De openbare registers, voor onroerende zaken en de rechten waaraan deze onderworpen zijn, bestaan uit (art. 8 lid 2 Kw jo. art. 3 Kr):
– register Hypotheken 3, betreffende hypotheken en beslagen alsmede rechtshandelingen en feiten die daarop betrekking hebben;
– register Hypotheken 4: overige stukken;
– het register voor het boeken van voorlopige aantekeningen.
Voor een beschrijving van de huidige en toekomstige rol van de bewaarder, zie Bröring en Louwman in WPNR 6875 (2011), p. 153 en Van Velten, p. 145.
7.1.1 Inschrijfbare feiten
Art. 3:16 bepaalt dat er openbare registers zijn, waarin feiten die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn, worden ingeschreven. In de Kadasterwet wordt deze bepaling verder uitgewerkt.
Inschrijfbaar is volgens art. 3:17 hetgeen bij wet inschrijfbaar is gemaakt en:
a. rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn;
b. erfopvolgingen die registergoederen betreffen, daaronder begrepen de opvolging door de Staat krachtens de art. 4:189 en 226 lid 4, en de afgifte van registergoederen aan de Staat krachtens art. 4:226 leden 1 en 2;
c. vervulling van de voorwaarde, gesteld in een ingeschreven voorwaardelijke rechtshandeling, en de verschijning van een onzeker tijdstip, aangeduid in de aan een ingeschreven rechtshandeling verbonden tijdsbepaling, alsmede de dood van een vruchtgebruiker van een registergoed;
d. reglementen en andere regelingen die tussen medegerechtigden in registergoederen zijn vastgesteld;
e. rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen of de bevoegdheid daarover te beschikken betreffen, mits zij uitvoerbaar bij voorraad zijn of een verklaring van de griffier wordt overgelegd, dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat of dat hem drie maanden na de uitspraak niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, benevens de tegen de bovenbedoelde uitspraken ingestelde rechtsmiddelen;
f. instelling van rechtsvorderingen en indiening van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak die de rechtstoestand van een registergoed betreft;
g. executoriale en conservatoire beslagen op registergoederen;
h. naamsveranderingen die tot registergoederen gerechtigde personen betreffen;
i. verjaring die leidt tot verkrijging van een registergoed of tenietgaan van een beperkt recht dat een registergoed is;
j. beschikkingen en uitspraken, waarbij een krachtens een bijzondere wetsbepaling ingeschreven beschikking wordt vernietigd, ingetrokken of gewijzigd;
k. de aanleg en verwijdering van een net, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie.
Daarentegen kunnen huur- en pachtovereenkomsten en andere feiten die alleen persoonlijke rechten vestigen of opheffen, alleen worden ingeschreven, indien een bijzondere wetsbepaling zulks toestaat (zoals bijvoorbeeld art. 7:3, art. 4 Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken en art. 6:252 lid 2).
Deze omschrijving is limitatief bedoeld, maar is het in feite niet omdat in sub a een heel ruim criterium wordt gegeven, namelijk rechtshandelingen die in enig ander opzicht voor de rechtstoestand van belang zijn. Er zijn rechtsfiguren waarvan niet zonder meer duidelijk is dat het rechtshandelingen zijn of dat zij voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn. Zo bijvoorbeeld het bekend maken van een retentierecht op een registergoed, art. 3:290, en de privatieve last voor een inschrijfbaar feit, art. 7:423.
7.1.2 Inschrijfvereisten naar vorm
De notaris heeft bij het opmaken van stukken die de bewaarder ter inschrijving worden aangeboden, de taak ervoor te zorgen dat deze voldoen aan alle vereisten die de wet aan zodanige stukken stelt.
Hierna wordt veelal ook verwezen naar de bij de Kadasterwet behorende uitvoeringsregelingen. Kw staat voor Kadasterwet, Kb staat voor het Kadasterbesluit, Ku voor de Uitvoeringsregeling Kadasterwet en Kr voor de Kadasterregeling.
Er zijn papieren en elektronische openbare registers (art. 10b Kw). Papieren openbare registers worden gevormd door afschriften van het in te schrijven papieren stuk. Het stuk zelf en een afschrift daarvan dienen te worden aangeboden, voorzien van verklaring van eensluidendheid (art. 11 lid 1 Kw). Het eerste blad dient een bij het Kadaster verkrijgbaar formulier te zijn, waarop door het Kadaster een barcode wordt aangebracht.
Deze barcode vertaalt het deel en nummer van inschrijving naar een digitale index bij het gescande bestand van het ingeschreven stuk. De verklaring van eensluidendheid kan in geval van notariële akten of verklaringen, alleen maar worden afgegeven door de notaris (art. 4 lid 2 en 3 Ku). Alle andere stukken die aangeboden worden, kunnen ook door een notaris voor eensluidend worden verklaard. Wanneer ook een tekening wordt ingeschreven dient de verklaring van eensluidendheid ook onder de tekening te worden geplaatst. De tekening dient zo mogelijk te worden geplaatst op formulieren Hypotheken 3/4. Voor appartementstekeningen geldt een aparte regeling (art. 5 Ku).
Is de taal van het stuk een vreemde of Friese taal, dan wordt een beëdigde vertaling (betreft het de Friese taal, dan hoeft het geen beëdigde vertaling te zijn) van de vreemde taal aangeboden en ingeschreven; het stuk met de vreemde taal blijft onder de bewaarder rusten (art. 41 Kw). In de openbare registers komen derhalve alleen stukken voor die gesteld zijn in de Nederlandse taal. De formulieren mogen niet gevouwen of verkreukeld zijn en zij moeten leesbaar zijn.
De afschriften, waarop het ter inschrijving aangeboden stuk is gekopieerd, worden bewaard in banden die ‘delen’ worden genoemd. In elk deel kunnen een aantal ingeschreven feiten worden opgeborgen, in volgorde met een nummer aangeduid. Elk in de openbare registers ingeschreven feit heeft aldus een deel en nummer van inschrijving. De op papier aangeleverde afschriften worden na korte tijd gescand, zodat er naast de papieren versie van deze openbare registers ook een digitale versie ontstaat.
Van een oorspronkelijk op papier ingeschreven stuk wordt door de bewaarder een elektronisch equivalent vervaardigd. Dat gebeurt op basis van art. 9 lid 3 Kw. De papieren openbare registers worden na verloop van tijd vervangen door een duplicaat op microfilm en een elektronisch equivalent. In feite zal de microfilm worden gebruikt als back-up voor gevallen, waarin het elektronisch bestand door calamiteiten teloor mocht gaan. De vervanging geschiedt bij besluit van het bestuur (art. 9 lid 4 Kw).
De in elektronische vorm in te dienen bestanden worden aangeboden als onderdeel van een elektronisch bericht, waarvoor op grond van art. 11a lid 1 c, d en e Kw vereisten gelden met betrekking tot:
– uitwisselingsprotocol;
– integriteit;
– waarborging continuïteit.
In elektronische vorm dient het in te schrijven stuk te voldoen aan bij regeling van het bestuur te stellen vereisten (art. 11a lid 1 a en b Kw). Deze vereisten, die worden opgenomen in de T(echnische) H(andleiding) E(lektronisch) A(anleveren) betreffen:
– het formaat van de in elektronische vorm toe te zenden bestanden;
– de indeling van die bestanden.
7.1.2.1 De plaats van inschrijving
Bij welk kantoor dienen de stukken aangeboden te worden? Voor inschrijving bestemde papieren stukken kunnen worden ingediend bij elk kantoor dat is opengesteld voor het publiek. Deze kantoren zijn gehuisvest in Rotterdam, Amsterdam, Apeldoorn, Groningen, Zwolle, Arnhem en Eindhoven en voor het aanbieden van in te schrijven stukken geopend van 9.00 tot 15.00 uur. Na 15.00 uur kan nog wel informatie worden verkregen, doch geldt voor ter inschrijving ontvangen stukken 9.00 uur de volgende werkdag als aanbiedingstijdstip. Sluiting om 15.00 uur is nodig om te bewerkstelligen dat de volgende werkdag om 9.00 uur alle op de vorige werkdag ontvangen stukken op inschrijvingsvereisten zijn getoetst en in de registratie gesignaleerd als een stuk dat in behandeling is.
Ook voor deze stukken gelden de openingstijden van 9.00 tot 15.00 uur. Als een voldoende groot aantal akten geautomatiseerd kan worden afgedaan, heeft personeel van het Kadaster minder tijd nodig voor beoordeling van stukken en kunnen openingstijden worden verruimd.
7.1.2.2 Bijlagen
Aan de voor een inschrijving aangeboden stukken, dienen soms bijlagen te worden toegevoegd. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen in te schrijven en over te leggen bijlagen. Bijlagen van een ter inschrijving aangeboden stuk maken deel uit van dat stuk (Kamerstukken II 1981/82, 17496, 5, p. 43). Dit impliceert dat dergelijke bijlagen ook in de openbare registers moeten worden opgenomen. Als de Kadasterwet spreekt van een aan te hechten stuk, dan dient dit stuk te worden ingeschreven in de openbare registers.
In de praktijk zal dit het meest voorkomen ten aanzien van koopovereenkomsten, die op grond van art. 26 Kw mee worden ingeschreven. Daaromtrent dient door de notaris een betrouwbaarheidsoordeel te worden toegevoegd (art. 37 Kw). De wetgever heeft dit betrouwbaarheidsoordeel van de notaris controleerbaar willen maken. Door de opname van bijlagen in de openbare registers wordt dat mogelijk. Als de notaris bijvoorbeeld een optieovereenkomst of contractueel voorkeursrecht ten onrechte als koopovereenkomst aanmerkt, moet een raadpleger van de registers kunnen constateren dat de blokkade van art. 7:3 in werkelijkheid niet bestaat.
De bewaarder moet zorgen dat het betrouwbaarheidsoordeel van de notaris controleerbaar is. Hij behoort het betrouwbaarheidsonderzoek van de notaris niet nog eens over te doen.
Als hij kennelijk ondeugdelijke bewijsstukken ontvangt, mag hij de inschrijving niet weigeren en kan hij hoogstens op grond van art. 3:19 belanghebbenden informeren. Ook zou in extreme situaties een klacht bij de Kamer van Toezicht kunnen worden ingediend. Een andere situatie doet zich voor bij de aan de bewaarder over te leggen stukken. Voorbeelden daarvan zijn bijvoorbeeld te vinden in art. 17 Maatregel Teboekgestelde Schepen waarin is vermeld dat bij de teboekstelling van schepen eigendomsbewijzen moeten worden overgelegd. Ook bij beëindiging van erfpacht op grond van betalingsverzuim is in art. 5:88 vastgelegd dat dit alleen kan geschieden als de betekening aan degenen die als beperkt gerechtigden of beslagleggers ingeschreven staan aan de bewaarder is overgelegd.
Bij het overleggen van stukken gaat het om stukken, die niet bedoeld zijn om het betrouwbaarheidsoordeel van de notaris te laten controleren.
Het gaat om stukken op grond waarvan de bewaarder besluit een ander stuk (wel inschrijfbaar feit) in te schrijven. In het voorbeeld zal de bewaarder door het overleggen van de eigendomsbewijzen tot de conclusie komen dat de teboekstelling van het schip in het openbare register kan worden ingeschreven. Door het overleggen van de betekening zal de bewaarder tot dezelfde conclusie komen ten aanzien van de opzegging van de erfpacht. In dit soort gevallen is het overleggen voldoende zonder dat de stukken ook mee ingeschreven hoeven te worden. Zie ook mr. R. Roes en W. Louwman in JBN 2006/60 en Dammingh in WPNR 6664 (2007), p. 346.
