2.7.6 Feitelijke en juridische gebreken
2.7.6.1 Centrale verplichtingen van de verkoper
Inzake de verplichtingen van de verkoper staan de art. art. 7:9, 17 en 15 centraal. Art. 7:9 lid 1 stelt dat de verkoper de zaak in eigendom dient over te dragen en te af leveren.
Daarnaast wordt aangegeven dat ook de toebehoren dienen te worden overgedragen en afgeleverd; hieronder zijn volgens de wet de aanwezige titelbewijzen en bescheiden begrepen. Wat betreft de eerst genoemde verplichting wordt veelal volstaan met een afschrift van de vorige akte van levering. Bij bescheiden denke men bijvoorbeeld aan een subsidiebeschikking bij monumenten of een energiecertificaat (vergelijk nr. 7.8.2).
Onder afleveren wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper (art. 7:9 lid 2). Bij registergoederen zal dit veelal samengaan met de levering van art. 3:89, maar in navolging van de parlementaire geschiedenis wordt wel aangenomen dat wanneer nà het ondertekenen van de transportakte maar vóór inschrijving de sleutels worden overhandigd, de koper bezitter is geworden; zie echter aarzelend hierover Asser-Hijma 7-I* (2013), nr. 297. De kwestie kan van belang zijn omdat na aflevering het risico overgaat (art. 7:10). Art. II.1 van het KNB-modelkoopcontract stelt dat het risico overgaat bij ondertekening.
In geval het geleverde registergoed wegens feitelijke gebreken niet aan de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de verkoper beantwoordt spreekt men van non-conformiteit (art. 7:17 lid 1). De koper kan dan de vorderingen die gebaseerd zijn op wanprestatie in stelling brengen, mits aan de overige vereisten daarvoor is voldaan – zie daarover onderdeel 2.7.8. Hier zij met name vermeld dat (i) enkele non-conformiteit niet noodzakelijkerwijs ook toerekenbaarheid daarvan meebrengt (hoewel het op de weg ligt van de verkoper overmacht aan te tonen); (ii) indien geen sprake is van onmogelijkheid de verzuimeis geldt voor schadevergoeding en ontbinding. Zie over non-conformiteit onderdeel 2.7.6.2. e.v.
Uiteraard kan een teleurgestelde koper ook andere mogelijkheden overwegen als reactie op het feit dat hij niet ontvangt wat hij had verwacht; hierbij valt in het bijzonder te denken aan een beroep op dwaling.
Is niet sprake van feitelijke maar van juridische gebreken, dan is de toe te passen norm die van art. 7:15. Hierin is opgenomen dat de verkoper de verkochte zaak vrij van bijzondere lasten of beperkingen dient over te dragen, behalve voor zover de koper die uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het tweede lid geeft aan dat het gaat om dwingend recht voor zover het betreft lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers maar daar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet waren ingeschreven. Zie over rechtsgebreken onderdeel 2.7.6.7.
In aansluiting hierop bepaalt art. 7:16 dat wanneer de koper geconfronteerd wordt met een vordering tot uitwinning of erkenning van een recht waarmee de zaak niet belast had mogen zijn, de verkoper gehouden is in het geding te komen om de belangen van de koper te verdedigen. Bovendien bepaalt art. 7:20 dat wanneer op de zaak een last of beperking rust die er niet op had mogen rusten, de koper kan eisen dat die last of beperking kan worden opgeheven, echter slechts voor zover de verkoper daaraan redelijkerwijs kan voldoen (dus niet bijvoorbeeld tegen een exorbitante prijs). De koper kan echter ook terugvallen op de mogelijkheden van schadevergoeding en (afhankelijk van de ernst van de tekortkoming gehele of gedeeltelijke) ontbinding.
Gaat het om een executoriale verkoop dan wordt ex art. 7:19 aan de eisen van art. 7:15 en van conformiteit voorbij gegaan (behalve wanneer de verkoper ervan weet). Hetzelfde geldt bij parate executie, mits de koper dit wist of moest weten.
2.7.6.2 De wettelijke norm voor non-conformiteit
Het tweede lid van art. 7:17 geeft aan dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit zijn de eigenschappen voor normaal gebruik waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, en daarnaast ook de eigenschappen die nodig zijn voor bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
Het laatste brengt mee dat de koper die een gebruik van het registergoed beoogt dat niet als ‘doorsnee’ kan worden aangemerkt, dit uitdrukkelijk naar voren moet brengen.
Ter illustratie: Hof Arnhem 24 december 2002, LJN AF3289, NJ 2003/728, waarin het gaat om het probleem dat de slaapkamers in een verkocht en geleverd huis onvoldoende draagvermogen hebben om een waterbed van de koper te dragen. Vaststaat dat partijen ten tijde van de koop in het geheel niet hebben gesproken over de wens van de koper om het vermelde waterbed in de slaapkamer te plaatsen. Tot enig ‘bijzonder gebruik’ in de zin van art. 7:17, zo overweegt het hof ambtshalve, kan daarom ook niet worden geoordeeld.
Het ligt op de weg van de koper om aan te tonen dat een gebrek (i.c. houtworm) aan normaal gebruik in de weg staat, zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9608.
Welke ‘algemene’ eigenschappen de koper mag verwachten dient steeds weer te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, met het oog waarop de wet drie criteria noemt: de aard van de zaak; de mededelingen van de verkoper; een eventuele onderzoeksplicht van de koper (‘waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’). In verband met de koop van registergoederen zullen veelal de prijs, de aard en de zichtbaarheid van de gebreken belangrijke indicatoren zijn, alsook de wederzijdse deskundigheid. Deze factoren worden in de volgende nummers aan de orde gesteld.
Uit HR 23 december 2005, LJN AU2414, NJ 2010/62 (De Rooij en Van der Wal/Van Olphen) kan worden afgeleid dat wanneer partijen in een standaardakte vastleggen dat de zaak de eigenschappen zal bezitten die voor ‘normaal gebruik’ daarvan nodig zijn, deze aanduiding betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Echter, uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf zal ook een rol spelen. Zie bijvoorbeeld HR 20 juni 2008, LJN BD0669, NJ 2008/355 (Pontmeyer/Archon). Hierin wordt op grond van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat de koper uit het stilzwijgen van de verkoper een garantie mocht afleiden omtrent het door de verkoper voorgenomen gebruik.
2.7.6.3 Inzake prijs, zaak en gebrek
In Asser-Hijma 7-I* (2013), nr. 346d wordt Rb. Arnhem 4 december 1994, NJkort 1998/22 geciteerd omdat daarin een bondige samenvatting van de heersende rechtsovertuiging inzake koop van (bestaande) woningen wordt gegeven: ‘Niet elke onvolkomenheid aan de woning levert non-conformiteit op; de koper moet, afhankelijk van de ouderdom en de prijs van het huis, tot op zekere hoogte rekening houden met te verrichten onderhoud en aanpassing aan de eisen van de tijd.’ Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2530.
In samenhang met prijs en zaak moet worden beoordeeld of een ‘gebrek’ als non-conformiteit kan worden aangemerkt. Ook speelt nu het gaat om wat de koper ‘mag verwachten’ zichtbaarheid een rol.
Hof Den Bosch 23 april 1997, te kennen uit HR 2 april 1999, LJN ZC0042, NJ 1999/585, betreft een geval waarin keldermuren water doorlaten. Omdat het gaat om een pand uit 1920 waarvan de kelder met puin is dichtgegooid en waar het muf ruikt, dient de koper hiermee rekening te houden. Vergelijk over de rol van de aard van de zaak en aanwijzingen voor mogelijke gebreken bijvoorbeeld ook Hof Arnhem 18 maart 2008, LJN BD1170, NJF 2008/257.
Een in de praktijk belangrijke vraag is of bodemverontreininging non-conformiteit oplevert. Als uitgangspunt is beslissend of de verontreiniging al dan niet aan normaal gebruik of aan in de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik in de weg staat.
Hof Arnhem 20 februari 1996, te kennen uit HR 12 februari 1999, LJN ZC2852, NJ 1999/584: ‘… dat de koper van een woonhuis in het algemeen mag verwachten dat de daarbij behorende grond niet verontreinigd is, althans niet zodanig is verontreinigd dat het gekochte niet zonder meer voor normaal gebruik als woonhuis geschikt is. ’
Daarnaast kunnen echter onder omstandigheden ook andere factoren een rol spelen, zoals blijkt uit Hof Den Bosch 15 januari 1997, te kennen uit HR 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert). Het gaat daarbij om een door een makelaar bijgestane professionele koper, die in het kader van de onderhandelingen tussen partijen ervan heeft afgezien een bodemonderzoek in te stellen dan wel van de verkoper de in de praktijk vaak verlangde schonegrondverklaring te verlangen. Daartoe is hij eerst kort na het sluiten van de overeenkomst overgegaan. De koopovereenkomst bepaalde dat het onroerend goed zou worden overgedragen in de staat waarin het zich bevond en dat de verkoper niet bekend was met verontreiniging. ‘Het hof … is van oordeel, dat partijen … in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs – in aanmerking genomen voorts de maatschappelijke kringen waartoe zij behoorden en de bij hen aanwezige of te verwachten rechtskennis – aldus mochten opvatten, dat De Preter niet alleen niet toegezegd heeft dat het gekochte niet verontreinigd was, maar Van Uitert daar ook niet zonder meer van uit mocht gaan.’
Zie voor veel verwijzingen over dit onderwerp Asser-Hijma 7-I* (2013), 346c.
Lid 5 van art. 7:17 bepaalt dat de koper de non-conformiteit niet kan inroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van overeenkomst daarmee bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Met deze bepaling is niet beoogd een onderzoeksplicht in het leven te roepen, maar wordt bewerkstelligd dat de koper zich niet kan beroepen op onbekendheid met een gebrek terwijl hem dit onmogelijk kon zijn ontgaan.
Lid 3 en 4 van het artikel geven een specifieke invulling voor afwijking in identiteit, maat etc.
Lid 6 geeft aan dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte wordt vermoed slechts als aanduiding te zijn bedoeld (zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden). Deze bepaling is daarmee toegesneden op de veel voorkomende situatie dat weliswaar in de koopovereenkomst niet alleen de grenzen en kadastrale gegevens worden aangegeven, maar ook een oppervlakte, terwijl echter die oppervlakte niet en detail bepalend is voor de koopprijs. Gaat het om een prijs die specifiek is berekend naar aanleiding van de oppervlakte en voldoet het geleverde daar niet aan, dan is het derde lid van toepassing.
2.7.6.4 Mededelings- en onderzoeksplicht; mededelingen van de verkoper
Wanneer de verkoper geen mededelingen omtrent een bepaald aspect van het goed heeft gedaan rijst soms de vraag of hij dit wel had moeten doen. Ook hier verdient de uitspraak van Rb. Arnhem 4 december 1994, NJkort 1998/22 vermelding: ‘De verkoper behoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden, maar mag als hem vragen worden gesteld geen onjuiste mededelingen doen; over hem bekende ernstige gebreken die aan een normaal gebruik in de weg staan, moet de verkoper in het algemeen ook ongevraagd mededelingen doen.’
Naast de specifieke omstandigheden van het geval is soms ook de maatschappelijke opvatting relevant. Dit komt expliciet tot uitdrukking bij de toepassing van de toentertijd geldende verborgengebrekenregeling in HR 22 november 1996, LJN ZC2207, NJ 1997/527 (Olietank).
Wanneer er reden is voor twijfel omtrent de mogelijkheden voor normaal gebruik, zal op de koper een onderzoeksplicht kunnen rusten.
Deskundigheid en deskundige bijstand van de aspirant-koper hebben invloed op het aannemen van een onderzoeksplicht aan zijn kant. Bijvoorbeeld Rb. Hilversum 11 november 1998, Prg. 1999/5080 voor inschakeling van een makelaar. In HR 20 maart 2009, LJN BG8788, RvdW 2009/448 (Rebel/Resim) gaat het om de onderzoeksplicht van een professionele koper in geval van direct zichtbare asbesthoudende materialen naar niet direct zichtbare asbest houdende materialen.
Inzake de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplicht wordt vaak aangesloten bij wat daaromtrent geldt in geval van een beroep op dwaling. Dit brengt mee dat waar een verkoper een inlichting heeft verschaft of een spreekplicht heeft geschonden in de regel op de koper geen onderzoeksplicht rust.
HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets en Geelen I) illustreert helder dat bij alle omstandigheden van het geval die bepalend zijn voor het conformiteitsoordeel mededelingen van de verkoper zwaar wegen. Want ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het geleverde tankstation, kan toch sprake zijn van nonconformiteit indien de koper op grond van de mededelingen van de verkoper de bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.
In de zaak die leidde tot HR 11 juni 2004, LJN AO6019, NJ 2004/604 (Ozinga/Gemeente Wymbritseradiel) is de inhoud van een mededeling van de verkopende gemeente over de diepte van de door de gemeente te onderhouden vaargeul tussen het verkochte perceel en een verderop gelegen vaarwater doorslaggevend.
De omstandigheden van het geval kunnen echter aanleiding zijn de onderzoeksplicht voor de mededelingsplicht te laten gaan, HR 14 november 2008, LJN BF0407, NJ 2008/588 (Van Dalfsen/gem. Kampen).
Van belang in dit verband is ook, dat bij de vaststelling van de schadevergoeding die de verkoper verschuldigd is wegens schending van zijn mededelingsplicht, art. 6:101 een rol kan spelen indien de onjuiste voorstelling van zaken mee te wijten is aan de koper, bijvoorbeeld door gebrek aan onderzoek aan zijn zijde (HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20).
2.7.6.5 Garantie en ‘impliciete garantie’
Hoewel de term garantie niet een eenduidige betekenis heeft en dus steeds de betekenis ervan door uitleg moet worden vastgesteld, geldt als uitgangspunt dat bij niet-nakoming van een garantie sprake is van een tekortkoming die wordt toegerekend.
In het kader van de factor uitleg verdient vermelding HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2287, RvdW 2016/1036. Het gaat daarbij om de verkoop van een oude boerderij, waarbij wordt aangenomen dat voor de reikwijdte van de gegeven garantie bepalend is hetgeen de kopers op grond van de overeenkomst, mede gelet op de kenbare ouderdom en gebreken van de boerderij, aan eigenschappen mochten verwachten.
Bijzondere problemen rijzen wanneer binnen een contract sprake is van zowel een garantie als een vrijtekening; dan moet uitleg de doorslag geven. Vaak ligt de oplossing in het specialiteitsbeginsel; dit brengt mee dat een bijzondere garantie boven een algemene vrijtekening gaat (en andersom). Een dergelijk geval was aan de orde in HR 28 januari 2000, LJN AA4606, NJ 2000/575 (Christiaanse/Van Dijk en Jacobs). Bij de verkoop van een woonboerderij werd enerzijds een garantie voor eigenschappen voor normaal gebruik gegeven, terwijl anderzijds werd vrijgetekend voor schade door eventuele verontreiniging. De verkoper was niet op de hoogte van naderhand gebleken verontreiniging maar kon volgens het hof toch niet een beroep doen op de exoneratie, welk oordeel in cassatie onaangetast bleef.
Het kan voorkomen dat een eigenschap van een zaak zo essentieel is, dat ter zake daarvan een garantie wordt aangenomen ofschoon deze niet expliciet in de overeenkomst is neergelegd. Deze problematiek is meermalen aan de orde geweest in het kader van door de overheid verkochte bouwgrond die naderhand vervuild bleek te zijn.
De stilzwijgende garantie kon onder het oude BW worden benut om de verborgen gebreken regeling te omzeilen. Onder het huidige recht biedt in feite de conformiteitsnorm voldoende speelruimte, maar wordt de ‘impliciete garantie’ wel gebruikt bijvoorbeeld om discussies over de conformiteitseis te voorkomen.
HR 9 oktober 1992, LJN ZC0708, NJ 1994/287 (Gemeente Maassluis/Pakwoningen) betreft verkoop van bouwgrond met bouwplicht waarbij het koopcontract de clausule bevat dat het verkochte ‘voor rekening en risico’ is van de koper. In dit arrest wordt aan het uitgeven van bouwgrond door de gemeente in combinatie met een bouwplicht de consequentie verbonden dat de gemeente jegens de koper ervoor moet ‘instaan’ dat de grond daarvoor ook de kwaliteit heeft, en dat nu het gaat om een zo wezenlijke eigenschap de exoneratie daaraan niet afdoet. Opvallend is dat de deskundigheid van de koper de weegschaal niet in zijn nadeel naar de andere kant doet doorslaan.
In het arrest HR 14 juni 2002, LJN AE2185, NJ 2004/127 (Gemeente Boarnsterhim/Heideveld) wordt opnieuw gesteld dat het in het verkeer brengen door de gemeente van verontreinigde bouwgrond (ongeacht of de gemeente hiervan weet) met bouwplicht wanprestatie oplevert, maar wordt in aansluiting hierop nog een verder gaande stap gezet. Het gaat hier niet alleen om wanprestatie jegens de wederpartij; daarnaast is sprake van een onrechtmatige daad tegenover de eigenaren van niet-verontreinigde percelen in de directe nabijheid van wel verontreinigde percelen die zich geconfronteerd zien met waardedaling.
Volgens het arrest HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ 2007/377 (Gemeente Geldermalsen/Plameco) is het enkele verkopen en in het verkeer brengen van verontreinigde grond niet zonder meer onrechtmatig tegenover latere verkrijgers, maar kan dit wel voortvloeien uit bijkomende bijzondere omstandigheden. Er is echter geen grond voor het oordeel dat zodanige onrechtmatigheid zich slechts kan voordoen wanneer sprake is van een bouwplicht in verband waarmee een stilzwijgende garantie wordt aangenomen.
2.7.6.6 ‘Klachtplicht’ en verjaring
Volgens art. 7:23 dient een koper de verkoper ervan in kennis te stellen dat het hem geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt ‘binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken.’ Er is dus in eerste instantie sprake van een ‘onderzoeksplicht’, en in aansluiting daarop van een ‘klachtplicht’. De onderzoeksplicht is overigens niet aan de orde wanneer de verkoper onjuiste mededelingen heeft gedaan dan wel een mededelingsplicht heeft geschonden.
Uiteraard staat het de koper vrij zich al dan niet op een gebrek te beroepen. Wanneer echter de koper later ontdekt dat het gebrek groter of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of hij een (volgens hem) ander gebrek signaleert, kan het zo zijn dat aan een beroep op dat gebrek in de weg staat dat hij na zijn aanvankelijke bevindingen geen nader onderzoek heeft gedaan/laten doen, HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275 (ABN AMRO/Botersloot). Volgens HR 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007/408 (WRA/Oldenhoeck) zien onderzoeks- en mededelingsplicht op de periode nadat de prestatie is verricht en slechts dan ook op de periode daarvoor wanneer de verkoper de koper de gelegenheid biedt tot inspectie van de te leveren zaak. Ontstaat in het laatste geval onenigheid over de kwaliteit daarvan, dan is het om de transportakte toch te laten doorgaan mogelijk een deel van de koopprijs bij de notaris in depot te laten om die eventueel te kunnen gebruiken voor herstel van een gebrek of vermindering van de koopprijs. Zie MODEL 2.7.6.6A.
Het specifiek voor koop geldende art. 7:23 is vergelijkbaar met het algemene art. 6:89. Inzake de invulling van de factoren die bepalen of een beroep daarop gerechtvaardigd is stelt de Hoge Raad deze artikelen op één lijn (o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 (Van de Steeg/Rabobank).
Het op tijd voldoen aan de ‘klachtplicht’ is cruciaal omdat bij een te laat reageren de koper alle rechten ter zake van de non-conformiteit verliest. Zie MODEL 2.7.6.6B. De achterliggende gedachte is dat de verkoper dient te worden beschermd tegen late, moeilijk te betwisten klachten. Door de hierna vermelde ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het zogenoemde nadeelvereiste wordt benadrukt, zal echter een beroep van een schuldenaar op het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht door de schuldeiser minder vaak worden gehonoreerd dan aanvankelijk het geval was.
Het artikel bevat in het tweede lid nog een ander gevaar voor de koper: aan het moment van een (tijdige) klacht wordt de aanvang van een verjaringstermijn van slechts twee jaar verbonden.
Uit bijvoorbeeld het arrest HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets en Geelen I) blijkt, dat de regeling van art. 7:23 niet alleen betrekking heeft op wanprestatie, maar geldt voor iedere vordering die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, zoals dwaling of onrechtmatige daad. De klachtplicht ziet niet alleen op de primaire prestatie, maar ook op herstelwerkzaamheden (HR 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605). Telkens na een klacht naar aanleiding daarvan gaat dan een nieuwe verjaringstermijn lopen (HR 15 april 2011, LJN BP0630, NJ 2013/139).
Wat betreft de lengte van de ‘bekwame tijd’ deed zich aanvankelijk een ontwikkeling voor waarin vaak een termijn van twee maanden als vanzelfsprekend werd aangenomen. Echter in onder meer het arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 (Pouw/Visser) heeft de Hoge Raad aangegeven dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereageerd niet in algemene zin kan worden beantwoord.
Voor de onderzoeksplicht zijn bepalend onder meer de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, ‘gerustellende verklaringen’ van de verkoper omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen en de deskundigheid van de koper. In beginsel mag de koper de uitslag van een noodzakelijk onderzoek afwachten alvorens de verkoper te berichten, maar wanneer het om een naar verwachting langdurig onderzoek gaat dient de verkoper hiervan onverwijld in kennis te worden gesteld. De termijn die de koper is gegund om zijn klacht bij de verkoper neer te leggen wordt bepaald door alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een belangrijke factor daarbij is het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen termijn. Zie hierover en over het belang van de ernst van de tekortkoming HR 25 maart 2011, LJN BP8991, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets en Geelen II) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497. In het eerstgenoemde arrest wordt ook uitgebreid ingegaan op het uitblijven van de noodzakelijke medewerking van derden.
Tot toepassing van deze bepalingen kan niet ambtshalve worden overgegaan. Pas wanneer de verkoper aanvoert, dat niet tijdig is geklaagd komen de stelplicht en bewijslast inzake art. 6:89 en 7:23 aan de orde. Het ligt dan op de weg van de koper om gemotiveerd te stellen en te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd (onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496 inzake Kramer/Van Lanschot). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 en 7:23 kunnen dragen rusten in beginsel op de verkoper, HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 (FAR Trading/Edco). In dit arrest wordt inzake het hierboven genoemde nadeelvereiste aangegeven dat de koper het feit dat nadeel ontbreekt naar voren dient te brengen in antwoord op het beroep van de verkoper op art. 7:23. Het bewijsrisico inzake feiten die nadeel aantonen ligt vervolgens op de verkoper.
Zie MODEL 2.7.6.6A.
2.7.6.7 Juridische gebreken
Art. 7:15 lid 1 bevat de verplichting van de koper de verkochte zaak in eigendom over te dragen, met als expliciete toevoeging dat de eigendom vrij dient te zijn van alle bijzondere lasten en beperkingen, behalve voor zover de koper die uitdrukkelijk heeft aanvaard.
Als privaatrechtelijk voorbeeld kan worden genoemd een erfdienstbaarheid, zie uitgebreid op dit punt Asser/Hijma 7-I* (2013) nr. 274. Uit HR 27 februari 2004, LJN AN9072, NJ 2004/635 (Bos/Smeenk en Loman) blijkt dat de bepaling niet alleen op privaatrechtelijke maar ook publiekrechtelijke lasten en beperkingen ziet. In het arrest HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76, RN 2015/30 (Portsight/De Vries Werkendam) is nader aangegeven dat slechts sprake is van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking, indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot een (rechtsvoorganger van) de rechthebbende gericht besluit. Hiervan is geen sprake bij onder meer beleidsregels en bestemmingsplannen. Zie ook HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, RvdW 2017/60.
Het is belangrijk te zien dat de bepaling van art. 7:15 lid 1 niet strijdig is met art. 3:23, waarin wordt bepaald dat het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Art. 3:23 beschermt slechts de belangen van degene ten behoeve van wie inschrijving in de openbare registers heeft plaatsgevonden, en niet (ook) die van de verkoper.
De wet gaat uit van een spreekplicht van de verkoper, maar hierop geldt een uitzondering voor de lasten en beperkingen welke de koper ‘uitdrukkelijk’ heeft aanvaard. Over het antwoord op de vraag wanneer hiervan sprake is bestaat geen duidelijkheid. Enerzijds wordt gesteld dat een ‘algemene lusten- en lastenclausule’ volstaat, anderzijds dat beperkingen en lasten aan de koper moeten worden meegedeeld. De verkoper die het zekere voor het onzekere wil nemen, moet hiermee rekening houden. Zie inzake uitdrukkelijk aanvaarden Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:8889, RN 2015/13.
Lid 2 van art. 7:15 bewerkstelligt dat de verplichting vrij van juridische gebreken te leveren op één punt van dwingend recht is, namelijk voor zover het gaat om lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers, doch daarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet waren ingeschreven. Dit betekent dat de aanvaarding van de koper slechts lasten en beperkingen kan betreffen die op het moment van de koop in de openbare registers zijn ingeschreven. De verkoper staat dus volgens deze bepaling ervoor in dat de koper niet te maken krijgt met na de koop ingeschreven lasten of beperkingen.
