2.7.1 Foute omschrijving registergoederen

In de notariële praktijk luistert het bepaalbaarheidsvereiste in het rechtsverkeer van registergoederen nauw. Het maken van fouten ligt op de loer. Verschillende fouten kunnen worden onderscheiden:
– de civielrechtelijke of kadastrale omschrijving is onduidelijk of onvolledig;
– de civielrechtelijke omschrijving sluit niet aan bij de kadastrale omschrijving in de koopakte en/of in de leveringsakte;
– er wordt een groter dan wel kleiner perceel geleverd dan uit de koopakte blijkt;
– de verkochte oppervlakte wordt geleverd, doch die is anders gesitueerd dan de (ver)koper voor ogen stond.
Om te bepalen of herstel mogelijk is, en zo ja, hoe dat dient te geschieden, moeten we allereerst onderzoeken wat de fout precies is en wat het rechtsgevolg van de fout is. Deze vragen kunnen niet anders dan in het licht van de bestaande jurisprudentie worden beantwoord.

2.7.1.1 Betekenis kadastrale omschrijving en grootte

Uit oudere jurisprudentie vloeit voort dat de kadastrale omschrijving en grootte slechts ondergeschikte betekenis toekomt.

In de casus Van Ommering-Romijn (HR 8 november 1963, NJ 1965/4, m.nt. JHB) was sprake van een schutting die de oorspronkelijke eigenaar van twee naast elkaar liggende woningen had verplaatst. Daarna werden de twee woningen door rechtsopvolgers aan verschillende personen verkocht. In de kadastrale omschrijving van het ene huis ontbrak een gedeelte van het kadastrale perceel van het belendende huis en in de kadastrale omschrijving van het belendende huis was ten onrechte het hele kadastrale perceel vermeld. Een klassiek voorbeeld van wat de gevolgen kunnen zijn van menselijk handelen waardoor de feitelijke situatie afwijkt van de kadastrale perceelsindeling. Het hof oordeelde dat aan de kadastrale omschrijving van het perceel en de vermelding van de grootte tegenover de overige inhoud van de akte slechts ondergeschikte betekenis kan worden toegekend, omdat deze aanduiding door art. 37 Wna wordt vereist en slechts een hulpmiddel is om het verkochte aan te duiden. De Hoge Raad was het hiermee eens. Niet de kadastrale aanduiding en grootte is beslissend, doch de feitelijke omschrijving zoals die in de transportakte tot uitdrukking komt. De feitelijke situatie, met name voor wat betreft de grensafscheiding van een perceel, is van betekenis voor de uitleg van wat verkocht en geleverd is. Zo ook het arrest Dukker-Los (HR 21 januari 1972, NJ 1973/480) en het arrest V&D-Coenegracht (HR 2 december 1988, NJ 1989/160).

2.7.1.2 De in de transportakte uitgedrukte wil en Haviltex

De in de transportakte uitgedrukte wil is bepalend voor wat geleverd is, pas wanneer die onduidelijk is geldt het Haviltex-criterium.

In het arrest Van Popering-Willemse (HR 9 december 1983, NJ 1984/342, m.nt. WMK) ging het om de ligging van een heel perceel dat in de transportakte met de oppervlakte was aangeduid en ook dat het 35 meter breed was. Aan de akte was geen situatieschets gehecht. Vier maanden later werden de grenzen van het stuk grond door Kadasterambtenaren uitgemeten. Hierbij was Van Popering niet aanwezig. Van Popering kreeg op zich voldoende aren grond geleverd, de ligging van de grond was evenwel zodanig, dat hij een geplande bungalow niet kon bouwen. Had het stuk grond in totaal ongeveer acht meter westelijker gelegen, dan zou hij zijn bouwplannen wel hebben kunnen realiseren.