7.1.3 Inschrijvingsvereisten naar inhoud
7.1.3.1 Algemene vereisten
De algemene vereisten hebben betrekking op ieder ter inschrijving aangeboden stuk. Deze vereisten houden voornamelijk in hoe de rechthebbenden en de onroerende zaken in het stuk vermeld dienen te zijn. Puntsgewijs komen deze vereisten hierna aan de orde.
7.1.3.1.1 Persoonsgegevens (art. 18 Kw)
Van partijen bij de akte dient vermeld te worden:
– natuurlijk persoon: hun naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en burgerlijke staat (niet vermeld hoeft te worden met wie men gehuwd is en of men gehuwd is onder huwelijkse voorwaarden);
– rechtspersoon: de aard, naam en woonplaats met adres.
Partij bij een notariële verklaring is degene die blijkens de verklaring inschrijving verlangt. Van vertegenwoordigers in een akte dienen dezelfde gegevens behalve de burgerlijke staat vermeld te worden, alsmede de grond van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Als vermelding van een of meer van deze gegevens niet mogelijk is, dienen de redenen daarvan te worden vermeld. Van eventuele getuigen dient vermeld te worden hun naam, voornamen, geboortedatum en -plaats en burgerlijke staat. Van natuurlijke personen die een kantoor houden of werkzaam zijn op een kantoor kan ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor betreffen in plaats van de woonplaats met adres ook het kantooradres vermeld worden. Dit omvat niet alleen medewerkers van het notariskantoor, maar ook bijvoorbeeld medewerkers van banken.
Art. 18 Kw is bij medewerkers in het notariaat ook wel bekend als ‘het vieze mannenartikel’. Medewerkers treden vaak op als gemachtigden van partijen, bijvoorbeeld een bank bij hypotheekverlening. In het afschrift dat de potloodventer thuis gestuurd krijgt van de notaris, kan hij precies zien waar die blonde schoonheid, die bij het passeren bij de notaris aan tafel zat, ergens woont. Uit oogpunt van privacybescherming een ongewenste bepaling. Vandaar dat art. 18 Kw is aangevuld met de bepaling dat voor natuurlijke personen die een kantoor houden of werkzaam zijn op een kantoor ten aanzien van aangelegenheden die dit kantoor betreffen in plaats van de woonplaats met adres ook het kantooradres vermeld kan worden.
Indien opgave van een of meer van deze gegevens niet mogelijk is, worden de redenen daarvan vermeld.
7.1.3.1.2 Verwijzingen (art. 19 Kw)
Verwijst een stuk naar een ander stuk dat reeds is ingeschreven, dan wordt deel en nummer van inschrijving, het soort register, alsmede het betreffende kantoor van inschrijving vermeld. Bij verwijzingen ex art. 19 Kw denke men aan: verklaringen van waardeloosheid, rectificaties, cessie van hypothecaire vorderingen e.d.
7.1.3.1.3 Zaaksgegevens (art. 20 Kw)
Van de onroerende zaak waar het stuk betrekking op heeft wordt vermeld de aard (voorbeeld: huis, bedrijfspand, bouwland e.d.), de plaatselijke aanduiding (als die er is) en de kadastrale aanduiding. Als het stuk betrekking heeft op een appartementsrecht, dan vermeldt het stuk de plaatselijke aanduiding van het betreffende gedeelte van het gebouw dat is bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, de aard en de kadastrale aanduiding van het appartementsrecht.
7.1.3.2 Inschrijvingsvereisten naar aard van de rechtshandeling
7.1.3.2.1 Algemeen
Ingevolge het BW en andere wetten kunnen feiten die voor de rechtstoestand van onroerende zaken van belang zijn, worden ingeschreven, zie met name art. 3:17 lid 1 sub a. De Kadasterwet bevat voor de diverse inschrijfbare feiten precieze inhoudelijke voorschriften waaraan ter inschrijving aangeboden stukken dienen te voldoen. Deze voorschriften komen – voor zover de notaris hiermee te maken krijgt – hierna afzonderlijk aan de orde.
A. Levering van een registergoed (ook levering vereist voor de overgang na verdeling), vestiging, afstand of wijziging van een beperkt recht op een registergoed, splitsing, wijziging of opheffing van een splitsing, alsmede de akte van grensvaststelling als bedoeld in art. 5:31 en 35 lid 3 en het proces-verbaal van toewijzing (art. 24 Kw):
• notariële akte, authentiek afschrift of authentiek uittreksel, bevattende:
– de titel op grond waarvan levering plaatsvindt;
– bij vestiging hypotheek:
– een aanduiding van de vordering waarvoor hypotheek wordt gevestigd, of de feiten aan de hand waarvan die vordering zal kunnen worden bepaald (voorbeeld: bankhypotheek);
– het bedrag waarvoor hypotheek wordt gevestigd, dan wel – wanneer dit bedrag nog niet vaststaat – het maximumbedrag (voorbeeld: krediethypotheek);
– de wettelijke benaming van het recht op de levering waarvan het ter inschrijving aangeboden stuk betrekking heeft (voorbeeld: opstalrecht, erfdienstbaarheid of beding als bedoeld in art. 6:252);
– bij overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht of van een beding als bedoeld in art. 6:252, wordt de vestiging van dit recht dan wel het op zich nemen van het beding afzonderlijk en duidelijk vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving van het stuk geacht wordt niet mede dit recht of beding te betreffen;
– art. 525 Rv schrijft voor dat naast een proces-verbaal van toewijzing, welke moet voldoen aan de eisen als hiervoor vermeld, de notaris ook een verklaring dient aan te bieden, inhoudende dat de koopprijs is voldaan.
Ingevolge lid 4 van art. 24 Kw mag het stuk op meer leveringen betrekking hebben, mits maar iedere levering aan de eisen van art. 24 Kw voldoet (de verzamelakte).
Ingevolge art. 46 Wna is de notaris verplicht bij de titelvermelding op grond van art. 3:89, de geldelijke tegenprestatie te vermelden, ook al is deze zonder belang voor de overdracht. Zulks dient ook in een in te schrijven uittreksel te worden vermeld.
B. Erfopvolging, executele of testamentair bewind (art. 27 Kw en art. 27a Kw):
• notariële verklaring (van erfrecht) als bedoeld in art. 4:188 of authentiek afschrift waaruit van de erfopvolging, executele of testamentair bewind blijkt. Voor inschrijving van uiterste wilsbeschikkingen is art. 26 Kw van toepassing. Zie voor verkrijgingen door de Staat krachtens Boek 4 BW de leden 3 tot en met 5 van art. 27 Kw. Voor inschrijving van erfopvolgingen die registergoederen betreffen, kan ook een gewaarmerkt afschrift van een Europese erfrechtverklaring als bedoeld in art. 62 lid 2 van de verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PbEU 2012, L 201), worden aangeboden, waaruit van de erfopvolging blijkt (art. 27a Kw). Een gewaarmerkte afschrift van een Europese erfrechtverklaring wordt ook aangeboden ter inschrijving van een legaat, executele of de benoeming van een beheerder van de nalatenschap als bedoeld in art. 63 van vorenbedoelde verordening.
C. In vervulling gaan van een voorwaarde, verschijnen van een onzeker tijdstip (art. 30 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van aangehechte stukken) inhoudende:
– dat naar verklaring van degene die de inschrijving verlangt, de voorwaarde is vervuld respectievelijk het tijdstip is verschenen. Daaraan worden stukken gehecht waaruit van deze vervulling of verschijning blijkt.
In geval van de dood van een vruchtgebruiker houdt de verklaring tevens in:
– het tijdstip van overlijden;
– of het vruchtgebruik is vervallen dan wel bij wie het vruchtgebruik na de door van de vruchtgebruiker is gebleven.
Op deze verklaring is ook art. 37 Kw van toepassing, zie ook ** hierna.
D. Reglementen en andere regelingen tussen medegerechtigden in registergoederen (art. 31 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van aangehechte stukken), inhoudende dat naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt, het reglement of de regeling is vastgesteld en wat zij inhoudt. Daaraan worden de stukken gehecht waaruit van die vaststelling blijkt.
De vaststelling kan zelf ook opgenomen zijn in een notariële akte, aanhechting hoeft dan niet. Eventueel kan dan worden volstaan met aanbieding van (een afschrift van) die notariële akte dan wel aanbieding van (een afschrift van) een notariële verklaring met aanhechting van een afschrift van die notariële akte.
E. Verandering van voornaam of geslachtsnaam van natuurlijke personen (art. 33 lid 1 Kw):
• een door of namens de desbetreffende persoon ondertekend stuk, inhoudende:
– de persoonsgegevens van de desbetreffende;
– de vermelding van de oude en nieuwe naam of voornaam.
Overgelegd dient te worden een uittreksel uit de burgerlijke stand dan wel een ander bewijsstuk.
F. Naamsverandering van een rechtspersoon (art. 33 lid 2 Kw). (MODEL 7.1.3.2.1A):
• opgave van een notaris, inhoudende:
– de aard, naam en woonplaats met adres van de rechtspersoon;
– de vermelding van de oude en de nieuwe naam van de rechtspersoon;
– de vermelding van de dag waarop de verandering is ingegaan.
Publiekrechtelijke rechtspersonen geven zelf naamsveranderingen op.
G. Omzetting van een rechtspersoon (art. 33 lid 3 Kw):
• opgave van een notaris, inhoudende:
– de aard, naam, woonplaats met adres van de rechtspersoon;
– de vermelding van de oude en de nieuwe rechtsvorm, alsmede van de oude en de nieuwe naam;
– de vermelding van de dag waarop de omzetting van kracht is geworden.
H. Fusie van rechtspersonen (art. 33 lid 4 Kw):
• opgave van een notaris, inhoudende:
– de aard, naam, woonplaats met adres van de fuserende rechtspersonen, alsmede van de eventueel nieuw opgerichte, verkrijgende rechtspersoon;
– de vermelding wie de verkrijgende rechtspersoon is;
– de vermelding van de dag waarop de fusie van kracht geworden is (dit is altijd de dag volgende op die van het tekenen van de akte van fusie, art. 2:318 lid 1).
I. Splitsing van rechtspersonen (art. 33 lid 5 Kw):
• opgave van een notaris, inhoudende:
– de aard naam, woonplaats met adres van de splitsende rechtspersonen, alsmede van de eventueel bij de splitsing nieuw opgerichte, verkrijgende rechtspersoon;
– de vermelding wie de verkrijgende rechtspersoon is;
– de vermelding van de dag waarop de splitsing van kracht geworden is.
J. Verkrijgende en bevrijdende verjaring (art. 34 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift, inhoudende:
– dat naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt, de verjaring is ingetreden;
– welk registergoed door verjaring is verkregen, dan wel welk beperkt recht op een registergoed is tenietgegaan;
– tegen wie de verjaring werkt, zo bekend;
– welke feiten tot de verjaring hebben geleid;
– dat de verjaring wordt betwist of niet wordt betwist door degene tegen wie zij werkt, zo bekend. Voor een niet betwiste verjaring zie MODEL 7.1.3.2.1B, voor een verjaring met onbereikbare wederpartij zie MODEL 7.1.3.2.1C, voor een door de wederpartij betwiste verjaring zie MODEL 7.1.3.2.1D, voor de verjaring van een hypotheekrecht zie MODEL 7.1.3.2.1E, voor een verjaring waarvan de notaris onvoldoende overtuigd is zie MODEL 7.1.3.2.1F.
