaris dat hij misbruik van macht maakt door een clausule in de vaststellingsovereenkomst op te nemen die iedere aansprakelijkheid uitsluit.

Uitspraak

De kamer van toezicht oordeelt dat de onherroepelijke volmacht essentieel is voor een economische overdracht en dat de notaris deze volmacht in beginsel dient te respecteren tenzij de notaris in zwaarwegende omstandigheden van deze volmacht afwijkt. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.

De Kamer overweegt voorts dat de notaris zich onvoldoende heeft ingespannen om de door de juridisch eigenaar opgeworpen bezwaren tegen het gebruik van de onherroepelijke volmacht te verifiëren. Hij heeft nagelaten om nadere informatie in te winnen met betrekking tot de omvang van de betalingsachterstand in de zakelijke lasten zijdens A. Dat kan hem worden verweten, nu hij bij zijn afweging rekening heeft te houden met de belangen van alle bij de transactie betrokken partijen. Zelfs toen de notaris signalen bereikten dat niets aan het gebruik van de onherroepelijke volmacht in de weg stond, is hij niet terstond tot het gebruik daarvan overgegaan. Aldus heeft de notaris in strijd met art. 21 Wna gehandeld.

Ook de klacht van A dat de notaris ondanks zijn verzoek niet bereid was tot verwijdering van de clausule in de vaststellingsovereenkomst omtrent uitsluiting van aansprakelijkheid, acht de Kamer gegrond. Partijen waren een dergelijke clausule immers niet overeengekomen en C was enkel bereid om medewerking aan het transport te verlenen, indien dat onder toezicht van de notaris zou plaatsvinden. De kamer oordeelt dat de notaris aldus misbruik van zijn positie heeft gemaakt. De kamer legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.56 Depot, uitbetalen van gelden, derdenbeslag

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 16 juni 2006, nr. KL 3/2006, NM 2006, 10

Inhoud

De notaris heeft een uitbetaling van in depot genomen gelden gedaan ondanks daarop gelegd derdenbeslag. Dit heeft tot gevolg dat de beslagregels niet juist toegepast zijn.

Feiten

A B.V. is eigenaar van een appartementencomplex in aanbouw. De vijf appartementsrechten worden overgedragen voordat de afbouw is voltooid. De verkrijgers storten de koopsom bij de notaris, die vervolgens voor elk appartementsrecht tienduizend euro in depot neemt tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting tot afbouw die op A B.V. rust. Van de afbouw komt niets terecht. Op 29 oktober 2004 wordt derdenbeslag onder de notaris gelegd ten verzoeke van X op alle gelden die de notaris onder zich heeft op grond van een rechtsverhouding met A B.V.

Op 9 december 2004 wordt door de klager derdenbeslag onder de notaris gelegd, op alle gelden die de notaris onder zich heeft op grond van een rechtsverhouding met P (min of meer te vereenzelvigen met A B.V.) De notaris legt de volgende dag de verklaring derdenbeslag af en meldt dat aan P vijftigduizend euro ter zake van de oplevering van de appartementsrechten verschuldigd is. Op 3 februari 2005 legt de klager andermaal derdenbeslag onder de notaris, nu op aan A B.V. verschuldigde gelden. De kopers van de appartementsrechten leggen op 10 februari 2005 beslag onder de notaris op wat deze aan A B.V. verschuldigd is. Ter zake van dit beslag verklaart de notaris vijftigduizend euro aan A B.V. verschuldigd te zijn.

De rechtbank verklaart bij vonnis van 15 februari 2005 voor recht dat de koopovereenkomsten van de appartementsrechten partieel zijn ontbonden, namelijk voor zover de verschuldigde koopsommen de reeds betaalde bedragen te boven gingen. A B.V. kan, aldus de rechtbank geen aanspraak maken op de gedeponeerde sommen, deze behoren aan de kopers toe.

De notaris reageert hierop op 21 juni 2005 door de beslagleggende deurwaarders van de uitspraak in kennis te stellen. De deurwaarders reageren niet op deze mededeling en hun opdrachtgevers doen dat evenmin. Op 27 juni 2005 betaalt de notaris aan ieder van de kopers tienduizend euro uit. De klager voelt zich als medebeslaglegger tekort gedaan. Naar zijn oordeel komen aan de kopers (slechts) concurrente vorderingen toe en had de notaris niet aan hen mogen uitkeren. De notaris betoogt dat uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de depotgelden tot de vermogens van de deposanten waren blijven behoren of in elk geval niet tot het vermogen van A B.V. behoorden, zodat het beslag geen doel trof.

Uitspraak

De klager krijgt van de kamer gelijk, de notaris krijgt een lesje in beslagrecht. De kamer stelt vast dat de koopsommen conform de koop-aannemingsovereenkomst integraal bij de notaris zijn gestort, waarna vijf maal tienduizend euro in depot is genomen. De notaris heeft in zijn verklaring derdenbeslag geen melding gemaakt van bijzonderheden of voorwaarden. De kopers hebben bovendien zelf derdenbeslag gelegd onder de notaris. Uit een en ander leidt de kamer af dat de notaris de vijftigduizend euro onder zich hield ten behoeve van A B.V.

Er waren meerdere beslagen gelegd: er was sprake van cumulatief derdenbeslag. Het stond vast dat niet alle beslagleggers konden worden voldaan uit de vijftigduizend euro waarop het beslag rustte. In een dergelijk geval, zegt de kamer, is in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een regeling getroffen hoe gehandeld moet worden. De deurwaarder die het oudste beslag heeft gelegd is bevoegd om het beslagene van de derde voor en ten behoeve van de gezamenlijke beslagleggers te innen. Als de betrokken deurwaarder niet met de beslagleggers overeenstemming omtrent de verdeling kan bereiken moet gerechtelijke rangregeling plaats hebben.

De notaris beriep zich op het vonnis van de rechtbank. Ten onrechte, want dit heeft alleen gelding tussen de procespartijen, terwijl bij de beslaglegging meer partijen betrokken waren. De klacht is gegrond en de kamer verbindt er de maatregel van waarschuwing aan.

10.2.57 Conceptakte toezenden, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Alkmaar 21 juni 2006, nr. 2/2006, NM 2006, 8

Inhoud

Het is normaal dat de conceptakte van overdracht een week vóór de passeerdatum in het bezit van de cliënt is.

Feiten

Een transport diende op 15 december plaats te hebben. De verkoper had daartoe, nadat de zaak op 29 september op het kantoor van de notaris in behandeling was genomen, op 6 oktober op een ander notariskantoor een volmacht getekend en deze aan de notaris ter beschikking gesteld. Op 12 december zendt de notaris per fax de afrekening, de aflossingsnota van de hypotheekhouder en de conceptakte van overdracht aan de verkoper toe. Deze reageert nog dezelfde dag door te melden dat de eerste hypotheek al was afgelost, zodat de afrekening niet juist was. Op 13 december laat de verkoper weten dat zijn fax de conceptakte niet duidelijk heeft afgedrukt en dat hij bovendien geen tijd heeft om de stukken te controleren. Op 14 december belt de notaris hem op met het aanbod om de akte telefonisch met hem door te nemen. Dit aanbod wordt afgeslagen omdat de verkoper het te druk heeft.

Op 15 december wordt de transportakte met gebruikmaking van de volmacht van 6 oktober gepasseerd. De notaris rekent conform de afrekening af. De verkoper beklaagt zich dat hij te weinig tijd heeft gekregen om de akte en de afrekening te controleren. Een medewerker van de notaris heeft hem gewaarschuwd voor de financiële schade indien de akte door zijn toedoen niet tijdig zou kunnen worden gepasseerd wat hem onrustig heeft gemaakt. Ook heeft hij geen originele akte ontvangen, zodat hij niet achteraf heeft kunnen controleren of alles in orde was. De notaris is van mening dat drie dagen wel voldoende is voor het controleren van een niet bijzonder ingewikkelde akte en afrekening. Dat de faxkwaliteit te wensen overlaat kan de notaris niet worden verweten. Het aanbod om de akte door te nemen heeft de klager afgeslagen. Het gaat dan niet aan om te stellen dat de notaris in zijn informatieverplichting tekort is geschoten. Het dossier was pas op 12 december compleet. December is nu eenmaal een drukke maand.

Uitspraak

De kamer vindt dat notaris niet voldoende heeft gedaan. De conceptakte van levering behoort volgens de kamer minimaal een week vóór het passeren bij de partijen te zijn. De notaris heeft geen goede reden aangegeven waarom dit niet het geval is geweest. Dat december een drukke maand is doet niet ter zake. De omstandigheid dat de afrekening nog niet kan worden opgemaakt belet niet dat de conceptakte wordt toegezonden. Toen de klager meldde dat de faxkwaliteit onvoldoende was geweest, had terstond een nieuw exemplaar moeten worden toegezonden. De notaris heeft zich er niet zorgvuldig van overtuigd dat de beide partijen de inhoud van de akte hadden begrepen. De notaris heeft de klager te weinig tijd gelaten en daarom valt het de notaris te verwijten dat de klager zich onder druk gezet voelde.

De klacht is gegrond; aan de notaris wordt de maatregel van waarschuwing opgelegd.

10.2.58 Doorlevering registergoed, boetebeding, kettingbeding, dienstweigering

Instantie en vindplaats

KvT Breda 18 juli 2006, NM 2006, 11

Inhoud

Notaris had dienst moeten weigeren in plaats van cliënt te adviseren hoe hij het boetebeding bij doorlevering van een registergoed kon omzeilen.

Feiten

In de leveringsakte van 25 oktober 1961, waarbij de ouders van klaagster het ouderlijk huis met schuur, ondergrond, erf en tuin, overdroegen aan haar broer, komt kettingbeding inhoudende dat het verkocht niet mocht worden verkocht aan anderen dan wettige afstammelingen op straffe van een boete.

De notaris passeert de akte van levering van een gedeelte van de schuur met ondergrond en tuin, deel uitmakende van het ouderlijk huis, door de broer van klaagster aan zijn zoon, die op zijn beurt op diezelfde dag, bij leveringsakte, eveneens door de notaris gepasseerd, dit registergoed in eigendom overdraagt aan A en B, voor dezelfde prijs als waarvoor hij het registergoed van zijn vader had verworven. Bij leveringsakte van 1 februari 2006, gepasseerd door de notaris, heeft klaagsters broer de voormalige ouderlijke woning, met de nog resterende schuur en ondergrond andermaal in eigendom overgedragen aan zijn zoon voor de koopsom van € 330.000,-, waarna zijn zoon op dezelfde dag en eveneens bij door de notaris gepasseerde akte, de woning c.a. voor dezelfde prijs doorleverde aan C en D.

Tussen A, B, C en D en de broer van klaagster en diens zoon bestaan geen familierechtelijke betrekkingen. Klaagster verwijt de notaris dat hij zijn medewerking heeft verleend aan een constructie waardoor het boetebeding bij overdracht van het bedoelde registergoed werd omzeild en geen rekening heeft gehouden met haar belangen.

De notaris verweert zich door te wijzen op art. 17 Wna dat bepaalt dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen moet behartigen. In zijn opvatting is klaagster in de concrete situatie geen partij en mocht hij haar ten aanzien van de doorlevering geen inlichtingen verstrekken. Hij zou, door haar in te lichten, zijn geheimhoudingsplicht hebben geschonden.

De notaris stelt verder dat het in de akte van 1961 opgenomen boetebeding niet als kettingbeding kan worden aangemerkt. Hij wijst op een uitspraak van het hof Amsterdam van 27 december 2001 (WPNR 6477 (2002)) waarin werd geoordeeld dat de notaris zijn dienst had moeten weigeren omdat sprake was van een kettingbeding en de doorleverende partij toerekenbaar tekortschoot jegens derden, nu dit kettingbeding niet werd voortgeplant. Of de zoon van klaagsters broer met de door hem gekozen constructie aan klaagster de boete verbeurt, staat volgens de notaris uitsluitend ter beoordeling van de rechter. Voor hem is, gelet op de door hem in acht te nemen onpartijdigheid, daarbij geen rol of taak weggelegd, aldus de notaris.

Uitspraak

De kamer van toezicht te Breda overweegt dat met de levering door de broer van klaagster aan zijn zoon van een deel en later het overige deel van het registergoed en doorlevering daarvan door de zoon op dezelfde dagen en tegen dezelfde prijs aan derden, niet anders is beoogd dan met die constructie het in de akte van 1961 opgenomen boetebeding te omzeilen. De Kamer oordeelt dat de notaris is uitgegaan van een lezing van het geciteerde beding uit de akte van 1961, die een redelijk bekwaam notaris niet kon volgen. De aan het beding verbonden duur van 75 jaar en het daarin vermelde ‘zullende de koper of diens erfgenamen of rechtverkrijgenden’ maken duidelijk dat op de broer van klaagster de verplichting rustte te zorgen dat het verkochte gedurende die periode in de familie bleef en dat hij moest zorgen dat het boetebeding werd doorgegeven. De Kamer oordeelt dat wel degelijk sprake is van een kettingbeding. Juist in het licht van de uitspraak van het hof Amsterdam, waarop de notaris zelf een beroep heeft gedaan, had de notaris moeten begrijpen dat hij zijn medewerking aan die constructie had moeten weigeren, waarbij het in de concrete situatie, zeker gezien tegen de achtergrond van zijn standpunt dat het niet aan hem, maar aan de rechter was de belangen van klaagster en haar broer af te wegen, in de rede had gelegen dat hij klaagsters broer in overweging had gegeven hem in kort geding te dagvaarden om langs die weg duidelijkheid te verkrijgen over zijn ministerieplicht en alle betrokken belangen, aldus de kamer. Daaraan stond zijn jegens de bij de akte betrokken partijen in acht te nemen geheimhoudingsplicht niet in de weg. De kamer acht de klacht gegrond legde de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.59 Levering, vonnis uitvoerbaar bij voorraad, informatieplicht

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 24 augustus 2006, nr. 05-35, NM 2006, 11

Inhoud

Levering van registergoederen op basis van een bij voorraad uitvoerbaar vonnis wordt door de notaris opgeschort wegens hoger beroep. Notaris had cliënt moeten informeren over de risico’s.

Feiten

Echtgenoten zijn gescheiden en door de rechter is bevolen de gemeenschap te ontbinden. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de man is in Hoger beroep gegaan. Voor de notaris zou het huis worden overgdragen waarbij de vrouw op 25 november 2003 een bankverklaring kan overleggen. Bij brief van 24 mei 2004 heeft een medewerker van de notaris de Z-Bank verzocht om zo spoedig mogelijk te bevestigen of de hypothecaire lening, waarvoor het appartement te Amsterdam is verbonden, geheel is afgelost. Bij brief van 10 juni 2004 heeft de bank bevestigd dat deze inderdaad is afgelost. Op 29 juni 2004 is een akte van verdeling en levering gepasseerd, waarbij de genoemde appartementen zijn toegescheiden aan klaagster.