Van Popering sprak eerst de notaris aan. Hij vorderde van hem schadevergoeding, omdat hij de onroerende zaak in de transportakte niet goed zou hebben omschreven. De Hoge Raad oordeelde dat in het algemeen het uitgangspunt onjuist is dat de notaris aansprakelijk is als hij nalaat een situatieschets aan te hechten, doch volstaat met:
a. kadastrale aanduiding van het perceel waarvan een gedeelte wordt overgedragen;
b. opgave van de afmetingen van het gedeelte;
c. vermelding dat het ter plaatse is aangeduid.
In het onderhavige geval had het hof geoordeeld dat de notaris aansprakelijk was als:
1. de koper in werkelijkheid een ander stuk grond zou hebben verworven dan dat hem ingevolge de overeenkomst zou moeten worden geleverd; en 
2. er twijfel zou ontstaan omtrent de juiste ligging van het stuk grond. Volgens het hof was noch het eerste noch het tweede het geval.

De Hoge Raad oordeelde dat de vraag of een notaris, door in de transportakte met een omschrijving als de onderhavige te volstaan en aanhechting van een situatieschets achterwege te laten, tekortschiet doordat aldus ruimte overblijft voor twijfel omtrent de juiste ligging van het overgedragen perceelsgedeelte, en of partijen bij de akte hem daarvan een verwijt kunnen maken, niet in het algemeen kan worden beantwoord, aangezien dat antwoord afhangt van de omstandigheden van het betrokken geval. Van belang kan volgens de Hoge Raad zijn:
– de situatie ter plekke: de mate van duidelijkheid en duurzaamheid van de plaatselijke aanduiding;
– de onderlinge verhouding van partijen en notaris;
– de mate van deskundigheid aan de zijde van partijen ten aanzien van overdracht van onroerende zaken;
– hetgeen zich tussen partijen en de notaris vóór het verlijden van de transportakte heeft afgespeeld.
Aandacht kan in dit verband geschonken worden aan hetgeen door de notaris is gedaan om misverstand te voorkomen, met name of de afpaling aan de eisen van duidelijkheid en duurzaamheid voldeed.

Van Popering had in het onderhavige geval dus geen verhaal op de notaris meer en wendde zich nu tot diens verkoper (HR 22 april 1989, NJ 1989/754 (Van Popering/Daems; m.nt. WMK). Het hof oordeelde in deze procedure dat niet is komen vast te staan dat niet is geleverd hetgeen partijen hebben overeengekomen. De Hoge Raad, andermaal oordelende in dezelfde casus, besliste dat men voor deze vraag eerst moet kijken naar wat tussen partijen is overeengekomen in de koopovereenkomst van het stuk grond. Daarvoor is bepalend de in de transportakte uitgedrukte wil van partijen en wanneer die onduidelijk is, alle omstandigheden van het geval die van belang zijn voor de zin die partijen over en weer aan hun verklaringen mochten toekennen, en van hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.

2.7.1.3 Partijbedoeling en uitleg

Als de partijbedoeling door uitleg van de leveringsakte afgeleid kan worden, is daarmee het geschil tussen partijen beslist en is voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst geen plaats meer.

In het arrest inzake Eelder Woningbouw (HR 8 december 2000, NJ 2001/350 (Eelder Woningbouw; m.nt. WMK)), zie ook L.P.W. van Vliet, ‘Discrepantie tussen koopovereenkomst en transportakte’, NTBR 2001/5, en C.G. Breedveld-de Voogd, RMThemis 2002/3, ging het om een woningbouwvereniging die aan huurders de door hen bewoonde woningen had verkocht. De woningen hebben achtertuinen met schuurtjes. Een daarachter gelegen pad maakte geen deel uit van het gehuurde. De transportakte vermeldt dat de kopers het gekochte ‘aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt’ en dat aan kopers is overgedragen de woning met schuurtje, erf en tuin. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het Kadaster overgeschreven zonder kaart. Bij de kadastrale uitmeting is als gevolg van een aanwijzing van een medewerker van de Stichting het midden van het pad als grens van het perceel aangemerkt. De woningbouwvereniging wil de uitmeting herzien, omdat de helft van het pad niet bij de koop zou zijn inbegrepen. De rechtbank wijst de vordering toe, het hof wijst de vordering, na geslaagd bewijs van de zijde van de kopers, af. De Hoge Raad oordeelt dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting beslissend is het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan kopers in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Als aldus door uitleg van de leveringsakte deze vraag beantwoord kan worden, is daarmee het geschil tussen partijen beslist en is voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst in dit geval geen plaats meer. De Hoge Raad casseert vervolgens het arrest van het hof.