Op deze verklaring is ook art. 37 Kw van toepassing, zie ook ** hierna.
De toepasselijkheid van art. 37 Kw impliceert dat indien in de verklaring wordt vermeld dat niet alle betrokkenen met de inschrijving instemmen en dat door de notaris geen genoegzame bewijsstukken zijn overgelegd de inschrijving door de bewaarder geboekt moet worden in het register van voorlopige aantekeningen (register ‘4D’).
K. Verklaringen van waardeloosheid (art. 35 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van de aangehechte verklaring), inhoudende:
– dat degenen te wier behoeve de inschrijving zou hebben gestrekt, schriftelijk hebben verklaard dat zij waardeloos is, deze schriftelijke verklaringen dienen tevens de feiten te bevatten waarop de waardeloosheid berust, tenzij het hypotheken of beslagen betreft. Deze schriftelijke verklaringen dienen aangehecht te worden;
– dat de in de verklaring vermelde feiten een rechtsgrond voor de waardeloosheid van de inschrijving opleveren.
In geval de waardeloosheid betreft hypotheken (royement), dan dient de schuldeiser bij authentieke akte te verklaren dat de hypotheek is vervallen. (Een schriftelijke verklaring is dus niet mogelijk, wel een volmacht aan medewerkers van het notariskantoor tot het doen afleggen van zodanige verklaring, zie ook art. 3:274.) Een notariële verklaring kan op meerdere verklaringen van waardeloosheid betrekking hebben.
Voor een verklaring van waardeloosheid van de inschrijving van een voorwaarde zie MODEL 7.1.3.2.1G. Voor een verklaring van waardeloosheid van de inschrijving van een beslag in het algemeen zie MODEL 7.1.3.2.1H. Voor een verklaring van waardeloosheid bij volmacht van de inschrijving van een beslag zie MODEL 7.1.3.2.1I. Voor een verklaring van waardeloosheid van de inschrijving van BP-rechten en opstalrechten voor leidingen zie MODEL 7.1.3.2.1J. Voor een verklaring van waardeloosheid van de inschrijving van overige Hyp. 4 stukken zie MODEL 7.1.3.2.1K.
L. Eindigen van nut van een mandelige zaak (art. 36 lid 1 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift, inhoudende dat naar de verklaring van hen die de inschrijving verlangen, het nut voor elk der erven is geëindigd.
Wanneer niet alle rechthebbenden op de mandelige zaak meewerken, dan wordt zulks vermeld.
Op deze verklaring is ook art. 37 Kw van toepassing, zie ook ** hierna.
M. Bestaan van een recht als bedoeld in art. 150 lid 1 Overgangswet BW (art. 36 lid 2 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van de aangehechte stukken), inhoudende:
– de constatering van het bestaan van het recht;
– de omschrijving van de inhoud van het recht;
– zo mogelijk de gangbare benaming van het recht dan wel de verklaring dat dat recht niet een zodanige benaming heeft;
– wie rechthebbende is.
Daaraan worden stukken gehecht waaruit van het een en ander blijkt.
Zie Rikken en Tierolff, ‘Inschrijfbaarheid van oude zakelijke rechten in het algemeen en van molen- en stuwrechten in het bijzonder’, WPNR 6176 (1995).
N. Ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming of herleving als bedoeld in art. 163 eerste zin Overgangswet BW (art. 36 lid 3 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van de aangehechte stukken), inhoudende:
– de constatering van het ontstaan van de erfdienstbaarheid;
– de omschrijving van de inhoud van de erfdienstbaarheid;
– wie rechthebbende is.
Daaraan worden stukken gehecht waaruit van het een en ander blijkt.
Op deze verklaring is ook art. 37 Kw van toepassing, zie ook ** hierna.
O. Rechtshandeling naar burgerlijk recht welke krachtens wetsbepaling kan worden ingeschreven; zie met name art. 3:17 lid 1 sub a (art. 26 Kw):
• notariële verklaring of authentiek afschrift (ook van de aangehechte stukken), inhoudende dat de rechtshandeling naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt, is verricht en wat zij inhoudt.
Daaraan worden de stukken gehecht waaruit van die rechtshandeling blijkt (zie MODEL 7.1.3.2.1L).
De rechtshandeling kan zelf ook opgenomen zijn in een notariële akte. De keuze bestaat dan tussen aanbieding van (een afschrift of uittreksel van) deze notariële akte of aanbieding van een (afschrift van een) notariële verklaring met aanhechting van een afschrift van die notariële akte.
Op deze verklaring is ook art. 37 Kw van toepassing, zie ook ** hierna.
Voorbeelden van rechtshandelingen waarbij een notariële akte is voorgeschreven: bedingen als bedoeld in art. 6:252, rangwisseling tussen hypotheken onderling en hypotheken en andere beperkte rechten (art. 3:262), instemming van een eigenaar met de vestiging van een erfdienstbaarheid door een beperkt gerechtigde (art. 5:84 lid 3), instemming door de eigenaar met de vestiging van een ondererfpacht door erfpachter (art. 5:93 lid 2), bestemming van een onroerende zaak tot gemeenschappelijk nut alsmede de opheffing van de bestemming (art. 5:60 en 61 sub b), huwelijkse voorwaarden aangaan voor of staande huwelijk en aanvaarding van nalatenschappen.
Voorbeelden van rechtshandelingen waarvoor geen notariële akte is voorgeschreven; cessie (art. 3:94), betaling met subrogatie (art. 6:12 en 150), schuldoverneming (art. 6:159), verpanding (art. 3:236 e.v.) en afstand (art. 6:160) met betrekking tot een vordering die door een hypotheek is gedekt, buitengerechtelijke vernietiging van een titel van een levering of andere ingeschreven rechtshandeling (art. 3:50) en bevestiging van een vernietigbare rechtshandeling (art. 3:55 lid 2), opzegging van een beperkt recht door de hoofdgerechtigde of de beperkt gerechtigde (art. 3:81 lid 2 sub b), toestemming om bomen en heesters alsmede ramen e.d. binnen de verboden afstand van de grens van een erf te hebben (art. 5:42 lid 1 en 50), afwijkende regeling van art. 5:59.
Op de inschrijving van de aanleg en verwijdering van een net als bedoeld in art. 3:17 lid 1 onder k is art. 26 lid 1 Kw ook van overeenkomstige toepassing. (zie ook MODEL 7.1.3.2.1M).
P. Rectificaties:
• nadere verklaring, voetverklaring of rectificatieakte.
Zie de hierna opgenomen behandeling van de art. 18 lid 3, 23, 42 en 43 Kw.
Q. Algemene voorwaarden, modelreglementen en andere stukken die niet op een bepaald registergoed betrekking hebben:
• apart geregeld in art. 46 Kw, let op het verschil met art. 31 Kw.
R. Verandering, keuze of opheffing van een gekozen woonplaats (art. 47 Kw):
• door of namens belanghebbende ondertekende verklaring, inhoudende vermelding van de nieuwe en de vorige gekozen woonplaats dan wel wettelijke woonplaats, alsmede de datum van ingang.
** In deze gevallen verklaart de notaris op grond van art. 37 Kw tevens:
– hetzij dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan de notaris hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen;
– hetzij dat bewijsstukken aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan dan wel – ingeval van oude zakelijke rechten – dat het recht bestaat;
– hetzij dat hij hieraan niet kan voldoen.
In dit laatste geval wordt het stuk geboekt in het register van voorlopige aantekeningen. Een voorlopige voorzieningprocedure kan aanhangig worden gemaakt (art. 3:20).
7.1.3.2.2 Woonplaats
Altijd dient vermeld te worden de wettelijke woonplaats met adres (art. 18 lid 4 en 5, 47, 54 lid 1 sub c en 65 Kw, art. 18 Kb). Woonplaatskeuze is mogelijk, evenwel verplicht als de desbetreffende partij geen woonplaats in Nederland heeft (art. 18 lid 4 en 5 Kw), ingeval van vestiging van hypotheek (hypotheekhouder dient altijd woonplaats te kiezen, art. 3:260 lid 1 laatste zin en ingeval van een beding als bedoeld in art. 6:252 (‘degene jegens wie de verplichting bestaat dient ter zake van de inschrijving woonplaats in Nederland te kiezen’). Verandering, keuze of opheffing van gekozen woonplaats kan ingeschreven worden door middel van een verklaring, door of namens belanghebbende aangeboden (art. 47 Kw).
7.1.3.2.3 Mede ter inschrijving aangeboden stukken (art. 44 Kw)
Stukken die voor bewijs bij de aanbieding van een stuk worden overgelegd, worden slechts mede ingeschreven, indien de wet dit eist of de aanbieder dit verlangt, tenzij bij de wet is bepaald dat de desbetreffende stukken niet worden ingeschreven.
Het afschrift van het op papier aangeboden stuk wordt gesteld op wit papier van standaardkwaliteit dat aan de linkeronderzijde is voorzien van de tekst Hypotheken 3 of Hypotheken 4 (art. 11c Kr). Het afschrift mag geen andere teksten dan de in te schijven teksten bevatten (art. 11d lid 2 Kr), hetgeen impliceert dat afschriften met reclameteksten worden geweigerd. Indien het afschrift uit meerdere bladen bestaat, wordt ieder blad rechtsboven voorzien van een bladnummer. De bladnummers vangen aan met het cijfer één en vormen zonder onderbreking een opklimmende reeks volgnummers. Door de bewaarder wordt op het op papier aangeboden stuk zelf het relaas van inschrijving gesteld, bevattende het kantoor, dag, uur en minuut van aanbieding, alsmede het deel van het desbetreffende register waarin en het nummer waaronder in dat deel de opberging van dat afschrift is geschied, dan wel een verwijzing naar de plaats waaronder de desbetreffende mechanische reproductie is opgeborgen (art. 13 Kw). Het ontvangstbewijs van op papier aangeboden stukken wordt per fax verzonden onder vermelding van het voor inschrijving gereserveerde deel en nummer. Deze reservering betekent niet dat al omtrent inschrijving is besloten.
Gezien het grote aantal stukken dat dagelijks wordt aangeboden, is het niet onwaarschijnlijk dat de medewerkers van het Kadaster het niet voldoen aan wettelijke vereisten soms niet op zullen merken. Als er een dergelijk gebrek is, dan gaat veelal de sanctie van nietigheid (zie art. 3:39) van de inschrijving veel te ver.
Is niet geweigerd, maar had de bewaarder wel kunnen weigeren, dan is niettemin de inschrijving toch geldig zo volgt uit art. 3:22.