Klaagster verwijt de notaris dat hij de akte van verdeling en levering niet direct nadat hij de verklaring van de Y-Bank had ontvangen heeft gepasseerd. Op dat moment stond volgens klaagster niets meer in de weg aan het transport. De notaris beschikte over een opdracht van klaagster en een verklaring van de Y-Bank waaruit de notaris had kunnen opmaken dat klaagster haar ex-man had ontslagen van zijn hypotheekverplichtingen. Het vonnis van de voorzieningenrechter, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en betekend, verschafte een titel en klaagster had een volmacht voor het transport getekend. Desondanks heeft de notaris het transport pas verricht op 29 juni 2004, zeven maanden later. De notaris had kunnen volstaan met een leveringsakte met als titel het vonnis. De notaris heeft, zonder overleg met klaagster, echter besloten om zijn werkzaamheden op te schorten in afwachting van de uitkomst van het door de man ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Overigens heeft de notaris klaagster steeds meegedeeld dat het transport geen doorgang kon vinden omdat het wachten was op de volmacht van de man. Klaagster meent dat de notaris de man reeds in november 2003 had moeten oproepen om de transportakte te tekenen, waardoor de dwangsommen zouden zijn gaan lopen. Waarschijnlijk had de man dan, onder druk van de dwangsommen, wel meegewerkt aan de levering. Door de opdracht van klaagster naast zich neer te leggen heeft de notaris onzorgvuldig jegens haar gehandeld. Klaagster heeft hierdoor schade geleden. In december 2003 was het appartement te Rotterdam reeds doorverkocht, maar deze koop is afgeketst omdat klaagster het appartement niet kon leveren.

De notaris voert als verweer onder meer aan dat hij er uit het oogpunt van rechtszekerheid voor heeft gekozen het arrest af te wachten, hoewel hij wist dat klaagster het transport zo spoedig mogelijk rond wilde hebben. Hij gaat ervan uit dat een kantoorgenote, die de contacten met klaagster onderhield, dit aan haar heeft uitgelegd. Klaagster had in die periode vrijwel dagelijks contact met zijn kantoor, zodat zij steeds van de stand van zaken op de hoogte was.

Uitspraak

De Kamer van Toezicht te Amsterdam overweegt dat het op zich begrijpelijk is dat de notaris het risico van het wegvallen van de titel voor het transport door een vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep heeft willen uitsluiten door het transport in een akte van algehele verdeling van de tussen klaagster en haar ex-man bestaande gemeenschap te vatten. Toen klaagster hem erop had gewezen dat het transport op basis van het vonnis diende te geschieden, had het evenwel op zijn weg gelegen om klaagster – zijn opdrachtgeefster – de keuzemogelijkheden voor te leggen, haar uit te leggen welk risico zij zou lopen indien achteraf de titel aan het transport zou komen te ontvallen, en van haar een duidelijke instructie te vragen. Klaagster had hem in dat geval kunnen vertellen dat zij het risico van het ontvallen van een titel achteraf, voor lief nam. De notaris had de man vervolgens kunnen oproepen, met inachtneming van een redelijke termijn voor het opvragen van de aflossingsnota. Het is de vraag of de man in dat geval nog steeds zijn medewerking aan het transport zou hebben geweigerd. Dit alles heeft de notaris nagelaten. Door er zonder toestemming van klaagster voor te kiezen de man de ruimte te bieden om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten, heeft hij de beslissing over de transportdatum in feite aan de man gelaten. Daarmee heeft hij de belangen van klaagster veronachtzaamd. Tegenover de betwisting door klaagster heeft de notaris niet aannemelijk gemaakt dat hij de motieven voor de opschorting van het transport aan haar heeft uiteengezet. Klaagster belde immers zeer regelmatig om te vragen wanneer het transport zou plaatsvinden. Al met al heeft de notaris klaagster onvoldoende geïnformeerd.

10.2.60 Koopovereenkomst, ontbindingsgrond, zorgplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (Notariskamer) 31 augustus 2006, LJN AY7496, NM 2006, 10

Inhoud

De notaris moet voor het passeren nagaan of de ontbindingsgronden in de koopovereenkomst, in dit geval het niet afgegeven zijn van een GIW-certificaat, nog tot ontbinding kunnen leiden.

Feiten

In de koop-aannemingsovereenkomst die de klager heeft gesloten ter verwerving van een te bouwen appartement is opgenomen dat deze overeenkomst door de koper kan worden ontbonden indien geen waarborgcertificaat door de Stichting Garantie Instituut Woningafbouw wordt afgegeven. Nadat het in aanbouw zijnde appartement is geleverd gaat de aannemer failliet. Het garantiecertificaat blijkt echter niet te zijn afgegeven.

De klager meent dat de notaris zich ervan had behoren te vergewissen dat het certificaat daadwerkelijk was afgegeven. De notaris, die projectnotaris was, vindt dat zulks niet op zijn weg lag, met name omdat hij geen enkele reden had om te vermoeden dat het misschien niet afgegeven was.

Uitspraak

De kamer en het hof zijn het er over eens dat nu het niet-afgegeven worden van een GIW-certificaat tot de ontbinding van de koopovereenkomst kon leiden, de notaris had behoren te verifiëren of het certificaat daadwerkelijk was afgegeven.

De kamer verklaart de klacht gegrond en verbindt daaraan de maatregel van waarschuwing. Het hof bevestigt deze beslissing, waarbij het hof er nog op wijst dat in de koopovereenkomst was bepaald dat de levering zou geschieden wanneer vast stond dat de koopovereenkomst niet meer op een in de overeenkomst genoemde grond kon worden ontbonden.

10.2.61 Onroerende zaak, overdrachtsbelasting, zorgplicht, onderzoeksplicht

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 27 oktober 2006, nr. 07.831/2005/700, NM 2007, 1

Inhoud

Onjuist beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting. Ondeugdelijk onderzoek. Niet in acht nemen van de door de inspecteur gestelde antwoordtermijn. Gebrek aan communicatie met de cliënt.

Feiten

De klager heeft een voormalig fabrieksgebouw gekocht dat door de verkoper was omgebouwd tot casco-kantoorpand met appartement. De akte van levering wordt op 28 februari 2003 gepasseerd. In de akte staat onder meer dat wegens de levering geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. De inspecteur kondigt op 17 juli 2003 een naheffing overdrachtsbelasting aan, omdat de voorgeschreven voetverklaring onder de akte ontbreekt. De notaris kan binnen een maand reageren onder opgave van de voor de toepassing van de vrijstelling van belang zijnde gegevens. De waarnemer van de notaris schrijft op 15 augustus 2003 aan de inspecteur en verzoekt daarbij om alsnog een beroep op vrijstelling te mogen doen, aangezien de vrijstelling van overdrachtsbelasting van art. 15 lid 1 sub a Wet Belastingen Rechtsverkeer (levering belast met niet in aftrek te brengen omzetbelasting) in dit geval van toepassing is.

Op 4 september 2003 vraagt de inspecteur of de waarnemer hem wil terugbellen. Dit gebeurt niet. Bij brief van 15 september 2003 stelt de inspecteur vervolgens enkele vragen, te beantwoorden vóór 25 september 2003. De waarnemer antwoord op 4 november 2003.

Er volgen nog enkele informele contacten en op 29 januari 2004 schrijft de inspecteur dat er voldoende coulance is betracht en dat de naheffing wordt opgelegd wegens het niet voldaan zijn aan de termijn voor een beroep op vrijstelling. De inspecteur deelt daarbij tevens aan de notaris mee dat de verkoper bij de levering als particulier handelde; de verkoop als casco is van rechtswege een niet-belaste levering. Er was dan ook niet sprake van een levering zoals bedoeld in art. 15 lid 1 sub a. Dit vormt mede grond voor de naheffing. Verder merkt de inspecteur op dat de koper de omzetbelasting op basis van de afrekening van de notaris als voorbelasting in aftrek heeft gebracht. De omzetbelasting is op de afrekening niet afzonderlijk vermeld. De inspecteur concludeert dat de omzetbelasting nog zal moeten worden nageheven.

De klager verwijt de notaris dat hij zijn verplichtingen uit zijn overeenkomst van opdracht met hem niet is nagekomen en bovendien fatale termijnen heeft laten verlopen, waardoor hij schade heeft geleden.

Uitspraak

De kamer constateert dat de notaris, zelfs na herhaald verzoek, in gebreke is gebleven om de nodige gegevens met betrekking tot de vrijstelling van overdrachtsbelasting aan de inspecteur te verstrekken. Dit is niet wat van een behoorlijk notaris mag worden verwacht.

Met betrekking tot het ontkende ondernemerschap van de verkoper heeft de notaris er op gewezen dat in de koopovereenkomst stond dat de koopsom inclusief btw was, dat de accountant van de verkoper heeft meegedeeld dat deze ondernemer was en dat de verkoper in het handelsregister was ingeschreven. Er bestond voor hem geen reden om te twijfelen waar de betrokken partijen het er over eens waren dat de verkoper ondernemer was.

De kamer stelt vast dat de toepassing van de samenloop van omzetbelasting en overdrachtsbelasting een lastig onderwerp is. Bovendien ging het hier om een ongewoon object. De notaris had niet zonder meer mogen afgaan op de hem verstrekte informatie. Hij had zelf nader onderzoek moeten doen om zodoende de klager deugdelijk te kunnen informeren. Door dit niet te doen heeft de notaris niet gehandeld zoals het een behoorlijk notaris betaamt. Verder had de notaris de klager in een veel eerder stadium moeten informeren omtrent de correspondentie die hij voerde omtrent de naheffing.

De klacht is gegrond. De kamer neemt in aanmerking dat aan de notaris al eerder tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd en legt hem nu de maatregel van berisping op.

10.2.62 Bewaringstekort, negatieve bewaringspositie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 9 november 2006, nr. 737/2006, RN 2007, 15

Inhoud

Een eenmalig bewaringstekort bij de notaris is verwijtbaar. Het hangt van de voorgeschiedenis van de desbetreffende notaris af welke sanctie wordt opgelegd.

Feiten

In deze zaak wordt de notarissen X en Y een eenmalige, negatieve bewaringspositie verweten.

Uitspraak

Hoewel het BFT ter terechtzitting heeft verklaard dat een eenmalig bewaringstekort van minder dan 25.000 euro voor het BFT geen reden is een klacht in te dienen, is het hof niettemin van oordeel dat de notarissen hebben gehandeld in strijd met art. 8 Verordening Beroeps- en gedragsregels jo. art. 23 Wna 1999. Het hof acht het handelen van de notarissen ten aanzien van deze klacht weliswaar verwijtbaar, maar niet in die mate klachtwaardig dat het in geval van notaris Y dient te leiden tot het opleggen van een maatregel. Aangezien ten aanzien van notaris X reeds eerder een negatieve bewaringspositie is geconstateerd, legt het hof hem de maatregel van waarschuwing op.

10.2.63 Onroerende zaak, executieveiling, informatieplicht notaris

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 14 november 2006, nrs. 334310/NT 06-8 en 334319/NT 06-9, NM 2007, 3

Inhoud

Informatieplicht bij openbare verkoop. Mededeling van eerdere levering bij executieveiling ten onrechte achterwege gelaten.

Feiten

In deze zaak is het van belang de volgorde van de feiten te onderscheiden:
1 maart 2004: klager K koopt van verkoper V een woonhuis met garage. De garage heeft een afzonderlijk kadastraal nummer. 16 april 2004: V levert het woonhuis aan K. De garage wordt vergeten. Een poging tot rectificatie faalt doordat V met onbekende bestemming is vertrokken. 15 oktober 2004: een bank legt ten laste van V conservatoir beslag op de garage. Het beslag wordt ingeschreven en wordt, na een verstekvonnis, executoriaal. 28 november 2005: K eist in kort geding van V de levering van de garage. 8 december 2005: V wordt in kort geding veroordeeld om de garage aan K te leveren met bepaling dat het vonnis binnen veertien dagen na betekening in de plaats treedt van de akte van levering. 12 december 2005: de termijn van veertien dagen wordt door de rechter alsnog verkort tot twee dagen. 12/13 december 2005: het notariskantoor laat aan K weten dat de executie uitsluitend wordt gestaakt indien de bank daartoe opdracht geeft. 16 december 2005: K dagvaardt de bank en vordert verklaring voor recht dat de bank door de voorgenomen executie onrechtmatig tegenover hem handelt, opheffing van het executoriale beslag en veroordeling om aan K zijn schade te vergoeden. 19 december 2005: de garage wordt in opdracht van de bank executoriaal verkocht, waarbij de veilingmeester meedeelt dat gebleken is dat de garage bij derden in gebruik is. Eventuele rechten tot ontruiming worden aan de koper gecedeerd, terwijl de executant niet aansprakelijk kan worden gesteld indien van huur sprake mocht zijn.

K stelt dat de notaris niet had mogen meewerken aan de executoriale verkoop omdat deze in strijd kwam met de eerdere verkoop aan hem, K, en verder omdat de bank onrechtmatig handelde door de verkoop door te zetten, waardoor de bank zou profiteren van de wanprestatie van V jegens K. De notaris had de veiling moeten opschorten, omdat de dagvaarding van 16 december 2005, aldus de klager, schorsende werking had. De notaris heeft verder nagelaten om de bank te wijzen op de schadelijke gevolgen van de executoriale verkoop voor K; hij heeft verzuimd om te verifiëren dat de bank voldoende op de hoogte was van de verkoop aan K. De notaris had hierover weliswaar met de bank telefonisch overlegd, maar hij had een schriftelijke verklaring van de bank moeten verlangen. Tenslotte heeft de notaris nagelaten om, zoals K hem had verzocht, van de levering krachtens het vonnis aan K tijdens de veiling melding te maken.

De notaris wijst de verwijten af. Alle correspondentie van K over de veiling is door hem aan de bank doorgeleid. Er is in voldoende mate voldaan aan de mededelingsplicht bij de veiling. Mededeling van de eerdere levering had waarschijnlijk tot een lager opbrengst geleid.

Uitspraak

De kamer stelt vast dat het door de bank gelegde beslag dateert van vóór de levering van de garage aan K. De notaris behoefde daarom zijn medewerking aan de executie niet te weigeren. De dagvaarding van 16 december 2005 behoefde niet tot opschorting van de executie te leiden, want een bodemprocedure zoals door K geëntameerd heeft geen schorsende werking. De aangewezen weg om de executie te schorsen is het aanhangig maken van een executiegeschil in kort geding; K had genoeg tijd om dat te doen. K heeft tijdens de zitting verklaard dat hij van zo’n executiegeschil had afgezien omdat hij er op vertrouwde dat de notaris de veiling niet zou laten doorgaan, maar hij mocht daar niet op vertrouwen omdat de notaris met zoveel woorden had verklaard dat hij alleen in opdracht van de bank de veiling niet zou laten doorgaan. Het gaat te ver om van de notaris te verlangen dat hij de bank een verklaring laat afleggen dat deze op de hoogte is van de eerdere verkoop van de garage aan K.