Met de invoering van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (per 1 juli 2007) is de situatie omtrent kenbaarheid van publiekrechtelijke lasten en lusten ingrijpend gewijzigd. Deze wet ziet op publicatie van publiekrechtelijke beperkingen in ofwel de (algemene) openbare registers ofwel een specifiek hierop toegesneden gemeentelijk openbaar register. Zie hierover onderdeel 7.8.1. Geldt het tweede lid van art. 7:15 inzake de garantie dat na de koop geen lasten of beperkingen in de openbare registers zullen worden ingeschreven ook wanneer deze voortvloeien uit publiekrechtelijk bron? De bepaling is oorspronkelijk geschreven met het oog op privaatrechtelijke beperkingen (waarbij de verkoper een en ander zelf in de hand heeft) en de vraag rijst of toepassing mogelijk is in gevallen waarin de last of beperking buiten toedoen van de verkoper (want door de overheid) wordt teweeg gebracht en ingeschreven. In het arrest Portsight/De Vries Werkendam (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159, NJ 2016/76, RN 2015/30) heeft de Hoge Raad aangegeven, dat de aansprakelijkheid van de verkoper op grond van het tweede lid van art. 7:15 slechts ziet op lasten en beperkingen zoals bedoeld in het eerste lid. Zie daarover hierboven. Vergelijk uitgebreid op dit punt Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken (2017) nr. 18 d.
2.7.7 De bank verlangt borgtocht
Wanneer in verband met eventueel te verwachten betalingsmoeilijkheden sprake is van de eis van borgtocht vragen met het oog op het op geldige en onaantastbare wijze aangaan hiervan met name de volgende punten aandacht: is de borg gehuwd dan wel een ‘geregistreerde partner’; is de borg een particulier; is de borg een rechtspersoon. Deze factoren worden in de hierna volgende nummers belicht.
2.7.7.1 Toestemming van echtgenoot of geregistreerde partner.
In art. 1:88 lid 1 sub c is neergelegd dat wie zich, anders dan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf als borg verbindt, daarvoor de toestemming nodig heeft van zijn echtgeno(o)t(e). Wanneer die toestemming ontbreekt kan de borgstelling vernietigd worden door de andere echtgeno(o)t(e) (art. 6:89 lid 1). Krachtens art. 1:80b heeft deze bepaling ook werking in geval het niet gaat om een huwelijk maar een geregistreerd partnerschap. Het arrest HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 geeft aan dat de zorgplicht van de bank zoals die ten opzichte van de borg geldt zich in beginsel niet ook uitstrekt tot de echtgeno(o)t(e) die toestemming moet geven. Tevens echter komen in dit arrest de mogelijkheid van een contractuele zorgplicht jegens de echtgeno(o)t(e) en de werking van de redelijkheid en billijkheid aan de orde.
Op de hoofdregel van toestemming zijn twee uitzonderingen. De eerste is vervat in de bepaling van art. 1:88 lid 1 sub c zelf: voor zover het gaat om een borgstelling in de normale uitoefening van beroep of bedrijf is de borg zelfstandig bevoegd. Deze uitzondering wordt echter beperkt uitgelegd in die zin dat een borgstelling ten behoeve van het eigen beroep of bedrijf niet volstaat voor de toepasselijkheid van de uitzondering.
Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om handelingen die voor het uitgeoefende beroep of bedrijf ‘kenmerkend zijn in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan plegen te worden verricht’, vergelijk HR 31 mei 1991, LJN ZC0260, NJ 1991/777 en HR 21 februari 1992, LJN ZC0519, NJ 1992/336.
De tweede uitzondering is neergelegd in het vijfde lid van art. 1:88. Volgens deze bepaling is toestemming niet nodig wanneer het gaat om een borgstelling door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die ofwel alleen ofwel met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.
Deze regeling ziet dus niet alleen op bestuurders die zelf een meerderheid van de aandelen houden, maar ook op degenen die dat (slechts) samen met de andere bestuurders doen. Beslissend is de situatie op het moment van de borgstelling, zodat door de bestuurder al wel gekochte maar nog niet geleverde aandelen geen rol spelen (HR 20 januari 2006, LJN AU5681, NJ 2006/79). Ook het middellijk houden van aandelen valt onder het bereik van de bepaling van art. 1:88 lid 5 (HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004/173). In geval van certificering van aandelen is doorslaggevend of de handelende echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap, HR 8 oktober 2010, LJN BN1402, NJ 2011/30.
Een tweede vereiste voor de toepassing van deze uitzondering op het toestemmingsvereiste is dat de borgstelling moet geschieden ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Nu hier wordt gesproken van ‘ten behoeve van’ de normale bedrijfsuitoefening in plaats van ‘in’ de normale uitoefening van bedrijf of beroep zoals in art. 1:88 lid 1 sub c, betreft het in vergelijking daarmee een iets ruimer criterium. Doorslaggevend is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht strekt behoort tot de ‘normale bedrijfsuitoefening’ (HR 14 april 2000, LJN AA5526, NJ 2000/689). Bij borgstelling voor bankkredieten zal hiervan vaak wel sprake zijn. Maar de omstandigheden kunnen meebrengen dat dit niet het geval is (vergelijk HR 8 juli 2005, LJN AT2632, NJ 2006/96 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29).
2.7.7.2 Particuliere borgtocht
De wet kent in de tweede afdeling van titel 7.14 inzake borgtocht een regeling waarin bescherming van de particuliere borg centraal staat. Art. 7:857 geeft aan wie daaronder is te verstaan: het gaat om een natuurlijke persoon die noch handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en ofwel alleen ofwel samen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Evenals art. 1:88 lid 5 ziet deze regeling dus niet alleen op bestuurders die zelf een meerderheid van de aandelen houden, maar ook op degenen die dat (slechts) samen met de andere bestuurders doen. En ook in dit verband is niet relevant of het gaat om onmiddellijk dan wel middellijk houden van de aandelen (HR 26 januari 2007, LJN AY9678, NJ 2007/74).
De afdeling kent meerdere beschermingsbepalingen van dwingendrechtelijke aard. Hiervan zij hier uitdrukkelijk vermeld dat ex art. 7:858 voor de particuliere borg het risico van de borgtocht begrensd moet zijn. Volgens HR 19 september 2008, LJN BD5520, NJ 2008/508 (Schuldeiser/Borg 1 en Borg 2) dient bij het aangaan van de borgtocht hetzij het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar voor de borg kenbaar vast te staan, hetzij in de borgtocht zelf een maximum bedrag te zijn opgenomen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal bij strijd met art. 7:858 sprake zijn van gehele of partiële nietigheid.
Bovendien wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad bij de toepassing van de algemene dwalingsregeling rekening gehouden met de kwetsbare positie van een particuliere borg tegenover een professionele wederpartij. Volgens het arrest HR 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759) inzake een verhouding bank-particulier rust op de bank een mededelingsplicht omtrent de risico’s van een borgtocht, echter dit geldt niet zonder meer ook wanneer het een kredietfaciliteit betreft om te kunnen deelnemen aan een onderneming (HR 19 mei 1995, LJN ZC1729, NJ 1997/648). Krachtens het arrest HR 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759 kan ook bij een verkeerde voorstelling van zaken omtrent de financiële positie van de hoofdschuldenaar die niet te wijten is aan de wederpartij, aan de particuliere borg een beroep op dwaling toekomen. In HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679, NJ 2014/266 gaat het om een borgtochtovereenkomst tussen een faillissementscurator en de echtgenote van de failliet. De Hoge Raad sluit hier niet aan bij het bovengenoemde arrest van 1 juni 1990, omdat de positie van de curator niet op één lijn kan worden gesteld met die van een bank of financiële dienstverlener. HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, NJ 2016/190 geeft aan, dat ook sprake van de hier bedoelde bijzondere zorgplicht ingeval de particuliere borg ‘een ervaren zakenman’ is.
2.7.7.3 Borgtocht door een rechtspersoon
Bij het aangaan van borgtocht door rechtspersonen staat centraal art. 2:7, krachtens welke bepaling borgtocht vernietigbaar is wanneer er sprake is van doeloverschrijding en de wederpartij dit wist of (zonder onderzoek) moest weten. Daarnaast zijn van belang art. 2:44 en art. 2:291. Deze twee bepalingen brengen mee dat het bestuur van verenigingen en stichtingen slechts bevoegd is tot borgstelling wanneer dit uit de statuten voortvloeit en bovendien de in die statuten opgenomen vereisten worden aangehouden. Art. 2:53a bewerkstelligt dat deze beperking niet geldt voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. De NV en BV kennen deze beperkingen evenmin.
Voor de mogelijkheid van borgtocht aangegaan door een rechtspersoon is vanzelfsprekend de statutaire doelomschrijving een belangrijk criterium, maar deze is niet altijd doorslaggevend omdat een rechtspersoon vaak rechtshandelingen moet verrichten die op zichzelf daarin niet zijn begrepen maar toch in het belang van die rechtspersoon zijn. In de volgende drie arresten van de Hoge Raad komt dit tot uitdrukking.
HR 7 februari 1992, LJN ZC0502, NJ 1992/438
Bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden, behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is.
HR 16 oktober 1992, LJN ZC0716, NJ 1993/98
Bij beantwoording van de vraag of door een bepaalde rechtshandeling het doel van de rechtspersoon is overschreden, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. De wijze waarop het doel in de statuten van de rechtspersoon is omschreven is daarvoor niet alleen beslissend. Het oordeel van het hof dat het lenen van geld onder hypothecair verband kan vallen binnen het statutaire doel van een rechtspersoon waarvan het doel de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
HR 20 september 1996, LJN ZC2144, NJ 1997/149
Bij de beantwoording van de vraag of het doel is overschreden, is niet alleen beslissend de wijze waarop het doel in de statuten is omschreven, doch moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen (vgl. HR 16 oktober 1992, LJN ZC0716, NJ 1993/98). Met name moet in aanmerking worden genomen of het belang van de vennootschap is gediend met de betrokken rechtshandeling.
2.7.8 Niet-nakoming leveringsverplichting
Niet-nakoming van de verkoper kan zich voordoen op drie manieren: hij levert te laat; helemaal niet, of hij levert een goed met gebreken. In alle gevallen zijn de voor de koper te overwegen mogelijkheden nakoming, ontbinding, schadevergoeding (ook in samenhang met nakoming of ontbinding) en opschorting. Dit onderdeel ziet op de daarvoor geldende vereisten. Het betreft regelend recht, met uitzondering van de mogelijkheid van matiging van een boetebeding (art. 6:94 lid 3). Zie voor de vraag of er sprake is van een gebrekkige prestatie onderdeel 2.7.6. In het navolgende staat centraal de situatie waarin de niet-nakoming wordt veroorzaakt door omstandigheden aan de kant van de debiteur. Volledigheidshalve zij hier vermeld dat ook omstandigheden aan de kant van de crediteur niet-nakoming teweeg kunnen brengen. Dan is sprake van schuldeisersverzuim. Zie hierover bijvoorbeeld Asser-Hijma 7-I* (2013), nr. 624 e.v. en tevens in het kader van een zogenoemde ABC-transactie over het einde van schuldeisersverzuim HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1643, NJ 2014/361.
2.7.8.1 Nakoming
Voor het kunnen vorderen van nakoming gelden geen bijzondere voorschriften of vereisten.
In het bijzonder zij vermeld dat een ingebrekestelling daarvoor niet is vereist.
Wanneer de verkoper weigert mee te werken aan de leveringsakte staan voor de koper meerdere wegen open om zijn recht te realiseren. Hij kan nakoming plus dwangsom vorderen (art. 3:296 en art. 611a Rv) maar ook de mogelijkheid van reële executie ex art. 3:300 proberen te benutten. Krachtens deze bepaling kan de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde werking heeft als een in wettige vorm opgemaakte leveringsakte dan wel in de plaats treedt van de verklaring van de tot overdracht verplichte eigenaar. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter die hij met voorzichtigheid moet hanteren. Art. 3:301 geeft nadere vereisten voor de inschrijving van een dergelijke uitspraak in de openbare registers. Bepaalt de rechter dat het vonnis slechts in de plaats treedt van een deel van de akte (bijvoorbeeld de verklaring en ondertekening door de verkoper) dan is bovendien nog een notariële akte nodig. Vonnis en notariële akte moeten dan samen in de openbare registers worden ingeschreven. Ook kan de rechter ex art. 3:300 een ‘dwangvertegenwoordiger’ aanwijzen. Dit is van belang in geval nog nadere verplichtingen moeten worden vastgesteld.
Voor situaties waarin de koper rekening moet houden met vervreemding aan anderen dan hemzelf is niet alleen de mogelijkheid van conservatoir beslag relevant, maar tevens de inschrijving van de koop in de openbare registers met ‘derdenwerking’ van zes maanden (art. 7:3). Zie hierover onderdeel 2.1.3.5.
Een bepaling die specifiek ziet op de juiste nakoming van de verkoper is het derde lid van art. 7:26. Hierin is neergelegd dat in geval voor eigendomsoverdracht een notariële akte is vereist, het verschuldigde ten tijde van het ondertekenen van de akte ten minste uit de macht van de koper dient te zijn maar pas na de inschrijving in de macht van de verkoper mag worden gebracht. Deze regeling beoogt problemen door bijvoorbeeld beslag of vestiging van hypotheek na het passeren van de notariële akte, maar voor inschrijving, te voorkomen. Vergelijk in dit verband onderdeel 2.7.4 en 2.7.5.
2.7.8.2 Schadevergoeding; algemeen
Voor schadevergoeding is in beginsel altijd toerekenbaarheid vereist (art. 6:74 lid 1). Hiervan zal in de regel sprake zijn wanneer de verkoper van een registergoed niet aan zijn verplichtingen voldoet, omdat de gevolgen hiervan zo niet wegens schuld dan toch wegens de verkeersopvattingen voor zijn rekening komen (art. 6:75). Overmacht is de uitzondering en moet door de verkoper worden aangetoond. Vergelijk Rb. Utrecht 20 mei 2009, LJN BI4710, NJF 2009/314 waarin inzake het ontbreken van een gemeentelijke vergunning tot splitsing in appartementen overmacht wordt aangenomen.
Daarnaast is vereist dat de verkoper in verzuim is geraakt, behalve in de gevallen wanneer nakoming onmogelijk is (zie over onmogelijkheid onderdeel 2.7.8.6). Het begrip verzuim ziet daarom op gevallen waarin – zoals vaak wordt gezegd – sprake is van ‘vertraging’. Volgens het wettelijk stelsel geraakt de debiteur niet bij enkele vertraging schadeplichtig maar pas wanneer aan de verzuimeis is voldaan; daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling vereist, maar hierop zijn uitzonderingen, waarover nader onderdeel 2.7.8.3.
Het verzuimvereiste is niet van dwingend recht. Een in het kader van de notariële praktijk belangrijke uitzondering op de eis van verzuim voor schadevergoeding kan worden gesignaleerd in het KNB-modelkoopcontract art. VI.1, nu daarin is neergelegd dat de verkoper bij enkele ‘niet of niet tijdige nakoming’ (anders dan door overmacht) schadeplichtig wordt, ongeacht of hij in verzuim is.
Uit art. 6:95 jo. art. 6:96 blijkt dat schadevergoeding niet alleen geleden nadeel maar tevens ‘gederfde’ winst omvat.
Dus bijvoorbeeld in geval van te late levering het voordeel dat de koper ontgaat omdat hij – wanneer hij op zijn beurt (voordelig) heeft verkocht – niet op tijd kan leveren, daardoor geconfronteerd wordt met een ontbinding en de door hem bedongen verkoopprijs niet kan innen.
Art. 6:78 geeft aan dat de verkoper in geval van overmacht toch schadeplichtig is indien hij een voordeel geniet in verband met de tekortkoming.
De regels van de ongerechtvaardigde verrijking vormen de begrenzing. Als voorbeelden van een voordeel worden wel genoemd een vordering op een derde wegens onrechtmatige daad of een vergoeding wegens onteigening.
2.7.8.3 Ingebrekestelling vereist?
Het verzuim van de verkoper treedt volgens art. 6:82 lid 1 in, wanneer hij van de koper een schriftelijke aanmaning met een redelijke termijn ontvangt maar daaraan geen gehoor geeft.
Volgens deze bepaling is de schriftelijkheidseis het enige vormvoorschrift, waarbij ook gedacht kan worden aan een e-mail wanneer dit strookt met de communicatieverhouding tussen partijen. Echter het KNB-modelkoopcontract eist in art. VI. 2 een deurwaardersexploot. Tevens wordt daarin een termijn van acht dagen gehanteerd.
Art. 6:83 formuleert drie uitzonderingen op het vereiste van de ingebrekestelling; de daarin als eerste mogelijkheid genoemde ‘fatale termijn’ vindt vaak toepassing in geval van koop van registergoederen nu in een dergelijk contract veelal een uiterste leveringsdatum wordt neergelegd. De bewijslast dat aan een overeengekomen termijn geen fatale werking toekomt, rust op de schuldenaar.
Het arrest HR 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert) ziet op de situatie waarin partijen waren overeengekomen dat gepresteerd zou worden ‘op uiterlijk 1 september 1992 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen’. Volgens de Hoge Raad ligt een andere dan een fatale strekking niet voor de hand.
Art. 6:83 heeft geen limitatieve werking, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen verzuim kan intreden zonder voorafgaande ingebrekestelling. De jurisprudentie biedt hiertoe de gelegenheid via de werking van de redelijkheid en billijkheid (HR 4 oktober 2002, LJN AE4358, NJ 2003/257). Men denke bijvoorbeeld aan opzettelijke niet-nakoming. Bijzondere aandacht verdient daarbij de situatie waarin het duidelijk is dat de verkoper ‘onwillig’ is om na te komen. Voor dit geval bevat de wet twee specifieke bepalingen. Gaat het om een uitdrukkelijke mededeling van de verkoper dat hij niet zal nakomen, dan geraakt hij volgens art. 6:83 sub c zonder meer in verzuim; is het echter zo dat slechts uit zijn houding blijkt dat hij niet van zins is na te komen, dan dient de koper toch een ingebrekestelling te sturen, al hoeft deze geen aanmaning te bevatten zodat in feite sprake is van een ‘aansprakelijkstelling’ (art. 6:82 lid 2). In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt echter via de weg van de redelijkheid en billijkheid in ruime mate aansluiting gezocht bij art. 6:83 sub c, zodat de gedifferentieerde aanpak van de wetgever op de achtergrond geraakt. Wanneer het gedrag van de verkoper kan worden gekwalificeerd als dat van een ‘onwillige debiteur’ betekent dit dat hij er niet al te zeer op moet rekenen uiteindelijk via een ingebrekestelling alsnog een kans te krijgen, omdat hij in aanzienlijke mate het risico loopt ook zonder ingebrekestelling in verzuim te geraken. Voor de koper is het verstandig – ook al zijn er van de zijde van de verkoper signalen die wijzen in de richting van ‘niet-nakomen’ – toch een ingebrekestelling te sturen en zo het zekere voor het onzekere te nemen.
Zie voor een voorbeeld waarin de Hoge Raad de mogelijkheid van verzuim zonder ingebrekestelling in een situatie zoals hier bedoeld benadrukt: HR 12 sepember 2003, LJN AI0827, NJ 2004/36 (Bolk/Schürgers). Het gaat daarbij om een geval waarin bij een wel verkocht maar nog niet geleverd huis gebreken worden geconstateerd, terwijl de kopers stellen dat voor verzuim geen ingebrekestelling is vereist omdat zij uit mededelingen van of namens de kopers alsook uit hun (verdere) houding hebben mogen begrijpen dat zij niet bereid waren alsnog deugdelijk na te komen.
2.7.8.4 Ingebrekestelling; enkele bijzonderheden
In verband met de neutrale positie van de notaris is het niet wenselijk dat de notaris de verkoper in gebreke stelt namens de koper. Het verdient daarom aanbeveling dit aan de koper zelf over te laten dan wel hem aan te raden daarin elders ondersteuning te zoeken.
Zie voor de tekst van een ingebrekestelling MODEL 2.7.8.4A. Omdat een ingebrekestelling een verklaring is van de koper aan de verkoper, is art. 3:37 van toepassing. Volgens lid 2 van deze bepaling komt, nu de schriftelijke vorm is voorgeschreven voor een ingebrekestelling, ook een exploot daarvoor in aanmerking.
Een ingebrekestelling kan worden gecombineerd met andere verklaringen, bijvoorbeeld een ontbindingsverklaring voor het geval verzuim intreedt omdat de verkoper niet aan de gestelde redelijke termijn voldoet, of een dagvaarding.
Het derde lid van art. 3:37 verwoordt dat een tot een bepaalde persoon – in casu de verkoper – gerichte verklaring hem moet hebben bereikt om haar werking te hebben. In geval van betwisting ligt de bewijslast bij de koper.
Het KNB-modelkoopcontract bevat in art. IX.1 een domiciliekeuze ten kantore van de notaris. Het belang dat partijen hebben bij de domiciliekeuze bepaalt of deze exclusief is. Veelal zal de koper de keuze hebben tussen de wettelijke woonplaats van de verkoper (in beginsel de ‘woonstede’ van art. 1:10) resp. de gekozen woonplaats als adres voor de ingebrekestelling; bij twijfel biedt de gekozen woonplaats de meeste zekerheid. Uiteraard is het ook mogelijk de ingebrekestelling te sturen naar degene die de verkoper vertegenwoordigt (bijvoorbeeld wegens volmacht, art. 3:60 lid 2).
2.7.8.5 Gevolgen van verzuim
Het verzuimbegrip ziet op gevallen van ‘vertraging’ en in het verlengde hiervan is de schuldenaar ex art. 6:85 tot vergoeding van ‘vertragingsschade’ verplicht. Hierbij zal met name gedacht worden aan te late levering. Maar ook in geval van verkeerd presteren is de verzuimregeling van toepassing voor zover (nakoming in de vorm van) herstel mogelijk is. Voor het vorderen van herstelkosten is dus verzuim vereist (zie over de ondeugdelijke prestatie ook onderdeel 2.7.8.9). Een belangrijk rechtsgevolg van verzuim is daarnaast, dat daardoor krachtens art. 6:84 het ‘risico verspringt’, hetgeen inhoudt dat aan de verkoper die in verzuim is geraakt niet meer een beroep op overmacht toekomt. Tevens biedt de wet in art. 6:87 de mogelijkheid van ‘vervangende schadevergoeding’ waarvoor behalve verzuim ook een omzettingsverklaring nodig is. Art. 6:86 geeft de schuldenaar de bevoegdheid zijn verzuim te zuiveren, mits hij ook betaling van de inmiddels verschuldigde schadevergoeding en de kosten aanbiedt. De hier vermelde gevolgen zijn allen vervat in de aan verzuim gewijde afdeling 6.1.9, paragraaf 2.
Krachtens art. 6:265 lid 2 is een ander belangrijk rechtsgevolg van verzuim dat de schuldeiser ontbindingsbevoegd wordt.
Eventuele ‘gevolgschade’ is van rechtswege verschuldigd wegens toepasselijkheid van het criterium ‘onmogelijkheid’ zodat de verzuimregeling hierop niet van toepassing is. Zie hierover onderdeel 2.7.8.6.
2.7.8.6 Onmogelijkheid en de gevolgen daarvan
Onmogelijkheid kan zich voordoen op twee manieren, de absolute/volstrekte en de relatieve vorm (waarbij nakoming in absolute zin wel mogelijk is, maar toch in redelijkheid niet van de verkoper gevergd kan worden omdat sprake is van praktische, juridische of morele bezwaren). Een voorbeeld van een situatie waarin het absoluut onmogelijk is een verkocht huis te leveren is wanneer het is afgebrand.
Inzake de praktische onmogelijkheid kan voor de notariële praktijk worden gedacht aan de situatie van dubbele verkoop gevolgd door levering aan één van de beide kopers; levering aan de andere koper zal dan onmogelijk zijn (vergelijk bijvoorbeeld HR 27 juni 1997, LJN ZC2401, NJ 1997/641). Zie voor de situatie van dubbele verkoop vóór levering art. 3:298, waarin is neergelegd dat in beginsel het oudste recht op levering in de onderlinge verhouding het zwaarst weegt.
Of de prestatie mogelijkerwijs verricht kan worden is uiteraard relevant voor de beantwoording van de vraag of nakoming kan worden gevorderd. Daarnaast is dit is ook van groot belang voor de vereisten voor een schadevergoedingsvordering of ontbinding (art. 6:74 lid 2 en 265 lid 2).
Want is nakoming mogelijk, dan is voor een schadevordering of ontbinding verzuim vereist, zodat in beginsel een ingebrekestelling moet worden verstuurd (al zijn op dit uitgangspunt veel uitzonderingen, zie onderdeel 2.7.8.3). In geval van blijvende onmogelijkheid echter heeft de koper beide opties meteen tot zijn beschikking. Bij de tijdelijke onmogelijkheid is het beeld minder eenduidig. Ontbinding is mogelijk zonder nadere vereisten, maar voor schadevergoeding stelt art. 6:82 lid 2 de eis van de ingebrekestelling zonder aanmaning; nu het daarbij in feite gaat om een aansprakelijkstelling betekent dit dat ook schadevergoeding meteen gevorderd kan worden, als daarover maar een bericht wordt gestuurd.
De situatie dat nakoming onmogelijk is zal bij levering van registergoederen uitzondering zijn, zodat in de meeste gevallen nakoming kan worden gevorderd en volgens de wettelijke bepalingen de verzuimeis geldt voor schadevergoeding en ontbinding. Art. II.3 van de algemene bepalingen van het KNBkoopcontrakt ziet op het geval waarin één der partijen door overmacht in het geheel niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. De koopovereenkomst is dan – overeenkomstig de wettelijke regeling – na een daartoe strekkende verklaring ontbonden.
Ook dient te worden vermeld dat ‘gevolgschade’ valt onder het begrip ‘onmogelijkheid’ zodat het vorderen hiervan zonder ingebrekestelling mogelijk is. Het gaat daarbij om schade ten gevolge van verkeerd presteren ‘die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen’ (HR 4 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000/258 (Kinheim/Pelders). Dergelijke schade zal in het kader van een gebrekkige levering van een registergoed bijvoorbeeld kunnen voorkomen wanneer een geleverd registergoed zodanig gebrekkig is dat lekkage optreedt waardoor goederen van de koper worden beschadigd.