7.1.4 De notariële verklaring van verjaring
7.1.4.1 Inleiding; notariële verklaring van verjaring of vaststellingsovereenkomst?
Ons recht kent twee vormen van verjaringsverkrijging: (a) acquisitieve verjaring, waarbij te goeder trouw verkregen, onafgebroken bezit gedurende 10 jaar recht verschaft (art. 3:99 lid 1); en (b) extinctieve verjaring waarbij de bezitter ten tijde van het verjaren van de rechtsvordering tot het doen ophouden van het bezit na ommekomst van 20 jaar, rechthebbende wordt (art. 3:306 en 314 in verbinding met art. 3:105). Het hebben of juist ontberen van bezit gedurende een bepaalde tijd kan derhalve verjaringsverkrijging bewerkstelligen. Beide verkrijgingen voltrekken zich van rechtswege als aan voormelde voorwaarden is voldaan. Het is hier niet de plaats om uitgebreid in te gaan op verjaringsverkrijgingen. Wel wordt opgemerkt dat met name de vraag wanneer sprake is van bezit(sverlies en -verkrijging) bepaald niet altijd eenvoudig te beantwoorden is. Daarover bestaat nogal wat jurisprudentie. Dat maakt ook dat de vraag of verjaringsverkrijging heeft plaatsgevonden, niet altijd met voldoende zekerheid kan worden beantwoord.
Verjaringsverkrijging komt veel voor. Vgl. Verjaringsverkrijging komt veel voor in Nederland.Vgl. de empirische studie van B. Hoops, Landjepik in Nederland / Illegal Land Use in the Netherlands, The Hague: Boom, 2018. De regeling in de Kadasterwet omtrent registerverklaringen, WPNR 7078 (2015), waarin de auteur als bewaarder van het Kadaster ingaat op de praktische problemen bij de inschrijving van registerverklaringen. Op diverse punten is het mogelijk de huidige regeling te verbeteren. Vgl. daarover de door N.C. van Oostrom-Streep, L.P.W. van Vliet en L.C.A. Verstappen gedane voorstellen in hun preadvies Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (titels 4, 5 en 6), in Boek 5 BW van de toekomst; KNB Preadvies 2016, Sdu Den Haag 2016, onderdeel V. In vervolg op deze preadviezen is de ontwerp regeling van verjaringsverkrijging verder verfijnd na consultatie van maatschappelijke organisaties en tezamen met andere ontwerpwetsvoorstellen gepubliceerd in WPNR 7227 (2019) (L.C.A. Verstappen, B. Hoops, Een verbeterde regeling ter verbetering van de registratie van verjaringsverkrijging, in: Themanummer Vervolg Boek 5 BW van de toekomst – De eerste vijf ontwerpvoorstellen, WPNR 7227 (2019)).
Verjaringsverkrijgingen worden niet automatisch geregistreerd. Welbeschouwd zijn er vijf mogelijkheden om verjaringsverkrijgingen te registreren:
a. art. 34 Kadasterwet: de inschrijving van een notariële verklaring van verjaring;
b. art. 74 e.v. Kadasterwet: de inschrijving van een akte van vernieuwing;
c. art. 7:900 e.v. BW: de inschrijving van een vaststelling waarbij de verjaring wordt vastgesteld;
d. art. 3:27 BW: de inschrijving van een vonnis waarbij de eigendom wordt verklaard;
e. art. 82 Wet inrichting landelijk gebied: de inschrijving van een landinrichtingsakte waarin rekening wordt gehouden met de door het verstrijken van de hiervoor vermelde tien- of twintigjaarstermijn plaats gehad hebbende verjaringsverkrijging.
De volgorde van deze opsomming is niet willekeurig gekozen: de bovenste methode verschaft de minste, de onderste de meeste zekerheid dat de verjaringsverkrijging ook in rechte wordt erkend.
In het kort samengevat:
ad a: inschrijving van de verklaring heeft geen rechtsgevolg op zich, anders dan dat daarmee de eigendomspretentie door verjaring openbaar is gemaakt; het Kadaster wijzigt wel de tenaamstelling;
ad b: zij die volgens de akte van vernieuwing rechthebbende zijn op een daarin opgenomen onroerende zaak of recht dat geen recht van hypotheek is, gelden voor de toepassing van de verjaring, bedoeld in art. 3:99 BW, met ingang van de dag van de inschrijving als bezitter te goeder trouw van die zaak of dat recht zoals zij in de akte worden omschreven (art. 78 lid 2 Kadasterwet);
ad c: een vaststelling heeft hetzelfde effect als een overdracht; tussen partijen is de verjaringsverkrijging vastgesteld, ook als nadien mocht blijken dat de verjaring niet heeft plaatsgevonden (art. 7:900 lid 1 BW);
ad d: het vonnis heeft niet alleen tussen de betrokken partijen bij de procedure werking, maar ook tegen niet-verschenen belanghebbenden: ten aanzien van niet-verschenen belanghebbenden die niet bij name zijn gedagvaard, wordt de verklaring vermoed juist te zijn, zolang het tegendeel niet bewezen is (art. 3:27 lid 3 BW);
ad e: titelzuiverende werking van landinrichting (art. 82 Wet inrichting landelijk gebied); de landinrichtingsakte is bepalend voor de rechtstoestand; eventueel bestaand hebbende rechten die niet daarin zijn overgenomen, zijn komen te vervallen.
Vooral de sub a en c genoemde registratiemogelijkheden zijn relevant voor de dagelijkse notariële praktijk. Zowel de vaststelling van verjaringsverkrijging als de notariële verklaring van verjaring worden opgemaakt bij notariële akte en ingeschreven in de openbare registers. De eerste is echter een partijakte en de laatste een proces-verbaalakte, waarin louter verklaringen van de notaris voorkomen.
Veruit de meeste boekingen in het register van voorlopige aantekeningen betreffen de notariële verklaring van verjaring. In onderdeel 5.3.9.5 werd hier ook al over geschreven.
Uit onderzoek (Rapport Verbetering betrouwbaarheid Basisregistratie Kadaster, Serie Vastgoed, ruimte en recht, deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012) is gebleken dat in 2010 ruim 500 keer een verklaring van verjaring is ingeschreven, waarvan 432 met instemming van betrokkenen (art. 37 lid 1 sub a Kadasterwet) en 91 met goedkeuring van de notaris (art. 37 lid 1 sub b Kadasterwet). In dat jaar werden naar schatting ongeveer 100 vaststellingen opgemaakt en ingeschreven om verjaringsverkrijging te registreren. Kortom, het heeft er alle schijn naar dat de notaris eerder grijpt naar het middel van de notariële verklaring van verjaring dan dat van de vaststelling.
Wat is een notariële verklaring van verjaring (MODEL 7.1.4.1A)?
De notariële verklaring van verjaring is een notariële akte waarin de notaris verklaart dat naar de verklaring van degene die de inschrijving verlangt, de verjaring ten aanzien van een registergoed is ingetreden. Daarnaast verklaart de notaris, aldus art. 34 Kw:
a. welk registergoed door verjaring is verkregen, dan wel welk beperkt recht op een registergoed is tenietgegaan;
b. tegen wie de verjaring werkt, indien dit bekend is;
c. welke feiten tot de verjaring hebben geleid, en
d. dat de verjaring wordt betwist of niet wordt betwist door degene tegen wie zij werkt, zo dit bekend is.
Op grond van art. 37 Kw dient de notaris tevens te verklaren:
a. hetzij dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan de notaris hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen;
b. hetzij dat bewijsstukken aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan dan wel, in geval van een verklaring ter inschrijving van een oud zakelijk recht of een door bestemming of herleving ontstane erfdienstbaarheid, dat het recht bestaat;
c. hetzij dat hij niet aan het onder a en b gestelde kan voldoen. In dit geval neemt de notaris deze negatieve verklaringen op.
De vaststelling is een rechtshandeling tussen betrokken partijen waarop art. 7:900 e.v. BW van toepassing is. Bij een vaststelling binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Partijen willen met andere woorden de onzekerheid of hun geschil beëindigen. In verjaringskwesties kunnen zich beide situaties (onzekerheid of geschil) voordoen. Of de verjaringsverkrijging zich heeft voltrokken is immers een conclusie die slechts na de beoordeling van feiten (het hebben of ontberen van bezit gedurende bepaalde termijn) kan worden getrokken en die zullen in veel gevallen niet evident zijn.
De gedachte van de wetgever is geweest om de totstandkoming van de vaststelling te binden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen (art. 7:901 BW). Dat betekent dat evenals dat het geval is voor gewone levering, de vaststelling bij notariële akte moet worden opgemaakt en een afschrift moet worden ingeschreven in de openbare registers, waarna aan de hand van die akte de Basisregistratie Kadaster wordt bijgehouden. Tussen partijen (de voormalige eigenaar en de nieuwe) staat de verjaringsverkrijging daarmee vast. De vaststelling van de verjaringsverkrijging is zelfs geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (art. 7:902 BW). Niet nodig is overigens om over te gaan tot over en weer levering van percelen grond om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren.
Nu zijn er in beginsel drie situaties denkbaar. De eerste twee situaties zijn dat de betrokken partijen bij de verjaringsverkrijging (de eigenaar en de bezitter) het over de verjaringsverkrijging wel of niet eens zijn. De derde situatie – die ook best vaak voorkomt – is dat niet alle eigenaars van het betrokken perceel bekend zijn of dat een of meer eigenaars niet vindbaar zijn. In dit laatste geval is het vaak om allerlei praktische redenen niet mogelijk alle belanghebbenden bij de registratie van de verjaringsverkrijging te betrekken.
In de eerste twee situaties is het om meerdere redenen beter om geen notariële verklaring van verjaring op te stellen.
Als partijen het niet eens zijn, dan zal de notaris niet kunnen verklaren dat alle betrokken partijen aan hem hebben meegedeeld met de inschrijving in te stemmen. Mogelijk is dan dat bewijsstukken zijn overlegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring zich heeft voorgedaan. De notaris kan dan zulks verklaren in de notariële verklaring van verjaring. Maar hij begeeft zich dan wel op een glibberig pad. Hij geeft immers een oordeel af over de plaats gehad hebbende feiten en de juridische gevolgen daarvan. Het behoeft geen betoog dat daarover de meningen kunnen verschillen, zeker als het een oordeel over een verjaringsverkrijging betreft. Het oordeel van de notaris heeft niet hetzelfde gevolg als de beslissing van de rechter die, daartoe aangezocht, wel een bindend oordeel over deze vraag kan geven. De verjaringsverkrijging wordt met de notariële verklaring niet tot stand gebracht of bevestigd. Het enige wat wordt bewerkstelligd is dat de eigendomspretentie door verjaringsverkrijging door de inschrijving van de verklaring openbaar wordt. Weliswaar wordt de verjaringsverkrijging gestaafd door het oordeel van de notaris, maar voor eenieder is ook zichtbaar dat de eigendomspretentie door verjaringsverkrijging wordt betwist. Wel zal wijziging van tenaamstelling plaatsvinden, nu aan de inschrijvingsvereisten van art. 34 in combinatie met art. 37 Kadasterwet is voldaan.
Mocht de notaris in de hiervoor geschetste situatie waarin partijen het niet eens zijn, niet verklaren dat hem genoegzaam is gebleken dat de verjaring zich heeft voorgedaan, dan zal het ter inschrijving aangeboden stuk worden ingeschreven in het register van voorlopige aantekeningen, waarna de partij die inschrijving verlangt een voorlopige voorziening kan vragen om de inschrijving van het stuk te bewerkstelligen.