Het venijn zit echter in de staart: de notaris moet er zich tijdens de veiling van overtuigen dat alle betrokkenen bij de veiling volledig op de hoogte zijn. De mededeling dat de garage inmiddels op basis van de kortgeding-vonnissen was geleverd aan K, had in dit verband niet achterwege mogen worden gelaten.

De klacht is in zoverre gegrond en de Kamer legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.64 Wet voorkeursrecht gemeenten, onroerende zaak, leveringsakte, voetverklaring, dienstplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (Notariskamer) 16 november 2006, nr. 163/2006 NOT, LJN AZ2635, RN 2007, 16

Inhoud

Bij de notaris behoefde geen redelijke twijfel te bestaan omtrent de juistheid van de door hem te plaatsen voetverklaring. Indien er wel een redelijke twijfel bestond, had die hem van het plaatsen van de voetverklaring dienen te weerhouden.

Feiten

Gemeente X verwijt notaris N dat hij op juridisch onjuiste gronden een voetverklaring, inhoudende dat de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) niet van toepassing was, heeft geplaatst onder een leveringsakte. N is na bestudering van de wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie tot de conclusie gekomen dat voor het bestaan en ontstaan van een voorkeursrecht van de pachter niet is vereist dat de pachtovereenkomst waaruit dit voorkeursrecht voortvloeit, tot stand is gekomen voorafgaande aan het ontstaan van het voorkeursrecht krachtens de Wvg. Ook heeft hij gemeend dat de al dan niet kennelijke strekking van de pachtovereenkomst afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente niet relevant is

Uitspraak

Het hof kan de notaris volgen in zijn standpunt dat op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie, de al dan niet kennelijke strekking van de pachtovereenkomst afbreuk te doen aan het voorkeursrecht op grond van de Wvg niet relevant is. Ook volgt het hof de notaris in zijn standpunt dat voor het bestaan en ontstaan van een voorkeursrecht van de pachter niet vereist is dat de pachtovereenkomst waaruit dit voorkeursrecht voortvloeit, tot stand is gekomen voorafgaande aan het ontstaan van het voorkeursrecht krachtens de Wvg. Bij de notaris behoefde volgens het hof geen redelijke twijfel te bestaan omtrent de juistheid van de door hem te plaatsen voetverklaring. Indien er wel een redelijke twijfel bestond, aldus het hof, had die hem van het plaatsen van de voetverklaring dienen te weerhouden.

10.2.65 Antidatering, instemming cliënt

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (Notariskamer) 23 november 2006, LJN AZ3682, NM 2007, 2

Inhoud

De notaris had in casu niet eerder tot uitbetaling mogen overgaan dan nadat hij een schriftelijke bevestiging van klagers had ontvangen dat zij hiermee instemden, dan wel anderszins in staat was om zonder meer aan te tonen dat hij daartoe instructies had gekregen.

Feiten

Vanwege financiële problemen verkoopt klager zijn woonhuis aan zijn ouders, maar behoudt zich het recht voor om het huis binnen vijf jaar terug te kopen. Op de dag van de levering, 22 april 2005, ondertekenen klager en zijn ouders een koopcontract waarbij het huis door de ouders aan klager wordt terugverkocht. Op 11 mei 2005 wordt een herziene en verbeterde versie van de terugkoopakte getekend. Ook de notaris ondertekent die akte, die evenwel gedateerd is 22 april 2005. Op 18 mei 2005 bood de notaris de leveringsakte en de herziene koopakte ter inschrijving bij het Kadaster aan.

De kamer oordeelde dat de notaris de akten onoordeelkundig had opgesteld en bovendien, in plaats van de terugkoopakte te rectificeren, een nieuwe akte opstelde met als datum 22 april 2005. Mede vanwege de antidatering van de terugkoopakte legde de kamer aan de notaris de maatregel van berisping op.

De notaris stelt in hoger beroep dat hij onderzoek had gedaan naar de door de kamer gewraakte constructie. De notaris heeft contact gehad met een collega die deze constructie al vele tientallen malen had toegepast. Er bleek nooit een probleem met de overdrachtsbelasting te zijn ontstaan. Ook nam de notaris contact op met de belastingdienst, waarbij hem wederom werd bevestigd dat de constructie reeds vele malen was toegepast en door de belastingdienst werd geaccepteerd. Van doorslaggevend belang zou hierbij zijn dat de overeenkomst van koop en de overeenkomst van wederinkoop gelijktijdig ter registratie bij de belastingdienst worden aangeboden. Hier heeft de notaris voor gezorgd op 18 mei 2005. Hierbij zou niet vereist zijn dat beide overeenkomsten dezelfde datum hebben, aldus de notaris.

Uitspraak

Het hof overweegt ten aanzien van de constructie dat ter zitting is gebleken dat de belastingdienst de constructie in het onderhavige geval heeft geaccepteerd en dat het verzoek om teruggave van de overdrachtsbelasting is gehonoreerd. Ten aanzien van de antidatering overweegt het hof dat het weliswaar onzorgvuldig is van de notaris dat hij de onjuiste datum niet heeft gesignaleerd, doch dat er voor het overige niet is gebleken van opzettelijk handelen van de notaris. De notaris heeft ook gesteld dat hij deze slordigheid betreurt. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de datering van de overeenkomsten er niet toe doet, zolang de beide overeenkomsten maar gelijktijdig bij de belastingdienst ter registratie worden aangeboden, hetgeen ook is gebeurd. Het hof verklaart déze klacht ongegrond. Ten aanzien van een door de Kamer ongegrond verklaarde klacht, inhoudende dat de notaris in strijd met de afspraak met klager een bedrag van € 45.000,- heeft overgemaakt ter voldoening van een door klager betwiste vordering, oordeelt het hof nu juist dat, nu de notaris op geen enkele wijze schriftelijk heeft kunnen aantonen dat klager alsnog had ingestemd met die betaling, de notaris niet tot die betaling had mogen overgaan. Het hof vernietigt de beslissing van de kamer, maar acht deze handelwijze van de notaris dermate ernstig dat hiervoor de maatregel van berisping wordt opgelegd.

10.2.66 Inschrijving, kadaster, rectificatie

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (Notariskamer) 23 november 2006, LJN AZ3685, NM 2007, 1 en RN 2007, 17

Inhoud

De notaris behoeft niet voor eigen rekening aan het verzoek van het kadaster tot rectificatie van een kadastraal nummer te voldoen als noch de oorspronkelijk belanghebbenden, noch zijn ambtsvoorganger, die dat nummer in een akte vermeldde, bereid zijn de kosten van die rectificatie voor hun rekening te nemen. De klacht is ongegrond.

Feiten

Op 30 oktober 1997 passeert notaris X een akte van grondruil. Op 22 juli 2003 verzoekt de bewaarder van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers aan de notaris, die notaris X in 1999 is opgevolgd, om een onjuist kadastraal nummer, dat in genoemde akte is vermeld, te rectificeren.

De notaris antwoordt dat hij daartoe pas bereid is nadat er een opdrachtgever bereid is gevonden om de terzake te maken notariskosten te voldoen. De oorspronkelijk belanghebbenden, die door de notaris zijn aangeschreven, reageren daar niet op en zijn ambtsvoorganger, notaris X, is niet bereid die kosten voor zijn rekening te nemen.

Het kadaster stelt dat zij bij herstel van de fout afhankelijk is van de notaris en dat het belang van de rechtszekerheid gebiedt dat de notaris zijn medewerking daartoe verleent zonder dat de kosten aan het kadaster in rekening worden gebracht. Een rectificatieverzoek dient niet als een nieuwe opdracht te worden gezien, maar als een verzoek om te onderzoeken of een reeds onder verantwoordelijkheid van de (opvolgend) notaris verleden akte wellicht aanvulling behoeft, aldus het kadaster.

Uitspraak

Het hof overweegt dat de oorspronkelijk belanghebbenden, die door de notaris zijn aangeschreven, niet hebben gereageerd. Van die zijde bestaat geen wens tot rectificatie, laat staan dat daartoe een opdracht of volmacht is verstrekt of dat de kosten van de notaris door hen worden voldaan. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat, indien er sprake zou zijn van een door hem zelf gemaakte fout, hij bereid zou zijn de akte kosteloos te rectificeren. Maar niet is gesteld of gebleken dat de notaris of zijn ambtsvoorganger aangesproken kunnen worden op de fout in de akte, aldus het hof.

Onder die omstandigheden oordeelt het hof dat van de notaris niet gevergd kan worden dat hij tot rectificatie overgaat, nu is komen vast te staan dat partijen bij de te rectificeren akte niet bereid zijn om daaraan mee te werken. Het hof vernietigt de beslissing van de kamer en verklaart de klacht ongegrond.

10.2.67 Executie, beslag, onderzoeksplicht

Instantie en vindplaats

KvT Alkmaar 1 december 2006, nr. 5/2006, NM 2007, 3

Inhoud

Geen onderzoek naar het huwelijksgoederenregime van de geëxecuteerde. Beslaglegger genegeerd bij afrekening na executie.

Feiten

De eerste hypotheekhouder heeft na door een schuldeiser gelegd beslag de executie van een appartementsrecht overgenomen en aan de notaris opdracht gegeven om de veiling te verzorgen. Het appartementsrecht behoorde toe aan de heer X, Nederlander, en mevrouw Y, Braziliaanse, gezamenlijk. Het huwelijk is in Luxemburg voltrokken. Het appartementsrecht bezat een aanzienlijke overwaarde. De notaris heeft na de executie, op verzoek van X of van Y, 38.879,- euro, namelijk de helft van het overgebleven bedrag, aan Y overgemaakt.

Op het geëxecuteerde appartementsrecht rustte een executoriaal beslag ten laste van X, gelegd op het appartementsrecht, dan wel voor het geval mocht blijken dat X en Y niet in gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd, op de onverdeelde helft daarin. Met dit beslag heeft de notaris geen rekening gehouden. Hij heeft zich niet verdiept in het huwelijksgoederenregime tussen X en Y. Had hij dat gedaan dan zou hij hebben geconstateerd dat tussen X en Y een algehele gemeenschap van goederen bestond. De uitkering aan Y had dan ook niet plaats mogen vinden. Weliswaar heeft de notaris de voorgenomen executie gemeld aan de deurwaarder die het beslag had gelegd en bij wie de beslaglegger woonplaats had gekozen, maar hij heeft niet de na voldoening van de eerste hypotheekhouder overgebleven som in depot gestort, hetgeen hij, omdat er beslag was gelegd, gezien het bepaalde in art. 3:270 lid 3. wel had behoren te doen.

De beslaglegger ontving geen verantwoording van de executieopbrengst en kreeg geen antwoord op zijn brieven aan de notaris. De notaris erkent zijn verzuim voor wat betreft het onderzoek naar het huwelijksregime en geeft te kennen dat het negeren van het gelegde beslag niet de schoonheidsprijs heeft verdiend. Hij beroept zich op zijn te wensen overlatende gezondheidstoestand en op grote drukte.

Uitspraak

De kamer tilt zwaar aan de beroepsfout: belanghebbenden bij een executie moeten er van kunnen uitgaan dat de notaris hun belangen voldoende waarborgt. Het was, constateert de kamer, niet eens een vergissing, maar een gericht handelen of nalaten. Pas na het indienen van de klacht heeft de notaris actie ondernomen naar de klager. Naast de fout is er daarom onzorgvuldig gehandeld. Dat rechtvaardigt de gegrondverklaring van de klacht.

De raadsman van de notaris had zich nog beroepen op het feit dat de notaris niet eerder voor een dergelijke klacht voor de kamer was verschenen, maar dat legde onvoldoende gewicht in de schaal. Drukte en/of gezondheid vormen onvoldoende excuus. De notaris had op z’n minst de beslaglegger daarvan in kennis moeten stellen. Hij had echter ook een medewerker de zaak kunnen laten afhandelen, aldus de Kamer.

De klacht is gegrond. De kamer laat ten gunste van de notaris gelden dat hij volledig inzicht in de gang van zaken heeft gegeven en zijn fout ruiterlijk heeft toegegeven, en volstaat met het opleggen van de maatregel van waarschuwing.

10.2.68 Onroerende zaak, executieveiling, zorgplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (Notariskamer) 7 december 2006, nr. 1977/05 NOT, LJN AZ5962, NJF 2007/117, NM 2007, 2

Inhoud

Door een situatie in het leven te roepen als bedoeld in het veilingboekje heeft de notaris partij gekozen. Gelet op de van hem te verwachten onpartijdigheid en zorgvuldigheid als veilende notaris, had het in de rede gelegen dat de notaris in het veilingboekje aspirant-kopers had gewezen op de mogelijkheid dat klaagster zich ten aanzien van hen op de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen zou beroepen.

Feiten

De stichting X heeft in 1997 het registergoed, een appartementsrecht, verkocht en geleverd aan A, verder te noemen ‘koper’, volgens het principe van Maatschappelijk Gebonden Eigendom, verder te noemen ‘MGE’.

Het MGE legt aan de koper de verplichting op om zodra koper wil verkopen, het appartementsrecht aan te bieden onder van te voren vastgestelde voorwaarden aan de oorspronkelijk verkopende partij, in casu de stichting A, verder te noemen ‘klaagster’. Op deze manier kan klaagster appartementsrechten verkopen tegen een prijs lager dan de vigerende marktprijs, zodat ook starters en personen die anders niet in staat zouden zijn om een woning te kopen op de ‘normale’ woningmarkt, een woning kunnen kopen, zonder dat laatstgenoemden deze vervolgens tegen een hogere prijs aan een willekeurige derde kunnen doorverkopen. Bij verkoop kan klaagster de woning dan terugkopen teneinde deze voor haar doelgroep van woningzoekenden te behouden en daarin opnieuw aan te bieden.

Het MGE is in de leveringsakte aan koper opgelegd en ook in de erfpachtsvoorwaarden vastgelegd. Koper heeft de aankoop van het appartementsrecht gefinancierd met een hypothecaire lening van de Y Bank, die in 2004 gebruik heeft gemaakt van haar recht van executie en de notaris opdracht heeft gegeven om het appartementsrecht te veilen.

Klaagster meent dat, nu de MGE-bepalingen in de koopakte en de erfpachtsvoorwaarden zijn opgenomen, zij zowel persoonlijke als zakelijke werking hebben. Volgens klaagster kunnen die bepalingen weliswaar niet worden ingeroepen tegen de Y Bank, maar gelden zij wel ten aanzien van de opvolgende verkrijger van het appartementsrecht.