Tevens wordt onder het begrip onmogelijkheid begrepen het niet-nakomen van een voortdurende verplichting. Met betrekking tot rechtsbetrekkingen inzake registergoederen denke men bijvoorbeeld aan de verplichting zich als een goed huurder te gedragen (HR 11 januari 2002, LJN AD4925, NJ 2003/255, Schwartz/Gnjatovic). Schending hiervan betekent onmogelijkheid met alle gevolgen van dien.
2.7.8.7 Ontbinding; op welke wijze en wanneer
Ontbinding kan volgens art. 6:267 plaats vinden door een schriftelijke verklaring, een rechterlijke uitspraak en wanneer de overeenkomst langs elektronische weg is tot stand gekomen, ook door een langs elektronische weg tot stand gekomen verklaring. Voor overige contracten wordt eveneens wel de ontbindingsmogelijkheid per e-mail aangenomen, waarbij de communicatieverhouding tussen partijen bepalend zal zijn. In zijn algemeenheid geldt niet dat de ontbindingsverklaring de gronden voor ontbinding dient te vermelden (HR 27 mei 2011, LJN BP6997, NJ 2011/257). Art. 6:265 lid 2 bepaalt dat slechts tot ontbinding kan worden overgegaan wanneer de debiteur in verzuim verkeert of de prestatie (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is. De vereisten voor ontbinding lopen daarmee (vrijwel) parallel met die voor schadevergoeding (zodat hier verwezen wordt naar onderdeel 2.7.8.3, 2.7.8.4 en 2.7.8.6).
Het KNB-modelkoopcontract bepaalt in art. VI.2 dat indien één van partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende 8 dagen tekortschiet in één van haar verplichtingen (daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie) deze partij in verzuim is zodat de wederpartij de overeenkomst door een schriftelijke verklaring kan ontbinden (en een boete van 10% van de koopsom kan vorderen).
In geval partijen gehouden zijn tot gelijk oversteken maar beiden niet kunnen presteren zijn zij krachtens HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342, (Hartendorp/Kooij) allebei bevoegd tot ontbinding. Zie over de vraag of sprake is van een dergelijke situatie A.G. Wissink, ECLI:NL:PHR:2014:443, sub 3.6.
Steeds dient er rekening mee te worden gehouden dat ontbinding gerechtvaardigd moet zijn (art. 6:265 lid 1).
In het kader van de notariële praktijk verdient in dit verband aandacht dat bij een kleine overschrijding van een vaak voorkomende fatale termijn ontbinding gemakkelijk als een te vergaand middel kan worden aangemerkt. Hiervoor kunnen meerdere redenen worden aangevoerd: de redelijkheid en billijkheid, de eis van het gerechtvaardigd zijn van de ontbinding of de strekking van de termijn. Een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring leidt wegens de werking van art. 6:83 sub c tot verzuim van de partij die haar aflegt, HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684.
2.7.8.8 Ontbinding; gevolgen
Volgens art. 6:271 bevrijdt een ontbinding partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. In aansluiting op de laatste drie woorden is van belang dat – ook al wordt de overeenkomst ontbonden – bedingen die juist betrekking hebben op dergelijke omstandigheden (zoals een boetebeding of een exoneratie) blijven bestaan.
Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht (art. 6:269) zodat de rechtsgrond voor reeds verrichte prestaties niet komt te vervallen.
Voor zover er reeds is nagekomen, ontstaat door de ontbinding voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking (art. 6:271). Dit impliceert de verplichting tot teruglevering resp. terugbetaling.
Deze verbintenissen ontstaan van rechtswege op het moment van ontbinding. Worden zij niet nagekomen dan geraakt de debiteur daarmee pas in verzuim, wanneer aan de vereisten daarvoor is voldaan, zodat in de regel een ingebrekestelling nodig is.
Nadrukkelijke vermelding verdient dat hoewel geen sprake is van terugwerkende kracht, toch een partij ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen kan worden bevrijd (HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307, NJ 2012/584 en HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2905, RvdW 2015/1051).
2.7.8.9 Ondeugdelijke prestatie of gedeeltelijke niet-nakoming
Ook wanneer sprake is van een ondeugdelijke prestatie of een gedeeltelijke niet-nakoming zullen de voorschriften inzake schadevergoeding en ontbinding toepassing vinden, zodat volgens het wettelijk stelsel bijvoorbeeld voor een schadevordering ter zake van herstelkosten verzuim vereist is. Vaak zal het bij de hier bedoelde gevallen gaan om een al dan niet betwist gebrek in het geleverde.
In gevallen waarin de koper stelt dat het verkochte, nog te leveren goed een gebrek heeft waarvoor de verkoper aansprakelijk is zal de verkoper meestal iedere aansprakelijkheid van de hand wijzen. Een oplossing kan dan liggen in een depot van een met de gestelde tekortkoming overeenkomend bedrag onder de notaris, zodat de overdracht doorgang kan vinden en vervolgens de situatie rond het gestelde gebrek kan worden vastgesteld.
Betreft het een door de verkoper niet betwiste tekortkoming, dan kan de koper niet alleen nakoming in de vorm van reparatie eisen, maar ook schadevergoeding (uitgaande van toerekenbaarheid) of ontbinding. Inzake de laatst genoemde optie zal bij een op een onderdeel ondeugdelijke prestatie een algehele ontbinding veelal niet gerechtvaardigd zijn, maar is een gedeeltelijke ontbinding (die leidt tot het verminderen van de koopprijs) wel mogelijk.
Art. II.4 van de KNB-modelkoopovereenkomst geeft een specifieke bepaling voor het geval de verkoper wegens andere dan geringe schade aan het gebouw zijn verplichtingen slechts gedeeltelijk kan nakomen.
2.7.8.10 Opschorting
Opschorting is mogelijk in antwoord op iedere niet-nakoming, zonder dat aan nadere vereisten (zoals bijvoorbeeld verzuim) is voldaan. Voor een geslaagd beroep op opschorting gelden geen specifieke vormeisen of andere voorschriften. Zo geldt in het algemeen niet het vereiste dat een opschortende partij de wederpartij kenbaar maakt dat zij opschort. Echter, uit de redelijkheid en billijkheid kan voorvloeien dat een schuldenaar pas mag opschorten wanneer hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en waarom hij opschort. Daarbij speelt in het bijzonder een rol hetgeen de wederpartij wist of had horen te begrijpen en bovendien wat de opschortende partij daaromtrent mocht aannemen (HR 17 september 2010, LJN BM6088, NJ 2012/43). Wanneer een verkoper niet aan zijn leveringsverplichting voldoet, zal de koper met een beroep op art. 6:262 (veelal aangeduid als de exceptio non adimpleti contractus) zijn betaling kunnen opschorten, nu aan het vereiste van voldoende ‘samenhang’ is voldaan omdat het tegenover elkaar staande verbintenissen betreft die voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst.
Het tweede lid van het artikel bepaalt dat in geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt – toepassing zal niet altijd eenduidig zijn. De vage norm van de redelijkheid en billijkheid geeft hier de doorslag inzake de proportionaliteit.
Tevens is van belang dat opschorting ook de functie van pressiemiddel heeft zodat de enkele proportionaliteitstoets niet steeds doorslaggevend is. Bij opschorting kan ook worden gedacht aan een voorgenomen verrekening van de eigen betalingsverplichting met een schadevergoedingsvordering op de tegenpartij, zie bijvoorbeeld HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/236 (Kenter-Cobelens/Slierings). Volgens HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072 staat een verrekeningsverbod niet aan opschorting in de weg.
Opschorting van een vordering die weliswaar opeisbaar maar niet liquide is omdat de omvang ervan niet vaststaat (bijvoorbeeld omdat nog niet duidelijk is hoe groot de kosten van herstel zijn) is mogelijk. Echter, de koper dient er rekening mee te houden dat hij door de werking van art. 6:83 sub c van rechtswege in verzuim kan geraken wanneer hij (een deel van zijn) betalingsverplichting opschort om redenen die achteraf onjuist blijken te zijn (zodat hij over dat gedeelte de wettelijke rente verschuldigd is). Zie bijvoorbeeld HR 21 september 2009, LJN BA9610, NJ 2009/50 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2014:BU4937, NJ 2012/91. Het is echter mogelijk dat de reden van de opschorting niet in de risicosfeer van de schuldenaar ligt, HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517, NJ 2017/384, RCR 2017/13, CIA/Heredium.
Art. 7:27 bepaalt expliciet dat wanneer de koper gestoord wordt of goede grond heeft te vrezen dat hij gestoord zal worden door een vordering tot uitwinning (of tot erkenning van een recht dat niet op de zaak had mogen rusten, bijvoorbeeld een niet meegedeelde erfdienstbaarheid) de koper betaling van de koopprijs kan opschorten tenzij de verkoper voldoende zekerheid stelt. Voor zover het gaat om een daadwerkelijk stoornis, betreft het een toepassing van de exceptio non adimpleti contractus; voor zover het gaat om een dreiging van een stoornis om de daaraan verbonden onzekerheidsexceptie van art. 6:263.
Ook wanneer bijvoorbeeld na ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst reeds verrichte prestaties ‘teruggedraaid’ moeten worden kan opschorting het antwoord zijn op niet nakoming door de wederpartij. In dergelijke gevallen vindt niet art. 6:262 toepassing (omdat deze bepaling ziet op tegenover elkaar staande verbintenissen uit een wederkerige overeenkomst) maar het algemene art. 6:52, dat in vergelijking met art. 6:262 een iets minder ruime werking heeft. Bepalend voor opschorting krachtens art. 6:52 is of tussen de betreffende verbintenissen voldoende samenhang bestaat. Die wordt onder meer aangenomen wanneer de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, en de hier bedoelde restitutieverplichtingen worden hieronder begrepen. Zie voor een geval waarin in het kader van aannemingswerkzaamheden niet voldoende samenhang werd aangenomen HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459, RvdW 2017/372, RCR 2017/53.
Zo bepaalt bijvoorbeeld art. 6:55 dat het opschortingsrecht van art. 6:52 vervalt wanneer voldoende zekerheid wordt gesteld, maar geldt deze bepaling wegens art. 6:264 niet voor opschorting krachtens art. 6:262. Zie voor een uitzondering het hierboven genoemde art. 7:27.
Belangrijk is dat hoewel in art. 6:52 de proportionaliteitseis niet expliciet is neergelegd, deze in dat kader ook als relevant wordt aangenomen.
2.7.8.11 Boete
Volgens art. 6:93 gelden voor het vorderen van een overeengekomen boete dezelfde vereisten als voor schadevergoeding. Dient aan een schadevordering een ingebrekestelling vooraf te gaan dan is dit dus ook voor de boete het geval.
Art. VI.2 van het KNB-modelkoopcontract kent na een ingebrekestelling bij deurwaardersexploot (met een termijn van 8 dagen) de dagboete van 0,3% en de ontbindingsboete van 10% van de koopprijs. Volgens lid 3 resp. lid 4 komt de boete in mindering op de schadevergoeding en is eventueel over de boete verschuldigde omzetbelasting daarin begrepen.
Over een verschuldigde boete dient pas wettelijke rente te worden betaald na een aanmaning op de voet van art. 6:82, HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272 (Van der Leest/gemeente Veghel).
In art. 6:94 lid 1 is de mogelijkheid van matiging van een overeengekomen boete neergelegd; lid 3 geeft aan dat het gaat om dwingend recht gaat zodat hiervan niet kan worden afgeweken. Alle omstandigheden van het geval zijn relevant. Matiging is uitzondering.
Volgens HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2013:BW4986, NJ 2012/459, RN 2013/1 is er geen reden een minder terughoudende maatstaf te hanteren bij koop en verkoop van een woning tussen particulieren. Zie mede naar aanleiding van dit arrest over de matigingsproblematiek Dammingh WPNR 6976 (2013). Aanvankelijk leek in de rechtspraak van de Hoge Raad een tendens te kunnen worden gesignaleerd waarin althans voor generieke boetebedingen – waarvan vaak sprake is – afgeweken werd van het terughoudende uitgangspunt voor matiging. Tevens leek het extreem uiteenlopen van schade en boete een voldoende factor te kunnen zijn voor matiging. In het arrest HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) echter geeft de Hoge Raad aan dat ‘de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken.’ Daarbij wordt aangegeven dat de enkele verhouding tussen schade en boete niet doorslaggevend is, maar dat ook moet worden gelet op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ondanks deze tot terughoudendheid nopende maatstaf blijkt uit in sommige nadien verschenen uitspraken ruimte voor matiging, zie bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 31 augustus 2010, NJF 2012/167.
Art. 6:92 lid 2 bepaalt dat hetgeen krachtens de boete verschuldigd is in de plaats komt van de schadevergoeding op grond van de wet. Partijen kunnen echter anders overeenkomen. Uit HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:259, RvdW 2014/291 blijkt dat afwijking van art. 6:92 lid 2 moet worden onderscheiden van de toepassing van art. 6:94 lid 2, dat eventuele aanvullende schadevergoeding betreft.
Op deze plaats dient gerefereerd te worden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad en het HVJ EU rond de vraag of een boete al dan niet een oneerlijk beding is in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG en de gevolgen daarvan. Zie in dit verband onder meer Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014/479 en 497 en De Jong, Mon. BW B33 2017, nr. 44.
2.7.9 Niet-nakoming door de koper
In dit onderdeel staat de in art. 7:26 neergelegde hoofdverplichting van de koper – het betalen van de koopprijs – centraal. Volgens art. 7:12 lid 2 komen (zoals ook vaak in het koopcontract zal zijn neergelegd) de kosten van de akte en de overdracht voor zijn rekening. Voor het vorderen van nakoming gelden geen specifieke vereisten of voorwaarden. Op grond van het contract kan sprake zijn van nevenverplichtingen, waarvan vaak zal voorkomen een verplichting tot het stellen van zekerheid bijvoorbeeld door middel van een waarborgsom of het doen stellen van een bankgarantie. Zie hierover onderdeel 2.7.2.
In de navolgende onderdelen komen het begrip verzuim, het vereiste van de ingebrekestelling, de werking van een afgesproken ‘fatale’ termijn en de ontbinding aan de orde. Om niet in herhaling te vallen zij voor de algemene aspecten daarvan verwezen naar de beschouwingen daarover in betreffende nummers in het voorgaande onderdeel 2.7.8 (met name voor verzuim: 2.7.8.2 en 2.7.8.5; voor ingebrekestelling en fatale termijn 2.7.8.3 en 2.7.8.4; voor ontbinding 2.7.8.7 en 2.7.8.8). Hieronder wordt in aansluiting hierop specifiek aandacht besteed aan het niet betalen van de koopsom. Zie voor een voorbeeld van een ingebrekestelling van de koper MODEL 2.7.9A.
2.7.9.1 Nakoming
Voor de nakomingsvordering gelden geen nadere voorwaarden of specifieke vormvoorschriften.
Volgens art. 7:26 lid 2 moet betaling ten tijde en ter plaatse van de aflevering geschieden. Lid 3 van dit artikel geeft echter een specifiek op de koop van onroerende zaken toegesneden regeling. Want is voor eigendomsoverdracht een notariële akte plus inschrijving in de openbare registers vereist, dan moet het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte ten minste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft dit pas na die inschrijving in de macht van de koper te komen. Zie nader onderdeel 2.7.5.
Een specifieke bepaling betreffende de betalingsverplichting van een ‘consumentenkoper’ van een tot bewoning bestemde onroerende zaak is vervat in het vierde lid van art. 7:26. Een verplichting tot vooruitbetaling van de koopsom is in beginsel niet mogelijk, behalve voor zover het gaat om storting van 10% van de koopprijs in depot bij de notaris (dan wel vervangende zekerheidstelling voor dit bedrag). Bedoeld is vooruitbetaling voor de ondertekening van de akte, niet voor de inschrijving. Deze bepaling is van dwingend recht in die zin, dat afwijking slechts mogelijk is bij wege van een standaardregeling als bedoeld in art. 6:214. Het eventueel meer betaalde geldt als onverschuldigd.
Volgens het vijfde lid geldt deze bepaling ook bij koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of een bestanddeel daarvan (bijvoorbeeld een appartementsrecht).
2.7.9.2 Schadevergoeding
Niet-nakoming van een verplichting tot het betalen van geld wordt nimmer onder het begrip onmogelijkheid gebracht, zodat voor schadevergoeding wegens te late of niet betaling altijd verzuim vereist is (art. 6:74 lid 2). Daarom rest slechts de vraag naar de ingebrekestelling, omdat de toerekenbaarheid in een dergelijk geval gegeven is. (Zie voor situaties inzake derdenbeslag HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2629, NJ 2012/445.) De ingebrekestelling is in beginsel voorwaarde voor het in verzuim geraken van de koper, maar waar in de sfeer van rechtshandelingen inzake registergoederen veelal een fatale termijn wordt afgesproken zal verzuim daarna van rechtswege intreden. De te vergoeden schadevergoeding bij niet betaling van de koopsom is, nu het een geldvordering betreft, de wettelijke rente (art. 6:119). Zie art. 6:119a e.v. voor specifieke regelingen inzake de zg. handelsrente en overheidsrente.
Wettelijke rente is een met het oog op de rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht gefixeerde schadevergoeding. Dit brengt mee dat voor matiging daarvan op grond van art. 6:109 ‘eens te meer geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid terughoudend gebruik dient te maken’, HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481 (Ahold/Staat). Bijvoorbeeld het enkele feit dat de schuldeiser geen schade heeft geleden betekent niet dat aan het fixum van de wettelijke rente kan worden voorbijgegaan. Voor voordeelstoerekening is bij wettelijke rente in het geheel geen plaats (vergelijk in dit verband onder meer HR 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert)).
2.7.9.3 Ontbinding
Evenals voor schadevergoeding is ook voor ontbinding verzuim vereist (art. 6:265 lid 2), en in dit verband geldt eveneens dat vaak geen ingebrekestelling behoeft te worden verstuurd omdat een fatale termijn is overeengekomen. Een bijzonder punt van aandacht is dat de tekortkoming de ontbinding moet rechtvaardigen (art. 6:265 lid 1). Bij een kleine tekortkoming in de betalingsverplichting zal dit niet het geval zijn.
Wanneer de verkoper niet zelf ontbindt middels een schriftelijke verklaring maar een procedure start om de rechter de ontbinding te horen uitspreken, kan de koper gedurende de daarmee gemoeide periode volgens art. 6:269 zijn verzuim niet meer zuiveren zodat hij de uitkomst van de procedure moet afwachten.
Echter, betalingen die gedurende die periode – dus op zichzelf te laat – gedaan worden kunnen wel meewegen bij het oordeel van de rechter over de vraag of de ontbinding al dan niet gerechtvaardigd is (vergelijk onder het oude recht HR 11 juni 1982, LJN AG4400, NJ 1983/695 (Gallas/Mozes en Oskam)). Wanneer de schuldeiser zelf een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht zullen de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden kunnen meebrengen dat een beroep daarop onaanvaardbaar is wegens een alsnog gedaan aanbod tot nakoming.
In art. 7:34 kent de wet een meer soepele norm voor de zogenaamde ‘anticipatory breach’ dan de algemene bepaling van art. 6:80 biedt. Want in art. 7:34 wordt aangegeven dat het ‘achterwege blijven van inontvangstneming’ reden kan zijn voor ontbinding wanneer die de schuldeiser goede grond geeft te vrezen dat de prijs niet zal worden betaald.
2.7.9.4 Financieringsvoorbehoud
In veel gevallen bedingt de koper een financieringsvoorbehoud. Vaak wordt gesteld dat de koper hierop een beroep kan doen wanneer hij ten minste twee schriftelijke afwijzingsverklaringen kan overleggen. Soms echter wordt hieraan voorbijgegaan.
Volgens Rb. Overijssel 1 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2015:2036, NJF 2015/272 is echter geen beroep mogelijk op een financieringsvoorbehoud in een geval waarin bij het sluiten van het koopcontract al duidelijk moest zijn dat financiering onmogelijk was. Een financieringsvoorbehoud brengt een inspanningsverbintenis met zich mee (vergelijk bijvoorbeeld Rb. Utrecht 8 mei 2009, LJN BI4716, NJF 2009/328 en Hof Arnhem 23 november 2010, LJN BO6958, RVR 2011/2b). Hof Amsterdam 31 mei 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1199, RVR 2015/60 betreft uitleg van een overeengekomen financieringsvoorbehoud met de verplichting financiering te verkrijgen onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen.
Zie voor situaties waarin één afwijzing volstaat voor een beroep op het financieringsvoorbehoud Rb. Den Bosch (vzr.) 22 november 2006, LJN AZ2919, NJF 2007/41 en Rb. Roermond 16 maart 2011, LJN BP8532, NJF 2011/265.
Een andere vraag is of – wanneer niet uitdrukkelijk een financieringsbeding deel uitmaakt van het contract – het toch wegens het vertrouwensbeginsel geacht moet worden daarvan deel uit te maken. De (lagere) jurisprudentie biedt hierover niet een eenduidig beeld. Asser/Hijma 7-I* (2013), nr. 145 wijst erop dat niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een dergelijke niet expliciet opgenomen voorwaarde toch deel uitmaakt van de overeenkomst. Echter Heyman en Bartels, Vastgoedtransacties (2012), nr. 603-605 bepleiten een financieringsvoorbehoud tenzij anders is overeengekomen.
In Rb. Almelo (vzr.) 26 november 2003, LJN AO8149, NJF 2004/202 inzake koop/verkoop van een horecaonderneming zonder financieringsvoorbehoud werd geoordeeld dat een financieringsvoorbehoud voortvloeit uit het feit van de gewoonte om een dergelijk voorbehoud in overeenkomsten van deze aard op te nemen. Echter anders: Hof Den Bosch 11 september 2007, LJN BB6848, Prg. 2008/53.
HR 17 april 2009, LJN BH2955, NJ 2009/196 benadrukt dat conform de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast inzake een financieringsvoorbehoud rust op degene die er een beroep op doet.
Tenslotte verdienen nog de twee volgende aspecten vermelding. Het vertrouwensbeginsel kan een rol spelen bij uitleg van een bericht van de kopers inzake de vraag of zij al dan niet een beroep hebben gedaan op een financieringsvoorbehoud, HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309, RCR 2017/39.
En vergelijk Hof Den Haag 31 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:93, NJF 2017/150 voor een geval waarin werd geoordeeld dat sprake was van een tekortkoming van een hypotheekadviseur voor het laten lopen van de termijn van een financieringsvoorbehoud.
2.7.9.5 Opschorting
In geval de koper niet of niet volledig betaalt, ligt een beroep van de verkoper op de exceptio non adimpleti contractus voor de hand (art. 6:262 e.v.). Zie voor opschorting nader onderdeel 2.7.8.10.
De koper dient er in een dergelijk geval rekening mee te houden dat hij krachtens art. 6:59 in schuldeisersverzuim geraakt voor wat betreft de leveringsverplichting. Een belangrijk rechtsgevolg hiervan is, dat de aansprakelijkheid van de verkoper wordt verlicht.
Volgens art. 6:64 is hij nog slechts aansprakelijk wanneer of hij door schuld van hem zelf of van een ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mag worden gevergd.
2.7.9.6 Boete
Voor dit onderwerp zij verwezen naar onderdeel 2.7.8.11. Het is niet gemakkelijk in het algemeen aan te geven wanneer wel en wanneer niet matiging zal kunnen plaatsvinden omdat alle omstandigheden dienen te worden meegewogen.
Enkele uitspraken ter illustratie. Rb. Breda, 22 november 2006, LJN AZ3502, NJF 2007/22: In de gebruikelijke koopovereenkomst betreffende een woning, staan standaardbepalingen opgenomen als storting van de waarborgsom (10% van de koopprijs) en het boetebeding. De koper krijgt de financiering niet rond en stort ook de waarborgsom niet; de koper heeft zich niet tijdig op het financieringsvoorbehoud beroepen. De verkoper zet vervolgens de woning opnieuw te koop en vordert – na acht maanden – de boete van € 17.750,– van de koper. De verkoper heeft in ieder geval al € 2500,– aan schade geleden door minderopbrengst van de (tweede) verkoop van de woning. Daarnaast heeft hij deze procedure moeten starten om de contractuele boete te verkrijgen. De koper heeft nooit enig bedrag aan boete aangeboden. Al deze (billijkheids)factoren en het gegeven dat een boetebeding in een koopovereenkomst tussen particulieren gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard is, leidt de rechtbank tot het oordeel dat de volledige boete verschuldigd is. Vergelijk voor afwijzing van matiging bijvoorbeeld eveneens Hof Amsterdam 5 juli 2011, LJN BT6504, NJF 2012/194.
Tevens blijkt echter ook na het arrest HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) het uiteenlopen van boete en schade in samenhang met de overige omstandigheden van het geval een belangrijke reden te kunnen zijn voor matiging, vergelijk bijvoorbeeld Rb. Zutphen 18 augustus 2010, LJN BN4197, NJF 2012/166. Zie op dit punt Wolters, AV&S 2016/20.
2.7.9.7 Afnameplicht
Gezien het belang dat een verkoper van onroerend goed kan hebben bij overdracht (denk aan bijvoorbeeld onroerendezaakbelasting, waterschapslasten) wordt een afnameplicht van de koper aangenomen, zie bijvoorbeeld Asser-Hijma 7-I* (2013), nr. 578/579 en Heyman en Bartels, Vastgoedtransacties (2012), nr. 12.8. (vergelijk MODEL 2.7.9.7A). De koper die niet afneemt geraakt dus niet alleen in schuldeisersverzuim maar tevens in schuldenaarsverzuim, ook dan wanneer hij (bijvoorbeeld wanneer aanvankelijk slechts sprake was van ‘economische eigendomsoverdracht’) wel betaald heeft. In geval van niet voldoen aan de afnameplicht heeft de verkoper het gewone instrumentarium inzake niet-nakoming tot zijn beschikking.