De rechter dient zich een oordeel te vormen over het realiteitsgehalte van de eigendomspretentie door verjaringsverkrijging. De gedachte is dat de rechter inschrijving beveelt wanneer hij het van belang acht dat derden op de hoogte raken van de reële eigendomspretentie door verjaringsverkrijging. Ook bij de inschrijving van de aanvankelijk geweigerde verklaring van verjaring wordt de verjaringsverkrijging niet tot stand gebracht of bevestigd. Sterker, omdat alleen de verklaring en niet de voorlopige voorziening van de rechter moet worden ingeschreven, is voor een ieder duidelijk dat de eigendomspretentie door verjaringsverkrijging in ieder geval niet overtuigend is, nu uit het stuk niet alleen blijkt dat de verjaring betwist is, maar ook dat het de notaris niet genoegzaam is gebleken dat die ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Indien de verjaringsverkrijging wordt betwist, heeft inschrijving juridisch gezien niet veel gevolgen behoudens dat de eigendomspretentie door verjaringsverkrijging en de betwisting daarvan openbaar worden. Die inschrijving kan alleen volgen als of de notaris verklaart dat hem genoegzaam is gebleken dat de verjaring zich heeft voorgedaan of de rechter de inschrijving van de verklaring, waaruit blijkt van de betwisting van de verjaringspretentie en het negatieve oordeel van de notaris daarover, toch beveelt. In alle gevallen blijkt uit de openbare registers onmiskenbaar dat de verjaringsverkrijging onzeker is. Ook al vindt wijziging van tenaamstelling plaats, dat zal degene die zijn eigendomspretentie door verjaringsverkrijging aldus kenbaar maakt niet veel baten. Zijn ‘titel’ is door de ingeschreven verklaring voor eenieder wankel. Wat schiet men daar nu mee op?
Maar ook als alle betrokken partijen wel verklaren dat de verjaring heeft plaatsgevonden, is het raadzamer geen notariële verklaring van verjaring in te schrijven. Beter is een vaststelling op te stellen waaraan alle betrokken partijen meewerken. Het voordeel daarvan is dat tussen de betrokken partijen (de (voormalige) eigenaar en de bezitter/huidige eigenaar) de verjaringsverkrijging ook bindend vast komt te staan, hetgeen met de notariële verklaring van verjaring niet kan worden bereikt.
Een notariële verklaring van verjaring waaruit alleen blijkt dat partijen verklaren dat de verjaring heeft plaatsgevonden en niet ook de notaris verklaart dat hem bewijsstukken zijn overlegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring zich heeft voorgedaan, leidt volgens het Kadaster niet tot wijziging van de tenaamstelling. Een vaststelling van verjaring zou dat mijns inziens wel moeten doen. Nu voor de verklaring van verjaring ook alle betrokken belanghebbenden moeten worden benaderd, maakt het in praktisch opzicht weinig verschil. Uit voormeld onderzoek blijkt zelfs dat de vaststelling gemiddeld genomen iets goedkoper is dan de notariële verklaring van verjaring. Een voordeel is voorts dat de notaris geen eigen oordeel hoeft te geven als partijen via een vaststelling de verjaringsverkrijging willen regelen.
Ook fiscaal maakt het geen verschil of de verjaringsverkrijging door een notariële verklaring van verjaring wordt geregistreerd of door een vaststelling. In beide gevallen wordt geen overdrachtsbelasting geheven op grond van art. 3 lid 1 letter a Wet op belastingen van rechtsverkeer. Uiteraard mag geen sprake zijn van een schijnhandeling.
Eigenlijk alleen in de situatie dat niet alle eigenaars bekend zijn, kan het voorkomen dat de gepretendeerde verjaringsverkrijging het beste door een notariële verklaring van verjaring wordt geregistreerd, en dan alleen nog in het geval de wel bekende of bereikte (voormalige) eigenaars het met de verjaring eens zijn. Dan blijkt immers uit de openbare registers dat sprake is van een door de bekende partijen niet betwiste verjaringsverkrijging, waarbij de notaris gemakkelijker kan verklaren dat hem genoegzaam is gebleken dat de verjaring zich inderdaad heeft voorgedaan. Maar dan moet het uiteraard wel zo zijn dat alle bekende partijen zijn benaderd door de notaris en dat ook overigens de notaris op goede gronden de genoegzaamheidsverklaring kan afgeven.
Vgl. ook over de registratie van verjaringsverkrijging Verstappen, WPNR 6970 (2013), en WPNR 6641 (2005).
7.1.4.2 De vorm van de notariële verklaring van verjaring
Alle notariële verklaringen als bedoeld in de Wet op het notarisambt en de Kadasterwet worden in de vorm van een gewone notariële akte gegoten. Nu daarin geen partijverklaringen voorkomen doch uitsluitend verklaringen van een notaris, is sprake van een proces-verbaalakte. Vergelijk art. 37 Wna.
Vóór de invoering van het nieuwe erfrecht kon de notariële verklaring van verjaring met andere notariële registerverklaringen, zoals de verklaring van erfrecht, worden gerangschikt in een categorie bijzondere notariële verklaringen.
7.1.4.3 De betekenis van de notariële verklaring van verjaring, derdenbescherming
De inschrijving van de verklaring van verjaring kan zowel op verkrijgende verjaring (art. 3:99 e.v., meer in het bijzonder art. 3:105 en 106) als op extinctieve verjaring (art. 3:306 e.v., meer in het bijzonder art. 3:323), betrekking hebben. Extinctieve verjaring van rechtsvorderingen kan verkrijgende verjaring met zich brengen op grond van art. 3:105.
De notariële registerverklaringen zijn niet beperkt tot wat de notaris zelf heeft waargenomen of verricht, maar houden, onder meer ingevolge art. 37 lid 1 letter b en c Kw, ook rechtskundige oordelen in. Aan de notariële verklaringen komt mede daarom echter geen dwingende bewijskracht toe voor wat betreft feitelijke gevolgtrekkingen en rechtskundige oordelen van de notaris. De notariële registerverklaringen missen executoriale kracht omdat daarvan geen grossen mogen worden afgegeven, vergelijk art. 50 Wna.
Het belang van de inschrijving voor degene die zich op verjaring beroept is geringer dan bij de meeste andere inschrijfbare feiten gelet op het feit dat art. 3:24 lid 1 (derdenbescherming bij niet-ingeschreven inschrijfbare feiten) op verjaring niet van toepassing is (zie lid 2 letter e).
Ook art. 3:25 is niet van toepassing, evident is immers dat de in de verklaring van verjaring geconstateerde verjaring niet een feit is dat door de notaris met kracht van authenticiteit wordt vastgesteld.
Aangenomen wordt dat op de inschrijving wel art. 3:26 van toepassing kan zijn. De tenaamstelling in de verklaring van verjaring van een door verjaring verkregen registergoed zou om die reden toch wel ingrijpende civielrechtelijke gevolgen kunnen hebben: de derde die daarop afgaat wordt bij zijn verkrijging door art. 3:26 beschermd wanneer achteraf blijkt dat de verjaring toch niet heeft plaatsgevonden en de verklaring van verjaring dus een onjuist feit relateert. Mede om het ingrijpende karakter van dit rechtsgevolg is tijdens de parlementaire behandeling art. 37 Kw alsnog van toepassing verklaard op de verklaring van verjaring.
Een dergelijke verklaring mag niet zomaar door de notaris worden afgegeven. Indien de notaris niet kan verklaren dat de bij de verjaring betrokken partijen hebben ingestemd met de inschrijving en indien geen of niet voldoende bewijsstukken zijn overgelegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring zich heeft voorgedaan, kan uiteindelijk de rechter worden ingeschakeld ter beantwoording van de vraag of de inschrijving al of niet dient plaats te vinden. Vergelijk art. 37 lid 2 Kw, welk artikel verwijst naar de procedure van art. 3:20.
Weigering van de verklaring van verjaring op de grond dat de notaris verklaart geen van beide verklaringen te kunnen afgeven, impliceert niet dat de notaris zijn werk niet goed heeft gedaan. Integendeel, de opzet is dat de partij die de inschrijving verlangt een procedure bij de voorzieningenrechter moet aanspannen om de inschrijving toch gedaan te krijgen. Volgens de huidige jurisprudentie staat niet slechts het handelen van de notaris daarin ter discussie, maar met name ook de vraag of de verjaring zich inderdaad heeft voorgedaan.
7.1.4.4 De bescherming van art. 3:26
Indien op het tijdstip waarop een rechtshandeling ter verkrijging van een recht op een registergoed onder bijzondere titel wordt ingeschreven, met betrekking tot dat registergoed een notariële verklaring van verjaring in de registers ingeschreven was, kan de onjuistheid van de verklaring van de notaris door hem die redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen, aan de verkrijger niet worden tegengeworpen, tenzij deze de onjuistheid kende of door raadpleging van de registers de mogelijkheid daarvan had kunnen kennen (art. 3:26). Deze situatie doet zich eigenlijk alleen maar voor als alle bij het ingeschreven feit betrokken partijen hebben verklaard in te stemmen met de inschrijving en de notaris verklaart dat – kort gezegd – de verjaring heeft plaatsgevonden.
Dan zal immers inschrijving in de openbare registers volgen in plaats van boeking in het register van voorlopige aantekeningen. De derde die erop vertrouwt dat de verjaring heeft plaatsgevonden, zal de inschrijving kunnen tegenwerpen aan degene die als belanghebbende betrokken is bij de inschrijving. Dat lijkt ook geen probleem te zijn, omdat de notaris de persoon tegen wie de verjaring werkt in het voortraject zal hebben gehoord. De notaris moet immers ingevolge art. 34 Kw verklaren dat de verjaring al dan niet wordt betwist door degene tegen wie zij werkt, zo dit bekend is. Aan die verplichting kan hij alleen maar in volle omvang voldoen als hij voor het opmaken van de akte de gepretendeerde verjaring alle direct en indirect bij de verjaring betrokken belanghebbenden voorlegt. Daaronder vallen niet alleen de eigenaar of eventueel beperkt zakelijk gerechtigden, maar ook de beslaglegger.
Mocht de verklaring van de notaris niet juist zijn (bijvoorbeeld omdat toch niet alle belanghebbenden zijn gevraagd), dan bevat de verklaring een onjuist feit.
Mogelijk is echter ook dat de notaris het ene wel kan verklaren en het andere niet. Dus dat alle betrokken partijen hebben verklaard dat de verjaring heeft plaatsgevonden, maar dat hem niet bewijsstukken zijn overgelegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring heeft plaatsgevonden. Of omgekeerd, dat niet alle bij het in te schrijven feit betrokken partijen hem hebben verklaard in te stemmen met de inschrijving, maar wel dat hem bewijsstukken zijn overgelegd die genoegzaam aantonen dat de verjaring heeft plaatsgevonden. De notaris hoeft overigens niet per se beide verklaringen af te leggen. Strikt genomen kan voor de inschrijving in de openbare registers worden volstaan met het afleggen van een van beide verklaringen. De andere verklaring zou dan in het midden kunnen worden gelaten. Maar het verdient aanbeveling om iets over beide verklaringen in het stuk op te nemen.
De derdenbescherming die uit art. 3:26 voortvloeit werkt slechts ten nadele van degene tegen wie de verjaring werkt als hij redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen.
Nu is de vraag wat zijn positie is als hij niet op de hoogte is gesteld van de geconstateerde verjaring. De inschrijving heeft plaatsgevonden en op grond van art. 3:20 kan hij niet ageren. Kan hij geacht worden redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid te kunnen zorgdragen? Deze situatie zal zich overigens niet zo snel voordoen, omdat rechthebbenden doorgaans door middel van kennisgevingen op de hoogte worden gesteld van inschrijvingen met betrekking tot hun perceel.