De notaris bepaalt de veilingdatum op 16 maart 2005. Zowel in de veilingadvertentie als in het veilingboekje is door de notaris een tekst opgenomen die de indruk wekt dat de opvolgende eigenaar niet zal zijn gebonden aan de MGE-bepalingen, omdat deze bepalingen zakelijke werking missen. Klaagster heeft bij brief van 16 maart 2005 bezwaar gemaakt tegen dit standpunt en per faxbrief van 16 maart 2005 van haar raadsman de notaris verzocht het appartementsrecht uit de veiling te halen. Tevens is over deze kwestie door klaagster ook een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, bekend onder rolnummer 05/1944.

Klaagster verwijt de notaris dat hij haar belangen niet voldoende heeft behartigd tijdens de voorbereiding van de veiling van het appartementsrecht. De notaris heeft zowel in het veilingboekje als in het proces-verbaal van veiling zonder meer gesteld dat de MGE-bepalingen niet van toepassing zijn, stellende dat de MGE-bepalingen geen zakelijke werking hebben, dan wel lijken te hebben. Hierdoor achtte de koper zich op de veiling niet gebonden aan deze voorwaarden. Door de handelwijze van de notaris heeft klaagster schade geleden.

De notaris betwist de stellingen van klaagster, stellende dat hij bij de executieveiling van het registergoed zowel de belangen van klaagster als die van de executant en de geëxecuteerde in ogenschouw diende te nemen. Het van toepassing verklaren van de MGE-bepalingen zou de prijs van het appartementsrecht hebben gedrukt.

De notaris meent dat de MGE-bepalingen geen zakelijke werking hebben, althans dat van zakelijke werking niet zonder meer kan worden uitgegaan. Nu deze kwestie nog onder de rechter is, wil de notaris zich hierover in de tuchtrechtelijke procedure niet uitgebreid uitlaten. Tenslotte wijst de notaris er op dat klaagster rechtsmiddelen ter beschikking had om voorafgaand aan de veiling te trachten de veilingvoorwaarden te laten wijzigen, waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt.

De Kamer van Toezicht te Rotterdam acht zich niet bevoegd om te oordelen over de vraag of de MGE-bepalingen zakelijke werking hebben, welke kwestie aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Aangezien de notaris, in afwijking van de eerste advertentie waarin stellig was vermeld dat de MGE-bepalingen niet van toepassing zijn, in de tweede advertentie en de veilingvoorwaarden daaromtrent een voorbehoud heeft opgenomen, treft de notaris volgens de kamer geen verwijt.

Bovendien had klaagster volgens de kamer op grond van de art. 515 Rv rechtsmiddelen om te trachten haar belangen veilig te stellen. De Kamer verklaart de klacht ongegrond. In hoger beroep oordeelt het Hof echter dat klaagster haar klacht terecht heeft voorgedragen.

Uitspraak

Het hof overweegt dat in het definitieve veilingboekje de navolgende tekst staat:

‘Aangezien deze maatschappelijk gebonden eigendomsbepalingen geen goederenrechtelijke doch slechts persoonlijke werking lijken te hebben, zal de executant deze bepalingen niet opleggen aan de koper op de veiling. Deze bepalingen zijn slechts in de koopakte door de verkoper aan de koper opgelegd zonder dat zij versterkt zijn met een goederenrechtelijke bescherming.’ En in een eerdere veilingbrochure staat: ‘Aangezien deze maatschappelijk gebonden eigendomsbepalingen geen goederenrechtelijke werking hebben, zal de executant deze bepalingen waaronder de zelfbewoningplicht niet opleggen aan de koper op de veiling.’

Door beide teksten wordt aan aspirant-kopers de indruk gegeven dat de bepalingen voor hen niet zullen gelden en zij het registergoed onbezwaard vrij van die voorwaarden ter beschikking zullen kunnen krijgen van de Y Bank, aldus het hof.

Het Hof oordeelt dat de notaris door zijn handelwijze een situatie in het leven heeft geroepen waardoor degene die zich beroept op de tekst van het veilingboekje, wordt bevoordeeld ten opzichte van klaagster. Door zich niet neutraal uit te laten kiest de notaris partij. Het had op de weg van de notaris gelegen de tekst in het veilingboekje zorgvuldiger en objectiever te redigeren, rekening houdend met ook de belangen van klaagster en zich daarbij te onthouden van een oordeel over het – al of niet – toekomen van zakelijke werking van de MGE-bepalingen, nu hierover klaarblijkelijk discussie mogelijk is. Gelet op de van hem te verwachten onpartijdigheid en zorgvuldigheid als veilende notaris, had het in de rede gelegen dat de notaris in het veilingboekje aspirant-kopers had gewezen op de mogelijkheid dat klaagster zich ten aanzien van hen op de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen zou beroepen, te meer nu de notaris – ook volgens zijn eigen stellingen – vóór de veiling met het standpunt van klaagster bekend was. Dat klaagster – in beginsel – ook had kunnen proberen de doorgang van de veiling, bijvoorbeeld door het aanspannen van een kort geding, te verhinderen, doet aan de verplichting van de notaris – en het te kort schieten daarin – niet af, aldus het Hof. Het Hof legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

Jaar 2007

10.2.69 Koopovereenkomst, buitengerechtelijke ontbinding, akte van non-comparitie

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 18 januari 2007, nr. 06-26, NM 2007, 3

Inhoud

Nu de notaris kennis droeg van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, heeft de notaris de belangen van de andere partij onvoldoende in acht genomen door onder deze omstandigheden een akte van non-comparitie van die partij op te maken en te verlijden

Feiten

Tussen partijen was op 6 oktober 2005 een koopovereenkomst van registergoederen totstandgekomen. Op 20 februari 2006 hebben verkopers die overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Vervolgens heeft koper beslagen op die registergoederen gelegd.

De notaris heeft partijen op 29 maart 2006 opgeroepen om op 31 maart 2006 op haar kantoor aanwezig te zijn. Op 30 maart 2006 bericht de raadsman van verkopers aan de notaris dat de overeenkomst van 6 oktober 2005 was ontbonden, zodat levering aan koper niet meer aan de orde kon zijn. De notaris heeft op 31 maart 2006 een akte van non-comparitie verleden omdat verkopers niet waren verschenen. Op 3 april 2006 werden verkopers door koper in gebreke gesteld wegens niet nakoming van de overeenkomst. Het exploot waardoor in gebreke werd gesteld is betekend aan het notariskantoor.

De notaris wordt door verkopers verweten dat zij eenzijdig de belangen van koper heeft gediend. Verkopers hadden medio maart 2006 opheffing van de door koper gelegde beslagen gevorderd. Koper had er belang bij om in rechte te kunnen aantonen op levering te hebben aangestuurd. Een akte van non-comparitie gevolgd door een ingebrekestelling zou in dat kader goed passen. De notaris heeft daartoe haar medewerking aan koper verleend, terwijl zij wist dat van levering op 31 maart 2006 geen sprake kon zijn vanwege de ontbinding van de overeenkomst.

Uitspraak

De kamer oordeelt dat de notaris in beginsel op een daartoe strekkend verzoek van een partij gehouden is om een akte van non-comparitie op te maken. De notaris dient daarbij evenwel ook steeds de belangen van de andere partij in het oog te houden. In dit geval had de notaris geen (definitieve) stukken opgemaakt voor het kunnen passeren van de transportakte, geen nota van afrekening gemaakt en aan partijen toegezonden en was aan de notaris bij faxbericht van 30 maart 2006 bericht dat – vanwege de ontbinding van de overeenkomst tussen verkopers en koper – levering niet meer aan de orde was. Het was voor een ieder dan ook duidelijk dat op 31 maart 2006 geen levering zou plaatsvinden, aldus de kamer.

De kamer oordeelt dat de notaris daarom geen akte van non-comparitie had mogen opmaken en verlijden. Zij had moeten volstaan met een mededeling in de akte dat de koopsom was gestort, dat de koper bereid was om de transportakte te passeren, doch dat de verkopende partij niet wilde verschijnen omdat hij de overeenkomst had ontbonden. Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris, door onder deze omstandigheden wél een akte van non-comparitie op te maken en te verlijden, onvoldoende de belangen van verkopers in acht genomen.

De kamer oordeelt dat de klacht gegrond is, maar van onvoldoende gewicht om een maatregel te rechtvaardigen.

10.2.70 Zorgplicht, informatieplicht notaris, Vereniging van Eigenaars

Instantie en vindplaats

KvT Haarlem 13 februari 2007, nr. 16-06, NM 2007, 4

Inhoud

Nu de notaris zowel de verkoper als de koper van een appartementsrecht voldoende had geïnformeerd omtrent het openstaande bedrag, als bedoeld in art. 5:122 lid 3 BW, oefende hij ten onrechte, op verzoek van de VvE, druk uit op partijen om die door verkoper betwiste vordering te voldoen en dat bedrag bij het transport in depot te houden.

Feiten

De verkoper van een appartementsrecht had al jaren een geschil met de VvE over de in rekening gebrachte verwarmingskosten.

Toen hij het appartementsrecht had verkocht en de notaris bij de VvE overeenkomstig art. 5:122 een verklaring betreffende het openstaande bedrag had opgevraagd, weigerde de verkoper het opgegeven bedrag, waarvan bovendien niet was vermeld op welk tijdvak dat betrekking had, te voldoen. De notaris stelt, op verzoek van verkoper, een akte van depot terzake van dat bedrag op zodat het transport doorgang kon vinden, maar de VvE weigert deze te tekenen en verzoekt de notaris het bedrag bij het transport in te houden en aan haar over te maken.

Naar aanleiding daarvan deelt de notaris aan verkoper mede dat ‘de depotakte tot het verleden behoort’ en dat hij de vordering van de VvE diende te voldoen bij gebreke waarvan hij zijn medewerking aan het transport zou weigeren.

Een dag voor de transportdatum bericht verkoper aan de notaris dat de VvE ten onrechte een achterstand aan verwarmingskosten heeft opgenomen, aangezien het door de VvE vermelde bedrag aantoonbaar geen betrekking heeft op het lopende of het daaraan voorafgaande boekjaar.

Op de transportdatum ontvangt de notaris een door de VvE aangepaste verklaring ex art. 5:122 en doet de VvE een (schikkings)voorstel aan verkoper. Zij verzoekt de notaris om, voor het geval dat verkoper dit voorstel niet zou aanvaarden, het bedrag in depot te houden.

Nadat verkoper er mee instemde dat dat bedrag zes maanden in depot zou worden gehouden, is de transportakte gepasseerd. Verkoper had de kwestie besproken met de koper en hem medegedeeld dat hij zou voorkomen dat hij door het geschil met de VvE zou worden benadeeld.

Uitspraak

De kamer overweegt dat op de notaris de verplichting rustte om de verkoper en de koper over de inhoud van art. 5:122 lid 3 en 5 en de gevolgen daarvan te informeren. De notaris heeft onbetwist gesteld dat hij aan deze verplichting heeft voldaan. Vast staat dat ook de verkoper de koper over de draagwijdte van deze bepaling heeft geïnformeerd en aan hem heeft toegezegd dat hij zou voorkomen dat hij door de VvE zou worden aangesproken. De koper kon derhalve overzien of zijn belangen bij de transactie voldoende waren gewaarborgd. Het was dan ook aan hem en uitdrukkelijk niet aan de notaris om te bepalen of het transport wel of geen doorgang zou vinden, aldus de kamer.

Verder merkt de kamer op dat, in tegenstelling tot hetgeen de notaris heeft aangevoerd, de eigen aansprakelijkheid van de notaris niet in het geding kan zijn nu de notaris de koper over de bepaling en de gevolgen daarvan heeft voorgelicht.

De kamer oordeelt dat de notaris de belangen van de VvE te zwaar heeft laten wegen. Het bepaalde in art. 5:122 lid 3 leidt er toe dat de notaris een zorgplicht heeft jegens de koper. Juist door deze zorgplicht te vervullen dient de notaris reeds de belangen van de VvE. De VvE wordt door het passeren van de transportakte immers niet gedupeerd, maar beschikt na het transport over de mogelijkheid om naast de verkoper ook de koper aan te spreken. De notaris is dan ook zijn boekje te buiten gegaan door op verkoper druk uit te oefenen om de vordering van de VvE, die bovendien werd betwist, te voldoen, bij gebreke waarvan hij niet over zou gaan tot het passeren van de transportakte, aldus de kamer. Door te trachten deze vordering ten gunste van de VvE te incasseren heeft de notaris zich niet als een goed notaris gedragen. De kamer legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.71 Schijnlevering, boetebeding, dienstplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 22 februari 2007, LJN BA0530, RN 2007, 48, NJF 2007/202

Inhoud

Een constructie om een boeteclausule te omzeilen, schaadt de belangen van een derde. De notaris had dienst moeten weigeren.

Feiten

In de leveringsakte van 25 oktober 1961, waarbij de ouders van klaagster het ouderlijk huis met schuur, ondergrond, erf en tuin, voor ƒ 14.000,- overdroegen aan haar broer, komt het volgende beding voor: ‘Dat het bij deze verkochte gedurende vijf en zeventig jaren na heden noch geheel noch gedeeltelijk op enigerlei wijze in eigendom en/of gebruik zal mogen worden overgedragen en/of afgestaan tenzij aan wettige afstammelingen van verkopers, zullende de koper of diens erfgenamen en rechtverkrijgenden bij overtreding dezer bepaling een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren groot tienduizend gulden bij eigendomsoverdracht (…)’.

In 2005 en 2006 passeert de notaris akten waarbij delen van het betreffende registergoed worden overgedragen door de broer van klaagster aan zijn zoon, die op dezelfde dag die registergoederen overdraagt aan derden.

Klaagster verwijt de notaris dat hij zijn medewerking heeft verleend aan een schijnhandeling door het boetebeding bij overdracht van het bedoelde registergoed te omzeilen door een tussenoverdracht en geen rekening heeft gehouden met haar belangen.

Uitspraak

De Kamer van Toezicht te Breda overwoog dat met de constructie, die de notaris had geadviseerd, niet anders werd beoogd dan het boetebeding te omzeilen.

De Kamer oordeelde dat de notaris daarbij is uitgegaan van een lezing van het geciteerde beding die een redelijk bekwaam notaris niet kon volgen en dat sprake is van een kettingbeding geldend voor de afstammelingen van klaagsters ouders, begrensd met een duur van 75 jaar. De kamer achtte de klacht gegrond en legde de notaris de maatregel van waarschuwing op. De notaris gaat in beroep.