In HR 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000/275 (De Preter/Van Uitert) spreekt de Hoge Raad (r.o. 3.5) expliciet van de afnameverplichting van de koper van een appartementencomplex. Vergelijk ook Rb. Zutphen 9 mei 2007, LJN BB2714, NJF 2007/493.
2.7.10 Schenking registergoederen
Herhaalde malen komt de vraag op of een schenking van onroerende zaken nog steeds moet worden afgeraden: niet om redenen van inkorting wegens schending van de legitieme (inkorting heeft immers geen goederenrechtelijke werking meer), maar vanwege de vernietigbaarheid van een schenking krachtens art. 7:184/185.
Ook in het JBN-themanummer van juni 2003, 29 komt deze vraag aan de orde. Blokland adviseert de notaris zich terughoudend op te stellen en liever te kiezen voor een overdracht van de onroerende zaak gevolgd door kwijtschelding van de koopsom. Los van de vraag of deze constructie wel de door Blokland beoogde zekerheid geeft, is een dergelijke terughoudendheid niet nodig.
Tot 1992 kende de oude schenkingstitel een vijftal artikelen betreffende de vernietigbaarheid van schenkingen, te weten art. 1725 t/m 1729 oud BW. Een schenking was vernietigbaar uit hoofde van (1) de niet-vervulling van een voorwaarde, of (2) indien de begiftigde schuldig of medeplichtig was aan een misdrijf jegens de schenker dan wel (3) de begiftigde weigerde de schenker het nodige levensonderhoud te verschaffen (art. 1725 oud BW). Vernietiging vanwege niet-vervulling van een voorwaarde had zakelijke werking, met andere woorden de schenker kon de onroerende zaak terugvorderen vrij van hypotheken etc., ook van een derde (art. 1726 oud BW). De andere gevallen hadden geen zakelijke werking na vervreemding of bezwaring, tenzij deze tot stand kwam na inschrijving van de eis tot tenietdoening in de openbare registers (art. 1727 oud BW).
Met andere woorden: het plegen van een misdrijf door de begiftigde jegens de schenker hetzij voor de vervreemding/bezwaring hetzij na de vervreemding/bezwaring raakte niet de rechten van de derde, tenzij in het eerste geval een eis tot tenietdoening was ingeschreven in de openbare registers.
Bij de invoering van het huidige BW in 1992 zijn de art. 1725 tot en met 1729 in boek 7A oud BW aangepast. Dit leidde tot een aantal vereenvoudigingen, de strekking van de artikelen was echter dezelfde. Art. 7A:1725 oud BW werd tekstueel veranderd, maar bleef wat de drie redenen voor vernietiging betreft ongewijzigd (als bijzonderheid valt hierbij nog op te merken dat in 1992 werd toegevoegd de eis dat de begiftigde onherroepelijk moest zijn veroordeeld voor het misdrijf; in het nieuwe art. 7:184 wordt deze eis niet gesteld).
De art. 1726 tot en met 1728 oud BW konden vervallen, omdat de algemene regels van boek 3 en boek 6 voor invulling van deze problematiek zorgden: o.a. de regels van vernietiging (boek 3 titel 2) en van derdenbescherming (art. 3:86 en 88). Derden te goeder trouw die na de schenking een recht op een geschonken registergoed hebben verkregen, worden dan ook beschermd. Weliswaar leidt de vernietiging tot het wegvallen van de titel, maar art. 3:88 bepaalt dat ondanks de onbevoegdheid van de vervreemder een overdracht van een registergoed geldig is, indien de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit een titel- of leveringsgebrek. De inschrijving van de eis tot vernietiging van een schenking kan in de openbare registers worden ingeschreven en voorkomt dat een registergoed daarna alsnog door derden te goeder trouw kan worden verkregen.
Zie Parl. gesch., Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6) p. 428-430. De reden om deze artikelen te schrappen werd derhalve niet ingegeven door de wens een derde te goeder trouw minder te beschermen, maar om het geheel in te bedden in de systematiek van het Nieuw BW.
Voor het nieuwe schenkingsrecht geldt hetzelfde: de algemene beschermingsregel van art. 3:88 bepaalt of een derde bij de vervreemding/bezwaring van een geschonken onroerende zaak wordt beschermd. In geval van een schenking onder ontbindende voorwaarde zal deze voorwaarde uit de titel moeten blijken en kan dus worden gecontroleerd of aan de voorwaarde is voldaan. De andere twee vernietigingsgronden hebben geen goederenrechtelijk gevolg, tenzij de derde met dit feit bekend was.
Zie hierover ook de Nota naar aanleiding van het verslag (p. 10 en 11) van wetsvoorstel nr. 17 213, nr. 6 van 7 december 2000 (Vaststelling van titel 7.3), waarin naar aanleiding van parlementaire vragen (zie nr. 5, p. 6) uitgebreid op deze materie wordt ingegaan.
Uit het bovenstaande volgt dat noch onder het oude recht noch onder de interimperiode (1 januari 1992 – 1 januari 2003) noch onder het huidige recht de mogelijkheid tot vernietiging van een schenking in de weg hoeft te staan aan het schenken van een registergoed. De notariële praktijk hoeft niet méér bevreesd te zijn voor het eventueel achteraf wegvallen van de schenkingstitel dan bij andere onroerendgoedtransacties. Het normale kadastrale onderzoek blijft uiteraard noodzakelijk.
Bovenstaande bijdrage over schenking van registergoederen is vrijwel letterlijk ontleend aan een door mw. mr. R.L. Albers-Dingemans geschreven en ten behoeve van het handboek ter beschikking gesteld artikel, uiteraard met haar instemming.
2.7.11 ABC-levering
ABC-overeenkomsten zijn nergens in de wet geregeld. Men spreekt van een ABC-overeenkomst als een eigenaar A een registergoed verkoopt aan B die op zijn beurt dit registergoed weer (gedeeltelijk) doorverkoopt aan C. Ter uitvoering van beide koopovereenkomsten levert A het registergoed rechtstreeks aan C.
In bovenstaand geval is er sprake van twee gewone koopovereenkomsten en één levering. Met name in een bouwplan (zie ook onderdeel 2.4) komen ABC-akten vaak voor. Vaak zullen de gronden waarop de nieuwbouwwoningen worden gerealiseerd nog in eigendom toebehoren aan een gemeente. De gemeente heeft deze gronden obligatoir verkocht aan een ontwikkelaar. Deze laatste heeft de gronden verkaveld en heeft met betrekking tot de afzonderlijke kavels koop-/aannemingovereenkomsten met kopers gesloten. De levering van een kavel zal doorgaans door middel van een ABC-akte plaatsvinden, zodat de koper de grond rechtstreeks door de gemeente in eigendom geleverd krijgt.
De behandelaar dient zich ervan bewust te zijn dat, ondanks dat er maar sprake is van één levering er twee overeenkomsten met een geldelijk belang zijn. Derhalve moet hij art. 46 Wna in acht nemen en zowel de geldelijke tegenprestatie in de verhouding A-B als de geldelijke tegenprestatie in de verhouding B-C in zijn akte vermelden.
Een tweede variant van een ABC-overeenkomst is dat B zijn recht op levering, wat hij jegens A heeft, cedeert aan C of via contractsoverneming (art. 6:159) laat overnemen door C. Ook in deze variant vindt rechtstreekse levering door A aan C plaats.
Indien B zijn recht op levering, welk hij jegens A heeft cedeert aan C, bestaat er tussen B en C een koopovereenkomst met betrekking tot een vorderingsrecht. In dat geval is art. 7:47 van toepassing.
2.7.12 Levering onder ontbindende voorwaarde
Indien de aankoop van een registergoed wordt gefinancierd door de verkoper, dan ligt voor de hand dat de koper zekerheid verschaft in de vorm van hypotheek ten behoeve van de verkoper. Het is op diverse gronden in voorkomende gevallen praktischer zekerheid te verschaffen door een ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst op te nemen, inhoudende dat de koop ontbonden wordt wanneer de koper zich niet houdt aan de overeengekomen betalingsregeling. Deze vorm van zekerheid is ook wel bekend als de Groninger akte.
Zie J.C. van Straaten, Het nieuw BW in perspectief, p. 42 en 43, die schrijft dat de Groninger akte voornamelijk voorkomt bij fiscale noodsituaties waarin de termijn van art. 13 Wet op Belastingen van Rechtsverkeer dreigt te worden overschreden.
Indien geleverd wordt onder een ontbindende voorwaarde of de verbintenis op grond waarvan wordt geleverd is zelf onder ontbindende voorwaarde aangegaan, dan wordt slechts een recht verkregen dat aan diezelfde voorwaarde is onderworpen (art. 3:84 lid 4). Gaat de voorwaarde in vervulling, dan keert het recht van rechtswege op dat moment terug naar de vervreemder. Ook na de vervulling van de voorwaarde wordt de koper beschouwd als gerechtigde tot het goed voor de periode gelegen tussen de levering en de vervulling van de voorwaarde.
Men kan de ontbindende voorwaarde op twee verschillende manieren inbouwen. De ene manier is te leveren onder ontbindende voorwaarde en de andere is de koopovereenkomst onder de ontbindende voorwaarde aan te gaan. De laatste methode verdient de voorkeur. Geregeld zal moeten worden hoe bepaald wordt op welk moment de koper geacht moet worden niet aan zijn betalingsverplichtingen te hebben voldaan. Voor de bepaling van dit moment is het raadzaam een onafhankelijke derde, zoals de notaris, in te schakelen.
De voorwaarde dient uiteraard opgenomen te worden in de leveringsakte die ingeschreven wordt in de openbare registers. Daarmee wordt derdenwerking bewerkstelligd: de derde die een recht verkrijgt op het registergoed, zal niet meer dan een recht onder voorwaarde verkrijgen. Dit is noodzakelijk ter bescherming van de belangen van de verkoper/financier.
Op het moment van het in vervulling gaan van de voorwaarde keert het goed van rechtswege terug naar de verkoper/financier. Art. 3:84 lid 4 – een bepaling van regelend recht – geeft zulks immers aan. Het in vervulling gaan van de voorwaarde zal moeten worden ingeschreven in de openbare registers overeenkomstig art. 3:17 lid 1 aanhef en onder c. Voor de financier/verkoper bestaat dan de verplichting tot het ongedaanmaken van de reeds door hem ontvangen prestaties, art. 6:271. Is de betalingsregeling helemaal nagekomen, dan zal de voorwaarde niet meer in vervulling kunnen gaan. Daarmee is het registergoed voor de koper onvoorwaardelijk geworden. Dit is eveneens inschrijfbaar.
De voorwaardelijke levering als alternatief voor de hypotheek heeft belangrijke voordelen.
De belangrijkste voordelen van deze constructie ten opzichte van de hypotheek-variant zijn de volgende.
a. De verkoper/financier heeft een goederenrechtelijke zekerheid die in vele opzichten verder gaat dan hypotheek; door vervulling van de voorwaarde wordt hij immers van rechtswege weer gerechtigde tot het goed. De voorwaarde heeft derdenwerking, mits ingeschreven.
b. Bij zekerheidsverschaffing in de vorm van een ontbindende voorwaarde worden geen kosten gemaakt. Bij hypotheekverlening moet de notaris en het Kadaster betaald worden. Vooral wanneer het belang van de transactie hoog is, kan dit aanzienlijk oplopen.
c. Executie bij hypotheekverlening gaat gepaard met een ingewikkelde procedure en nogal wat kosten. De prijs die op een veiling gehaald wordt ligt doorgaans lager dan de prijs die bij onderhandse verkoop behaald zou kunnen worden. Bij levering onder voorwaarde behoudt de verkoper/financier de mogelijkheid om op een door hem gewenst moment tot verkoop aan een derde over te gaan.
d. Bij het in vervulling gaan van de voorwaarde zal aan de verkrijger teruggaaf van betaalde overdrachtsbelasting worden verleend op grond van art. 19 lid 1 aanhef en onder a Wet op belastingen van rechtsverkeer.
e. De risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen ex art. 6:174 zal voor wat betreft gebeurtenissen die plaatsvinden tussen de levering en het in vervulling gaan van de voorwaarde, voor rekening zijn van de koper. Hij wordt ook na het in vervulling gaan van de voorwaarde geacht in die periode rechthebbende te zijn geweest.
De voorwaardelijke levering heeft echter ook nadelen.
Deze grote voordelen spreken voor zich. Maar het zou een verkeerd beeld oproepen alleen maar de voordelen te noemen:
a. Verdere hypothecaire financiering op het aldus voorwaardelijk verkregen registergoed zal niet meer mogelijk zijn. Geen hypothecaire financier zal immers hypotheek op een recht waaraan een voorwaarde is verbonden accepteren. Wanneer een bank de financier is, dan zou via een A-B/B-C transactie deze constructie ook mogelijk kunnen zijn. De bank (B) laat eerst aan zichzelf leveren, waarna de bank onder de ontbindende voorwaarde doorlevert aan de uiteindelijke koper C.
b. Het niet meer in vervulling kunnen gaan van de voorwaarde, dient door middel van een verklaring te worden ingeschreven. Dit mag niet vergeten worden. Hiermee is overigens vergelijkbaar de doorhaling van waardeloze hypothecaire inschrijvingen.
c. Het kan in voorkomende gevallen weleens ongewenst zijn dat de verkoper/financier weer gerechtigde wordt tot het registergoed. Bijvoorbeeld bij bodemverontreiniging.
Het belangrijkste bezwaar bij de levering onder ontbindende voorwaarde schuilt erin, dat al hetgeen de ‘voorwaardelijk’ gerechtigde aan rechtshandelingen verricht met betrekking tot het goed, inherent een voorwaardelijk karakter draagt. Degene die van de ‘voorwaardelijk’ gerechtigde een persoonlijk gebruiksrecht bedingt, zal bij het in vervulling gaan van de voorwaarde zijn gebruiksrecht in het algemeen niet kunnen tegenwerpen aan de financier/verkoper.
Bovendien is de relatie tussen hypotheekhouder/financier, de hypotheekgever/gerechtigde én eventuele derden (bijvoorbeeld huurders) uitgebreider en beter geregeld in titel 9 van boek 3. Gewezen zij op het huurbeding, op het pandrecht op roerende ‘hulpzaken’ en op de verschillende hypotheekbedingen. De wet bevat bij levering onder ontbindende voorwaarde in het geheel geen regeling. Dit is eveneens een belangrijk bezwaar tegen de voorwaardelijke levering als vorm van goederenrechtelijke zekerheid.
De vraag komt op of men de specifieke regels bij hypotheek, met name geschreven in het belang van de hypotheekgever/schuldenaar en derdengebruikers, door middel van dergelijke constructie zou kunnen ontgaan. Bij mijn weten is er geen wettelijke bepaling die zich daar expliciet tegen verzet. Dat neemt echter niet weg dat er zeker wel vraagtekens kunnen worden geplaatst indien na het in vervulling gaan van de voorwaarde de verkoper/gerechtigde op een veel makkelijkere wijze zijn rechten tegen derden met een persoonlijk gebruiksrecht – bijvoorbeeld de huurder – kan uitoefenen als bij hypotheek.
Levering onder ontbindende voorwaarde is geen verboden fiducia.
Tegengeworpen zou kunnen dat een dergelijke levering onder ontbindende voorwaarde getroffen wordt door het verbod van overdracht tot zekerheid, art. 3:84 lid 3. De constructie vertoont verwantschap daarmee, maar is daarmee niet gelijk te stellen.
De wetgever heeft in art. 3:84 lid 3 een regel neergelegd die nogal gevoelig is voor interpretatie. De wetgever stond in ieder geval voor ogen dat overdracht tot zekerheid moest worden verbannen uit ons recht omdat aldus een voor derden niet kenbare vorm van goederenrechtelijke voorrang verschaft werd. De publiciteitsgedachte wordt daarmee onvoldoende recht gedaan. Dat schaadt de rechtszekerheid.
In de eerste plaats is het bij een dergelijke overdracht wel degelijk de bedoeling om het goed in het vermogen van de verkrijger te doen belanden. Er gebeurt precies het omgekeerde als bij zekerheidsoverdracht. Het goed bevindt zich niet goederenrechtelijk bij de financier, maar bij de koper, zij het onder een voorwaarde. In de tweede plaats laat art. 3:84 lid 4 levering onder voorwaarde uitdrukkelijk toe en regelt zelfs de gevolgen daarvan. Voorts heeft de wetgever niet bedoeld iedere vorm van zekerheidseigendom uit te bannen. Zie de figuur van het beperkte verlengde eigendomsvoorbehoud ex art. 3:92. Ten slotte wordt volledig recht gedaan aan de publiciteitsgedachte: de voorwaarde zal immers ingeschreven zijn in de openbare registers. Indien niet, dan biedt derdenbescherming voldoende soelaas.
Aangenomen mag worden dat de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken niet van toepassing is.
Art. 1 lid 1 van deze wet bepaalt dat onder huurkoop moet worden verstaan de koop en verkoop van een onroerend goed, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, en dat de eigendomsovergang eerst zal plaatsvinden na voldoening van twee of meer termijnen die verschijnen nadat de koper in het genot van het onroerend goed is gesteld. Dit is een strekkingsbepaling; lid 2 bepaalt dat alle overeenkomsten die gelijke strekking hebben ook aan de voorschriften van de wet zijn onderworpen, onder welke benaming zij ook zijn aangegaan.
Aangezien de koper gelijk eigenaar wordt en niet hoeft te wachten totdat hij twee of meer termijnen heeft betaald, zal deze wet niet van toepassing zijn op de besproken constructie. Hieraan doet niet af dat de koper de eigendom slechts onder voorwaarde heeft.
2.7.13 Anti-speculatiebedingen
2.7.13.1 Algemeen
Een anti-speculatiebeding legt de toekomstige eigenaar of erfpachter van het (te bouwen) woonhuis of bedrijfspand een verplichting op tot een winstafdracht, indien deze zijn eigendom of erfpachtsrecht binnen een bepaalde tijd voor een hogere prijs doorverkoopt. Vooral gemeenten maken vaak van dit beding gebruik wanneer zij overgaan tot het uitgeven van bouwkavels. Gemeenten hebben in het verleden veel bouwgrond in eigendom of erfpacht uitgegeven en doen dat nog. De gebruiker heeft de grond voor een lage prijs (al dan niet gesubsidieerd) kunnen verkrijgen en men vindt snelle winsten hier maatschappelijk onwenselijk. Maar ook elders wordt de regeling aangetroffen, bijvoorbeeld in de vorm van een ‘meerwaardeclausule’ bij de overdracht van agrarische bedrijven. De volgende onderdelen zien specifiek op het gebruik van het anti-speculatiebeding als instrument voor het gemeentelijke gronduitgiftebeleid.
Aan het begrip ‘anti-speculatiebeding’ wordt hierna een wat ruimere betekenis gegeven, dan alleen betrekking hebbend op het reguleren van overwinsten. Ook de verplichtingen waarmee de gemeente via de gronduitgifte anderszins sturend wil optreden op de woonruimte markt, worden bij de bespreking meegenomen. Het gaat dan om bedingen als waarbij de toekomstige gebruiker krijgt opgelegd, dat hij de woning die hij achterlaat alleen mag verkopen binnen een door de gemeente bepaalde kring van personen, in de regel de ingezetenen van de gemeente, en/of waarbij de toekomstige gebruiker wordt verplicht de woning die hij op de kavel gaat bouwen in de toekomst uitsluitend te verkopen binnen een bepaalde kring.
Wanneer sprake is van gronduitgifte in eigendom kan zo’n gemeentelijk anti-speculatiebeding slechts obligatoire werking hebben. Kwalitatieve verplichtingen in de zin van art. 6:252 mogen zich immers niet verder uitstrekken dan tot een dulden of niet doen en kunnen de rechthebbende niet beperken in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Ook blijkens art. 3:83 kunnen goederen niet onoverdraagbaar worden gemaakt, tenzij de wet dit met zoveel woorden aangeeft. Een anti-speculatiebeding heeft geen goederenrechtelijk effect, maar aan het beding wordt vaak een boetebepaling gekoppeld voor zowel niet nakoming als voor het niet opleggen van het beding aan een rechtsopvolger. Dergelijke regelingen worden ‘boete kettingbedingen’ genoemd, of kortweg ‘kettingbedingen’.
Zo’n kettingbeding kan als volgt zijn geformuleerd:
De koper verbindt zich jegens de gemeente die dit voor zich aanvaardt, die hiervoor onder … vermelde verplichtingen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de hiervoor onder … vermelde onroerende zaak, alsmede bij de verlening van enig goederenrechtelijk gebruiks- of genotsrecht op die onroerende zaak, aan de nieuwe eigenaar of beperkt gerechtigde ten behoeve van de gemeente op te leggen, alsmede die verplichtingen ten behoeve van de gemeente aan te nemen. Koper zal er voor zorg dragen, dat de onder … vermelde verplichtingen woordelijk in de betreffende akte tot levering of van vestiging van een beperkt gebruiks- of genotsrecht zullen worden opgenomen, behoudens de vervanging van de naam van de koper.
Bij niet of niet tijdige nakoming van de hiervoor met de koper of diens verkrijger zoals hiervoor bedoeld overeengekomen verplichtingen, is de koper of diens verkrijger een direct opeisbare boete verschuldigd van € … ten behoeve van de gemeente of diens rechtsopvolger, met bevoegdheid voor deze daarnaast nakoming en/of de eventueel meer geleden schade van de koper of diens verkrijger te vorderen.
De koper of diens verkrijger zal in verzuim zijn door het enkele feit van de overtreding of niet nakoming van deze bepaling, zonder dat enige ingebrekestelling daartoe zal zijn vereist.
In geval van uitgifte in erfpacht kunnen anti-speculatiebedingen in de erfpachtsvoorwaarden worden opgenomen en daardoor goederenrechtelijk effect verkrijgen. Zie art. 5:91 lid 1 eerste volzin. Zie ook de tweede volzin van dit artikellid, waaruit blijkt dat verkoopregulerende bedingen niet kunnen worden ingeroepen tegen de executerende hypotheekhouder.
Het erfpachtrecht is een beperkt zakelijk recht, dat door de erfpachtsvoorwaarden zijn vorm krijgt. Het recht kent hiermee een vrij grote mate van elasticiteit, maar deze is niet oneindig. Er kan sprake zijn van bedingen die weliswaar zijn opgenomen in erfpachtsvoorwaarden, maar waarvan niet langer gezegd kan worden dat zij de inhoud van dit zakelijk recht nog bepalen. Deze bedingen delen niet mee in de het goederenrechtelijk effect. Men denke aan verplichtingen om te doen, bijvoorbeeld om een parkeergarage in stand te houden, en aan de eis bepaalde bouwmaterialen te gebruiken, bijvoorbeeld tropisch hardhout. De hierna te behandelen doorkruisingsproblematiek speelt hier evenzeer. Zie hierover W.G. Huijgen in Preadvies KNB 1995.
2.7.13.2 De tweewegenleer, doorkruising
Gemeenten en andere overheidslichamen hebben om hun doelen te bereiken zowel privaatrechtelijke bevoegdheden en mogelijkheden tot hun beschikking, als ook de bevoegdheden en mogelijkheden uit het publiekrecht. De overheid kan in beginsel twee wegen bewandelen, men spreekt wel van de ‘tweewegenleer’. Lange tijd was de heersende opvatting dat de overheid steeds de weg kan kiezen die haar goeddunkt: privaatrecht dan wel publiekrecht. De grens werd getrokken waar een publiekrechtelijke regeling de privaatrechtelijke weg expliciet verbood.
Een bekend voorbeeld van deze opvatting is het arrest van de Eindhovense benzinepomp (HR 19 januari 1968, NJ 1968/166). De gemeente Eindhoven bedong van een benzinepomphouder een percentage van diens omzet. De titel was de huurovereenkomst betreffende het stuk grond dat de pomphouder voor zijn pompinstallatie van de gemeente had gehuurd. De opbrengst die de gemeente Eindhoven langs deze privaatrechtelijke weg verkreeg, lag veel hoger dan wanneer de gemeente de publiekrechtelijke weg van belastingheffing had gekozen. Op basis van de Gemeentewet (thans art. 228) kan de gemeente precariobelasting heffen terzake het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Deze publiekrechtelijke heffingsmogelijkheid stond volgens de Hoge Raad aan het gebruik van het privaatrecht niet in de weg.
In januari 1990 wees de Hoge Raad het bekende arrest Staat/Windmill (HR 26 januari 1990, NJ 1991/393). De tweewegenleer werd teruggedrongen. De keuze van de overheid voor het privaatrecht kan onder omstandigheden ook onaanvaardbaar zijn, wanneer een publiekrechtelijke regeling daartoe géén expliciet verbod bevat, aldus de Hoge Raad. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van een regeling van publiekrecht moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling en op de wijze waarop en de mate waarin in die publiekrechtelijke regeling de belangen van burgers worden beschermd. Van belang is voorts of het gebruik van de publiekrechtelijke weg voor de overheid een vergelijkbaar resultaat oplevert als dat zij met het privaatrecht kan bereiken. Is dat laatste het geval, dan is dit een belangrijke aanwijzing dat voor de privaatrechtelijke weg geen plaats is.
In Staat/Windmill ging het om de vraag of de Staat der Nederlanden in zijn hoedanigheid van eigenaar van de Nieuwe Waterweg van het bedrijf Windmill een geldbedrag kon vragen voor het verlenen van toestemming om op dat water te lozen. Windmill was in het bezit van alle vereiste publiekrechtelijke lozingsvergunningen, zoals die op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren. De Hoge Raad besliste dat deze wet een uitputtende regeling geeft en dat er dus daarnaast voor het privaatrecht geen plaats is.