Indien een rechthebbende op de hoogte is gesteld van de inschrijving, lijkt mij dat hij zal moeten ageren opdat hem het verwijt niet zal treffen dat hij redelijkerwijs voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen. Hij zal een civiele bodemprocedure moeten starten om de inschrijving de rechter voor te leggen. Het meest voor de hand liggen de procedures van art. 3:27 of 29.
Mogelijk is echter ook dat de notaris de negatieve verklaring aflegt en de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat de weigering ten onrechte is geschied. In dat geval rest degene tegen wie de verjaring werkt en die deze wenst te betwisten, niets anders dan een van de bodemprocedures van art. 3:27 en 29 te starten. Doet hij dat niet, dan kan van hem gezegd worden dat hij redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen.
Toch mag deze bescherming niet worden overdreven. De verklaring van verjaring bewerkstelligt de verkrijging door verjaring niet en stelt die verkrijging ook niet met kracht van authenticiteit tussen de betrokken partijen vast. Behalve in de eerste beschreven situatie (als de notaris verklaart dat alle bij het ingeschreven feit betrokken partijen hebben verklaard in te stemmen met de inschrijving én dat – kort gezegd – de verjaring heeft plaatsgevonden) zal uit de ingeschreven stukken immers blijken dat de verjaring niet onbetwist is, waardoor toepassing van art. 3:26 weer twijfelachtig wordt. De derde had immers door raadpleging van de in de openbare registers ingeschreven verklaring van verjaring de mogelijkheid van de onjuistheid van de plaatsgehad hebbende verjaring kunnen kennen.
De civielrechtelijke rechtsgevolgen van de inschrijving van een verklaring van verjaring zijn niet erg groot.
In het geval de verjaring niet ingeschreven wordt, zal het niet ingeschreven zijn niet tot gevolg kunnen hebben dat de derde die op de afwezigheid van de verjaring afgaat, beschermd wordt. Art. 3:24 lid 2 letter e maakt nu juist voor verjaring een uitzondering op de hoofdregel dat derden worden beschermd tegen inschrijfbare feiten die niet zijn ingeschreven. Algemeen wordt aangenomen dat in die situatie niet ook art. 3:26 kan worden toegepast, omdat anders de uitzondering op de hoofdregel van art. 3:24 te veel aan belang zou inboeten en daardoor eigenlijk betekenisloos wordt.
De conclusie is dat de juridische, civielrechtelijke betekenis vrij gering is. Maar dat geldt niet voor de praktische gevolgen. Het Kadaster wijzigt naar aanleiding van de inschrijving van een verklaring van verjaring namelijk de tenaamstelling. Uit die wijziging mag weliswaar – zoals uit het voorgaande al bleek – niet de conclusie worden getrokken dat de verkrijging krachtens verjaring door de inschrijving daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar de tenaamstelling blokkeert de onroerende zaak de facto in het rechtsverkeer wel.
Want wie wil de onroerende zaak kopen van iemand die de onroerende zaak slechts onder de onzekere titel van verjaring houdt? En wie koopt die onroerende zaak van de misschien wel voormalige eigenaar, wiens onroerende zaak besmet is met de gepretendeerde en ingeschreven verjaring? De verklaring van verjaring levert in geval van betwisting een patstelling op. Daar hebben we eigenlijk niets aan. Het publiek zal ook niet begrijpen waarom de betekenis van de ingeschreven verklaring van verjaring slechts gering is.
7.1.4.5 Hernieuwde inschrijving op grond van een uitspraak van de rechter
Als de verklaring van verjaring wordt geweigerd, dan volgt boeking in het register van voorlopige aantekeningen (‘4D’). De procedure van art. 3:20 kan worden gevolgd. Men lette erop dat alle bij het in te schrijven feit betrokken partijen in het geding worden geroepen, met name de eigenaar van de bewuste grond. Dat geldt ook voor het hoger beroep.
Bij een positieve uitspraak van de rechter (in voorlopige voorziening), dienen opnieuw dezelfde stukken te worden aangeboden (dit zijn de stukken met het relaas van inschrijving in het register van voorlopige aantekeningen ex art. 15 lid 2 Kw). De oorspronkelijk aangeboden afschriften op formulieren Hypotheken 3 of 4 zijn bij de oorspronkelijke aanbieding door de bewaarder in bewaring genomen (art. 15 lid 2 Kw). Deze formulieren worden vervolgens in register Hypotheken 3 of 4 opgeborgen. De inschrijving geschiedt door doorhaling van de aantekening in het register van voorlopige aantekeningen en door vermelding van deel en nummer waar de formulieren in zijn opgeborgen (art. 14 lid 3 Kw). Op grond van de wet (art. 3:20 lid 4 en 5) krijgt de latere hernieuwde inschrijving van dezelfde stukken met terugwerkende kracht als tijdstip van inschrijving het tijdstip van de oorspronkelijke aanbieding van de stukken (art. 15 en 16 Kw).
7.1.4.6 Tegen wie werkt de verjaring?
De vraag tegen wie de verjaring werkt is in de meeste gevallen vrij eenvoudig te beantwoorden. Degene die een recht heeft verloren of iets ten gevolge van de verjaring moet dulden of niet meer mag doen. Bijvoorbeeld de eigenaar die moet gedogen dat de buurman hoog opschietende bomen binnen de verboden grens van twee meter heeft staan. Dat is in ieder geval een belanghebbende waarmee de notaris in verband met de beoogde inschrijving contact moet opnemen. Hij zal hem de gepretendeerde verjaring en de beoogde inschrijving van de verklaring van verjaring moeten voorleggen en hem moeten vragen of hij daarmee instemt.
Daaronder vallen – zoals hiervoor ook al aangegeven – niet alleen de eigenaar of eventueel beperkt zakelijk gerechtigden, maar bijvoorbeeld ook de beslaglegger.
Behoudens bijzondere omstandigheden dient een (kandidaat-)notaris bij het opstellen van een verklaring van verjaring kennis te nemen van het standpunt van de partij tegen wie de verklaring werkt. Degene ten nadele van wie de verjaring werkt, dient op straffe van niet-ontvankelijkheid in de kortgedingprocedure te worden betrokken.
Een beroep op geheimhouding door de notaris is dus niet aan de orde.
7.1.4.7 Wie zijn al dan niet als partij bij de verklaring onderscheidenlijk het in te schrijven feit betrokken?
Het partijbegrip is bij notariële verklaringen polyinterpretabel. We onderscheiden de partij bij een notariële verklaring, degene die de inschrijving verlangt (art. 34 aanhef Kw) en degene die als partij bij het in te schrijven feit betrokken is (art. 37 lid 1 letter a Kw).
Als partijen bij een notariële akte dan wel een notariële verklaring worden aangemerkt degenen die blijkens het aangeboden stuk bij het opmaken daarvan of van de akte waarvan het aangeboden stuk een afschrift of uittreksel vormt, als partij hebben meegewerkt, hetzij rechtstreeks, hetzij door een vertegenwoordiger. Vergelijk ook art. 18 lid 1 Kw, welk artikel voorschrijft welke persoonsgegevens van een partij in een notariële akte of notariële verklaring ingevolge de Kadasterwet in het stuk moeten voorkomen. In geval van een notariële verklaring moet daarbij gedacht worden aan degene die de inschrijving van de verklaring verlangt. Degene die als partij bij een door middel van een notariële verklaring in te schrijven rechtshandeling of rechtsfeit als belanghebbende betrokken is, hoeft dus niet als partij bij een notariële registerverklaring betrokken te zijn. Niet alle gegevens van alle bij de rechtshandeling of het rechtsfeit betrokken partijen hoeven dus in de verklaring te worden vermeld, enkel die van degene(n) die inschrijving verlangt (verlangen), doorgaans de opdrachtgever van de notaris.
7.1.4.8 Wanneer tonen bewijsstukken genoegzaam aan dat het in te schrijven feit, de verjaring, zich daadwerkelijk heeft voorgedaan?
Deze verklaring is waarschijnlijk het meest lastig. Opmerkelijk is dat van de notaris wordt verwacht dat hij in de verklaring een juridisch oordeel uitspreekt. Wat dit betreft lijkt hij een beetje de rol van een rechter te vervullen. De grote vraag is welke maatstaven de notaris moet hanteren om tot dit oordeel te komen.
Of verjaring heeft plaatsgevonden is afhankelijk van de beantwoording van twee met elkaar verband houdende, doch strikt genomen te onderscheiden vragen:
– hebben die feiten zich daadwerkelijk voorgedaan?
– leiden die feiten juridisch gezien tot het gepretendeerde, door verjaring verkregen recht?
Men kan zich afvragen of het gestelde criterium (‘genoegzaam aantonen’) betrekking heeft op beide hiervoor door mij onderscheiden deelvragen. Dat de feitelijke situatie die tot verjaring kan leiden de notaris genoegzaam moet zijn gebleken spreekt voor zich, maar ook dat die feiten juridisch tot verjaring leiden? Moet dat de notaris ook genoegzaam zijn gebleken?
De notaris zal moeten beoordelen of het beroep op verjaring voldoende onderbouwd is. Maar dat zegt op zichzelf nog niet veel. De jurisprudentie geeft enig inzicht wat er van de notaris wordt verwacht. Indien degene ten nadele van wie de verjaring werkt, de verjaring erkent en een daartoe strekkende verklaring aflegt, kan deze verklaring tevens als bewijsstuk dienen dat genoegzaam aantoont dat de verjaring heeft plaatsgevonden. Dat is vooral relevant wanneer niet alle als partij bij het in te schrijven feit betrokken personen aan de notaris hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen. De notaris dient zich overigens terughoudend op te stellen: een notaris mag niet enkel afgaan op een vonnis in kort geding waarin de president van de rechtbank in een voorlopig oordeel verklaart dat de verjaring heeft plaatsgevonden.
7.1.4.9 Hebben de verjaringsfeiten zich inderdaad voorgedaan?
Absolute zekerheid is pas te verkrijgen wanneer de notaris gedurende 10 respectievelijk 20 jaren onafgebroken heeft geobserveerd dat bezit werd uitgeoefend. Gelukkig verlangt de wetgever niet een dergelijke hoge mate van zekerheid. Slechts uit bewijsstukken die aan de notaris zijn overgelegd en aan de akte gehecht die ‘genoegzaam’ aantonen dat de verjaring daadwerkelijk heeft voorgedaan.
Wat moeten we onder bewijsstukken verstaan? Men zou daarbij kunnen denken aan foto’s, getuigenverklaringen van omwonenden, brieven en andere bescheiden, waaruit het bezit gedurende de vereiste tijd blijkt. Het is best mogelijk om bewijsstukken te fabriceren die tot het oordeel van de notaris kunnen leiden dat genoegzaam aangetoond is dat de verjaring heeft plaatsgevonden, al zal het enig zoekwerk vergen. Zie in dit verband de casus in de hiervoor aangehaalde uitspraak van Rb. Amsterdam (pres.) 24 april 1997, KG 1997/174.
Een beroep op verkrijgende verjaring na 10 jaar vereist in het algemeen dat er tenminste een verkrijging met een manco heeft plaatsgevonden, zoals de verkrijging van een handelingsonbevoegde of een akte met een technisch defect. Anders is zo’n beroep niet mogelijk.