Het hof overweegt dat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan een constructie ten einde aan het boetebeding uit de akte te ontkomen. Ter zitting heeft de notaris naar voren gebracht dat de constructie gezien dient te worden als een mogelijke oplossing, niet als een schijnconstructie. Het Hof acht deze zienswijze onjuist.

Het hof oordeelt dat het, gelet op de inhoud van de hiervoor aangehaalde tekst, voor de notaris volstrekt duidelijk diende te zijn dat de bepaling ertoe strekte dat het registergoed in de familie zou blijven gedurende vijfenzeventig jaar. De notaris is hieraan voorbijgegaan en heeft zijn medewerking verleend aan een constructie waarmee niet anders werd beoogd dan het registergoed uit de familie te doen geraken zonder de bedongen boete verschuldigd te worden. De verkoop en levering van het registergoed door klaagsters broer aan zijn zoon, gevolgd door een verkoop en levering door deze zoon aan derden was derhalve een schijnhandeling. Daarbij kan in het midden blijven of het hiervoor aangehaalde beding civielrechtelijk als een kettingbeding moet worden aangemerkt, aldus het hof.

Het hof overweegt dat het op de weg van de notaris had gelegen om in het onderhavige geval acht te slaan op de belangen van klaagster bij de nakoming van het beding en – gelet op de feitelijke gang van zaken – zijn ministerie te weigeren. Door dit na te laten heeft de notaris gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt.

10.2.72 Inschrijving koopovereenkomst, partijnotaris

Instantie en vindplaats

KvT Dordrecht 6 maart 2007, nr. 08/06, NM 2007, 6/7

Inhoud

Inschrijving van een vermeende koopovereenkomst waarbij de indruk wordt gewekt dat de betrokken partijen met de inschrijving instemmen. Geen partijnotaris.

Feiten

A en B voeren onderhandelingen over de koop van enkele aan A in eigendom behorende percelen. A is in feite een combinatie van personen. Enkele van deze personen zenden op 10 maart 2006 een brief aan B met een aanbieding onder vermelding van voorwaarden en uitgangspunten. Deze brief bestaat in twee versies, die beide door B voor akkoord zijn getekend.

Aan de notaris is gevraagd om een koopovereenkomst en een transportakte op te stellen. Naar aanleiding hiervan wordt een aantal besprekingen gevoerd, onder andere over wat er op de percelen gebouwd zou mogen worden, over omzet- en overdrachtsbelasting, waarborgsom, kosten van vergunningen en dergelijke. Deze besprekingen worden op 13 oktober 2006 door A afgebroken.

B geeft de notaris opdracht om de koopovereenkomst in de openbare registers te doen inschrijven, hetgeen op 27 oktober 2006 geschiedt. In de desbetreffende akte staat onder meer: ‘Blijkens de aan deze akte gehechte bewijsstukken is een koopovereenkomst tot stand gekomen’ en ‘In verband met het vorenstaande verzoek ik, notaris, namens partijen een afschrift van deze verklaring in de openbare registers … in te schrijven’.

A is van mening dat de brief van 10 maart 2006 ten onrechte is ingeschreven omdat deze brief slechts een intentieverklaring behelst en over de koopovereenkomst tussen de partijen geen overeenstemming was bereikt, hetgeen de notaris wist of had moeten weten.

De notaris werpt tegen dat op 10 maart 2006 een perfecte koopovereenkomst tot stand was gekomen en dat alleen de juridische vormgeving nog niet duidelijk was. De notaris heeft zich dan ook gehouden geacht om aan het verzoek van B tot het laten inschrijven te voldoen. Hij heeft zorgvuldig gehandeld door van de brief van 10 maart 2006 de beide versies te laten inschrijven en in de ingeschreven akte te vermelden dat over deze versies tussen de partijen meningsverschil bestond.

Uitspraak

Op basis van de twee versies van de brief van 10 maart 2006 kan niet worden geconcludeerd dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Over een aantal onderwerpen, waaronder essentialia, bestond geen overeenstemming. De notaris heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat een koopovereenkomst bestond. Het is verder komen vast te staan dat het inschrijven niet op verzoek van beide partijen plaats vond. De kamer neemt ook in aanmerking dat de notaris A niet heeft ingelicht over het voornemen van B om de (vermeende) koopovereenkomst te laten inschrijven.

In de akte van 27 oktober 2006 staat dat de inschrijving ‘namens partijen’ wordt verzocht. Onjuist, want alleen B vroeg inschrijving. De notaris had moeten verklaren dat hij niet aan de eerder genoemde voorwaarden kon voldoen (art. 37 lid 1 sub c van de Kadasterwet). Zoals het nu is kunnen derden de indruk krijgen dat de percelen al zijn verkocht en dat A aan de koopovereenkomst is gebonden. De kamer karakteriseert een en ander als onzorgvuldig handelen en legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op. A had verder nog gesteld dat de notaris zich ten onrechte had beschouwd als de notaris die was aangewezen voor het transport, omdat de notaris als partijnotaris was opgetreden. Het is echter, aldus de kamer, niet gebleken dat hij als partijnotaris is opgetreden, zodat dit gedeelte van de klacht ongegrond is.

10.2.73 Laagste prijsgarantie, helder offreren, art. 1 Verordening Beroeps- en gedragsregels

Instantie en vindplaats

KvT Rotterdam 27 maart 2007, NM 2007, 5

Inhoud

Het aanbieden van een laagste prijsgarantie onder de voorwaarde dat een schriftelijke offerte wordt getoond van een ander notariskantoor in de regio, is ongeoorloofd.

Feiten

Een notaris heeft in enkele kranten advertenties laten plaatsen, waarin de notaris een laagste prijsgarantie biedt op alle leverings- en hypotheekakten, samenlevingscontracten, testamenten en schenkingsakten, onder de voorwaarde dat een recente schriftelijke offerte wordt getoond van een ander notariskantoor uit de regio.

Enkele collega’s ter plaatse verwijten de notaris dat hij in strijd met de artikelen 1, 26 en 30 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels heeft gehandeld, door zonder zelf via een duidelijke offerte openheid van prijzen en werkzaamheden te geven, een laagste prijsgarantie afgeeft onder de voorwaarde schriftelijke offertes van collega-notarissen te verstrekken. De notaris geeft pas een offerte af als een andere notaris uit de regio een offerte heeft afgegeven, waardoor een oneerlijke concurrentiepositie ontstaat.

Uitspraak

De Kamer van toezicht te Rotterdam overweegt dat artikel 1 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels stelt dat de notaris zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten zodanig dient te gedragen dat de eer en het aanzien van het notariaat hierdoor niet worden of kunnen worden geschaad. Voorts bepaalt artikel 26 van die verordening dat de notaris er op toe dient te zien dat publiciteit die door of ten behoeve van hem wordt bedreven in overeenstemming is met de zorgvuldigheid die een behoorlijk notaris betaamt en geen inbreuk vormt op het streven in het notariaat naar goede onderlinge verhoudingen.

De Kamer oordeelt dat de notaris met het plaatsen van de bewuste advertenties in strijd heeft gehandeld met artikel 1 en 26 van de Verordening Beroeps- en gedragsregels door zelf pas een definitieve prijsopgave af te geven als een schriftelijke offerte van een andere notaris wordt overgelegd. Het argument van de notaris dat zijn tarieven op www.degoedkoopstenotaris.nl staan, doet hier naar oordeel van de Kamer niets aan af, nu de uiteindelijke prijsopgave lager kan zijn dan het tarief dat op www.degoedkoopstenotaris.nl staat indien de offerte van een collega-notaris lager blijkt dan dit tarief.

De Kamer beslist dat de klacht gegrond is en acht het handelen van de notaris dermate onzorgvuldig, dat dit het opleggen van een maatregel rechtvaardigt. De Kamer overweegt dat de gedragingen van de notaris het opleggen van de maatregel van berisping zou rechtvaardigen. Daar de notaris echter de nodige nazorg heeft betracht door de per eind november 2006 voorgenomen advertenties in te trekken en zijn excuses aan zijn collega-notarissen aan te bieden, volstaat de kamer met het opleggen van de maatregel van waarschuwing.

10.2.74 Huwelijkse voorwaarden, flitsscheiding, overwaarde, onvoorwaardelijke finale kwijting, zorgplicht notaris

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 29 maart 2007, NM 2007, 4

Inhoud

Nu de verkoop en de verdeling van het woonhuis nog moesten plaatshebben, had de notaris geen onvoorwaardelijke finale kwijting in het echtscheidingsconvenant mogen opnemen.

Feiten

Twee echtgenoten wenden zich tot de notaris voor een flitsscheiding. Zij waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden, waarin een verrekenbeding was opgenomen. Buiten de verrekening zouden blijven onder andere verkrijgingen krachtens erfstelling of legaat, terwijl de inkomsten en kosten met betrekking tot die goederen, wel verrekend moeten worden.

De echtgenoten hadden tijdens het huwelijk een woning gekocht die deel uitmaakte van de nalatenschap van de grootmoeder van de vrouw, die erfgename was in die nalatenschap. Met de koopprijs van het woonhuis is het erfdeel van de vrouw verrekend. Het restant van de koopprijs is gefinancierd door middel van een hypothecaire lening op beider naam. In het echtscheidingsconvenant dat de notaris heeft opgesteld is een onvoorwaardelijke finale kwijting opgenomen. De in het woonhuis aanwezige overwaarde is ten goede gekomen aan de vrouw.

Na een procedure, waarin de vrouw aan de man een bedrag ter zake van de verrekening van het woonhuis schuldig heeft erkend, verwijt de man de notaris dat hij hem onjuist heeft geïnformeerd over zijn rechten inzake het woonhuis. Ook is er ten onrechte geen bepaling opgenomen over de verdeling van het woonhuis.

Uitspraak

De kamer oordeelt dat de notaris in het convenant aan een essentieel vermogensonderdeel geen aandacht heeft besteed. De notaris had het woonhuis niet onbesproken mogen laten, teneinde onduidelijkheden tussen partijen, die zich gelet op de gerechtelijke procedure ook hebben voorgedaan, te voorkomen. Dit was niet anders geweest indien partijen de notaris hadden opgedragen de verdeling van het woonhuis in het convenant achterwege te laten. In dat geval had de notaris daarvan met zoveel woorden in het convenant melding moeten maken.

De omstandigheid dat de notaris in het convenant geen aandacht heeft besteed aan de verdeling van het woonhuis klemt volgens de Kamer temeer, nu de notaris, zoals hij heeft verklaard, partijen heeft gewezen op het vorderingsrecht van artikel 9 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden. Doordat de notaris de verdeling onbenoemd laat, blijft de toepasselijkheid van dit recht in het midden en wordt als gevolg daarvan onduidelijkheid gecreëerd tussen partijen.

Bij een en ander komt dat de notaris in artikel 8 van het convenant partijen doet verklaren dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat zij elkaar algehele en finale kwijting verlenen, terwijl hij van partijen had vernomen dat het woonhuis nog moest worden verkocht en financieel moest worden afgewikkeld. Omdat de notaris zich niet voldoende vergewist heeft van de door partijen afgesproken verdeling en daaromtrent niets in het convenant heeft opgenomen, had hij geen onvoorwaardelijke finale kwijting in het convenant mogen opnemen.

De Kamer beslist dat de notaris bij het opstellen van het convenant niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.75 Informatieplicht notaris, overdrachtsbelasting

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 17 april 2007, nr. 01-2007, NM 2007, 6/7

Inhoud

De notaris gaat buiten zijn boekje door één van de partijen te wijzen op wat naar zijn inzicht een tekortkoming in de koopovereenkomst was en door vervolgens eenzijdig de ontwerp-leveringsakte op te stellen in afwijking van de koopovereenkomst. Hij keert de onder hem berustende depotgelden uit zonder dat is voldaan aan hetgeen in de depotakte omtrent uitbetaling is vastgelegd.

Feiten

In december 2004 verkrijgt P een registergoed tegen de prijs van € 380.000. Bij die verkrijging wordt € 22.500 als overdrachtsbelasting voldaan. P verkoopt het registergoed voor dezelfde prijs aan R. De levering moet op 4 maart 2005 plaats vinden. Over verrekening van de reeds voldane overdrachtbelasting wordt bij de onderhandelingen tussen P en R, die zich beiden door hun fiscale adviseur laten bijstaan, niet gesproken.

De notaris wijst de adviseur van P op het ontbreken in de koopovereenkomst van de vermelding omtrent de toepassing van art. 13 Wet op Belastingen van Rechtsverkeer en neemt na het overleg met de adviseur in de concept-leveringsakte een clausule hierover op die er toe strekt dat het voordeel dat voor R als belastingplichtige voortvloeit uit de toepassing van art. 13 WBR door R zal worden vergoed aan P.

Hierop weigert R de akte van levering te ondertekenen, omdat een zodanige vergoeding niet is overeengekomen en er bij zijn financiering van is uitgegaan dat dit voordeel bij hem, R, terecht komt. Opdat de levering op 4 maart 2005 doorgang kan vinden, komen P en R overeen dat zij ieder € 11.400 bij de notaris in depot storten. Er wordt een depotovereenkomst opgemaakt, waarin is aangegeven dat er een meningsverschil tussen P en R omtrent de vergoeding van de door P betaalde overdrachtsbelasting bestaat. Ieder van de partijen krijgt een voorwaardelijke vordering op de notaris, die onvoorwaardelijk wordt ‘na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke volmacht van partijen’ dan wel ‘na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis betreffende het geschil’. Op 13 april 2005 bericht P dat hij akkoord gaat met een verdeling van het bedrag van de overdrachtsbelasting in de verhouding 50% voor P en 50% voor R. R laat vóór kerstmis 2005 weten akkoord te gaan met een verdeling van de depotgelden in de verhouding 50% voor P en 50% voor R.

Deze verklaringen zijn niet gelijkluidend: P heeft het over de overdrachtsbelasting, R over de depotgelden. Intussen heeft de notaris op 7 oktober 2005 een betaling ten laste van het depot aan P gedaan. R dient een klacht in. Hij meent dat de notaris niet buiten hem om contact met P had mogen opnemen om de overdrachtsbelasting te bespreken en dat de notaris niet (eenzijdig) de tekst van het koopcontract mocht veranderen zonder hiervoor eerst ook de toestemming van R te verkrijgen. R meent hierdoor ernstig financieel nadeel te hebben geleden. Verder stelt R een ander verdelingsvoorstel te hebben gedaan dan P, hetgeen zou hebben geleid tot een ander fiscaal resultaat. De notaris had volgens R niet mogen uitbetalen in de verhouding zoals hij dat heeft gedaan. Tenslotte stelt R dat de notaris niet op 7 oktober 2005 tot uitbetaling van een gedeelte van het depot aan P had mogen overgaan waar de toestemming van R voor verdeling van de depotgelden eerst in december 2005 is gegeven.