Sinds Staat/Windmill moet dus steeds worden bezien of het gebruik van het privaatrecht door bijvoorbeeld een gemeente niet impliciet een publiekrechtelijke regeling doorkruist. Is dat wel het geval, dan is de privaatrechtelijke regeling nietig; zie art. 3:40 lid 1.
Maar belangrijk gegeven is, dat de Hoge Raad geen onaanvaardbare doorkruising aanneemt, voor zover er bepalingen in het geding zijn, die de gemeente oplegt bij de uitgifte van (bouw)grond, ervan uitgaande dat die bepalingen zich tot het gebruik van die grond beperken. Dit is uitgemaakt in het bekende arrest HR 8 juli 1991, 691 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad; m.nt. MS). De Hoge Raad motiveerde zijn beslissing door er op te wijzen, dat de Wet op de Ruimtelijke Ordening geen beletsel kent voor het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als deze voorwaarden het gebruik van de grond verder beperken dan volgens het vigerende bestemmingsplan zou zijn toegestaan. Daarnaast wordt in het arrest gewezen op de reeds tientallen jaren bestaande gemeentelijke praktijk inzake gronduitgifte. Het verdraagt zich niet met de voor de rechtstoestand van onroerend goed zo belangrijke rechtszekerheid, indien deze gemeentelijke gronduitgifte praktijk ineens door de rechter als ontoelaatbaar zou worden bestempeld.
2.7.13.3 Anti-speculatiebedingen en doorkruising
Bij gronduitgifte door gemeenten kunnen vier soorten anti-speculatiebedingen worden onderscheiden:
1. Bij de uitgifte van de bouwkavel wordt voor de koper een verplichting tot winstafdracht opgenomen wanneer hij zijn eigendom of erfpachtsrecht binnen een bepaalde tijd doorverkoopt.
2. Bij de uitgifte van de bouwkavel wordt de koper de verplichting opgelegd de te bouwen woning voor een bepaalde periode zelf te bewonen.
3. Bij de uitgifte van de bouwkavel worden aan de koper verplichtingen opgelegd die eisen impliceren ter zake de aspirant-koper van de woning die de koper van de bouwkavel achterlaat.
4. Bij de uitgifte van de bouwkavel worden aan de koper verplichtingen opgelegd die eisen impliceren ter zake de toekomstige aspirant-koper van de op de bouwkavel te bouwen woning.
Voor zover een privaatrechtelijke bepaling ziet op de gronduitgifte zelf, is er blijkens het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad geen sprake van ongeoorloofde doorkruising. Dit kan anders worden, wanneer van een bepaling sprake is, ingrijpt in de verdeling van woonruimte. Dan wordt het terrein betreden van de Huisvestingswet. De Huisvestingswet verstaat onder ‘woonruimte’ een besloten ruimte die geschikt is voor de bewoning door een huishouden; zie art. 1 lid 1 sub b van de Huisvestingswet.
Doel en strekking van de Huisvestingswet is ondermeer om tegen te gaan dat het recht op vrije vestiging op ongerechtvaardigde wijze wordt belemmerd. Wanneer gemeenten aan burgers bindingseisen stellen om voor woonruimte in aanmerking te kunnen komen, werpen zij een belemmering op. Dergelijke bindingseisen staat de Huisvestingswet in beginsel alleen toe ten aanzien van woonruimte met een gemaximeerde koopprijs. Voor de bepaling van deze koopprijsgrens is aansluiting gezocht bij de regelgeving inzake het verlenen van geldelijke steun van overheidswege. Voor woonruimte beneden de koopprijsgrens kan de gemeenteraad in een huisvestingsverordening woonruimte aanwijzen, die alleen voor bewoning in gebruik mag worden genomen of gegeven indien daarvoor een huisvestingsvergunning is verleend; zie art. 5 jo. 6 lid 2 en 3 van de Huisvestingswet.
Met betrekking tot de verdeling van woonruimte boven de in de Huisvestingswet gegeven koopprijsgrens hebben gemeenten niet een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid. Aangenomen mag worden, dat de Huisvestingswet heeft te gelden als een exclusieve regeling die geen ruimte laat voor een alternatief privaatrechtelijk handelen.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de Huisvestingswet (Kamerstukken II 1987/88, 20520, 3, p. 17) ziet de wet met name op de bescherming van bepaalde groepen woningzoekenden met een zwakke positie op de woningmarkt:
‘Voor wat betreft woonruimteverdeling veronderstelt overheidsbemoeienis in elk geval het ontstaan of bestaan van een woningtekort in die zin dat bepaalde groepen van woningzoekenden in verband met de financiële en/of maatschappelijke omstandigheden waarin zij verkeren of door bepaalde negatieve maatschappelijke ontwikkelingen op het punt van de voorziening in hun huisvesting zonder overheidsingrijpen tussen wal en schip dreigen te geraken. Alleen de schaarste of een dreigende schaarste aan woonruimte in vorengenoemde zin, ongeacht de oorzaak daarvan […], kan derhalve een rechtvaardiging vormen voor de door de overheid te nemen maatregelen die een beperking opleggen aan het marktmechanisme en aan de rechten van burgers zoals deze in diverse internationale verdragen hun erkenning hebben gevonden.’
Bezien we de hiervoor gegeven vier soorten anti-speculatiebedingen, dan blijkt het eerste beding niet door de Huisvestingswet te worden geraakt. Het beding heeft een zuiver financieel oogmerk, het ziet niet op ‘woonruimte’. De regeling zal door de rechter in de regel worden gesauveerd.
Het voorstel van wet tot wijziging van de Huisvestingswet (doorwerking ruimtelijk beleid), w.o. 25334, voorzag in een expliciet verbod op het stellen van bindingseisen bij de verkoop van bouwkavels. Dit voorstel van wet is echter door de minister ingetrokken; zie Kamerstukken II 2004/05, 25334/26471, 38.
Over de vraag of het tweede beding geoorloofd is waren rechtspraak en literatuur lange tijd verdeeld. Hier bracht het arrest HR 14 april 2006, NJ 2006/445 (Gemeente Doetinchem; m.nt. MRM) duidelijkheid. Een anti-speculatiebeding dat de koper van de bouwkavel de verplichting oplegt de te bouwen woning voor een bepaalde periode zelf te bewonen geeft geen ongeoorloofde doorkruising, aldus de Hoge Raad. De verdeling van woonruimte is hier niet in het geding. Wanneer de gemeente ter bevordering van het woonklimaat en de woonmogelijkheden binnen haar gebied bouwgrond voor een matige prijs heeft verkocht, wordt met een beding van deze strekking belemmerd dat de bouwgrond met de daarop gebouwde woning korte tijd later voor een veel hogere prijs wordt doorverkocht. Dit is evenzeer legitiem als dat de gemeente bedingt dat in geval van een spoedige verkoop een deel van de winst haar ten goede komt.
Dit alles laat onverlet dat gemeenten niet met privaatrechtelijke middelen mogen ingrijpen in de verdeling van woonruimte boven de huurprijsgrenzen. Dit maakt dat de bedingen onder 3. en 4. ongeoorloofd zullen zijn. Daar gaat het immers om eisen te stellen aan kopers van bestaande woonruimte (beding 3) dan wel om eisen aan kopers van alsdan bestaande woonruimte (beding 4).
2.7.13.4 De positie van de notaris
Wanneer niet sprake is van uitgifte in erfpacht zullen anti-speculatiebedingen bij gronduitgifte in de regel als kettingbeding worden geredigeerd. Kenmerkend voor een kettingbeding is dat de ketting verbroken wordt wanneer het beding niet wordt opgelegd aan de rechtsopvolger onder bijzondere titel in de eigendom van het ‘dienende erf’. Anders dan een erfdienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting mist een kettingbeding immers goederenrechtelijk effect. De verkoper die nalaat om het beding op te leggen aan de koper, zijn rechtsopvolger, pleegt hiermee wanprestatie jegens zijn wederpartij bij het anti-speculatiebeding, in ons geval de gemeente.
Een gemeentelijke anti-speculatiebeding met boete-kettingclausule bij gronduitgifte maakt in de regel onderdeel uit van de leveringsakte en komt zo terecht in de openbare registers. Maar het feit dat het beding langs deze weg kenbaar is, maakt een opvolgend koper in beginsel nog niet te kwader trouw. Ons recht eist niet van de koper dat hij reeds in een pre-contractueel stadium van de openbare registers kennis neemt. Heeft de koper te goeder trouw gekocht zonder dat hem het kettingbeding is meegedeeld, dan kan hij vorderen, naast ontbinding van de overeenkomst of eventueel een verlaging van de koopsom, dat aan hem geleverd wordt zonder het beding.
Maar dan de positie van de notaris; zijn zorgplicht kan zich onder omstandigheden ook uitstrekken tot belangen van derden die niet bij de akte partij zijn. Onder welke omstandigheden zal de notaris zijn dienst moeten weigeren, om zo de derde te beschermen?
De Hoge Raad heeft hierover opnieuw een oordeel gegeven in zijn arrest van 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, De Novitaris. De uitspraak ligt in de lijn van reeds lang bestaande civielrechtelijke jurisprudentie – zie HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 m.nt. CJHB, WMK (Curaçao/erven Boyé) – en brengt hierin een verfijning aan.
Uitgangspunt is dat de enkele wanprestatie van een partij bij de akte jegens een derde geen reden is voor dienstweigering. Wel dient een notaris zich terughoudend op te stellen, wanneer hij op de hoogte is van het feit, dat sprake is van een recht van een derde dat door de beoogde rechtshandeling wordt aangetast. Is dat het geval, dan moet hij met partijen overleggen en zo nodig onderzoek doen om te kunnen beoordelen of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de met de akte beoogde rechtshandeling.
Twee situaties zullen de notaris tot dienstweigering noodzaken:
i. Door de effectuering van de beoogde rechtshandeling zal tevens sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens de derde. Door hieraan zijn medewerking te verlenen handelt de notaris zelf ook onrechtmatig. Dit is het geval wanneer het registergoed is verkocht met voorbijgaan aan een obligatoire verplichting jegens een derde, terwijl de koper reeds kennis had van deze obligatoire verplichting voordat hij de koopovereenkomst aanging. Hiermee handelt de koper jegens de derde onrechtmatig, zie reeds HR 17 november 1967, NJ 1968, 42, Pos/Van den Bosch.
ii. Het recht van de wederpartij bij de akte staat krachtens een wettelijke regel achter ten opzichte van het recht van de derde. Dit is bijvoorbeeld het geval, indien sprake is van Vormerkung krachtens artikel 7:3 BW of van botsende rechten op levering op de voet van artikel 3:298 BW, waarbij het oudere recht in beginsel voor gaat. Hiervan is geen sprake indien de derde slechts een voorkeursrecht of recht op aanbieding heeft ten aanzien van een bepaalde (onroerende) zaak die de debiteur in strijd hiermee verkocht heeft.
In deze kwestie – de vraag hoe de notaris moet handelen bij mogelijke wanprestatie die een partij bij een vastgoedtransactie begaat jegens een derde – liepen tuchtrecht en civielrecht lange tijd uiteen. De tuchtrechter nam tot uitgangspunt, dat de notaris zijn dienst steeds behoort te weigeren wanneer van wanprestatie jegens een derde sprake is, tenzij de schending van een rechtmatig belang van een betrokken partij in het geding zou zijn dat de notaris dient te behartigen; in dat geval kan de notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch moet verlenen.
Dat het tuchtrecht bij eenzelfde vraag tot een andere uitkomst kan leiden dan het civiele recht, is op zichzelf begrijpelijk. Het tuchtrecht en het civiele recht zijn van verschillende aard, zij dienen verschillende doelen. Het doel van het tuchtrecht is om vast te stellen of de notaris het openbare belang bij een behoorlijke beroepsuitoefening heeft geschonden. Het is daarmee mogelijk, dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of aan de door hem te betrachten zorg dan de civiele rechter.
Dit verschil in uitgangspunt tussen het tuchtrecht en het civiele recht had hier een zeer onwenselijk gevolg. De notaris kon tuchtrechtelijk worden veroordeeld voor iets waartoe hij civielrechtelijk verplicht was. In zijn arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166 heeft Hof Amsterdam aan deze onwenselijke situatie een einde gemaakt. De voorheen in gevallen als deze door de tuchtrechter gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is door het hof in overeenstemming gebracht met de maatstaf, zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt de hoogste tuchtrechter die formulering zelfs onverkort over.
2.7.14 Opties en voorkeursrechten
2.7.14.1 Algemeen
De koopoptie, ook wel genoemd ‘recht van koop’, behelst het recht van de optiehouder om door enkele wilsverklaring de koopovereenkomst tussen hem en de optieverlener tot stand te brengen. De eigenaar of erfpachter van het goed heeft zich eenzijdig verbonden zijn eigendom of erfpachtrecht aan de gerechtigde over te dragen, indien en zodra de gerechtigde zijn wil tot aankoop te kennen geeft. Het optierecht is een wilsrecht.
Het voorkeursrecht gaat minder ver. Het voorkeursrecht tot koop schept voor de verlener de verplichting om de gerechtigde als eerste de gelegenheid te bieden het goed te kopen, indien de verlener tot vervreemding mocht willen overgaan. De voorkeursgerechtigde krijgt de bevoegdheid om, wanneer de eigenaar of erfpachter van het betreffende goed tot verkoop wil overgaan, te eisen dat deze dat goed allereerst aan hem te koop aanbiedt.
Koopopties en voorkeursrechten zijn vaak gekoppeld aan een andere overeenkomst, waarbij in het bijzonder gedacht kan worden aan een huur- of een pachtovereenkomst. Als zelfstandig contract kan de optieovereenkomst worden aangetroffen in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). Zie hiervoor onderdeel 2.7.19, in het bijzonder 2.7.19.3.
De behandelaar moet erop bedacht zijn, dat de Hoge Raad de koopoptie steeds als een op zichzelf staande overeenkomst ziet. Wanneer het recht is opgenomen in bijvoorbeeld een huur- of pachtcontract dat door een derde wordt overgenomen, moet daarom afzonderlijk aandacht worden besteed aan de vraag of in het kader van deze contractsovername ook een cessie van de koopoptie kan en moet plaatsvinden (art. 3:94 lid 1). Zie hierover HR 30 juni 1978, NJ 1978/694 (Van Schagen/Dikkers; m.nt. GJS).
Vaak zal het optierecht niet zijn verleend met het oog op de persoon; centraal staan de prijs die de gerechtigde voor het goed zal moeten betalen en het tijdvak waarbinnen het wilsrecht kan worden ingeroepen. Het recht is dan vatbaar voor overdracht en overgang. Wanneer men deze consequentie niet wil omdat het recht (mede) om de persoon zelf is verleend, dan is het zaak dit te bepalen; zie art. 3:83 lid 2 en in het hierna in onderdeel 2.7.14.2 gegeven voorbeeld onder art. 2a.
2.7.14.2 Optie- of voorkeursrecht; voorbeelden voor een redactie
In theorie is het onderscheid tussen de koopoptie en het voorkeursrecht tot koop duidelijk. In de praktijk blijken er toch uitlegproblemen te rijzen en kan het voorkomen dat een regeling in de overeenkomst als een voorkeursrecht is gekwalificeerd, maar rechtens als een optie heeft te gelden, en omgekeerd. Zo is wel gesteld dat een voorkeursrecht dat kan worden uitgeoefend tegen een prijs die vooraf is vastgelegd, wijst in de richting van de kwalificatie ‘optie’. Anders gezegd: wanneer partijen de bedoeling hebben slechts een voorkeursrecht te vestigen, is het in de akte noemen van een vaste uitoefenprijs af te raden. Als kenmerkend voor de optie wordt ook gezien, dat partijen een vaste ingangsdatum zijn overeengekomen of een tijdvak, waarbinnen de optie moet worden uitgeoefend.
Ook om uitlegproblemen achteraf te voorkomen, is het dus voor de behandelaar zaak om zorgvuldig te redigeren. Voor een voorbeeld van een optieregeling wordt verwezen naar MODEL 2.7.14.2A. Voor de redactie van een aanbiedingsregeling kan de behandelaar gebruikmaken van MODEL 2.7.14.2B.
2.7.15 Vertegenwoordiging; de rechtspersonen van boek 2 BW
2.7.15.1 Vertegenwoordiging algemeen
Een rechtspersoon kan, anders dan een natuurlijk persoon, niet ‘zelf’ handelen. Bij levering aan of door rechtspersonen – ten titel van koop, ten titel van inbreng – is er van de zijde van de rechtspersoon steeds sprake van een handelen van één of meer natuurlijke personen dat aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Levering aan en door een rechtspersonen impliceert primair een vraag van vertegenwoordiging.
Bij de vertegenwoordiging spelen twee elementen een rol: de handelende persoon moet de bevoegdheid tot vertegenwoordiging hebben en hij moet zich als vertegenwoordiger hebben voorgedaan. Voor de volmacht is deze regel te vinden in art. 3:66.
Wie niet bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen, kan hem in beginsel ook niet binden. Echter, op die onbevoegdheid kan tegenover de wederpartij met wie de onbevoegde heeft gehandeld, niet steeds een beroep worden gedaan. Een uitzondering geldt voor het geval dat de wederpartij er in gerechtvaardigd vertrouwen van uit is gegaan dat de vertegenwoordiger bevoegd was.
Deze schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet in beginsel zijn ontstaan door een verklaring of gedraging van de vertegenwoordigde, door diens toedoen. Zie art. 3:61 en de arresten HR 6 mei 1926, NJ 1926, p. 721 (Vas Dias/Salters) en HR 1 maart 1968, NJ 1968/246 (Molukse Evangelische Kerk/Clijnk). Een correctie op de regel dat de schijn van vertegenwoordiging door een verklaring of gedraging van de vertegenwoordigde moet zijn ontstaan, geeft de Hoge Raad in de arresten HR 27 januari 1984, NJ 1984/545 (WGO/Koma) en HR 27 november 1992, NJ 1993/287 (Felix/Aruba). In beide gevallen ging het om een overheidslichaam waarvan de vertegenwoordigingsbevoegdheid op een voor buitenstaanders zeer ondoorzichtige wijze geregeld was, waardoor een wederpartij gemakkelijk op het verkeerde been kon worden gezet.
Het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden geheeld door bekrachtiging; zie art. 3:69, een lex specialis van art. 3:58, het algemene ‘bekrachtigingsartikel’ voor mislukte beschikkingshandelingen, alsmede W.J. Zwalve e.a., Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, Preadvies KNB 2003.
2.7.15.2 Vertegenwoordiging, de rechtspersonen van boek 2 BW
De hoofdregel van vertegenwoordiging is, zoals uit het voorgaande bleek, dat in beginsel de vertegenwoordigde alleen dan gebonden wordt, wanneer de vertegenwoordiger binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger. De vraag of de vertegenwoordiger tot vertegenwoordiging bevoegd is, is dezelfde als de vraag of hij in zijn verhouding tot zijn volmachtgever namens deze mag handelen. De interne verhouding is bepalend voor de bevoegdheid.
Maar voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij, de stichting, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, kortom voor de privaatrechtelijke rechtspersonen die zijn geregeld in boek 2 BW, geldt een ander uitgangspunt. Als eenmaal duidelijk is dat men te maken heeft met de bestuurders van zo’n rechtspersoon optredend in die hoedanigheid, dan mogen wederpartijen en andere derden ervan uitgaan dat hun bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De externe vertegenwoordigingsmacht van deze bestuurders kan dus verder reiken dan in de interne verhouding van die bestuurders tot de vennootschap is bepaald.
De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt altijd toe aan het bestuur als zodanig. Bij de NV en de BV kent de wet de vertegenwoordigingsbevoegdheid mede toe aan iedere bestuurder; zie lid 2 van de art. 2:130 en art. 2:240. Voor alle in boek 2 geregelde rechtspersonen kunnen de statuten ook bepalen dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid behalve aan het bestuur slechts toekomt aan bepaalde bestuurders, aan een combinatie van bestuurders of aan een combinatie van bestuurders en een of meer andere personen.
De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt altijd toe aan het bestuur als zodanig. Zij komt in beginsel ook toe aan iedere bestuurder. De statuten kunnen echter bepalen dat zij behalve aan het bestuur slechts toekomt aan bepaalde bestuurders, aan een combinatie van bestuurders of aan een combinatie van bestuurders en een of meer andere personen.
Van iedere benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders moet opgaaf worden gedaan bij het handelsregister. Daarbij moet worden vermeld of de bestuurder bevoegd is de rechtspersoon alleen of gezamenlijk handelend met een of meer andere personen te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid is dus steeds kenbaar uit het handelsregister.
Uit de wet kan voortvloeien dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt of aan een beperking of voorwaarde onderhevig is. Een voorbeeld van het ontbreken van bevoegdheid is dat de bestuurder is ontslagen. Dit ontslag moet wel kenbaar zijn uit het handelsregister. Is dat niet zo, dan gelden de gewone regels van toerekenbare schijn van bevoegdheid. Voorbeelden voor de besloten vennootschap van een voorwaardelijke bevoegdheid zijn de art. 2:207 lid 2 (inkopen van aandelen), art. 2:207c (financiële steun), art. 2:204c (quasi-inbreng) en de bepaling betreffende het tegenstrijdig belang: art. 2:256.
Art. 2:7 geeft aan de rechtspersoon de mogelijkheid een in haar naam verrichte rechtshandeling te vernietigen op grond van doeloverschrijding. De rechtspersoon moet daarvoor aantonen dat de betreffende rechtshandeling niet dienstbaar kan zijn tot verwezenlijking van haar doel en dat de wederpartij dit wist of zonder eigen onderzoek moest weten.
Voor de vereniging en de stichting geldt nog een bijzondere wettelijke beperking. Dit betreft het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen en van overeenkomsten waarbij de vereniging zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een ander verbindt. Tot deze soort overeenkomsten is het bestuur slechts bevoegd indien en voor zover de statuten daartoe de bevoegdheid geven. De statuten kunnen deze bevoegdheid aan beperkingen en voorwaarden binden. Deze wettelijke beperking van de bestuursmacht werkt door in de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zie art. 2:44 lid 2 voor de vereniging en art. 2:291 lid 2 voor de stichting: ‘De uitsluiting, beperkingen en voorwaarden gelden mede voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de stichting ter zake van deze handelingen, tenzij de statuten anders bepalen.’
Wanneer de statuten omtrent deze rechtshandelingen niets bepalen, moet voor de vereniging worden aangenomen dat besluiten daartoe kunnen worden genomen door de algemene vergadering van de vereniging. De algemene vergadering heeft immers alle bevoegdheden die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen (art. 2:40 lid 1). Voor de uitvoering van een dergelijk besluit gelden vervolgens de gewone regels van vertegenwoordiging van de vereniging. Voor de stichting staat bij gebreke aan een algemene vergadering deze weg niet open. De stichting kent geen orgaan dat alle bevoegdheden heeft die niet aan anderen zijn opgedragen.
Wanneer de statuten voor de rechtshandelingen van art. 2:44 lid 2 dan wel art. 2:291 lid 2 een eigen regeling geven, heeft deze regeling externe werking.
Van iedere benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders moet opgaaf worden gedaan bij het handelsregister. Daarbij moet worden vermeld of de bestuurder bevoegd is de rechtspersoon alleen of gezamenlijk handelend met een of meer andere personen te vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid is dus steeds kenbaar uit het handelsregister.
2.7.15.3 Vertegenwoordiging, de rechtspersonen van boek 2 BW en de notaris
Het komt dikwijls voor, dat blijkens de statuten van de rechtspersoon of blijkens een regeling elders, de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon een verdergaande begrenzing stellen aan de vertegenwoordigingsmacht van bestuur of bestuurders. Er is toestemming nodig, bijvoorbeeld van een ander orgaan van de vennootschap, van een andere rechtspersoon binnen het concern, van een derde partij. Maar de wet is helder, interne beperkingen werken niet extern, voor zover zij verder gaan dan hetgeen de wet aan extern doorwerkende interne beperkingen mogelijk maakt. Wanneer zo’n verdergaande beperkende interne regeling met voeten wordt getreden door bestuur of bestuurders, is de rechtspersoon toch gebonden. Het maakt daarbij niet uit of de wederpartij van de beperkende regeling wist of behoorde te weten.
Daarom zal het voor de behandelaar in de regel voldoende zijn om onderzoek te doen naar de vertegenwoordigingsmacht en de uit de wet voortvloeiende beperkingen. Dit beginsel lijdt uitzondering wanneer de behandelaar het sterke vermoeden heeft (of kan hebben) dat een intern vereiste goedkeuring willens en wetens niet wordt gevraagd – de marginale controle op de correcte totstandkoming van onderliggend besluit – en tevens wanneer het vertegenwoordigend handelen van de bestuurder niet in het belang kán zijn van de rechtspersoon: de marginale controle op de juistheid van het besluit. Wanneer zo’n uitzonderingssituatie zich voordoet, ligt dienstweigering in de rede.
Zeker het verwijt dat de marginale controle op de inhoudelijke juistheid van een besluit onvoldoende is geweest, zal de notaris slechts in een zeer uitzonderlijk geval kunnen worden gemaakt. Hij is voor een dergelijke controle immers niet of nauwelijks toegerust. Zie voor een geval waarin het verwijt wel werd gehonoreerd HR 15 september 1995, NJ 1996/629 (E/Curator THB I; m.nt. WMK) en HR 19 juni 1998, NJ 1999/288 (E/CuratorTHB II; m.nt. WMK). Deze zaak speelde zich af tegen de achtergrond van het faillissement van de Tilburgse Hypotheekbank. Omdat notaris E zijn medewerking had gegeven aan transacties waarvan hij moest weten dat deze niet deugden – er waren al publicaties verschenen in de landelijke dagbladen waarin op niet mis te verstane wijze ruchtbaarheid was gegeven aan een onderzoek naar de malversaties bij de THB en ook anderszins was gebleken dat E een goed overzicht had van het karakter van de transacties – kon E zich ter zake niet achter onwetendheid verschuilen. Voorbeelden van een verwijt aan de notaris in relatie tot niet correcte totstandkoming van de onderliggende besluitvorming betreffen het tuchtrecht. Dit betreft de situatie dat de behandelaar weet of behoort te weten dat de interne goedkeuring ontbreekt en hij ten minste een sterk vermoeden heeft dat de goedkeuring willens en wetens niet is gevraagd. Zie Hof Amsterdam 8 december 1994, NJ 1996/26 en meer recent Hof Amsterdam 1 juli 2004, LJN AQ5400.