7.1.4.10 Jurisprudentie
Hoe gaat de voorzieningenrechter in het geval dat naar aanleiding van de boeking in het register 4D geprocedeerd wordt met deze zaken om? Er is inmiddels een redelijke hoeveelheid jurisprudentie gegroeid waaruit, zoals hiervoor al aangegeven, een ding heel duidelijk blijkt: de rechter geeft een inhoudelijk oordeel over de vraag of de verjaring heeft plaatsgevonden. Daarmee geeft hij dus ook een oordeel over het rechtskundig oordeel van de notaris.
Rb. Amsterdam (pres.) 6 oktober 1994, KG 1995/52 (Stichting Bussum eo/Parochie) oordeelt dat de inschrijving geen zin heeft als de notaris in de verklaring verklaart dat hem geen bewijsstukken worden overgelegd die de verjaring voldoende aantonen. Hetzelfde college komt in een zaak waarin de notaris eveneens de negatieve verklaring aflegt later tot een tegenovergesteld standpunt Rb. Amsterdam (pres.) 24 april 1997, KG 1997/174 (Lindhout/provincie)) na de verjaring inhoudelijk te hebben beoordeeld. In deze uitspraak komt de rechter uiteindelijk op grond van een inhoudelijke beoordeling van de gepretendeerde verjaring tot het oordeel dat inschrijving gelast moet worden.
Er zijn ook uitspraken van rechters die, eveneens na een inhoudelijke beoordeling van de gepretendeerde verjaring, tot een weigering van de inschrijving komen. Vergelijk Rb. Middelburg (pres.) 13 juni 2000, KG 2000/225; Rb. Arnhem (pres.) 16 oktober 2001, KG 2001/285; Rb. Rotterdam 9 februari 2005, NJ 2005/166 en Hof Den Bosch 2 maart 2004, NJF 2004/475, waaruit blijkt dat een bevolen inschrijving ook weer doorgehaald kan worden als het vonnis in hoger beroep sneuvelt.
Het argument om tot een inhoudelijke beoordeling te komen verschaft Rb. Utrecht (pres.) 3 oktober 2000, KG 2001/14:
‘Vervolgens komt de vraag aan de orde of er aanleiding is de bewaarder te bevelen de inschrijving in de openbare registers alsnog te verrichten. Hierbij is van belang dat inschrijving in de openbare registers primair tot functie heeft dat derden die willen handelen met degene ten koste van wie een beroep op verjaring wordt gedaan, tijdig worden gewaarschuwd. Om die reden past in het algemeen terughoudendheid met het afwijzen van een inschrijving als de onderhavige. Anderzijds dient ertegen te worden gewaakt dat de registers worden belast met ongerechtvaardigde verjaringspretenties.’
Deze riedel komt in verschillende hiervoor aangehaalde uitspraken ook al voor (KG 1997/174; KG 1998/158; KG 1999/224; KG 2001/171).
Men kan vraagtekens bij deze jurisprudentie plaatsen. Wanneer de rechter tot de conclusie komt dat de verjaring wel plaats heeft gevonden en aldus inschrijving beveelt, wordt de verklaring ingeschreven waarin de notaris de negatieve verklaring van art. 37 Kw heeft afgelegd. Met andere woorden: hoewel de rechter van oordeel is dat de verklaring ten onrechte geweigerd is omdat de verjaring zijns inziens heeft plaatsgevonden, worden de oorspronkelijke stukken ingeschreven waarin door de notaris verklaard wordt dat hij niet kan verklaren dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan hem hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen en evenmin dat bewijsstukken aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan. Het is, met andere woorden, onbegrijpelijk dat als de rechter heeft geoordeeld dat de verjaring heeft plaatsgevonden, de oorspronkelijke stukken waaruit juist blijkt van twijfel, alsnog ingeschreven moeten worden.
Het vonnis kan worden ingeschreven op grond van art. 3:17 lid 1 letter e. Het lijkt dan ook raadzaam het vonnis eveneens ter inschrijving aan te bieden.
Er zit nog een onlogisch element in de regeling. Stel dat de notaris óf oordeelt dat allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn aan de notaris hebben medegedeeld met de inschrijving in te stemmen óf dat bewijsstukken aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan, terwijl bij het in te schrijven feit partijen niet zijn gehoord of ze het er niet mee eens zijn, welk rechtsmiddel hebben zij tegen de inschrijving? Door de verklaring van de notaris zal het stuk niet in het register van voorlopige aantekening worden geboekt en kan niet op grond van art. 3:20 tegen de inschrijving worden geageerd.
De desbetreffende belanghebbende zal – zoals hiervoor al vermeld – een civiele bodemprocedure moeten starten om de inschrijving de rechter voor te leggen. Het meest voor de hand liggen de procedures van art. 3:27 of 29. Men mag zich dan ook afvragen of dit allemaal de bedoeling van de wetgever is geweest. Waarom mag degene tegen wie de verjaring werkt de inschrijving niet op de voet van art. 3:20 bij de rechter ter discussie stellen en degene die inschrijving verlangt in geval van weigering wel?
De notaris die de negatieve verklaring aflegt kan de inschrijving van de verklaring op grond van het vorenstaande net zo goed achterwege laten. Als de notaris wel een positieve verklaring kan afgeven (omdat alle betrokken partijen hebben meegedeeld in te stemmen met de inschrijving of voldoende bewijsstukken zijn overgelegd die genoegzaam aantonen dat het feit zich heeft voorgedaan), dan mag niet geweigerd worden en is er geen ruimte voor de partijen die benadeeld worden om hun geschil in het kader van die procedure de rechter voor te leggen. Er rest hun niets anders dan een afzonderlijke procedure te entameren. Het meest voor de hand liggen de procedures van art. 3:27 of 29. Om elk misverstand te voorkomen zouden de instemmingsverklaringen aan de notariële akte gehecht kunnen worden. Maar dan is het mogelijk en denk ik ook beter om een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de verjaring tussen de betrokken partijen op te maken en in te schrijven in de openbare registers.
7.1.4.11 Taak Kadaster en notaris, aansprakelijkheid
De vraag is, welke beoordelingsvrijheid de notaris met zijn deskundigenoordeel heeft met het oog op zijn civielrechtelijke en tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. Dat brengt ons bij de meer fundamentele vraag naar de positie van de notaris in het rechtsverkeer. In verband hiermee is van belang de uitspraak van Rb. Middelburg (pres.) van 29 december 2004 en 4 mei 2005, NJF 2005/272. Het ging in deze zaak om de aansprakelijkheid van de notaris (kandidaat-notaris plaatsvervanger) wegens een naar het oordeel van de rechtbank onjuiste verklaring van verjaring.
De casus was als volgt. Op een deel van een weg toebehorend aan de gemeente, wordt door gebruikers een eigendomsrecht, verkregen door verjaring, geclaimd. De gebruikers vragen de notaris een verklaring van verjaring op te stellen en in te schrijven. Aldus geschiedt. De notaris heeft echter nagelaten de gemeente te horen en verklaart vervolgens dat de overgelegde bewijsstukken hem genoegzaam aantonen dat de verjaring heeft plaatsgevonden. Na gevoerde procedures (in eerste aanleg en in hoger beroep) tegen de gebruikers, blijkt dat er geen sprake is van verjaring. De gemeente is dus eigenaar van de strook grond gebleven. De gemeente start daarop een tuchtrechtelijke en civielrechtelijke procedure jegens de notaris (kostenverhaal).
Ik denk dat het zinvol is de feiten integraal aan het woord te laten zodat men zich een zo getrouw mogelijk beeld kan vormen wat de kandidaat-notaris heeft gedaan:
‘2.1. De gemeente heeft in eigendom een perceel weg, berm en fietspad, plaatselijk bekend Noordweg. Kadastraal gemeente Middelburg, sectie T, nr. 1382. Een deel van dit perceel is reeds jarenlang als parkeerplaats in gebruik bij de eigenaren van het perceel Noordweg 400; het betreffende gedeelte is door de huidige bewoners van Noordweg 400 (P.J. H. en B.J.M. de H., hierna samen in enkelvoud te noemen: H.) betegeld.
2.2. De gemeente heeft genoemd perceel (inclusief het bij H. in gebruik zijnde deel) op 6 mei 1999 verkocht aan D.F. V., bewoner van Noordweg 398. Vervolgens heeft H. op 21 mei 1999 het perceel conservatoir beslag tot levering doen leggen.
2.3. Op 29 juli 1999 heeft gedaagde – kandidaat-notaris en handelend als plaatsvervanger van notaris mr. J. G. – op verzoek van H. een ‘registerverklaring van verjaring’ opgesteld, waarin onder meer is gesteld:
‘4. (H. heeft) verklaard door verjaring het volgende registergoed te hebben verkregen: een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Middelburg sectie T nummer 1382, zoals aangegeven op een aan deze verklaring te hechten tekening.
5. De verjaring werkt tegen de eigenaar/gerechtigde van de hiervoor vermelde onroerende zaak. Deze is (de gemeente Middelburg).
6. De verjaring heeft plaatsgevonden doordat (H.) en hun rechtsvoorgangers gedurende meer dan twintig jaar het bezit van de hiervoor genoemde onroerende zaak hebben gehad en de rechtsvordering van de eigenaar/gerechtigde van/tot de hiervoor vermelde onroerende zaak tot het doen ophouden van de met zijn recht strijdige bezitstoestand, is verjaard.
7. Het is niet bekend of de verjaring door de eigenaar van de vermelde onroerende zaak wordt betwist.
8. Niet iedereen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken is, heeft mij, notaris, medegedeeld met de inschrijving daarvan in te stemmen.
9. Aan mij, notaris, is een bewijsstuk overlegd en aan deze verklaring gehecht, die genoegzaam aantoont dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan.’
Het onder 9 bedoelde bewijsstuk betreft een door vijf getuigen ondertekende, schriftelijke verklaring, luidend:
‘dat zij er mede bekend zijn dat van gemeld perceel een oppervlakte zoals aangegeven op de aan deze verklaring te hechten tekening gedeeltelijk is bestraat en tenminste vanaf negentienhonderd vijfenzeventig in gebruik was als parkeerplaats: bij de vorige eigenaar van het pand plaatselijk bekend Noordweg 400, kadastraal bekend gemeente Middelburg sectie T nummer 1811, alsmede sedert drieëntwintig juni negentienhonderd tachtig alszodanig in gebruik is bij de huidige eigenaren van gemeld pand te weten (H.).’
2.4. Voormelde registerverklaring is op 2 augustus 1999 ingeschreven in de registers van het Kadaster; het eigendomsrecht op genoemd perceelsgedeelte werd daarmee op naam van H. gesteld.’
De gemeente heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat H. het beslag zou opheffen en dat hij de inschrijving van de verjaringsverklaring ongedaan zou maken. De president van deze rechtbank heeft in zijn vonnis van 8 oktober 1999 de eerste vordering toegewezen, onder meer overwegend:
‘(…) dat H. het aan het beslag ten grondslag gelegde recht op levering alsmede een recht op levering door extinctieve verjaring ontbeert.’
De tweede vordering is afgewezen; daartoe overwoog de president:
H. handelt in beginsel niet onrechtmatig door te pretenderen dat hij een recht heeft en door de verjaringsverklaring in te (doen) schrijven. De motieven waarop H. deze pretentie baseert zijn zodanig dat geoordeeld kan worden dat H. in alle redelijkheid tot zijn pretenties had kunnen komen.’