De notaris is van oordeel dat hij op grond van zijn specifieke kennis van de WBR op de werking van art. 13 daarvan moest wijzen en dat het op zijn weg lag om daarover contact op te nemen met de verkoper P. Hij voegt daaraan toe dat het gebruikelijk is dat de door de verkoper kort tevoren betaalde overdrachtsbelasting door de koper, de uiteindelijke verkrijger, aan de verkoper wordt vergoed. Hij had van de adviseur van P begrepen dat P en R waren overeengekomen dat ieder van hen de helft van de post overdrachtsbelasting zou dragen. Met de uitbetaling is dan ook feitelijk bewerkstelligd wat de partijen voor ogen stond, namelijk ieder de helft. Hij betwist dat R door de uitbetaling schade heeft geleden. Bij een andere verdeling zou R ongerechtvaardigd zijn verrijkt, aldus de notaris. Hij erkent de bepaling van de depotovereenkomst naar de letter niet juist te hebben uitgevoerd, maar hij heeft de overboeking naar P gedaan in de wetenschap recht te doen aan de bedoeling en de positie van de partijen.

Uitspraak

Anders dan de notaris is de kamer van oordeel dat de notaris niet gehouden was P te wijzen op (de werking van) art. 13 WBR. P en R hebben een overeenkomst gesloten waarbij zij zich beiden hebben laten bijstaan door een eigen fiscalist. De notaris had daarom niet anders te doen dan een leveringsakte opstellen conform de koopover-eenkomst. Door P te wijzen op het ontbreken van de belastingclausule en de leverings-akte op dit punt eenzijdig, zonder de andere partij daarover te informeren, aan te passen, heeft de notaris in strijd gehandeld met de zorg die hij als notaris behoorde te betrachten ten opzichte van P en R. Voor wat de verdeling van de depotgelden betreft wijst de kamer er op dat de voorstellen van P en R verschillend uitpakken. Was de afspraak geweest dat de depotgelden bij helfte zouden worden verdeeld, dan had R € 11.400 (de helft van het depot) teruggekregen. Was de afspraak geweest dat P en R ieder de helft van de overdrachtsbelasting zouden dragen, dan had R niets terugontvangen. P had immers de volle € 22.800 al betaald en door de door R gestorte € 11.400 aan P over te maken zouden P en R uiteindelijk ieder de helft hebben gedragen. Er bestond dan ook geen overeenstemming over het geschilpunt en de notaris had niets mogen uitkeren. Nu er geen ‘ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen’ bestond (en evenmin een vonnis) had de notaris geen betaling uit het depot mogen doen, ook niet op gezag van de adviseur van P. De kamer tilt zwaar aan de handelwijze van de notaris en legt hem de maatregel van berisping op.

10.2.76 Informatieplicht notaris, raadpleging verleden akten

Instantie en vindplaats

KvT Zutphen 7 juni 2007, nr. 09-2006, NM 2007, 11

Inhoud

Hypotheken gevestigd door de juridische eigenaren zonder toestemming van de economische eigenaren. De notaris had de op zijn kantoor aanwezige gegevens (een notariële akte en een dossier) moeten raadplegen in plaats van slechts af te gaan op de openbare registers.

Feiten

Op 4 mei 1992 wordt bij akte, verleden voor de notaris, door de ouders van klagers hun woonhuis in economische eigendom overgedragen aan hun drie kinderen onder voorbehoud van een persoonlijk recht van gebruik en bewoning. Er werd geen zekerheidshypotheek ten behoeve van de economische eigenaren gevestigd en de akte wordt niet in de openbare registers ingeschreven. In de akte was opgenomen dat kopers met uitsluiting van ieder ander, daaronder begrepen de verkoper, bevoegd zijn alle beheers- of beschikkingsdaden of andere rechtshandelingen van welke aard ook met betrekking tot het verkochte te verrichten. Ten tijde van de overdracht was de woning belast met twee hypothecaire inschrijvingen.

De door klagers verschuldigde koopsommen zijn door middel van een onderhandse akte van schenking in september 1993 door hun ouders kwijtgescholden.

Bij akten, verleden op 25 oktober 1994, 8 november 2000 en 11 november 2003 voor de notaris, dan wel diens kandidaat-notaris als waarnemer, hebben de ouders van klagers hypotheekrechten gevestigd op het woonhuis ten behoeve van de X-bank.

Op 23 januari 2005 is de vader van klagers overleden. De notaris is belast met de afwikkeling van de nalatenschap en ontving van klagers afschriften van alle notariële akten, die zij in het sterfhuis aantroffen.

Klagers verwijten de notaris dat hij hen destijds onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de gekozen constructie en dat hij na de economische eigendomsoverdracht hypotheekakten heeft gepasseerd zonder toestemming aan klagers te vragen. Klagers hebben hierdoor niet de kans gekregen om de kennelijke financiële problemen van hun ouders op een andere wijze op te lossen dan door middel van een extra hypotheek op de woning.

De notaris voert als verweer aan dat in de jaren negentig talrijke akten van economische eigendomsoverdracht van ouders aan hun kinderen zijn gepasseerd, om te voorkomen dat de ouders hun eigen vermogen moesten aanwenden bij opname in een bejaardentehuis. Het was volgens de notaris gebruikelijk om ter voorkoming van de heffing van overdrachtsbelasting te kiezen voor alleen een economische eigendomsoverdracht, die niet mag worden ingeschreven in de eigendomsregisters bij het kadaster. Het vestigen van een hypotheekrecht ten behoeve van de economische eigenaar – waardoor de economische eigendomsoverdracht wel uit de registers bij het kadaster zou blijken – was indertijd in de familiepraktijk niet gebruikelijk. De notaris verklaarde ter zitting dat hij zich de onderhavige economische eigendomsoverdracht niet kan herinneren. Hij heeft echter verklaard dat het een standaardprocedure is van het kantoor om altijd de voor- en nadelen van een economische eigendomsoverdracht en het al dan niet vestigen van een zekerheidsrecht met cliënten te bespreken.

Uitspraak

De notaris heeft erkend dat hij wel de openbare registers, maar niet zijn eigen dossiers, heeft geraadpleegd. Hij heeft ten onrechte geen toestemming voor de hypotheekvestiging gevraagd maar voegde hieraan toe dat klagers zeker toestemming zouden hebben gegeven, om zo hun ouders een onbezorgde oude dag te bezorgen. De kamer van toezicht acht het onvoldoende aannemelijk dat de notaris klagers niet van tevoren heeft ingelicht over de risico’s van een economische eigendomsoverdracht en over het al dan niet vestigen van een hypotheekrecht. De kamer is evenwel van oordeel dat van een notaris mag worden verwacht dat hij bij het passeren van een hypotheekakte naast de openbare registers ook de eigen dossiers raadpleegt. Juist vanwege het feit dat de indertijd veel voorkomende economische eigendomsoverdrachten van woningen meestal niet in de openbare registers zijn terug te vinden, rust op de notaris een extra zorgplicht om in geval van een vestiging van een hypotheekrecht in de eigen dossiers te rechercheren. De notaris heeft dit nagelaten, waardoor de hypotheekakten zijn gepasseerd zonder de vereiste toestemming van de economische eigenaren. De kamer acht deze onzorgvuldigheid dusdanig ernstig dat ter zake daarvan de maatregel van waarschuwing dient te worden opgelegd.

10.2.77 Contante storting, A-B-C transactie, Wet MOT

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 28 juni 2007, 350623/NT06-44, NM 2007, 10 (zie ook het vervolg op deze uitspraak in onderdeel 10.2.94)

Inhoud

Contante stortingen kunnen wel aanleiding geven tot een ‘MOT’.

Feiten

In de onderhavige casus gaat het om een notaris die heeft meegewerkt aan het passeren van een transactie zonder dat hij een melding ongebruikelijke transactie heeft gedaan. Pand I is op 31 oktober 2003 overgedragen. Een gedeelte van de koopsom is in drie tranches van elk 200.000 euro contant bij de bank op de kwaliteitsrekening van de notaris gestort. De notaris verkeerde destijds in de veronderstelling dat hij op stortingen van een cliënt bij de bank geen controle behoefde uit te oefenen, omdat zo’n controle en de uit die controle voortvloeiende melding van een ongebruikelijke transactie reeds door de bank zelf werd gedaan. De controle of de koopsom bij het passeren aanwezig was gebeurde on-line en daarbij was de aard van de storting niet kenbaar.

De klacht betreffende de overdracht van pand II had ook een MOT-aspect, maar ook andere kanten. Het pand werd binnen zestien dagen vijfmaal overgedragen, waarbij de koopsom met in totaal 87% toenam. De eerste verkoper wordt hierna aangeduid met A, de partijen bij de volgende transacties als, in deze volgorde, B, C, D, E en F, waarbij F de uiteindelijke verkrijger is. De leveringen A-B, B-C en C-D vonden op é én dag direct na elkaar plaats. De leveringen D-E en E-F vonden zestien dagen later ook onmiddellijk na elkaar plaats. Alle akten werden ten overstaan van de notaris gepasseerd. Opmerking verdient nog dat B een B.V., is die – niet toevallig – de naam van E draagt. Het BFT brengt naar voren dat de notaris verplicht was om een MOT-melding te doen wegens een ongebruikelijke transactie. Er is namelijk geen aanvaardbare verklaring gegeven voor het verhandelen binnen zo korte tijd met zo hoge winstmarges. C was volgens het BFT een stroman. Dit blijkt hieruit dat C niet zelf voor zijn financiering behoefde te zorgen, dat geen financieringsvoorbehoud is gemaakt en dat de koopovereenkomsten B-C en C-D beide zijn opgemaakt door E en op dezelfde dag zijn getekend. D was mogelijk eveneens een stroman, want D had zich aanvankelijk verplicht tot levering aan F en heeft in feite voor een lagere prijs geleverd aan E, waarna E voor de overeengekomen prijs heeft geleverd aan F. Er is geen duidelijke reden waarom D zich een voordeel heeft laten ontgaan.

Het BFT wijst er op dat de notaris niet heeft vastgelegd dat de transactie D-E in feite een betaling voor bemiddeling inhield. De notaris heeft hierdoor art. 3 van het Uitvoeringsbesluit Wet MOT en Wid jo. art. 6 van de Wid (registratieverplichting) overtreden.

De notaris was van alle opeenvolgende transacties op de hoogte en heeft geen onderzoek naar het aanzienlijke prijsverschil verricht. Door dit na te laten heeft de notaris zijn zorgplicht jegens verkoper A geschonden. De notaris heeft de leveringsakten D-E en E-F gepasseerd terwijl, naar de mening van het BFT, een geldige titel ontbrak en de beschikkingsbevoegdheid van E niet vast stond. Voorts is niet duidelijk of de bank die F financierde is geïnformeerd omtrent het tussenschuiven van E. Als laatste verwijt aan de notaris wijst het BFT er op dat de notaris in de leveringsakten aan B, C en D de status van gemeentelijk monument van het pand niet heeft vermeld.

De notaris geeft zijn commentaar op het door BFT gestelde. Omvang, aard, frequentie en uitvoering van de opeenvolgende verkooptransacties waren volgens hem niet ongebruikelijk. De aanvankelijke kopers, te weten eerst B, vervolgens C en daarna D hadden geen ander oogmerk dan het pand zo snel mogelijk met winst verkopen. A had zich door een NVM-makelaar laten bijstaan en de overige verkopers waren onroerendgoedhandelaren met voldoende eigen expertise. E was bemiddelaar. Het was in die tijd niet ongebruikelijk om de bemiddelaar als koper tussen te schuiven opdat hij een vergoeding voor zijn werk ontving. De kopers zagen in het pand beleggings- of handelspotentie. E had een goede huurder aangedragen. In dit licht bezien waren de winstmarges niet ongebruikelijk, althans niet van dien aard dat aan de verklaring daarvan bijzonder hoge eisen dienden te worden gesteld. De notaris kende de betrokken partijen, uitgezonderd A, allen als bonafide-handelaren in onroerend goed, zodat er geen aanleiding bestond om het optreden van stromannen te veronderstellen. In de koopovereenkomst B-C is geen financieringsvoorbehoud opgenomen, omdat E als bemiddelaar wist dat C aan zijn verplichting kon voldoen middels de verkoop aan D, zodat zo’n voorbehoud niet nodig was. De notaris heeft de doorverkopen tegen hogere prijzen niet meegedeeld aan A, omdat zijn geheimhoudingsplicht aan zo’n mededeling in de weg stond. De geheimhoudingsplicht weegt zwaarder dan de informatieplicht, met name zoals in dit geval, waarin het belang van de cliënt niet langer in een rechtstreeks verband staat met de dienst die de notaris in het concrete geval ten opzichte van A levert. A leed geen nadeel en behoefde geen nadere voorlichting omdat A een NVM-makelaar had ingeschakeld. Van het ontbreken van een geldige titel was, aldus de notaris, geen sprake. Er waren op zijn kantoor mondelinge koopovereenkomsten gesloten. De eerdere koopovereenkomst tussen D en F was ontbonden. Van het niet-vermelden van de gemeentelijk monument-status heeft niemand nadeel ondervonden. Overigens is de notaris van mening dat het BFT aan de doelstellingen van haar toezichthoudende functie voorbijschiet door deze bevinding aan de kamer als klacht voor te leggen.

Uitspraak

De kamer overweegt dat de meldingsplicht ingevolge de Wet MOT bestaat sinds 1 juni 2003. De interpretatie en de toepassing van de wet zijn nog niet uitgekristalliseerd. Een publicatie in WPNR van 7 april 2007 geeft aan dat op de notaris een MOT-meldingsplicht rust indien een cliënt contant op zijn bankrekening stort; in de handleiding van de KNB van januari 2007 wordt deze meldingsplicht niet vermeld. ‘Onder deze omstandigheden’, zegt de kamer, ‘kan de notaris geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij in oktober 2003, bijna vijf maanden na de inwerkingtreding van de wet MOT, in de veronderstelling verkeerde dat – nu op de bank zelf een verplichting tot melding van ongebruikelijke transacties rustte – hij geen melding behoefde te doen van contante stortingen door zijn cliënt bij de bank’. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Een transactie zoals de onderhavige met doorverkopen en doorleveringen is niet zonder meer ongebruikelijk, maar de notaris is wel gehouden om op te letten of in het bijzondere geval geen kenmerken bestaan die tot een MOT-melding nopen. Een opvallende stijging van de koopprijs bij de opeenvolgende transacties is een indicator, naast het tijdsverloop, de bij de transactie betrokken partijen en de personen die voordeel aan de stijgende opbrengst ontlenen. Verkoop en levering aan vijf kopers binnen ruim twee weken is opmerkelijk en moet aanleiding tot nader onderzoek zijn. Het naar de prijsstijging verrichte onderzoek noemt de kamer mager. De toelichting van de partijen op de prijsstijging had de notaris aanleiding moeten geven tot het vragen van een nadere toelichting. Het argument dat het om handelaren in onroerend goed ging snijdt geen hout, mede omdat ter zitting de notaris hiervan minder goed op de hoogte bleek te zijn. Dat het optreden van B/E in een dubbelrol als partij en bemiddelaar niet ongebruikelijk zou zijn betekent nog niet dat daar geen kanttekening bij diende te worden geplaatst. Deze methode van betaling voor bemiddeling kan wijzen op ontduiking van omzetbelasting.