2.7.16 Vertegenwoordiging, de overige rechtspersonen
2.7.16.1 Algemeen
De rechtspersonen in het privaatrecht worden onderscheiden in drie hoofdcategorieën. Naast de rechtspersonen van boek 2 BW staan de publiekrechtelijke rechtspersonen en de kerkgenootschappen.
Al deze rechtspersonen staan ‘wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk’ – zie art. 2:5 – maar overigens zijn de regels van boek 2 BW niet op hen van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een publiekrechtelijke rechtspersoon of een kerkgenootschap in het privaatrechtelijke verkeer handelt, steeds de algemene regels van vertegenwoordiging gelden. Anders dan bij de privaatrechtelijke rechtspersoon van boek 2 BW zijn hier de interne verhoudingen bepalend voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging en voor de omvang van die bevoegdheid. Voor deze rechtspersonen geldt dus onverkort de hoofdregel van vertegenwoordiging zoals in onderdeel 2.7.15.1 uiteengezet.
2.7.16.2 De publiekrechtelijke rechtspersonen
De belangrijkste publiekrechtelijke rechtspersonen zijn de Staat, de provincie, de gemeente en de waterschappen. Daarnaast behoren tot deze categorie alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordende bevoegdheid is verleend; zie art. 134 Grondwet. Voorbeelden hiervan zijn de openbare universiteiten, academische ziekenhuizen, product- en bedrijfsschappen, raden voor de kinderbescherming, de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en sinds 1999 de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB).
Kenmerkend voor de publiekrechtelijke rechtspersonen is dat hun organisatie en inrichting wordt beheerst door regels van publiekrecht: de Grondwet, Provinciewet, Gemeentewet, Waterschapswet en voor de KNB de Wet op het notarisambt.
2.7.16.3 Vertegenwoordiging, de Staat
De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de Staat is neergelegd in art. 32 Comptabiliteitswet 2001. Uitgangspunt is, dat iedere minister bevoegd is namens de Staat privaatrechtelijke rechtshandelingen aan te gaan ten aanzien van de begroting waarover hij het beheer voert. De Minister van Financiën is belast met het privaatrechtelijk beheer ten aanzien van de onroerende en roerende zaken van de Staat, voor zover dit beheer niet bij of krachtens de wet aan een of meer andere ministers is opgedragen. De bevoegde minister kan aan anderen algemene of bijzondere volmacht verlenen.
Nadere regels met betrekking tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen voor de Staat zijn te vinden in het Besluit privaatrechtelijke rechtshandelingen 1996. Art. 1 van het Besluit privaatrechtelijke rechtshandelingen 1996 (gewijzigd 2001) luidt als volgt:
1. Een algemene volmacht als bedoeld in art. 32, vierde lid, van de Comptabiliteitswet 2001 kan slechts worden verleend aan:
a. ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet;
b. degenen met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten.
2. Een bijzondere volmacht als bedoeld in art. 32, vierde lid, van de Comptabiliteitswet 2001 kan worden verleend aan:
a. de personen, bedoeld in het eerste lid;
b. andere natuurlijke personen, indien daartoe dwingende redenen zijn;
c. rechtspersonen, indien daarin bij of krachtens de wet is voorzien.
3. Algemene en bijzondere volmachten worden schriftelijk verleend. In spoedeisende gevallen kan een bijzondere volmacht mondeling worden verleend aan een persoon, bedoeld in het eerste lid, onder a. Een mondelinge bijzondere volmacht wordt zo spoedig mogelijk schriftelijk bevestigd.
4. Onze ministers, alsmede de Hoge Colleges van Staat en het Kabinet van de Koning, ieder voor zover het hem aangaat, houden een of meer openbare registers bij, waaruit blijkt aan welke personen – in naam of in functie – en aan welke rechtspersonen een volmacht als bedoeld in het eerste of tweede lid is verleend. Daarbij worden duidelijk de privaatrechtelijke rechtshandelingen omschreven, waarover die volmacht zich uitstrekt.
2.7.16.4 Vertegenwoordiging, de provincie
Blijkens art. 158 Provinciewet berust bij Gedeputeerde Staten de bevoegdheid tot besluitvorming wanneer voor de provincie een privaatrechtelijke rechtshandeling moet worden aangegaan. De provincie wordt in het privaatrechtelijk verkeer vertegenwoordigd door de commissaris van de Koningin; zie art. 176 Provinciewet. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de commissaris deze vertegenwoordiging ook opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon, bijvoorbeeld aan een provinciaal ambtenaar of aan een of meer medewerkers van een notariskantoor. Maar ook hier geldt weer, dat de commissaris slechts kán handelen op basis van en overeenkomstig het besluit van Gedeputeerde Staten. Wel kent de Provinciewet nog de mogelijkheid dat Gedeputeerde Staten hun bevoegdheid om tot bepaalde privaatrechtelijke rechtshandelingen te besluiten, hebben overgedragen aan een door hen ingestelde bestuurscommissie. Ook daarvan moet de besluitvorming blijken.
2.7.16.5 Vertegenwoordiging, de gemeente
Art. 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet verleent voor de gemeente de bevoegdheid om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen te besluiten aan het college van Burgemeester en Wethouders. Art. 171 Gemeentewet bepaalt dat de burgemeester de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt. Hij kan deze vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon.
Men dient erop bedacht te zijn, dat toezeggingen door gemeenteambtenaren (of door de burgemeester) niet anders gedaan kunnen zijn dan onder het voorbehoud van goedkeurende besluitvorming door het college van B&W. De gemeente kan niet anders dan op grond van een dergelijk besluit gebonden zijn. Een onbevoegde kan geen geldig contract tot stand brengen. Zie voor uitzonderingen op deze regel onderdeel 2.7.15.1.
2.7.16.6 Volmacht en mandaat
Mandaat is de publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht in het privaatrecht. Mandaat is geregeld in afdeling 10.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en wordt daar omschreven als ‘de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen’; zie art. 10:1 Awb. Het betreft hier de besluiten die een publiekrechtelijke rechtshandeling inhouden in de zin van art. 1:3 Awb.
Maar afdeling 10.1.1 is blijkens art. 10:12 Awb van overeenkomstige toepassing in geval sprake is van vertegenwoordiging. Het praktische belang hiervan is gelegen in de regeling van ondermandaat. Art. 10:9 Awb bepaalt dat de mandaatgever kan toestaan dat de gemandateerde zijn mandaat ‘doorgeeft’ aan een ander. Maar voor dit ondermandaat is de toestemming van de oorspronkelijke mandaatverlener noodzakelijk.
Dit impliceert, wanneer bijvoorbeeld een burgemeester volmacht heeft verleend aan een gemeenteambtenaar om de gemeente bij de uitgifte van een bouwkavel te vertegenwoordigen, dat die gemeenteambtenaar alleen dan de volmacht door kan geven aan een medewerker van het notariskantoor, wanneer in deze mogelijkheid uitdrukkelijk is voorzien in de volmacht die door de burgemeester ten behoeve van de gemeenteambtenaar is afgegeven.
Een andere consequentie van de van toepassing verklaring van deze afdeling op de privaatrechtelijke vertegenwoordiging is dat de publiekrechtelijke rechtspersoon geen onherroepelijke volmacht kan afgeven; zie art. 10:8 Awb.
2.7.16.7 Vertegenwoordiging, kerkgenootschappen
Kerkgenootschappen ‘alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd’ bezitten rechtspersoonlijkheid; zie art. 2:2 lid 1. Ook deze rechtspersonen zijn in die zin bijzonder, dat boek 2 BW in beginsel niet op hen van toepassing is (behoudens art. 2:5 inzake deelneming aan het rechtsverkeer). Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, met als enige beperking dat dit niet strijdig mag zijn met de Nederlandse wetgeving.
Probleem is, dat soms niet duidelijk is of sprake is van een kerkgenootschap of van een wereldlijke stichting.
Zie voor een geruchtmakende zaak in deze: HR 22 maart 1989, BNB 1990, 161 (Kerk van Satan). Vraag was of de zich noemende de ‘Kerk van Satan’ voor de omzetbelasting belaste prestaties verrichtte. De kerk van Satan stelt dat sprake is van een eredienst met de daarvan onderdeel uitmakende rituelen waarvoor de kerk belastingen heft, de inspecteur ziet verrichtingen die van seksueel-erotische aard zijn, die zich richten op een publiek dat geïnteresseerd is in seksclubs en wat daarmee verwant is en waarvoor toegang moet worden betaald. De inspecteur wordt in het gelijk gesteld.
Bij die zelfstandige onderdelen en lichamen moet worden gedacht aan kerkelijke gemeenten, parochies, bisdommen, kloosterordes en dergelijke, maar niet is altijd duidelijk in hoeverre gesproken kan worden van een zelfstandig onderdeel, of van een onzelfstandig onderdeel van een groter geheel.
Deze vraag speelde in kort geding voor de voorzieningenrechter te Amsterdam: Rb. Amsterdam (vzr.) 6 februari 2003, KG 2003, 52. Kerkgenootschap ‘Evangelie Gemeente De Deur Amsterdam Zuidoost’ vordert roerende zaken terug van haar pastor. De vraag is of de kerkenraad hiertoe bevoegd is, nu voor dit kerkgenootschap een duidelijke bevoegdheidsregeling ontbreekt. De voorzieningenrechter oordeelt dat aansluiting mag worden gezocht bij de statuten zoals die zijn vastgesteld voor een zusterorganisatie – er zijn in Nederland nog 43 andere kerkgenootschappen met de naam Evangelie Gemeente De Deur – en bij ongeschreven regels van kerkelijk recht. Hij oordeelt de kerkenraad bevoegd de vordering in te stellen.
De vertegenwoordigingsproblematiek bij de kerkelijke rechtspersoon is dezelfde als die bij de publiekrechtelijke rechtspersoon. Voor de overdracht van onroerend goed zal in de regel een hogere goedkeuring zijn vereist. Ontbreekt deze, dan is de kerkelijke rechtspersoon in beginsel niet gebonden.
Het kerkbestuur van de kerkelijke rechtspersoon Parochie van St. Joseph verkoopt onroerend goed. Deze verkoop bindt de parochie niet, nu de vereiste schriftelijke machtiging van de bisschop ontbreekt. Er is geen sprake van opgewekte schijn dat de vereiste machtiging zou zijn verleend. De bevoegdheidsbeperking op grond van het bepaalde in het Algemeen Reglement voor het Bestuur van een Parochie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland heeft externe werking, gelet ook op art. 1281 van de Codex Iuris Canonici, waarop het reglement steunt. De bevoegdheidsbeperking is niet zo ongebruikelijk dat de koper deze niet behoefde te verwachten. Hof Den Bosch 8 juli 1991, NJ 1992/89.
Wanneer de vorm is gekozen van een civielrechtelijke vereniging of stichting moet men er in de regel mee rekenen, dat de waarborg van toestemming of machtiging voor het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen met externe werking in de statuten is opgenomen; zie art. 2:44 lid 2 en 291 lid 2 en onderdeel 2.7.15.2.
2.7.16.8 Vertegenwoordiging, de Rooms-Katholieke Kerk
Het kerkgenootschappelijk statuut van de Rooms-Katholieke Kerk is het wereldwijd geldende Corpus Iuris Canonici, voor Nederland Wetboek van Canoniek Recht (1983). Voor onder meer vragen van vertegenwoordiging geven een nadere invulling het Algemeen Reglement voor het Bestuur van een Parochie van de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland (1996) en het Algemeen Reglement voor het bestuur van een (inter)parochiële caritas-instelling in de Nederlandse Rooms-Katholieke Kerkprovincie (1991). Deze reglementen zijn te vinden onder www.canoniekrecht.nl, particulier recht. Voor religieuze instituten en hun onderdelen bestaan modellen voor vermogensrechtelijke reglementen, op te vragen bij de Konferentie Nederlandse Religieuzen, www.knr.nl.
Of de externe vertegenwoordigingsmacht met rechtsgevolg wordt uitgeoefend, zal altijd afhankelijk zijn van de correcte naleving van de interne regels inzake besluitvorming en machtiging.
De parochie is een zelfstandige kerkelijke rechtspersoon. Zij wordt bestuurd door de pastoor. De verantwoordelijkheid voor het beheer van het parochiale vermogen berust bij de pastoor in samenwerking met het parochiale kerkbestuur. Blijkens art. 51 van het Algemeen Reglement voor het bestuur van een Parochie komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging toe aan de pastoor dan wel diens rechtmatige plaatsvervanger tezamen met de secretaris van het kerkbestuur. Ook is mogelijk dat de vicevoorzitter, daartoe gemachtigd, en de secretaris, dan wel hun plaatsvervangers de parochie vertegenwoordigen. De vertegenwoordigingsmacht dient, waar het betreft de vicevoorzitter dan wel zijn plaatsvervanger, te blijken uit een bisschoppelijke benoemingsbrief. Wanneer de parochie partij is bij de overdracht of bezwaring van onroerende goederen is te allen tijde een schriftelijk verleende bisschoppelijke machtiging vereist.
Blijkens art. 53 van het Algemeen Reglement voor het bestuur van een Parochie heeft het kerkbestuur een voorafgaande schriftelijke machtiging nodig van de bisschop voor daden, die de grenzen van het gewone beheer te buiten gaan. Hieronder zijn ondermeer begrepen: het aannemen of verwerpen van erfstellingen, legaten, schenkingen met een last of fundaties, alsmede het doen van schenkingen; daarnaast het verkrijgen, vervreemden, hypothecair belasten, in pacht of huur geven en in gebruik of bruikleen geven van registergoederen, het vestigen van beperkte rechten daarop, alsmede het aangaan van andere overeenkomsten dienaangaande, die bezwarend zijn voor de parochie.
Naast de bisschoppelijke machtiging kent het canoniek recht de figuur van het bisschoppelijk verlof en het verlof van de Apostolische Stoel. Verlof is vereist wanneer sprake is van een daad van ‘vervreemding’ (alienatio). Dit is naar canoniek recht het geval, als een belangrijk bestanddeel van het parochiële vermogen geheel of gedeeltelijk aan de parochie wordt onttrokken door overdracht of door vestiging van een duurzaam recht ten behoeve van een derde. Voor het stellen van een daad van vervreemding van een vermogensbestanddeel met een waarde van meer dan € 200.000,– is verlof vereist van de bisschop. Als de waarde van het vermogensbestanddeel de € 2.500.000,– overschrijdt, is naast het verlof van de bisschop ook nog het verlof vereist van de Apostolische Stoel. Voor de overdracht van een registergoed van meer dan € 2.500.000,– moet er derhalve een bisschoppelijke machtiging zijn verleend en daarnaast twee verloven, die van de bisschop en die van de Heilige Stoel.
Een caritasinstelling is een kerkelijke rechtspersoon die zich wijdt aan de concrete noden en behoeften van personen en groepen om zo bij te dragen aan de sociale rechtvaardigheid. Er zijn parochiële en interparochiële caritasinstellingen. Blijkens art. 16 van het Algemeen Reglement voor het bestuur van een (inter)parochiële caritasinstelling (1991) wordt de caritasinstelling vertegenwoordigd door de voorzitter en secretaris, dan wel hun plaatsvervangers, tezamen. De penningmeester is belast met het innen van de gelden en het geven van kwijting (art. 22 lid 1). Op een zelfde wijze als bij de parochie heeft ook het caritasbestuur een voorafgaande schriftelijke machtiging nodig voor daden die de grenzen van het gewone beheer te buiten gaan (art. 18). Het moge voor zich spreken dat ook de caritasinstelling voor daden van ‘vervreemding’ verlof nodig heeft conform de regels als hiervoor omschreven.
Naast de parochies en caritasinstellingen kunnen ook de religieuze instituten partij zijn bij de overdracht of bezwaring van registergoederen. Ook de religieuze instituten en hun zelfstandige onderdelen zoals provincies en daarmee gelijk te stellen delen (viceprovincies, districten, regio’s) zijn kerkelijke rechtspersonen. Hetzelfde gaat op voor de rechtens zelfstandige kloosters en wettig opgerichte huizen. Voor de regels van vertegenwoordiging en machtiging moet gekeken worden in de eigen regels van het betreffende religieuze instituut. De regels van canoniek recht inzake ‘vervreemding’ en het daaraan gekoppelde verlof gelden ook hier.
2.7.16.9 Vertegenwoordiging, de Protestantse Kerken in Nederland (PKN)
Per 1 mei 2004 zijn de Nederlands Hervormde Kerk, de Gereformeerde Kerken in Nederland en de Evangelisch Lutherse Kerk opgegaan in de Protestantse Kerken in Nederland (PKN). Voordat deze kerkfusie haar beslag kreeg, hadden bij alle drie de kerken de afzonderlijke gemeenten rechtspersoonlijkheid. Dat is zo gebleven. Maar alleen voor de plaatselijke gereformeerde gemeenten impliceert dit, dat die gemeenten ook de mogelijkheid hebben (overigens tot 2014) om uit te treden uit het verband van de PKN. De hervormde gemeenten hebben die mogelijkheid niet, evenmin als de Lutheranen. Binnen deze kerkgenootschappen ontleenden de plaatselijke gemeenten hun rechtspersoonlijkheid vanouds aan het zijn van onderdeel van de kerk als geheel.
Er zijn nogal wat hervormde gemeenten die in meerderheid tegen de kerkfusie waren, hetgeen afsplitsingen tot gevolg had en heeft. Het is echter voor een plaatselijke hervormde gemeente niet mogelijk de PKN te verlaten met medeneming van goederen die aan de rechtspersoon ‘kerkelijke gemeente’ toebehoren. Die goederen zijn van de gemeente die tot de PKN behoort, zij kunnen niet uit de PKN worden meegenomen. Anders gezegd: een plaatselijke hervormde gemeente kan niet los van de PKN bestaan.
Dat een kerkgenootschap autonoom is wat betreft het stellen van regels voor zijn zelfstandige onderdelen is bevestigd in HR 19 december 2003, NJ 2004/559 inzake de ‘vrij-beheergemeenten’ binnen de Nederlands Hervormde Kerk. Kerkelijke gemeenten zijn, als zelfstandige onderdelen van de Hervormde Kerk, gebonden aan het statuut van de Kerk. De Kerk kan zelfstandig dwingende regelingen treffen die ingrijpen in bijvoorbeeld de vermogensrechtelijke huishouding van de zelfstandige kerkelijke gemeenten, ook al zijn deze zelf rechtssubject.
De vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de verschillende kerkelijke rechtspersonen van de PKN is geregeld in Ordinantie 11, te vinden onder www.pkn.nl, Kerkorde en Ordinanties. De bevoegdheid voor ieder soort kerkelijke rechtspersoon is weer anders geregeld. Uitzonderingen daargelaten zal de notariële praktijk slechts te maken krijgen met gemeenten en diaconieën, de plaatselijke kerkelijke rechtspersonen. Daarom dient bij de vertegenwoordiging van deze rechtspersonen. kort te worden stilgestaan.
Blijkens art. XIII van de Kerkorde berust de (eind)verantwoordelijkheid voor de vermogensrechtelijke aangelegenheden van de gemeente bij de kerkenraad. De kerkenraad vertrouwt de verzorging van de vermogensrechtelijke aangelegenheden vervolgens toe aan twee instanties. Het college van diakenen ziet op de vermogensrechtelijke aangelegenheden van diaconale aard en het college van kerkrentmeesters heeft de zorg voor de vermogensrechtelijke aangelegenheden die daar buiten vallen.
Blijkens Ordinantie 11, art. 5 wordt de gemeente in vermogensrechtelijke kwesties van diaconale aard vertegenwoordigd door de voorzitter en de secretaris van het college van diakenen tezamen, dan wel door hun plaatsvervangers. Het externe optreden in vermogensrechtelijke aangelegenheden van niet-diaconale aard geschiedt door de voorzitter en de secretaris van het college van kerkrentmeesters tezamen, dan wel door hun plaatsvervangers.
Bedacht moet worden dat een gebouw zowel voor activiteiten van niet-diaconale aard als voor diaconale activiteiten bedoeld kan zijn. De voorzitter en secretaris van beide colleges zullen dan hun handtekening moeten zetten. Ook dient men zich te realiseren dat de diaconie een aparte kerkelijke rechtspersoon is naast de gemeente. Het college van diakenen is dus niet alleen orgaan van de gemeente, maar ook bestuur van de rechtspersoon diaconie.
De art. 2 en 3 van Ordinantie 11 laten zien dat colleges van diakenen en kerkrentmeesters in hun vertegenwoordigingsmacht beperkt zijn. Zo wordt onder andere ten aanzien van het verkrijgen, bouwen en bezwaren van een gebouw of een orgel dat in gebruik is bij de eredienst of anderszins in het belang is voor het leven van de gemeente, de instemming van de kerkenraad vereist. Daarnaast zullen de colleges van diakenen en kerkrentmeesters, wanneer sprake is van de vervreemding of bezwaring van registergoederen, in het merendeel van de gevallen de voorgaande toestemming nodig hebben van het regionale college voor de behandeling van beheerszaken; zie Ordinantie 11, de art. 8 en 9. Of dit het geval is, kan worden nagevraagd bij een Regionaal Dienstencentrum van de PKN (zie www.pkn.nl).
2.7.16.10 Vertegenwoordiging, het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap
Ook het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap is een kerkgenootschap in de zin van art. 2:2 lid 1. Onder het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap ressorteren kerkelijke gemeenten die zich duiden als ‘Joodse Gemeente’, ‘Nederlands-Israëlitische Gemeente’ of ‘Nederlands-Israëlitische Hoofdsynagoge’. Deze gemeenten zijn zelf ook rechtspersoon en kunnen onroerende goederen op naam hebben. Het besluitvormend orgaan binnen een Joodse kerkelijke gemeente is in de regel het bestuur en soms een dagelijks bestuur. De gemeente wordt over het algemeen vertegenwoordigd door haar voorzitter en secretaris tezamen.
Een kerkelijke gemeente van het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap kan zijn onroerend goed vervreemden of bezwaren. Maar hiervoor is steeds een voorafgaande goedkeuring nodig van een overkoepelend orgaan; en die goedkeuring heeft externe werking. In dit geval is de goedkeurende instantie de ‘Permanente Commissie tot de Algemene Zaken van het Nederlands-Israëlitisch Kerkgenootschap’, het dagelijks bestuur van het NIK. Een vervreemding of bezwaring zonder voorafgaande goedkeuring van de Permanente Commissie is in beginsel nietig.
Een niet goederenrechtelijke bezwaring van onroerend goed (verhuur, verpachting) blijkt niet aan de goedkeuring van de Permanente Commissie onderworpen, evenmin als een aankoop van onroerend goed.
2.7.17 Overdracht van scholen en ziekenhuizen
2.7.17.1 Algemeen
De kosten van onderwijs en gezondheidszorg komen voor een groot deel voor rekening van de overheid. De gebouwen en terreinen vormen daarbij een aanzienlijke post. De overheid wil zicht houden op de gelden die zij investeert, overheidsgeld mag niet weglekken. Voor de overdracht van scholen en ziekenhuizen bestaan er daarom eigen publiekrechtelijke regelingen. Voor de scholen zien de regelingen tevens op de overgang van alle aan een school verbonden rechten en plichten en op de rechtspositie van het personeel. De tussenkomst van de notaris is steeds vereist.
2.7.17.2 Scholen; institutionele en bestuurlijke fusie, fusietoets
Het blijft voor de overheid een voortdurende vraag: hoe greep te houden op het samengaan van onderwijsinstellingen. Sinds 1 oktober 2011 kennen we de Wet fusietoets in het onderwijs. Het denkbeeld dat schaalvergroting bijna per definitie goed is, lijkt met deze wet tot het verleden te behoren.
Terug naar de menselijke maat; alle onderwijsinstellingen die willen fuseren moeten thans laten zien dat dit ook echt nodig is. Leraren, ouders en leerlingen/studenten moeten het eens zijn met de fusie en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) moet vervolgens goedkeuring geven. Voor het notariaat is primair van belang, dat er voor een fusie in de zin van de wet goedkeuring is vereist van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. In de Wet op het primair onderwijs (WPO), de Wet op de expertisecentra (WEC), de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO), de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) en in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) zijn hiervoor bepalingen opgenomen.
De onderwijswetten onderscheiden in de regel twee soorten fusies, de institutionele fusie en de bestuurlijke fusie. Een institutionele fusie is een fusie waarbij een school ontstaat door een samenvoeging van twee of meer scholen. De bestuurlijke fusie is een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school overdragen. Dat voor onderwijstypes die niet vallen onder de categorie ‘school’ de terminologie in de wet iets is aangepast, moge voor zich spreken.
De goedkeuring is niet in alle gevallen vereist. Zo geldt voor de WPO (art. 64a WPO), dat wanneer het een kleine institutionele fusie betreft (minder dan 500 leerlingen) of een kleine bestuurlijke fusie (het aantal betrokken scholen is minder dan 10) de goedkeuring van de minister in beginsel achterwege kan blijven.
Een fusietoets moet ervoor zorgen dat het besluitvormingsproces zorgvuldig wordt doorlopen en dat met de menselijke maat rekening wordt gehouden. In alle gevallen, ook wanneer de ministeriële goedkeuring niet vereist is, moet een fusie-effectrapportage worden opgesteld. Daartoe is een modelformulier vastgesteld. Een aanvraag tot goedkeuring moet vergezeld gaan van een schriftelijke instemming van de medezeggenschapsraad.