Vervolgens start de gemeente een procedure op grond van art. 3:29 om een verklaring van waardeloosheid en een bodemprocedure waarin zij vordert dat voor recht wordt verklaard dat zij eigenaar was – gebleven – van eerder genoemd gedeelte van bedoeld perceel. Bij vonnis van 4 oktober 2000 zijn beide vorderingen toegewezen. Op 19 december 2000 is H. van dit vonnis in hoger beroep gegaan, het hof te Den Haag heeft bij arrest van 24 oktober 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daarbij H. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Na al deze acties tegen H., richt de gemeente haar pijlen vervolgens op de notaris. Het eerst in een op 12 maart 2001 tegen de notaris ingediende klacht bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda. Zij verweet gedaagde onzorgvuldig te hebben gehandeld dan wel verwijtbaar te zijn tekortgeschoten, door voormelde registerverklaring te hebben opgemaakt zonder daarbij de gemeente te raadplegen, terwijl de daarvoor overgelegde bewijsstukken nimmer tot die verklaring hadden kunnen leiden. Het hof te Amsterdam heeft bij beslissing van 5 september 2002 de beslissing van de Kamer van Toezicht vernietigd en de klacht van de gemeente gegrond verklaard.
Vervolgens wordt een kostenverhaalsprocedure tegen de notaris ingesteld. De gemeente stelt dat gedaagde door het opstellen en doen inschrijven van de – onjuiste, immers door de destijds overgelegde bewijsstukken niet voldoende onderbouwde – verjaringsverklaring zonder vooraf na te gaan wat het standpunt van de gemeente daarover was jegens de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft als gevolg daarvan schade geleden, bestaande in de kosten die zij heeft moeten maken in het voeren van de civiele procedure en de tuchtprocedure.
De rechter wijst de vordering voor de kosten van de civiele procedure toe, maar die voor de tuchtprocedure niet. Interessant is de zienswijze van de rechter:
‘4.1. Als vaststaand kan in deze procedure worden aangenomen dat gedaagde de registerverklaring van verjaring ten onrechte heeft opgemaakt en doen inschrijven; hij heeft daarbij op twee punten onjuist gehandeld: (a) hij heeft de verklaring opgesteld en doen inschrijven zonder vooraf naar de mening van de gemeente te informeren en (b) hij heeft het aan hem overgelegd bewijsstuk ten onrechte als genoegzaam voor het aantonen van verjaring beschouwd. Door de inschrijving van die verklaring in het register van het Kadaster kwam de eigendom van het betreffende perceelsgedeelte ten onrechte in plaats van op naam van de gemeente, op naam van H. te staan. Aldus staat voldoende vast dat het handelen van gedaagde jegens de gemeente onrechtmatig was. Door de gemeente geleden schade die het gevolg is geweest van dit onrechtmatig handelen dient gedaagde dan ook te vergoeden. Vastgesteld dient te worden of de door de gemeente in de onder 2.7 en 2.8 genoemde procedures gemaakte kosten als schade die het gevolg is geweest van het onrechtmatig handelen van gedaagde moet worden beschouwd.’
De rechter legt de vinger op de zwakke plek in het stelsel: het oordeel van de notaris dat geen verjaring heeft plaatsgevonden zou blijkens de jurisprudentie wel aan de rechter kunnen worden voorgelegd op de voet van art. 3:20, maar het oordeel van de notaris dat wel sprake is van verjaring niet:
‘4.2. De onder 2.7 genoemde procedure tegen H. is aangespannen omdat H. ook na het onder 2.4 genoemde vonnis in kort geding niet bereid was een verklaring van waardeloosheid van de inschrijving af te geven. Anders dan gedaagde stelt had de gemeente geen andere mogelijkheid dan eerst – op grond van art. 3:28 – zo’n verklaring van H. te vragen en bij weigering ervan op voet van art. 3:29 een procedure tot verkrijging van die verklaring te beginnen. Met name was er voor de gemeente geen mogelijkheid om de inschrijving tegen te houden; gelet op de inhoud van de door gedaagde opgemaakte registerverklaring kon de bewaarder van het Kadaster deze, gelet op de art. 34 en 37 Kw, zonder de gemeente in te lichten inschrijven in betreffende openbare registers.’
De rechtbank waarschuwt nog eens fijntjes dat de notaris niet al te zeer zijn oor moet laten hangen naar zijn cliënt, ook al is het al lange tijd een vaste klant:
‘Dat H. daarna weigerachtig was een verklaring van waardeloosheid van die inschrijving af te geven – waardoor een procedure noodzakelijk werd – staat naar het oordeel van de rechtbank in rechtstreeks verband met het handelen van gedaagde. H. wilde het betreffende perceelsgedeelte voor zich behouden en gedaagde heeft hem met de registerverklaring een handvat gegeven, waarvan hij kennelijk niet zonder meer (na het vonnis in kort geding) wilde afzien. Dat die houding samenhangt met het feit dat de verjaringsverklaring was vervat in een notariële akte waaraan in het maatschappelijk verkeer grote waarde wordt toegekend – en dat er aldus een causaal verband bestaat tussen die verklaring en de noodzaak voor de gemeente te procederen – lijkt aannemelijk. Als daarbij wordt betrokken dat mr. J. G. al zeer lang de familienotaris van H. was en dat niet is gebleken dat gedaagde zelf ten overstaan van H. afstand had genomen van de verjaringsverklaring, en als voorts de voorgeschiedenis wordt bezien – waaruit blijkt dat H. zich voorafgaand aan de inschrijving van de verjaringsverklaring jegens de gemeente niet op verjaring doch op een gebruiksovereenkomst heeft beroepen – moet worden vastgesteld dat de houding van H. moet zijn ingegeven door het feit dat gedaagde bereid is geweest de verjaringsverklaring af te geven en te doen inschrijven. Aldus is er voldoende causaal verband tussen het handelen van gedaagde en het feit dat de gemeente werd genoodzaakt kosten te maken voor een geding om tot waardeloosverklaring van de inschrijving van de verjaringsverklaring te komen. Ook de kosten van het – door H. ingestelde – hoger beroep dienen als gevolg van het handelen van gedaagde te worden gezien; dat H. zich bij het oordeel van de rechtbank niet wilde neerleggen kan immers eveneens uit hetgeen hiervoor is aangegeven worden verklaard.’
Uit deze en andere hiervoor behandelde notariële tuchtrechtspraak blijkt dat de notaris zorgvuldig te werk dient te gaan. Alle bij het in te schrijven feit betrokken partijen dient hij te horen. Volgens de tuchtrechter dient de (kandidaat-)notaris behoudens bijzondere omstandigheden bij het opstellen van een verklaring van verjaring kennis te nemen van het standpunt van de partij tegen wie de verklaring werkt (Hof Amsterdam, NM 2002, 12). De notaris dient zich overigens ook terughoudend op te stellen: een notaris mag niet enkel afgaan op een vonnis in kort geding waarin de president van de rechtbank in een voorlopig oordeel verklaart dat de verjaring heeft plaatsgevonden (KvT te Haarlem 1 december 1999, WPNR 6424 (2000)).
Ook uit Hof Amsterdam 16 september 2008, LJN BF2176, (zie onderdeel 10.2.95), kan worden afgeleid dat de notaris bij de inschrijving van feiten waaromtrent mogelijk geen eenstemmigheid bestaat tussen belanghebbenden of bij de inschrijving van rechtsfeiten of rechtshandelingen die niet onherroepelijk zijn, voorzichtig te werk dient te gaan en de inschrijving als zodanig, zo niet al vereist op grond van art. 37 Kw, te laten voorafgaan door een verzoek om een nadere reactie op de voorgenomen inschrijving. Van een zorgvuldig notaris mag worden verwacht dat hij alle betrokken partijen bij een transactie op de hoogte brengt van de voorgenomen handelingen en partijen ook de gelegenheid geeft daarop te reageren voordat hij tot de benodigde handelingen overgaat. Enigszins anders: KvN Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:TNORARL:2018:53.
Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid voor een inschrijving die achteraf blijkt ten onrechte te zijn geschied laat zich moeilijk indenken als de notaris op redelijke gronden tot diens oordeel is gekomen dat hem genoegzaam is gebleken dat de verjaring heeft plaatsgevonden. Ter zake heeft de notaris een vrij grote beoordelingsvrijheid. Maar dat is anders als elementaire beginselen van goede procesorde zijn geschonden, zoals bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor.
Bij een niet-betwiste verjaring wijzigt het Kadaster de tenaamstelling van de betreffende onroerende zaak, alleen als ook de notaris verklaart dat hem genoegzaam is gebleken dat de verjaring heeft plaatsgevonden. Het Kadaster zal het perceel waarop de verjaring betrekking heeft na een inschrijving in de openbare registers opsplitsen in twee delen die nieuwe perceelnummers krijgen en waarvan het perceel betrekking hebbende op de onroerende zaak die volgens partijen door verjaring werd verkregen, op naam komt van degene die volgens partijen door verjaring heeft verkregen.
In geval van een betwiste verjaring waarbij de notaris in de notariële verklaring van verjaring de genoegzaamheidsverklaring heeft afgegeven of de rechter inschrijving van de notariële verklaring van verjaring heeft bevolen, zal, als de notaris niet duidelijk in de akte heeft aangegeven waar de door verjaring gewijzigde grens ligt, deze perceelsvorming niet voltooid kunnen worden. Voor het vaststellen van de nieuwe grens is dan namelijk de medewerking van alle betrokken partijen nodig. Zonder hun medewerking worden de nieuwe percelen dan ook niet gevormd. In de Basisregistratie Kadaster vervalt weliswaar het oorspronkelijke perceelnummer en wordt deze vervangen door twee nieuwe perceelnummers, maar bij de nieuw gevormde nummers wordt de aantekening geplaatst dat de perceelsvorming is opgeschort. Ter vervanging van deze aantekening zal het Kadaster in de nabije toekomst in geval van opschorting van perceelsvorming overgaan tot het vormen van een ‘administratieve grens’.
Men kan op deze handelwijze van het Kadaster wel kritiek uitoefenen.De naam van de ‘verjaringbetwister’ verdwijnt als ingang op de openbare registers en dat impliceert dat bijvoorbeeld schuldeisers of erfgenamen van de betwister niet kunnen achterhalen waar de betwister mogelijk toe gerechtigd is. Vroeger werd in dergelijke gevallen de methode van ‘inconsortstelling’ gebruikt. Daarbij werd een persoon als eigenaar voor een niet geïdentificeerd deel van het perceel geregistreerd. Nadeel van inconstortstelling is dat het niet past in de geautomatiseerde systemen voor de levering en verwerking van informatie uit de BRK.
Los van de vraag of dit argument zwaarder moet wegen dan het belang van de raadpleegbaarheid van de openbare registers is een meer praktische oplossing mogelijk. Daarbij worden persoonsgegevens van de verjaringsbetwister toegevoegd aan een aantekening (ook wel zakelijk recht belemmering genoemd). De tekst van zo een aantekening is vrij en kan bijvoorbeeld luiden ‘verjaring betwist door’: Omdat de toegevoegde persoonsgegevens tevens ingang op de registratie zijn, kunnen bijvoorbeeld schuldeisers of erfgenamen van een betwister eenvoudig achterhalen dat hij mogelijk rechthebbend is.