10.2.78 Plokgeld, publicatie veilingvoorwaarden, kenbaarheid

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 4 juli 2007, nr. 2-2007, NM 2007, 9

Inhoud

De notaris had duidelijker kunnen communiceren omtrent het plokgeld, maar dat neemt niet weg dat een zeer ervaren deelnemer aan de veiling verdere vragen had kunnen, en had moeten, stellen.

Feiten

Een bedrijfspand en een bedrijfswoning, in feite één complex, worden eerst afzonderlijk en vervolgens in combinatie geveild. Op beide objecten afzonderlijk wordt ingezet door de klager, op de combinatie wordt niet ingezet. De combinatie wordt afgemijnd.

De gehanteerde veilingvoorwaarden zijn die van de ‘…Vastgoedveiling’. Deze zijn te raadplegen via internet en liggen bij de betrokken notaris ter inzage. De kamer constateert dat hiermee de veilingvoorwaarden op juiste wijze kenbaar zijn gemaakt.

In de veilingvoorwaarden staat voor het geval van een combinatieveiling: ‘Indien wordt gegund aan twee afzonderlijke kopers zal het plokgeld worden toegekend aan de inzetter van die betreffende inzetveilingen. In dat geval zal er géén plokgeld worden uitgekeerd aan de inzetter van de inzetveiling waarbij de beide panden in combinatie zijn geveild. Indien gunning aan de koper plaats vindt die op de beide panden tezamen heeft geboden, dan zal het plokgeld worden uitgekeerd aan de inzetter van de betreffende inzetveiling. In dat geval zal geen plokgeld worden uitgekeerd aan de inzetters waarbij de beide panden apart zijn geveild’.

In de bijzondere veilingvoorwaarden staat een overeenkomstige bepaling.
Vóór de veiling heeft de notaris er op gewezen dat ‘er in ieder geval geen twee keer plokgeld wordt betaald’.

De notaris stelt vast dat nu op de combinatie niet was ingezet en er is gegund aan de hoogste bieder (bij de afslag) op de combinatie, er geen recht op plokgeld bestaat.

De inzetter voelt zich bekocht en men kan zich dat voorstellen, want hij heeft daadwerkelijk risico gelopen. Hij verwijt de notaris dat in de veilingadvertentie geen melding is gemaakt van bijzondere veilingvoorwaarden. De notaris heeft door zijn uitspraak de indruk gevestigd dat er tenminste éénmaal plokgeld zou worden betaald. Verder stelt de klager dat hem bij navraag is gebleken dat het in vergelijkbare gevallen niet is voorgekomen dat geen plokgeld werd uitgekeerd.

De notaris wijst er op dat de veiling overeenkomstig de regels heeft plaats gehad. Geen inzet op de combinatie betekent geen plokgeld op de combinatie. De veilingvoorwaarden zijn tijdig en correct kenbaar gemaakt en vóór de veiling nog eens onder de aandacht van de aanwezigen gebracht. Hij heeft zijn invloed aangewend om de bank tot uitkering van het plokgeld te bewegen, maar de bank heeft daar niet op in willen gaan.

Uitspraak

De kamer merkt op dat de notaris op het punt van de regels voor het plokgeld wat duidelijker had kunnen zijn, maar vindt ook dat de klager als zeer ervaren deelnemer aan veilingen verdere vragen aan de notaris had kunnen stellen, ‘hetgeen hij kennelijk op dat moment niet nodig vond’. De klacht wordt als zijnde ongegrond afgewezen.

10.2.79 Geheimhouding, fiscus, kennelijke fout, informatieplicht

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 5 juli 2007, LJN BA9112

Inhoud

Het staat de notaris niet vrij om zonder toestemming van één van de partijen de fiscus te wijzen op een door de fiscus kennelijk gemaakte fout, ook niet indien de notaris voor de betreffende belasting naast partijen mede aansprakelijk is.

Feiten

Klager, een stichting, heeft een appartementsrecht in eigendom verkregen, dat deel uitmaakt van een gebouw dat als geheel een rijksmonument is. In de leveringsakte is een beroep gedaan op vrijstelling van overdrachtsbelasting voor overdrachten van monumenten. Tot de datum dat de kandidaat-notaris een brief stuurde naar de fiscus om hen te attenderen op de kennelijke fout, had de belastingdienst klagers geen aanslag overdrachtsbelasting opgelegd. Klagers hadden echter geen toestemming gegeven voor de brief, omdat zij, anders dan de kandidaat-notaris stelt, niet uit waren op een proefprocedure.

Uitspraak

8.1. Het behoort tot de taak van de notaris er op toe te zien dat over transacties bij de totstandkoming waarvan hij zijn medewerking heeft verleend het juiste bedrag aan belasting wordt geheven en datgene te doen wat daarvoor nodig is. Indien partijen de notaris daartoe niet in staat stellen of hem hun toestemming daartoe onthouden dient de notaris zijn diensten te weigeren. Het staat de notaris echter niet vrij om zonder de toestemming of goedkeuring van althans een van de betrokken partijen de Belastingdienst te wijzen op een door deze dienst naar het oordeel van de notaris kennelijk gemaakte fout. Dit wordt niet anders indien de notaris voor de desbetreffende belasting naast partijen mede aansprakelijk is.

8.2. Het hof verstaat het verweer van de kandidaat-notaris aldus dat de door hem gestelde afspraken aangaande een te voeren proefprocedure een toestemming van klaagster impliceerden om zich namens hen tot de Belastingdienst te wenden voor het geval de Belastingdienst, anders dan de notaris verwachtte, geen aanslag zou opleggen.

Het hof overweegt daaromtrent dat een afspraak als door de notaris gesteld niet zeer voor de hand ligt, reeds omdat proefprocedures in het algemeen worden aangespannen in overleg met de wederpartij en om een niet substantieel geldelijk belang. Van overleg met de Belastingdienst over het aanspannen van een proefprocedure is niet gebleken terwijl het geldelijk belang van meer dan € 33.000,- als substantieel moet worden aangemerkt.

Gezien het feit dat alle voorgaande correspondentie met de Belastingdienst door de belastingkundige van klaagster was geconcipieerd ligt het voorts niet voor de hand dat klaagster er op voorhand mee akkoord is gegaan dat de kandidaat-notaris zich namens haar en zonder medeweten van klaagster en haar belastingkundige tot de Belastingdienst zou wenden indien geen aanslag zou worden opgelegd.

Indien niettemin dergelijke niet voor de hand liggende afspraken zijn gemaakt had het op de weg van de kandidaat-notaris gelegen deze schriftelijk vast te leggen. Nu hij dat niet gedaan heeft moet het er voor gehouden worden dat de interpretatie van de gemaakte afspraken door klaagster de juiste is, en niet de zijne.

8.3. In het licht van het voorgaande stond het, naar het oordeel van het hof, de kandidaat-notaris niet vrij om zich eigener beweging, zoals hij heeft gedaan, tot de Belastingdienst te wenden met de uitnodiging de vermeende misslag te herstellen nu van een impliciete of stilzwijgende toestemming van klaagster daartoe niet is gebleken. Het hof acht het bovendien in strijd met de waarheid en derhalve tuchtrechtelijk laakbaar dat de kandidaat-notaris het in zijn brief aan de Belastingdienst van 25 oktober 2004 heeft doen voorkomen alsof hij namens klaagster schreef. Dit klachtonderdeel zal gegrond worden verklaard.

[…]
8.5. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat een maatregel passend en geboden is.

10.2.80 Informatieplicht notaris, garantie, depotuitkering

Instantie en vindplaats

KvT Haarlem 4 september 2007, nr. 04-07, NM 2007, 11

Inhoud

Notaris laat na een garantiebepaling, waarover hij naar eigen zeggen mondeling was ingelicht, in de akte op te nemen en keert een depot uit op verzoek van de ene partij zonder de wederpartij daarvan vooraf in kennis te stellen.

Feiten

Twee besloten vennootschappen werkten samen in een vennootschap onder firma (vof) die ten doel had de ontwikkeling van een appartementencomplex. Op 14 november 2002 besluiten de BV’s de vof te liquideren. Om 16.00 uur op die dag passeert de notaris een akte waarbij de liquidatie van de vof wordt geregeld en aan ieder van beide BV’s vier nog niet verkochte appartementen worden overgedragen. Hierbij was alleen de directeur van B BV aanwezig. In zijn aanwezigheid voerde de notaris toen tot driemaal toe telefonisch overleg met de financieel directeur van Y BV, die de vier appartementen van B BV zou afbouwen. Y BV behoorde tot hetzelfde concern als A BV en de financieel directeur was gemachtigd de ontvlechting vorm te geven.

Ter financiering van beide overdrachten nam ieder van de BV’s bij de X-Bank een lening op van € 1.100.000,-. A BV verstrekte voor beide leningen hypothecaire zekerheid aan de X-Bank. B BV heeft de aanneemsom aan Y BV voldaan. Volgens de aannemingsovereenkomst tussen B BV en Y BV diende de afbouw op 2 januari 2003 te zijn gerealiseerd.

Op 3 februari 2003 zijn Y BV en A BV gefailleerd zonder dat de afbouw gereed was.
B BV leed hierdoor een verlies, begroot op € 400.000,-. De curatoren van A BV lossen de lening van B BV voor een gedeelte van € 400.000,- af en vorderen dit bedrag terug van B BV. Deze weigert te betalen vanwege de garantie voor de afbouw, die de financieel directeur van Y BV tijdens het telefoongesprek met de notaris op 14 november 2002 had gegeven. In juni 2005 verkoopt B BV haar appartementen. De meeropbrengst wordt in depot gestort bij de notaris. De voorwaarden met betrekking tot dit depot worden in de correspondentie tussen partijen en de bank vastgelegd. De notaris wordt daarover door de bank geïnformeerd.

Op 29 november 2005 wordt B BV failliet verklaard. De curator in dat faillissement verzoekt de notaris het depot op de boedelrekening te storten, die daaraan voldoet zonder de curatoren van A BV vooraf te vragen of zij zich hiermede kunnen verenigen.

Uitspraak

De curatoren van A BV verwijten de notaris dat hij tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van alle bij de door hem op 14 november 2002 verleden akte betrokken partijen, aangezien hij de (afbouw) garantie niet in deze akte heeft opgenomen. Voorts verwijten zij de notaris dat hij heeft nagelaten hen over zijn voornemen om het depot aan de curator van B BV uit te keren, te informeren. De notaris stelt dat hij de garantie, die naar zijn eigen zeggen door de financieel directeur van Y BV was gegeven, niet in de akte opnam tengevolge van het late uur waarop de akte werd gepasseerd en erkent dat hij de curatoren van A BV had dienen te informeren over zijn voornemen om de depotgelden aan de curator van B BV uit te keren. De kamer van toezicht beslist dat de klachten gegrond zijn en legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.81 Appartementsrecht, depot, zorgplicht notaris

Instantie en vindplaats

KvT Amsterdam 27 september 2007, NM 2008, 1

Inhoud

De notaris heeft, nu het geschil nog bestond, terecht geweigerd het depot uit te keren.

Feiten

Bij de koop van een appartementsrecht is vastgelegd dat de koper op de hoogte is van een lopende claim van een van de eigenaars op de Vereniging van Eigenaars wegens opgelopen waterschade. Mocht deze claim tot een eenmalige extra omslag leiden, dan zal de verkoper deze tot ten hoogste vijfduizend euro voor zijn rekening nemen. De notaris houdt deze vijfduizend euro in depot.

De VVE neemt het besluit om een reserve op te bouwen waaraan iedere eigenaar vijftienhonderd euro moet bijdragen. De koper vraagt dit bedrag op bij de notaris en stemt ermee in dat het resterende bedrag van het depot aan de verkoper wordt uitgekeerd. De verkoper wenst echter het hele bedrag te ontvangen, omdat de VVE niet heeft besloten tot een eenmalige extra omslag, maar tot een reservering voor eventuele kosten. De notaris biedt bemiddeling aan, maar wil eerst weten wie de kosten van zijn bemiddeling zal dragen.

De verkoper klaagt dat de notaris niet heeft uitgevoerd wat met betrekking tot het depot was vastgelegd. Bovendien heeft hij alleen tegen extra betaling zich bereid verklaard om zich in de discussie tussen de klager en de koper te mengen.

Uitspraak

De kamer geeft de notaris gelijk. De notaris is niet tot bindend adviseur benoemd. Dat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij van oordeel is dat het depot aan de verkoper toekomt, betekent niet automatisch dat hij het bedrag aan de verkoper moet overmaken. Hij zou daardoor tekort hebben gedaan aan zijn zorgplicht jegens de koper. Hij zou de beperktheid van zijn mogelijkheden wat duidelijker aan de klager hebben kunnen toelichten, maar dat wordt hem niet tuchtrechtelijk aangerekend. Inderdaad staan bemiddelingsactiviteiten los van het beheer van het depot. De klacht is ongegrond.

10.2.82 Beslagrecht

Instantie en vindplaats

KvT Arnhem 5 oktober 2007, 07.831/2007/839, NM 2007, 12

Inhoud

De notaris heeft ten onrechte nagelaten om zich gedegen op de hoogte te stellen van de rechtsregels omtrent het beslag. Twee adressen op één brief.

Feiten

De klager en E zijn gescheiden; hun bezittingen, waaronder enkele vakantiewoningen, moeten worden verdeeld. De rechtbank bepaalt dat de klager de vakantiewoningen mag verkopen. De volledige opbrengst na aftrek van de hypotheek moet hij in depot storten bij een notaris. Vervolgens beslist de rechtbank in een bij voorraad uitvoerbare uitspraak dat de klager 51.000 euro moet voldoen aan E en dat aan E de helft van de netto-opbrengst van de vakantiewoningen toekomt. Er wordt een vakantiewoning verkocht. De notaris houdt de netto-opbrengst ten bedrage van 38.000 euro in depot. Dit depot wordt overgenomen door zijn ambtsopvolger.