2.7.17.3 De bestuursoverdracht
De organisatorische eenheid ‘school’, waarvan de schoolgebouwen en terreinen deel uitmaken, gaat samen met een andere school een nieuwe organisatorische eenheid ‘school’ of ‘scholengemeenschap’ vormen. Dit impliceert wat men noemt een ‘bestuursoverdracht’. De rechtspersoon die de school in stand houdt draagt de instandhouding van de school over aan een andere rechtspersoon die tot instandhouding van de school bevoegd is. De overdracht vindt plaats bij notariële akte.
Deze ‘overdracht’ van de ‘instandhouding van de school’ houdt tevens een overdracht in in civielrechtelijke zin. Wanneer de school gebouwen en terreinen op naam heeft, omvat de bestuursoverdracht een akte van levering. Als derde element impliceert de bestuursoverdracht de ‘overdracht’ van het personeel van de overdragende school. Deze personeelsleden moeten in gelijke betrekkingen en onder dezelfde voorwaarden als vermeld bij hun aanstelling, aan de nieuwe school worden aangesteld. Door de bestuursoverdracht volgt de verkrijgende rechtspersoon zijn rechtsvoorganger op als ‘bevoegd gezag’ in het kader van de betreffende onderwijswet.
Voor de basisscholen is een regeling van deze strekking te vinden in de Wet op het primair onderwijs (WPO): art. 49 WPO voor de openbare scholen en art. 56 WPO voor de bijzondere scholen. Blijkens art. 106 WPO is een overdracht of bezwaring van onroerend goed door het bevoegd gezag van een niet door een gemeente in stand gehouden school anders dan op grond van art. 49 dan wel art. 56 WPO nietig, tenzij toestemming is verkregen van het college van Burgemeester en Wethouders.
Eenzelfde regeling kent de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) voor het ‘gewone’ onderwijs na de basisschool: art. 42c voor de openbare scholen en art. 50 voor de bijzondere scholen. Wel voorziet de WVO voor de scholen die onder deze wet vallen ter zake de overdracht van (rechten op) gebouwen en terreinen in een ontheffingsmogelijkheid bij bijzondere omstandigheden, te verlenen door de gemeenteraad dan wel door de minister van Onderwijs. Art. 76q lid 2 van de WVO verbiedt de overdracht of bezwaring van onroerend goed anders dan bij wijze van bestuursoverdracht, tenzij toestemming is verkregen van het college van Burgemeester en Wethouders.
Voor het speciaal onderwijs en het voortgezet speciaal onderwijs is de bestuursoverdracht geregeld in de Wet op de expertisecentra: art. 52 WEC voor de openbare school, art. 58 WEC voor de bijzondere school. Art. 104 WEC ziet op het verbod op overdracht of bezwaring buiten de bestuursoverdracht.
De Wet educatie en beroepsonderwijs regelt de bestuursoverdracht op gelijke wijze voor de openbare instellingen in art. 9.1.2. WEB, voor bijzondere instellingen in art. 9.1.3 WEB en voor de kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven in art. 9.2.2 WEB. Onder deze wet vallen de instellingen voor beroeps- en volwasseneneducatie, Regionale Opleidingen Centra (ROC’s), agrarische innovatie- en praktijkcentra en dergelijke.
Een bestuursoverdracht wordt steeds door een notariële akte bezegeld. Voor een model waarin de verschillende componenten zijn opgenomen, zie MODEL 2.7.17.3A.
2.7.17.4 Einde gebruik
Een school kan ophouden te bestaan, volledig of alleen op een bepaalde locatie. De in onderdeel 2.7.17.2 en 2.7.17.3. genoemde wetten voorzien erin, dat wanneer een school ophoudt te bestaan, burgemeester en wethouders samen met het bevoegd gezag van de school bij akte verklaren, dat het betreffende gebouw of terrein niet langer voor de school in gebruik is. Deze akte is inschrijfbaar in de openbare registers. Door de inschrijving verkrijgt de gemeente de eigendom.
Zie voor de basisscholen art. 110 WPO, voor scholen van voortgezet onderwijs art. 76u WVO en voor het speciaal en voortgezet speciaal onderwijs art. 108 WEC. Voor de instellingen die vallen onder de WEB is de regeling vervallen.
De akte zal door de notaris ter inschrijving worden aangeboden. Hij maakt daartoe een verklaring op (MODEL 2.7.17.4A).
2.7.17.5 Hogescholen en universiteiten
De universiteiten, hogescholen en de Open Universiteit vallen onder de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). Blijkens art. 2.13 van deze wet dient het einde van het gebruik van gebouwen en terreinen waarvoor een rijksbijdrage is genoten, onverwijld aan de minister te worden gemeld. De minister kan vervolgens beslissen dat betreffende gebouwen of terreinen aan het Rijk moeten worden overgedragen, dan wel ten behoeve van onderwijs of onderzoek aan een door hem aan te wijzen rechtspersoon. Ook deze beslissing is inschrijfbaar in de openbare registers. Inschrijving kan plaatshebben door middel van een notariële verklaring; zie in onderdeel 2.7.17.4.
2.7.17.6 Overdracht zorginstellingen
Een instelling die zorg wil leveren die voor vergoeding in aanmerking komt via de Zorgverzekeringswet of de AWBZ, heeft een toelating nodig als zorginstelling op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Zij krijgt dan ook te maken met het College sanering zorginstellingen; zie art. 32 WTZi. Dit betekent dat wanneer zo’n zorginstelling het voornemen heeft gebouwen, terreinen of delen daarvan te vervreemden, zij een verzoek tot goedkeuring van de vervreemding moet indienen bij het College sanering zorginstellingen, voorzien van een (concept)overeenkomst en taxatie(s). De gegevens zijn eenvoudig op internet te vinden. Het College heeft haar beleid in deze vastgelegd in een Beleidsregel vervreemding onroerende zaken; zie Stcr. 7 februari 2013, nr. 3523.
2.7.18 Bodemverontreiniging
2.7.18.1 Algemeen
Van belang bij iedere overdracht van een registergoed – bedrijfspand, boerderij, woonhuis – is de wijze waarop de aansprakelijkheden zijn afgedekt, die het gevolg zijn van een mogelijke milieuverontreiniging. Aansprakelijkheid kan optreden jegens de wederpartij en jegens de overheid. Tevens kan van onrechtmatig handelen sprake zijn jegens derden, bijvoorbeeld de eigenaar van naburige grond, omwonenden, een milieuorganisatie. Er speelt hier zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke regelgeving.
In de relatie tot de wederpartij zijn met name de regels omtrent conformiteit (art. 7:17) en dwaling (art. 6:228), jegens schade lijdende derden is er de onrechtmatige daad (art. 6:162 e.v.). De relatie tot de overheid heeft een eigen dimensie door de Wet bodembescherming (Wbb).
2.7.18.2 De civielrechtelijke aansprakelijkheid
Conformiteit: de afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden, zie onderdeel 2.7.6. Wanneer de zaak niet de eigenschappen bezit die koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is er van non-conformiteit sprake. Uitgangspunt is dat de koper de eigenschappen mag verwachten die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de afwezigheid niet behoefd te voorzien. Ook eigenschappen voor een bijzonder gebruik mag de koper aanwezig achten wanneer dit in de overeenkomst nader is uitgewerkt.
Het is verstandig in de koopovereenkomst aan te geven wat partijen verstaan onder ‘normaal gebruik’ van het gekochte. Indien sprake is van een beoogd gebruik van de zaak dat niet op voorhand voor de hand liggend is, verdient het sterk aanbeveling dat ‘bijzonder gebruik’ van het gekochte expliciet in de onderhandelingen te betrekken en zo duidelijk mogelijk te omschrijven.
Illustratief voor de problemen die kunnen optreden door een verschillende interpretatie van de begrippen ‘normaal gebruik’ en ‘bijzonder gebruik’ is het arrest HR 28 januari 2000, NJ 2000/575, (Christiaanse/Van Dijk; m.nt. WMK) inzake de woonboerderij te Beesd. Van Dijk koopt in september 1993 een woonboerderij van Christiaanse. Het was Christiaanse bekend dat Van Dijk op de boerderij als hobby vee wilde gaan houden, waartoe de oude schuur door een nieuwe stal vervangen zou moeten worden. Er was een bouwvergunning nodig en een schonegrondverklaring. De grond bleek ernstig verontreinigd en diende, om voor de nieuwe stal een bouwvergunning te verkrijgen, te worden gesaneerd. Aangenomen werd dat Christiaanse niet op de hoogte was van de verontreiniging. Van Dijk vorderde dat Christiaanse op diens kosten de grond zou saneren. Christiaanse weigerde dit en eist nakoming van de overeenkomst.
Voor de koopovereenkomst was gebruik gemaakt van de NVM-modelkoopakte. Van belang zijn de volgende (in het huidige model nog ongewijzigde) bedingen:
– Art. 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (…)
5.3. De onroerende zaak zal bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonboerderij.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
5.4. Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
De rechtbank in de bodemprocedure stelt Christiaanse in het gelijk. Normaal gebruik van een woonboerderij impliceert het gebruik van de boerderij als woonhuis en van het omliggende terrein als siertuin. Het enkele feit dat Van Dijk aan Christiaanse had meegedeeld dat hij de nieuwe stal wilde bouwen ten behoeve van zijn vee, bracht naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee, dat zij de bedoeling hadden overeen te komen dat Christiaanse er voor zou instaan dat de woonboerderij voor dit bijzondere gebruik geschikt zou zijn. Het hof legt in tweede instantie het accent anders. In aanmerking genomen dat Christiaanse van de plannen van Van Dijk op de hoogte was en gelet op het grondoppervlak en de ligging van het verkochte, mocht Van Dijk als koper er op vertrouwen, aldus het hof, dat het in art. 5.3 van de NVM-koopovereenkomst bedoelde normaal gebruik mede omvatte de vervanging van de oude schuur door een nieuwe stal. De kwestie kwam als van feitelijke aard in cassatie niet meer aan de orde.
De NVM-model koopakte kent thans in art. 6.3 een garantie voor ‘normaal gebruik’ en voor impliciet of expliciet ‘bijzonder gebruik’. Aangenomen mag worden dat art. 6.3 prevaleert boven de algemene exoneratie voor verborgen gebreken van art. 6.1, wanneer althans de koper zijn onderzoeksplicht is nagekomen. De art. 6.4.1, 6.4.2, 6.4.3 en 6.4.4 geven een onbekendheidsverklaring ter zake van verontreiniging, ondergrondse tanks, asbest en beschikkingen of bevelen Wet bodembescherming. Deze artikelen kunnen worden opgevat als een waarschuwing aan de koper om zelf onderzoek te doen, maar ook als een geruststelling van de verkoper naar de koper toe. Uit het Woonboerderij-arrest volgt dat mag worden aangenomen dat het bepaalde onder art. 6.4 in beginsel geen afbreuk doet aan de garantie van art. 6.3.
Belangrijk aanknopingspunt voor de toedeling van het verontreinigingsrisico is of de verkoper in het specifieke geval een mededelingsplicht heeft en zo ja, tot hoever die strekt. Voor de beantwoording van deze vraag en de daarmee samenhangende vraag naar de aanwezigheid en de omvang van de onderzoeksplicht van de verkoper zijn de maatschappelijke opvattingen, de mate van verontreiniging, de wetenschap van partijen, hun maatschappelijke positie en rechtskennis belangrijke indicatoren. Door het opnemen van garantiebepalingen en exoneraties geven partijen hun rechtsverhouding nader vorm. De rechtspraak komt met een flexibele uitleg.
Het modelkoopcontract van de KNB (MODEL 2.7.18.2A, zie onderdeel 2.2.4) geeft wat meer bouwstenen voor een op maat gesneden risicoverdeling dan de modelovereenkomst van de NVM. De KNB-overeenkomst is explicieter in de verklaringen van de verkoper en geeft een regeling gericht op een bodem- en grondwateronderzoek en de verdeling van de kosten daarvan. Voor koop- of overnameovereenkomsten waarbij het risico van verontreiniging een duidelijk punt van aandacht is, verdient het aanbeveling de in dat model gegeven regeling als uitgangspunt te nemen.
Koopcontract KNB (BK001H versie 20 juni 2013):
– Verklaringen van verkoper inzake verontreiniging
Artikel 4
Verkoper verklaart vervolgens:
Het is hem niet bekend dat er feiten zijn, onder meer op grond van:
eigen deskundigheid;
publicaties in (lokale) bladen;
een in het verleden uitgevoerd bodemonderzoek;
het gebezigde gebruik van het verkochte;
waaruit blijkt dat het verkochte in zodanige mate is verontreinigd met giftige, chemische en/of andere (gevaarlijke) stoffen, dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen (…)
– Bijzondere bepalingen inzake verontreiniging
Artikel 17
a. Betreffende de eventuele verontreiniging in het Verkochte zal opdracht voor een verkennend bodem- en grondwateronderzoek worden gegeven aan: ….
De kosten van dit onderzoek komen, ongeacht de resultaten van het onderzoek, ten laste van Verkoper voor … procent en … Koper voor … procent.
b. Voor zover uit het rapport blijkt dat de grond of het grondwater behorend tot het Verkochte verontreinigd is en deze verontreiniging:
– is aan te merken als een ernstige verontreiniging in de zin van de thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak; en/of
– voor de Koper gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik redelijkerwijs niet aanvaardbaar is te achten; en/of
– tot gevolg heeft dat de kosten van sanering een bedrag van EUR … te boven gaan;
heeft/hebben, mits voor de ondertekening van de Leveringsakte, Verkoper/Koper/zowel Verkoper als Koper het recht de Koop te ontbinden door een schriftelijke mededeling aan de Notaris, te verzenden binnen vijf dagen nadat het rapport ter kennis van partijen is gebracht, mits deze mededeling de Notaris uiterlijk op de dag vóór de Leveringsdatum heeft bereikt.
Partijen verplichten zich opnieuw in onderhandeling te treden indien een wederpartij binnen vijf dagen nadat het rapport ter kennis van partijen is gebracht, de wens daartoe schriftelijk aan de Notaris te kennen geeft. Indien de Koop alsdan nog niet door de andere partij is ontbonden, wordt de termijn van vijf dagen waarbinnen de Koop ontbonden kan worden, opgeschort met één maand na voormelde schriftelijke kennisgeving aan de Notaris.
Indien partijen tot nadere overeenstemming komen, dient zulks schriftelijk te worden vastgelegd, waarmee vorenstaand ontbindingsrecht is vervallen.
c. Het risico dat achteraf blijkt dat ten tijde van de ondertekening van de Leveringsakte nog niet in het rapport gesignaleerde verontreiniging in het Verkochte aanwezig is die:
– is aan te merken als een ernstige verontreiniging in de zin van de thans geldende milieuwetgeving en/of -rechtspraak; en/of
– voor de Koper gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik redelijkerwijs niet aanvaardbaar is te achten;
is voor rekening van Verkoper voor … procent/en voor rekening van Koper voor …. procent.
Verkopers aansprakelijkheid vervalt na verloop van vijf jaar na de ondertekening van de Leveringsakte, indien de rechtsvordering van Koper niet reeds op grond van de wet is vervallen of verjaard. De aansprakelijkheid van Verkoper is beperkt tot een bedrag groot EUR ….
Wanneer geageerd wordt op grond van dwaling (art. 6:228) volgt de afweging dezelfde lijnen als die van art. 7:17. De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper staan tegenover elkaar en de vraag waar de mededelingsplicht ophoudt en de onderzoeksplicht begint, dient beantwoord te worden met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval. Voldoet de koper niet aan zijn onderzoeksplicht, dan kan de dwaling op grond van art. 6:228 lid 2 in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de omstandigheden van het geval voor zijn rekening blijven.
De mededelingsplicht van de verkoper gaat in beginsel voor de onderzoeksplicht van de koper. Sinds HR 30 november 1973, NJ 1974/97 (Van der Beek/Van Dartel; m.nt. GJS) is dit vaste rechtspraak. De regel is nader uitgewerkt in HR 10 april 1998, NJ 1998/666 (Offringa/Vinck; m.nt. WMK) en HR 16 juni 2000, NJ 2001/559 (L.E. Beheer/Stijnman; m.nt. JH) waar de Hoge Raad ondermeer overwoog, dat in de regel besloten ligt dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.
Verontreinigingsrisico’s die in de gangbare modelovereenkomsten altijd expliciet ter sprake komen zijn de ondergrondse (olie)tank en de aanwezigheid van asbest. Voor oude, niet meer in gebruik zijnde ondergrondse olietanks van particulieren geldt sedert 1 januari 1999 een algemene verwijderingsplicht, tenzij de tank voor dit tijdstip reeds onklaar is gemaakt en met zand gevuld op grond van het Besluit opslaan van vloeistoffen in ondergrondse tanks (BOOT) 1993 of 1998. Van dit onklaarmaken moet een certificaat zijn afgegeven door een KIWA-erkend bedrijf. Het verdient aanbeveling erop toe te zien dat dit saneringscertificaat aan de koper wordt afgegeven. Voor tanks die reeds vóór 1 maart 1993, de datum van inwerkingtreding van het besluit BOOT 1993, buiten gebruik zijn gesteld en onklaar gemaakt, zal in de regel geen saneringscertificaat zijn afgegeven. Het is niet uitgesloten dat voor deze tanks vanwege de verzwaring van de milieueisen alsnog saneringsmaatregelen nodig zijn.
Asbest dient bij het slopen van een gebouw te worden verwijderd overeenkomstig het Asbestverwijderingsbesluit van 28 mei 1993. Dit impliceert een melding aan het college van B&W van de gemeente en verwijdering door een gespecialiseerd bedrijf.
2.7.18.3 De Wet bodembescherming
Op grond van de Wet bodembescherming (Wbb) heeft het college van Gedeputeerde Staten van de provincie de mogelijkheid om het bevel te geven de grond te onderzoeken, om in geval van ernstige verontreiniging tijdelijke beveiligingsmaatregelen te treffen en om de grond te saneren; zie art. 43 Wbb. In eerste instantie zal de maatregel genomen worden tegen de veroorzaker. Lukt dit niet, dan kan de eigenaar of erfpachter worden aangesproken. De eigenaar of erfpachter die geen schuld heeft aan de verontreiniging wordt echter beschermd door art. 46 Wbb. Volgens dit artikel is een eigenaar of erfpachter onschuldig wanneer cumulatief aan de volgende voorwaarden voldoet. Hij heeft:
– in de periode dat de verontreiniging plaatsvond geen duurzame rechtsbetrekking gehad met de veroorzaker;
– geen directe of indirecte betrokkenheid gehad bij de veroorzaking van de verontreiniging, en
– hij was op het moment van de verkrijging van zijn recht op de grond niet op de hoogte van de verontreiniging en kon daarvan ook redelijkerwijs niet op de hoogte zijn.
De Wet bodembescherming is met name van belang bij de overdracht van bedrijfsmatig onroerend goed. Duidelijk is uit art. 46 Wbb, dat een opvolgend eigenaar er een groot belang bij heeft ‘onschuldig’ te zijn in de zin van dat artikel. Dit impliceert dat de mogelijke verontreiniging van de grond in geval van bedrijfsoverdracht altijd expliciet aan de orde moet komen. Immers, een opvolgend eigenaar is al snel niet langer ‘onschuldig’, wanneer hij willens en wetens of uit naïviteit het probleem van de verontreiniging niet heeft uitonderhandeld.
In geval van bedrijfsovername is een onderzoek van de bodem – milieu due diligence – een gebruikelijke en zeer dikwijls ook een noodzakelijke stap. Gekeken wordt niet alleen naar de aard van de activiteiten van het over te nemen bedrijf, maar zo nodig ook naar vroegere bedrijfsterreinen van de onderneming en behalve naar de huidige ook naar de vroegere afvalstromen. De uitkomst van het milieu due diligence onderzoek kan bepalend zijn voor de juridische vormgeving van de overname en moet leiden tot afgewogen afspraken met betrekking tot mogelijke milieuclaims. Zo kan men besluiten de verontreinigde grond niet in eigendom over te dragen aan de overnemer maar, zolang niet is gesaneerd, deze in verhuur uit te geven. Een overname van het bedrijf via een aandelentransactie heeft altijd als nadeel, dat aansprakelijkheden in verband met bodemverontreiniging (jegens de overheid en ook jegens derden) met de onderneming overgaan en langs die weg (indirect) voor rekening komen van de overnemer. Er moet dan een sterke nadruk komen op contractuele regresregelingen.
De regeling die gegeven wordt in het model koopcontract van de KNB (model BK001E) geeft voor een uitgebreide contractuele regeling van de milieu aansprakelijkheid een raamwerk. Maar veel varianten zijn mogelijk; voor de hand ligt bijvoorbeeld de koppeling tussen de koopprijs en de resultaten van het onderzoek. Dikwijls wordt door de overdrager een garantie gegeven, dat er geen sprake is bodemverontreiniging die het gebruik belemmert of van milieuaansprakelijkheid uit hoofde van de Wbb. Ook kan er sprake zijn van een impliciete garantie, bijvoorbeeld wanneer voor de betreffende grond een bouwplicht is overeengekomen. Bedacht moet echter worden dat de begrippen ‘garantie’ en ‘instaan voor’ geen juridische begrippen zijn en door de Hoge Raad worden uitgelegd ‘naar de omstandigheden van het geval’, volgens het bekende Haviltex-criterium. Zie het bekende arrest HR 22 december 1995, NJ 1996/300 inzake de overname van het Hoog Catharijne-complex. Zeker wanneer de overnemer aanvoert dat er een stilzwijgende garantie is bedoeld, blijkt de rechtspraak terughoudend. In sprekend voorbeeld van een casus waarin het beroep op het bestaan van een stilzwijgende garantie werd verworpen is HR 28 november 1997, NJ 1998/658 (Durlinger c.s./Laura Bakens). Verkopers (Durlinger c.s.) wisten dat koper (Laura Bakens) het bedrijfspand ingrijpend wilde verbouwen, maar lieten na haar te waarschuwen voor de mogelijkheid van bodemverontreiniging die de verbouwingsplannen konden dwarsbomen. I.c. was er sprake van een lekkende olietank. De vraag of Durlinger c.s. onzorgvuldig hadden gehandeld door na te laten de tank op lekkage te inspecteren, dient te worden beoordeeld naar de beschikbare kennis en naar de maatstaven van vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst, aldus de Hoge Raad. In casu bleek het risico voor Laura Bakens.
Naast de mogelijkheid van de hiervoor genoemde bevelen, heeft de overheid de mogelijkheid om de in het kader van onderzoek en bodemsanering gemaakte kosten te verhalen op de veroorzaker die daarmee onrechtmatig gehandeld heeft: zie art. 75 lid 1 en 2 Wbb. Dit betreft gevallen van bodemverontreiniging die hebben plaatsgevonden na 1 januari 1975. Op grond van art. 75 lid 3 Wbb kunnen de hiervoor bedoelde kosten van onderzoek en sanering worden verhaald op degene die door het onderzoek ongerechtvaardigd is verrijkt; dit op gelijke wijze als bepaald in art. 6:212. Voor de toepasselijkheid van dit artikellid kan bij wijze van voorbeeld gedacht worden aan een eigenaar die een verontreinigd stuk grond voor een lage prijs kocht en na sanering door de overheid over een perceel beschikt, dat door de sanering veel meer waard is geworden.
Voor de verontreinigingen van vóór 1 januari 1975 heeft de overheid de mogelijkheid de kosten te verhalen op de veroorzaker, indien (cumulatief) aan de volgende voorwaarden is voldaan:
– op het moment waarop de verontreiniging door zijn toedoen werd veroorzaakt, kende de veroorzaker de ernstige gevaren die verbonden waren aan de stoffen die de verontreiniging hebben veroorzaakt, of behoorde hij deze gevaren te kennen;
– de veroorzaker heeft zich niet onthouden van de verontreinigende handelingen en dat is hem, gezien de grote gevaren, ernstig verwijtbaar.
Wanneer de gedragingen in beroep of bedrijf zijn uitgeoefend – hetgeen in de regel het geval zal zijn – wordt voor wat betreft de ernstige verwijtbaarheid in het bijzonder gekeken naar de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke bedrijfsvoering en de destijds bestaande en voor de veroorzaker redelijkerwijs toepasbare alternatieven.
Per 1 januari 2006 is de verplichting voor de eigenaar of erfpachter van een bedrijfsterrein om de bodem te saneren verder aangescherpt. Blijkens art. 55b hebben deze eigenaren en erfpachters thans een wettelijke saneringsplicht indien is vastgesteld dat een spoedige sanering nodig is. Deze saneringsplicht rust mede op de oude eigenaar of erfpachter die de grond heeft overgedragen, totdat de nieuwe eigenaar of erfpachter afdoende financiële zekerheid voor de saneringskosten heeft gesteld.
2.7.19 Wet voorkeursrecht gemeenten
2.7.19.1 Algemeen
De Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) bestaat sinds 1985. Het voorkeursrecht houdt in dat percelen en opstallen waarop dit recht rust niet vrij overdraagbaar zijn. Zij moeten bij vervreemding eerst aan de betreffende gemeente worden aangeboden. Overdracht aan een derde is pas mogelijk, wanneer de gemeente geen belangstelling toont voor het aanbod of de voorgenomen overdracht in het betreffende geval niet met het bepaalde in de Wvg in strijd is. De notaris heeft hier een controlerende taak.
De meest voor de hand liggende manier voor een gemeente om grond te verwerven is de koop op basis van wederzijdse instemming gevolgd door overdracht. Dit noemt men de minnelijke verwerving. Maar ook bij een overdracht op basis van een voorkeursrecht Wvg ligt het initiatief tot vervreemding steeds bij de eigenaar. Indien de eigenaar niet wil vervreemden terwijl de gemeente perse het perceel of de opstal in handen wil krijgen, dan zal zij tot onteigening moeten overgaan op basis van de Onteigeningswet.
Op 1 juli 2008 is de Wet voorkeursrecht gemeenten vrij ingrijpend gemoderniseerd. De wijzigingen strekken voor een deel tot aanpassing aan de nieuwe planvormen die, eveneens per 1 juli 2008, in de Wet ruimtelijke ordening (Wro) zijn ingevoerd. Daarnaast kent de wet thans naast het vanouds vigerende gemeentelijk voorkeursrecht een rijks- en een provinciaal voorkeursrecht. Een derde modernisering betreft de stroomlijning van de aanwijzingsprocedure voor met een voorkeursrecht te belasten gronden en/of opstallen.
De Wvg geeft aan gemeenten de mogelijkheid zich een eerste recht van koop te verschaffen, wanneer een eigenaar zijn grond wil ‘vervreemden’. Een zelfde mogelijkheid geeft de wet thans ook aan de provincies en aan het rijk.
De Wvg hanteert een ruim vervreemdingsbegrip. Blijkens art. 1 onder g. Wvg moet onder ‘vervreemden’ worden verstaan:
– overdracht van eigendom;
– overdracht of vestiging van een recht van opstal, erfpacht, beklemming of vruchtgebruik waaraan een onroerende zaak is onderworpen;
– toedeling (bij ontbinding/verdeling van een medegerechtigdheid).
Hoewel art. 1 onder g. Wvg spreekt van onroerende zaken en de rechten van opstal, erfpacht, beklemming en vruchtgebruik, moet worden aangenomen dat ook een appartementsrecht, immers geen onroerende zaak maar een goed, onder de Wvg gebracht kan worden.
Voor een aanwijzing uit hoofde van de Wvg komen alleen gronden in aanmerking waaraan een niet-agrarische bestemming is toegedacht en waarvan het huidige gebruik afwijkt van het beoogde gebruik. Het betreft meestal agrarische grond die men voor bouwgrond wil bestemmen. Maar ook kan sprake zijn van een bij het bestemmingsplan aangewezen gebied, waarbinnen de daar aanwezige bebouwing moet worden gemoderniseerd of vervangen door gelijksoortige nieuwe bebouwing; zie art. 3.5 Wro. Deze aanwijzing als moderniseringsgebied kan worden gezien als de vervanger van de aanwijzing voor stads- en dorpsvernieuwing uit de voormalige Wet op de stads- en dorpsvernieuwing.
Is een perceel op grond van de Wvg aangewezen, dan kan een eigenaar alleen dan tot vervreemding overgaan, wanneer de gemeente eerst in de gelegenheid is gesteld de onroerende zaak of het beperkte recht daarop te kopen. Maar let wel, belangrijk kenmerk van de Wvg is de vrijwilligheid. Eigenaren en beperkt gerechtigden kunnen op basis van de Wvg nooit verplicht worden hun goed te vervreemden en ook de betreffende overheid is niet verplicht op een aanbod in te gaan.
2.7.19.2 Planologische grondslagen, vestiging, bekendmaking, verval, geldigheidsduur
Het voorkeursrecht kan worden gevestigd op grond van een van de planologische figuren uit de Wet ruimtelijke ordening, te weten het bestemmingsplan (art. 3.1 Wro), het inpassingsplan (art. 3.26 of 3.28 Wro) en het projectbesluit (art. 3.10, 3.27 of 3.29 Wro). Op gemeentelijk niveau ligt de primaire bevoegdheid om gronden aan te wijzen bij de gemeenteraad (art. 2 Wvg). Voor B&W is er de mogelijkheid eerst een voorlopig aanwijzingsbesluit te nemen (art. 6 Wvg). De gemeenteraad moet vervolgens binnen drie maanden een definitief besluit nemen. De inhoud van dit besluit is afhankelijk van de fase waarin de ruimtelijke besluitvorming zich bevindt.
Er zijn drie mogelijkheden:
1. Het besluit betreft gronden die nog niet zijn opgenomen in een bestemmingsplan, projectbesluit of structuurvisie. Het besluit tot aanwijzing kent de gronden een niet agrarische bestemming toe, terwijl het gebruik afwijkt van de toegedachte bestemming. Om de eigenaren inzicht te geven in de te verwachten duur van het voorkeursrecht, moet in het besluit worden aangegeven of alsnog tot vaststelling van een structuurvisie zal worden overgegaan of dat meteen zal worden overgegaan tot het vaststellen van een bestemmingsplan (art. 5 lid 1 Wvg).
2. Indien al wel een structuurvisie is vastgesteld, kunnen gronden worden aangewezen indien in de structuurvisie aanwijzingen zijn opgenomen betreffende de komende bestemming van de gronden. Ook kan dit gronden betreffen die bij een structuurvisie zijn aangewezen tot moderniseringsgebied in de zin van art. 3.5 Wro (art. 4 lid 1 onder a en b Wvg).
3. Het voorkeursrecht wordt gevestigd na het vaststellen van een bestemmingsplan of een projectbesluit (art. 3 lid 1 Wvg).
Ook de provincies en het rijk kunnen voorkeursrechten vestigen. De art. 3.26 en 3.27 van de Wet ruimtelijke ordening geven provinciale staten de mogelijkheid met voorbijgaan aan de gemeente een inpassingsplan vast te stellen en een projectbesluit te nemen. Een zelfde bevoegdheid heeft de minister van VROM op de voet van de art. 3.28 en 3.29 Wro. Het recht om een voorkeursrecht te vestigen is hieraan gekoppeld. Blijkens art. 9a Wvg zijn de art. 2, 3, 4 en 5 Wvg van overeenkomstige toepassing. Voor een voorlopig voorkeursrecht, te vestigen door gedeputeerde staten of de minister van VROM, geldt het bepaalde van art. 6 Wvg.
Het besluit tot aanwijzing vermeldt de kadastrale aanduiding van de betrokken percelen, de grootte van elk der percelen, indien van een gedeeltelijk perceel sprake is, de grootte van het betreffende perceelsgedeelte en de namen van de eigenaren en beperkt gerechtigden. Bij het besluit hoort een kadastraal overzicht waarop duidelijk zijn aangegeven de gronden waarop de aanwijzing betrekking heeft en de bijbehorende percelen of perceelsgedeelten (art. 3 lid 2 en 3 Wvg).
Het besluit tot aanwijzing krijgt rechtsgevolg de dag na dagtekening van de Staatscourant waarin de ter inzage legging bekend is gemaakt. Het wordt bekend gemaakt in een of meer dag- of nieuwsbladen en ‘voorts op de gebruikelijke wijze’. Betrokkenen ontvangen een kennisgeving (art. 7 Wvg). Het probleem met deze regeling is dat het voorkeursrecht, op het moment dat het rechtskracht verkrijgt, dikwijls nog niet is ingeschreven in het gemeentelijke beperkingenregister of, wanneer het wanneer het een besluit betreft van de provincie of van de minister van VROM, in de openbare registers van het Kadaster. Deze situatie kan leiden tot ongeldige overdrachten en hypotheken.
Om die reden is het van groot belang dat de notariskantoren iedere (werk-)dag kunnen nazien of een bepaald perceel is ‘getroffen’ met een voorkeursrecht in het kader van de Wvg. In het NotarisNet is in de rubriek de Praktijk/Wvg-besluiten een signaleringssysteem opgenomen. Alle aankondigingen in de Staatscourant die een aanwijzing in de zin van de Wvg betreffen, zijn hier opgenomen, steeds met de datum van het besluit. Aan de hand hiervan kan nadere informatie worden opgevraagd (MODEL 2.7.19.2A).
De Wvg telt hooguit twee besluitmomenten, de voorlopige aanwijzing door B&W, GS of de minister van VROM (art. 6 (jo. 9a) Wvg) en de definitieve besluiten die in de regel hierop volgen (de art. 5, 4 en 3 (jo. 9a) Wvg). Uit het bepaalde in art. 9 Wvg mag worden opgemaakt dat het voorkeursrecht bij tijdig voortschrijdende planologische besluitvorming op grond van de Wet ruimtelijke ordening automatisch doorloopt. Als echter de planologische besluitvorming in enige fase te laat plaatsvindt, dan vervalt het voorkeursrecht van rechtswege. Hiervan is geen aantekening vereist in het gemeentelijke beperkingen register dan wel de openbare registers. De notaris kan dus genoodzaakt zijn, wanneer er sprake kan zijn van een voorkeursrecht, tot verdergaand onderzoek. Hij zal dan moeten nagaan in welke fase van de planologische besluitvorming de betreffende gronden en/of panden (kunnen) zijn begrepen en of elk opvolgend ruimtelijk besluit tijdig genomen is. Wel verplicht art. 9 lid 6 Wvg B&W, GS en de minister van VROM mededeling te doen van het van rechtswege vervallen van het aanwijzingsbesluit en die te voegen bij de ter inzage gelegde stukken. De eigenaren en beperkt gerechtigden ontvangen hiervan een kopie.
De voorlopige aanwijzing heeft een geldigheidsduur van drie maanden na dagtekening (art. 6 Wvg). De geldigheidsduur van het besluit ex art. 5 Wvg – nog geen bestemmingsplan, inpassingsplan, projectbesluit of structuurvisie – is drie jaar na dagtekening (art. 9 lid 5 Wvg). De geldigheidsduur van een besluit ex art. 4 Wvg – structuurvisie, moderniseringsgebied – bedraagt drie jaar na vaststelling van de visie (art. 9 lid 3 Wvg). Voor gronden die zijn aangewezen op basis van een bestemmingsplan of inpassingsplan geldt de aanwijzing voor tien jaar, te rekenen vanaf de inwerkingtreding van het plan (art. 9 lid 1 (jo. 9a) Wvg).Voor de aanwijzing van gronden in een projectbesluit geldt een geldigheidsduur van 1, 3 of 5 jaar na het onherroepelijk worden van het projectbesluit (art. 9 lid 2 Wvg jo. art. 3.13 Wro).
2.7.19.3 De uitzonderingen van art. 10 Wvg
Kernbepaling van de Wvg is dat een eigenaar of beperkt gerechtigde, wanneer zijn perceel is aangewezen, eerst tot vervreemding kan overgaan nadat de gemeente in de gelegenheid is gesteld het betreffende goed te kopen (art. 10 lid 1 Wvg).
Het is niet zo dat de vervreemder in spe de betreffende grond aan de gemeente moet aanbieden. Het is slechts voorgeschreven dat hij een schriftelijke opgave verstrekt aan de gemeente van het goed dat voorwerp is van de voorgenomen vervreemding; zie art. 11 Wvg.
Maar er zijn uitzonderingen. Art. 10 lid 2 geeft de uitzonderingen die zijn gerelateerd aan de verkrijger, dan wel aan de rechtshandeling. Art. 10 lid 3, 4 en 5 zien op de eerder ingeschreven koopoptie en het eerder ingeschreven koopcontract.
Art. 10 lid 2 onder a, d en f geeft de uitzonderingen die zijn gerelateerd aan de verkrijger. Het voorkeursrecht van de gemeente wijkt voor:
– een overeenkomst tussen bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn tot in de tweede graad of met een pleegkind (duurzaam als eigen kind onderhouden en opgevoed);
– een overeenkomst met de Staat, provincie, een waterschap of een door de minister aan te wijzen publiekrechtelijk lichaam of in het openbaar belang werkzame rechtspersoon;
– een overeenkomst, gesloten met een pachter ingevolge de Pachtwet en betrekking hebbende op een onroerende zaak die is aangewezen bij een besluit ex art. 8 of een voorstel ex art. 8a Wvg.
Art. 10 lid 2 onder b, c en e geeft de uitzonderingen die zijn gerelateerd aan de rechtshandeling. Het voorkeursrecht van de gemeente wijkt als de vervreemding plaats heeft ingevolge:
– een verdeling van een huwelijksgemeenschap of nalatenschap;
– een uiterste wilsbeschikking;
– een verkoop krachtens wetsbepaling, rechterlijk bevel of openbare executoriale verkoop. Ook de onderhandse executie van art. 3:268 lid 2 is vrijgesteld.
Art. 10 lid 3 geeft voorrang aan de koopopties en koopcontracten die vóór de aanwijzing zijn aangegaan. Eerste vereiste is dat een dergelijke overeenkomst is ingeschreven in de openbare registers ‘voor de dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin de nederlegging ter inzage van het besluit van de gemeente tot vestiging van een voorkeursrecht is bekendgemaakt’.
Daarnaast moet de overeenkomst de koopprijs vermelden of althans bepaalbaar aangeven, terwijl de vervreemding conform die prijs moet geschieden aan de in de overeenkomst met name genoemde partij. De ‘nader te noemen meester’ constructie kan dus niet worden gebruikt.
Derde eis is dat de vervreemding moet geschieden binnen zes maanden nadat de overeenkomst in de openbare registers is ingeschreven.
Van de koopoptie moet scherp worden onderscheiden het contractueel voorkeursrecht. De koopoptie behelst het recht van de optiehouder om door een enkele wilsverklaring een koopovereenkomst tussen hem en de optieverlener tot stand te brengen. Het voorkeursrecht tot koop schept voor de verlener de verplichting om de gerechtigde als eerste de gelegenheid te bieden het goed te kopen indien de verlener tot vervreemding mocht willen overgaan. In JBN 2003/31, stelt B. Preller dat een contractueel voorkeursrecht waarschijnlijk niet onder de vrijstelling valt van art. 10 lid 3 Wvg. Het is dus zaak de optie zorgvuldig te redigeren, zie onderdeel 2.7.14.
Art. 10 lid 5 bepaalt dat de zesmaandstermijn gedurende drie jaar slechts één maal van toepassing is wanneer sprake is van een zelfde koper of verkoper. Hiermee wordt voorkomen dat de zesmaandstermijn via constructies wordt verlengd. Zo zou, wanneer deze beperking niet was opgenomen, de verkoper na zes maanden de overeenkomst met zijn koper kunnen ontbinden, vervolgens de grond kunnen verkopen aan een stroman, met de afspraak dat deze de grond opnieuw verkoopt aan de oorspronkelijke koper.
De termijn van drie jaar vangt aan op de datum van inschrijving de overeenkomst in de openbare registers.
De werking van art. 10 lid 5 kan worden geïllustreerd aan de hand van de volgende twee voorbeelden: Jansen verkoopt een stuk grond aan Pietersen. Omdat men bang is dat de gemeente een voorkeursrecht wil vestigen, wordt de koopovereenkomst ‘vervat in een akte’ en ingeschreven in de openbare registers. De overeenkomst wordt ontbonden op 1 februari 2009. De inschrijving wordt doorgehaald. Per het tijdstip van doorhaling is nog steeds geen sprake van voorkeursrecht.
Jansen gaat betreffende dezelfde grond op 14 september 2009 opnieuw een koopovereenkomst aan. Er is nog steeds geen sprake van een voorkeursrecht uit hoofde van de Wvg. Ook deze overeenkomst wordt terstond ingeschreven in de openbare registers. Op 1 oktober 2009 – het koopcontract is al enige tijd ingeschreven – vestigt de gemeente het voorkeursrecht. Jansen wil overdragen op 1 december 2009. Op grond van art. 10 lid 5 kan de gemeente zich met succes op haar voorkeursrecht beroepen.
Als hiervoor, met dien verstande dat sprake is van een doorverkoop. Jansen verkoopt aan Pietersen, Pietersen verkoopt een half jaar later door aan Klaassen. Beide koopovereenkomsten worden ingeschreven. De Wvg grijpt in na de inschrijving van de tweede koopovereenkomst. Nu beklijft het voorkeursrecht niet. Immers: Pietersen is van hoedanigheid gewisseld. Bij de eerste inschrijving was hij koper, bij de tweede inschrijving verkoper. Dus gaat art. 10 lid 5 Wvg niet op.
2.7.19.4 De art. 11 tot en met 21 en 26 en 27 Wvg
Wanneer het voorkeursrecht is gevestigd en de eigenaar of beperkt gerechtigde wil vervreemden, geeft de wet een aantal voorschriften. De vervreemder doet schriftelijke opgave aan B&W van het te vervreemden goed. De ligging en alle onderdelen moeten worden beschreven. De vervreemder kan eisen dat niet onder het voorkeursrecht vallende onderdelen die wel met het goed samenhangen in de aankoop door de gemeente worden betrokken (art. 11 lid 2 Wvg). Indien de onroerende zaken onderdeel uitmaken van een onderneming, kan hij eisen dat in de prijsbepaling de waarde van de onderneming wordt meegenomen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan voorraden en goodwill (art. 11 lid 3 Wvg).
Blijkens het bepaalde in art. 12 lid 1 Wvg moet de gemeente binnen acht weken na ontvangst van de aanbiedingsbrief bekendmaken of zij tegen een nader overeen te komen prijs wil kopen. Op grond van het tweede lid van art. 12 is de aanbieder gedurende drie jaar vrij de grond te verkopen aan een derde, indien de gemeente niet of niet tijdig reageert op zijn opgave, dan wel wanneer de gemeente in een later stadium (bijvoorbeeld met betrekking tot de prijsbepaling) niet tijdig stappen onderneemt. De vrijstelling van de aanbiedingsplicht betreft alle beschreven goederen tezamen, zoals in de aanbiedingsbrief omschreven. De vervreemding binnen drie jaar moet alle opgegeven goederen tezamen betreffen, niet meer en niet minder. Een secure omschrijving in de aanbiedingsbrief van hetgeen wordt aangeboden kan daarmee van groot belang zijn.
De vrijstelling van de Wvg-aanwijzing is slechts relatief. De opvolgende derde is opnieuw aan het voorkeursrecht gebonden.
Art. 14 Wvg geeft de eigenaar of beperkt gerechtigde de mogelijkheid aan GS een gemotiveerd verzoek te doen om te worden ontheven van de verplichting met de gemeente te onderhandelen over de verkoop. Dit kan bijvoorbeeld spelen in het geval dat een (agrarische) bedrijfsovername door de Wvg wordt doorkruist, omdat de bedrijfsopvolger niet op grond van zijn verwantschap met de overdrager is vrijgesteld van het voorkeursrecht dat op de over te dragen gronden rust (art. 10 lid 2).
De art. 16, 17 en 27 Wvg geven regels voor het geval de onderhandelingen zijn gestrand, omdat partijen het over de prijs niet eens zijn. Op grond van het eerste lid van art. 16 Wvg kan de vervreemder aan B&W de wens te kennen geven dat over de prijs advies zal worden uitgebracht door deskundigen, te benoemen door de rechter. B&W zijn verplicht binnen twee weken na ontvangst van dit schrijven dit benoemingsverzoek aan de rechtbank te doen. Overschrijding van de termijn bevrijdt de vervreemder voor drie jaar van zijn aanbiedingsplicht.
Blijkens art. 17 lid 1 Wvg kunnen B&W binnen vier weken na dagtekening van het deskundigenoordeel ofwel van de koop afzien, ofwel de rechtbank verzoeken om een prijsoordeel. Ook hier bevrijdt een overschrijding van de termijn de vervreemder voor drie jaar van zijn aanbiedingsplicht.
De vervreemder kan onder omstandigheden aan overdracht aan de gemeente de voorkeur geven boven de overdracht aan een derde. In geval hij de gemeente wil dwingen aan een overdracht mee te werken, staat hem nog de verzoekschriftprocedure van art. 27 Wvg ten dienste. De vervreemder heeft twee maanden de tijd om de rechtbank te verzoeken de gemeente tot medewerking te verplichten in de volgende gevallen: de gemeente heeft de termijn van twee weken van art. 16 Wvg overschreden, na het bericht van de vervreemder dat hij een deskundigenadvies wenst, of wanneer B&W na van het deskundigenadvies te hebben kennisgenomen, afzien van de koop of na vier weken nog niets van zich hebben laten horen (art. 17 Wvg).
Een belangrijke bepaling van de Wvg is nog art. 26. Blijkens dit artikel kan de gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan haar in die wet geregelde voorkeurspositie. Doel is om alle rechtshandelingen te treffen, die zodanig zijn opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de vervreemder wel degelijk in enigerlei mate aan een derde worden overgedragen. Dit soort van rechtshandelingen staat bloot aan vernietiging. De beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond moet geheel bij de eigenaar/beperkt gerechtigde blijven.
Art. 26 Wvg is aangescherpt bij de wetswijziging van 1 september 2002. De wetgever wilde een einde maken aan een bepaald type afspraken dat agrariërs maakten met bouwondernemingen over de op hun grond te realiseren bouwprojecten. Zelfrealisatie, het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan zelf op eigen grond te realiseren, heeft in de rechtspraak rond art. 26 steeds een belangrijke rol gespeeld. Aan de zelfrealisatie overeenkomsten die als kenmerk hebben dat de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond (voor een deel) overgaat naar de bouwondernemer, maar de vervreemding van de grond in de zin van art. 1 Wvg uitdrukkelijk buiten beeld blijft, heeft men een einde willen maken. Het voorkeursrecht van de gemeente werd langs deze weg te zeer uitgehold.
Uit de beschikking van de Hoge Raad van 9 april 1999, NJ 2000/688 blijkt dat art. 26 de gemeente niet de mogelijkheid verschaft ook de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die zijn ingeschreven in de openbare register vóór de dag na publicatie van de aanwijzing in de Staatscourant. Dit zou stroken met de rechtszekerheid die wordt beoogd met de in Boek 3 titel 2 neergelegde regeling betreffende inschrijving van rechtsfeiten in de openbare registers. Zie ook B. Preller, JBN 1999/43.
Blijkens het tweede lid van art. 26 moet de gemeente de vernietigingsaktie instellen binnen acht weken nadat zij een afschrift heeft ontvangen van akte waarin de met art. 26 strijdige transactie is vastgelegd. Maar, het lijkt ten overvloede, wanneer de gemeente schriftelijk met betreffende transactie heeft ingestemd, is zij niet langer ontvankelijk. Dit pleit ervoor om ingeval van afspraken waarbij men voor toepassing van art. 26 vreest, tevoren contact op te nemen met de gemeente.
2.7.19.5 De notariële verklaring
Blijkens art. 24 Wvg kan een vervreemding aan een derde alleen plaatsvinden indien de notaris onder de akte verklaart dat dit in het betreffende geval mogelijk is. De notaris verklaart in zo’n voetverklaring: ‘dat de betrokken onroerende zaak niet is opgenomen in een aanwijzing als bedoeld in artikel 2 in samenhang met artikel 3, 4 of 5 of artikel 9a, eerste of tweede lid, in samenhang met artikel 3, 4 of 5 dan wel in een voorlopige aanwijzing als bedoeld in artikel 6 of in artikel 9a, eerste of tweede lid, in samenhang met art. 6 Wet voorkeursrecht gemeenten’. Ook is mogelijk dat de notaris verklaart: ‘dat de vervreemding niet in strijd is met de artikelen 10 tot en met 21 van de Wet voorkeursrecht gemeenten’ (MODEL 2.7.19.5A).
Wanneer er in het geheel geen sprake is van een Wvg-aanwijzing, is de verklaring eenvoudig te geven. Lastiger wordt het wanneer sprake is van een vrijstelling, zeker wanneer de vrijstelling is gebaseerd op het gegeven van een eerder ingeschreven koopoptie of koopovereenkomst. Naast de in art. 10 lid 3 vermelde voorwaarden moet ingevolge lid 5 van dit artikel worden onderzocht of binnen de termijn van drie jaar, voorafgaand aan de datum van inschrijving van het contract waarop de vervreemder zich beroept, niet reeds eerder een contract werd ingeschreven terzake het betreffende goed, waarin dezelfde verkoper als verkoper of dezelfde koper als koper figureerde.
Vraag is wat het rechtsgevolg is van een ten onrechte gestelde voetverklaring: relatieve of absolute nietigheid. De indieners van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de aanpassingen van 1 september 2002 concluderen uit de beschikking van de Hoge Raad van 9 april 1999, NJ 2000/688, dat in geval van een foutieve voetverklaring het betrokken registergoed niet overdraagbaar is, ook niet als de notaris op grond van de foutieve voetverklaring zijn medewerking geeft aan de vervreemding. Het rechtsgevolg van eigendomsoverdracht treedt volgens de indieners niet in. De staatssecretaris van VROM besteedt in zijn antwoord slechts aandacht aan de mogelijke aansprakelijkheid van de betrokken notaris. Zie hierover B. Preller, JBN 2002/46.
2.7.19.6 Kenbaarheid van het gemeentelijk voorkeursrecht; wetsontwerp
Met wetsvoorstel 31285 tot Wijziging van de Wet voorkeursrecht gemeenten (vereenvoudiging bekendmaking en aanbiedingsprocedure) wil de wetgever het gat dichten tussen het tijdstip van inwerkingtreding van voorkeursrecht – daags na publicatie in de Staatscourant – en de kenbaarheid daarvan uit het register. Het voorgestelde art. 7 lid 2 nieuw geeft als tijdstip van inwerkingtreding van het besluit tot aanwijzing het tijdstip van inschrijving in het gemeentelijke beperkingen register. Maar omdat ‘tijdstip van inschrijving’ lijkt te worden uitgelegd als ‘datum van inschrijving’ – in een vermelding van uur en minuut is niet voorzien –, ontstaat opnieuw een lacune. De inschrijving werkt terug tot het begin van de dag van inschrijving. De notaris is hiermee niet geholpen.
Een voorbeeld ter verduidelijking: een voorkeursrecht dat op maandag om 13.00 uur wordt ingeschreven in het gemeentelijk beperkingen register geldt vanaf maandag 00.00 uur als ingeschreven. Een akte van levering die die zelfde maandag om 10.00 uur passeerde en in de openbare registers werd ingeschreven, blijkt achteraf ongeldig.