Op basis van het vonnis legt E executoir beslag onder de notaris (de ambtsopvolger).
De advocaat van de klager laat aan de notaris weten dat het gelegde beslag vexatoir is en dat de notaris het bedrag niet mag uitkeren zolang de afrekening tussen de partijen niet definitief vaststaat. De notaris heeft aan de deurwaarder opgave gedaan door middel van het in art. 475 lid 2 bedoelde formulier en wel dat hij 38.000 euro onder zich heeft. De deurwaarder erkent de verklaring en verzoekt de notaris om het bedrag op de derdenrekening van de advocaat te storten. Enkele dagen na dit verzoek wordt aan de notaris een afschrift betekend van het exploot waarbij de klager van E de opheffing van het beslag vordert met aanzegging aan de notaris dat de executie op grond van art. 476 Rv wordt geschorst. Drie dagen later maakt de notaris de 38.000 euro over aan de advocaat van E. Enkele weken later wijst de voorzieningenrechter het verzoek van de klager tot opheffing van het beslag en tot schorsing van de executie af.

De klacht houdt in dat de notaris de 38.000 euro in strijd met de schorsing van de executie aan (de advocaat van) E heeft uitgekeerd, bovendien zonder dat hij de klager daarvan op de hoogte heeft gebracht of hem daarover heeft geraadpleegd en ondanks de schriftelijke instructie om niet uit te keren.

Volgens de notaris heeft de schorsende werking van art. 476 Rv geen effect meer als door de derde-beslagene de verklaring als bedoeld in art. 476b Rv is afgelegd. Hij was dus verplicht om te betalen. Verder heeft hij de klager schriftelijk geïnformeerd omtrent de uitbetaling.

Uitspraak

De kamer stelt vast dat de notaris in de gegeven, hem bekende, omstandigheden aanleiding had moeten vinden om ‘zich terdege te verdiepen in de wettelijke bepalingen aangaande het beslagrecht in het algemeen en de bepalingen inzake de schorsing van de executie en de afgifte van het beslagene in het bijzonder, alvorens tot uitbetaling van het depot over te gaan’, hetgeen de notaris, volgens eigen zeggen, niet heeft gedaan. Hij heeft ook niet een deskundige geraadpleegd. De conflictueuze situatie tussen de partijen had een reden te meer moeten zijn om zich in de beslagproblematiek te verdiepen. Op het verweer van de notaris gaat de kamer niet inhoudelijk in. De door de notaris overgelegde kopie-brief is aan twee personen geadresseerd, heeft derhalve geen enkelvoudig duidelijke adressering, zodat de stelling van de klager dat de brief hem niet heeft bereikt ‘geenszins onaannemelijk’ is, aldus de kamer.

De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld, de klacht is gegrond en de notaris krijgt een waarschuwing.

10.2.83 Volmacht, controle

Instantie en vindplaats

KvT Haarlem 23 oktober 2007, K 12.07, NM 2007, 12

Inhoud

De notaris moet de aanwezigheid van volmachten zélf controleren.

Feiten

De klager bezat samen met A een appartementsrecht. Hij en A hebben ieder aan P, de financiële adviseur van de klager, schriftelijk volmacht verleend om het appartementsrecht voor tenminste 600.000 euro te verkopen. P heeft een gelijkluidende volmacht tot verkoop van het appartementsrecht gegeven aan de X-bank, met dien verstande dat daarin geen minimumprijs is vermeld.

De X-bank verkoopt het appartementsrecht door tussenkomst van makelaar M voor de prijs van € 533.500. In de overeenkomst staat onder meer: ‘Partijen geven de notaris hiermee wel opdracht deze overeenkomst zo spoedig mogelijk in de openbare registers in te laten schrijven, doch niet eerder dan 10 november 2006.’ In de koopovereenkomst staat de X-bank als verkoper genoemd. M verklaart desgevraagd aan de notaris dat de koopovereenkomst is gesloten op basis van de door de klager en A verstrekte volmachten en voegt daaraan toe dat de klager en A onbereikbaar zijn en dat geen informatie over hun verblijfplaats(en) mag worden verschaft. De notaris vraagt een keer of twaalf zowel aan M als aan de X-bank om overlegging van de volmachten, waarop het antwoord steevast is dat deze nog niet zijn ontvangen. Uiteindelijk heeft de notaris ze niet te zien gekregen.

Op 26 november 2006 wordt de koopovereenkomst ingeschreven middels een door de notaris opgemaakte verklaring, waarin de klager en A als de verkopers worden genoemd.

De volmacht is later door de klager ingetrokken. De levering van het appartementsrecht heeft in 2007 plaats gehad.

Uitspraak

De klacht betreft de inschrijving van de koopovereenkomst, die, aldus de klager, niet had mogen plaats vinden aangezien deze in strijd was met de gegeven volmacht. Bovendien was de X-bank niet tot levering bevoegd. De notaris behoort zijn fout te erkennen.

De notaris heeft de inschrijving laten plaats vinden in het belang van de kopers. Hij heeft het denkbeeldig geacht dat de X-bank niet over een volledige volmacht zou beschikken. De makelaar staat als bonafide bekend. De notaris wist dat de X-bank optrad voor de klager en A. Wel geeft hij toe dat hij lichtvaardig heeft gehandeld.

De kamer verklaart de klacht gegrond. De notaris mag niet afgaan op mededelingen van derden omtrent de volmachten. Hij moet de volmachten zélf controleren. Dat klemt te meer nu de notaris herhaaldelijk vergeefs om de volmachten heeft gevraagd. De notaris krijgt een waarschuwing.

10.2.84 Depot, beslag, derdenverklaring, informatieplicht, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Leeuwarden 24 oktober 2007, NM 2008, 1

Inhoud

De notaris heeft, gelet op art. 476a Rv, de derdenverklaring voorbarig afgelegd. Het in depot gegeven bedrag heeft hij uitbetaald zonder zich voldoende rekenschap te geven van de juridische positie van de partijen. Ten onrechte heeft hij de wederpartij niet geïnformeerd omtrent de uitbetaling.

Feiten

Klager is in verband met zijn echtscheiding van M gemachtigd tot de verkoop van twee vakantiehuisjes, onder de verplichting de opbrengst bij de notaris in depot te storten. M legt executoriaal derdenbeslag onder de notaris, een dag later legt de notaris (voorbarig) de derdenverklaring af en stort het hele depot op de derdenrekening van de advocaat van M, zonder daarvan mededeling te doen aan de klager. Klager laat aan de notaris weten dat het depot niet kan worden doorbetaald, zolang de definitieve afrekening niet vaststaat. Hij weet intussen niet dat het depot al uitgekeerd is. De klager verwijt de notaris dat deze het depot heeft doorbetaald ondanks het gelegde executoriaal beslag, dat hij de klager daar niet over heeft geïnformeerd en gehandeld heeft in strijd met de aangezegde schorsing van de executie.

Uitspraak

De kamer oordeelt dat de notaris jegens de klager onzorgvuldig heeft gehandeld door al op 23 februari 2007 het volledige depot uit te keren, terwijl hij het afleggen van de derdenverklaring vier weken had kunnen uitstellen (476a Rv). De kamer neemt het de notaris kwalijk dat hij heeft doorbetaald nog voordat het beslag aan de wederpartij was betekend. De notaris had zich beroepen op het advies van een gepensioneerd deurwaarder, maar dat acht de kamer volstrekt onvoldoende en niet ter zake. Het onzorgvuldig handelen staat hiermee vast.

Het depot gold ten behoeve van beide partijen. De notaris was aan beide partijen informatie en verantwoording verschuldigd. Door uit te keren zonder de andere partij daarvan in kennis te stellen heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Uit het deurwaardersexploit en de fax had de notaris kunnen opmaken dat de klager niet op de hoogte was van de doorbetaling van het depot. De notaris had de klager moeten informeren. Nu de notaris al op 23 februari 2007 had betaald kan niet worden gezegd dat hij in strijd met de op 16 maart 2007 gedane aanzegging heeft gehandeld.

De klacht is (deels) gegrond en geeft de kamer aanleiding tot het opleggen van een waarschuwing.

10.2.85 Derdengelden, declaratie, verrekening, voortvarend handelen

Instantie en vindplaats

KvT Den Haag 14 november 2007, NM 2008, 7/8

Inhoud

Een notaris mag, in het algemeen en behoudens uitzonderingen, zijn declaratie niet zonder toestemming van de cliënt aan zichzelf voldoen uit derdengelden die hij onder zijn beheer heeft

Feiten

A en B kopen een woning waarvoor nog een wijziging van de splitsing noodzakelijk blijkt, en overleggen daarover met de notaris. De notaris stuurt A en B een nota van afrekening voor een door hen te ontvangen bedrag van € 1.208,-, waarna hij hen € 914,52 in rekening brengt voor de verrichte werkzaamheden in het kader van de wijzing van de splitsing. A accepteert de declaratie niet, en na gesteggel over een al dan niet afgesproken tarief en de uiteindelijke voorbereiding van de wijziging, is het door de notaris aan A en B verschuldigde bedrag nog niet voldaan. A en B verwijten dat de notaris, en zij vinden dat de notaris niet voortvarend heeft gehandeld bij de afwikkeling van de koop en levering van de gekochte woning.

Uitspraak

Ter zitting van de kamer van toezicht op 29 augustus 2007 blijkt dat het bedrag nog steeds niet aan A en B was voldaan. De kamer oordeelt dat een notaris – in het algemeen en behoudens uitzonderingen – zijn declaratie niet zonder toestemming van de cliënt aan zichzelf mag voldoen uit derdengelden die hij onder zijn beheer heeft. Het vertrek van de kandidaat-notaris en ontoereikende medewerking van het Kadaster zijn geen redenen voor het feit dat de notaris verzuimd heeft doortastend en adequaat te handelen: de notaris heeft meer dan voldoende tijd gehad om in ieder geval na de beëindiging van het dienstverband van de kandidaat-notaris het heft met voortvarendheid in eigen handen te nemen. De kamer acht de klachten gegrond en legt de notaris de maatregel van berisping op.

10.2.86 Notariële koopakte, bedrijfsruimte, omzetbelasting, zorgplicht

Instantie en vindplaats

KvT Roermond 13 december 2007, NM 2008, 3

Inhoud

De notaris moet bij het opstellen van een koopovereenkomst en/of een leveringsakte van bedrijfsruimte zekerheid van partijen krijgen omtrent de situatie en hun wensen ten aanzien van de omzetbelasting.

Feiten

A en zijn BV hebben een mondelinge koopovereenkomst gesloten met B en C, kopers, ten aanzien van twee bedrijfshallen met terrein. Op verzoek van B heeft de notaris de schriftelijke koopovereenkomst opgesteld. De bedrijfshallen waren ten tijde van de verkoop en levering minder dan tien jaar oud. Daardoor was nog een aanzienlijk bedrag wegens in aftrek gebrachte voorbelasting ter zake van de stichting van de hallen aan de fiscus verschuldigd. Klagers verwijten de notaris dat hij hieraan gen enkele aandacht heeft besteed; in de leveringsakte heeft hij eigenmachtig opgenomen dat geen omzetbelasting is verschuldigd.

Uitspraak

De kamer van toezicht te Roermond overweegt dat bij de levering van bedrijfshallen, die in de notariële praktijk zeer regelmatig voorkomt, de notaris zich behoort af te vragen of de levering van die zaken vrijgesteld is voor de btw, of de kopers en de verkopers over de levering btw geheven willen zien (de zogenaamde optie voor belaste levering) en of het voor de verkopers al dan niet voordelig kan zijn om voor een belaste levering te kiezen. Voor de beantwoording van de laatste vraag is voor de notaris verder van belang te weten of de verkopers de onroerende zaken binnen een termijn van tien jaar na stichting en/of belangrijke investering verkopen en of zij bij de aanschaf, stichting en/of investering van die zaken voorbelasting hebben afgetrokken; in het bevestigende geval is het voor de verkopers immers voordelig om voor een belaste levering te opteren omdat de door de verkopers afgetrokken voorbelasting niet behoeft te worden herzien.

Vaststaat dat deze vragen niet door de notaris bij de klagers ter sprake zijn gebracht.
De notaris heeft de akten aan de hand van summiere informatie van kopers opgesteld.
De kamer is van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om bij het opstellen van de koopovereenkomst en/of bij het verlijden van de leveringsakte bij de kopers en verkopers te achterhalen wat hun wensen waren op het punt van de omzetbelasting. De onzekere formulering van de koopovereenkomst ‘indien eventueel omzetbelasting verschuldigd is’ in combinatie met de summiere informatieverstrekking hadden in het kader van de normale zorgplicht voor de notaris aanleiding moeten zijn om bij de contracterende partijen zekerheid te krijgen over de vraag met betrekking tot de verschuldigde omzetbelasting opdat hij partijen op de financiële en fiscale consequenties had kunnen wijzen. Door een en ander na te laten is de notaris tekortgeschoten in zijn wettelijke plicht om de belangen van alle betrokken partijen met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen.

De notaris mocht niet afgaan op het ontbreken van enige reactie op de toegezonden concepten en diende zich er zelf van te vergewissen dat de klagers op de hoogte waren van de keuzemogelijkheden met betrekking tot de omzetbelasting en van de consequenties die met een bepaalde keuze gepaard gaan.

De kamer van toezicht oordeelt dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, beslist dat de klacht gegrond is en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op.

10.2.87 Veiling, declaratie, opdrachtgever

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam 13 december 2007, LJN BC2031, NM 2008, 5

Inhoud

De notaris dient de kosten van een niet-doorgegane veiling niet te declareren bij de schuldenaar, maar bij zijn opdrachtgever, de bank.

Feiten

De notaris had opdracht gekregen van een incassobureau, dat handelde namens de bank en hypotheekhouder, een executoriale veiling voor te bereiden. Volgens het incassobureau zou veiling worden voorkomen als de schuldenaar onder andere de nota van de notaris rechtstreeks zou voldoen. De schuldenaar weigert te betalen en de notaris gaat verder met de voorbereiding van de veiling, totdat het incassobureau de veilingopdracht intrekt. De schuldenaar, klaagster, meent dat de notaris zijn positie heeft misbruikt om zijn rekening betaald te krijgen.

Uitspraak

Het hof is van oordeel dat de notaris onjuist heeft gehandeld door zijn declaratie betreffende de in opdracht van de bank verrichte notariële werkzaamheden ter voorbereiding van de veiling rechtstreeks bij klaagster in rekening te brengen, ook al zou het bedrag van deze declaratie overeenkomstig de Algemene voorwaarden van de bank door deze op klaagster verhaald kunnen worden en ook al had de bank de notaris verzocht rechtsreeks aan klaagster te declareren. Door aldus te handelen is de notaris betrokken geraakt bij het geschil tussen klaagster en de bank. De klacht is dan ook gegrond. Het hof acht het handelen van de notaris echter niet dermate laakbaar dat het opleggen van een maatregel geboden zou zijn.

Jaar 2008