2.7.1.4 Mondelinge afspraken over de grens

Mondelinge afspraken omtrent de loop van een grens die niet zijn gepubliceerd, kunnen niet aan derden tegengeworpen worden en spelen hoogstens een rol als de akte van levering onduidelijk is.

In het arrest Davelaar-Haklander (HR 6 juni 1986, NJ 1986/750) werd één perceel dat in één hand was, vervreemd aan twee personen (Davelaar en Haklander). De beide kopers krijgen ruzie over de juiste loop van de grens tussen hun percelen. Bij de eerste verkoop zijn kennelijk mondelinge afspraken gemaakt ten aanzien van de loop van de grens. De Hoge Raad overweegt dat de door Davelaar beweerde mondeling tussen hem en de verkoper gemaakte afspraak, welke afspraak niet uit de transportakte blijkt en welke grens niet in het terrein is vastgelegd, niet aan Haklander als derde kan worden tegengeworpen.

Opmerkelijk is dat aan de omschrijving van het geleverde in een transportakte bijna een absolute betekenis toekomt. De zinsnede ‘de in de transportakte/akte tot levering tot uitdrukking gebrachte wil van partijen’ is eigenlijk misleidend. De beslissende betekenis komt immers toe aan de verklaring in de leveringsakte en niet aan de wil. Alleen wanneer die onduidelijk is, is ruimte voor toepassing van het Haviltex-criterium.

Soortgelijke problematiek zien we ook bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen (vergelijk art. 4:46). Ook daar zien we dat daden of verklaringen buiten de uiterste wil om slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, als deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft (lid 2). Maar daar heeft deze regel nog best een functie omdat de erflater het ons niet kan navertellen wat hij allemaal heeft gewild. In het registergoederenverkeer is echter geen reden te vinden om in gevallen waarin geen derden betrokken zijn, feiten en omstandigheden buiten de akte om geen rol te laten spelen bij de uitlegging van de akte op het punt van de omschrijving van het geleverde.

In het arrest Goedhart-van den Berg (HR 20 februari 1987, NJ 1987/1002) heeft de Hoge Raad een soortgelijk oordeel gegeven en daarbij naar het vorige arrest verwezen. Het ging in deze zaak om een landtong met steiger waarover onenigheid bestond. Van den Berg verkrijgt op 20 mei 1952 van Vermey-Volk een stuk land met kadastraal nummer 2050. Goedhart verkrijgt op 21 augustus 1972 een stuk land met kadastraal nummer 1706. Mevr. Vermey-Volk is ten tijde van de verkoop en levering voor 1/16 gedeelte eigenaar van het stuk land met nummer 1706. Bij de kadastrale opmeting wordt vastgesteld dat een landtong met steiger, in gebruik bij Van den Berg, behoorde bij het perceel van Goedhart. Mevr. Vermey-Volk gebruikte de landtong met steiger toen ze nog eigenaar was van het later aan Van den Berg vervreemde stuk land. Goedhart en Van den Berg twisten over de vraag wie eigenaar is van de landtong met steiger.

Van den Berg betoogt dat zij eigenaar is geworden van de landtong met steiger door verjaring, als bedoeld in art. 2000 lid 1 oud BW, doordat zij die landtong met steiger te goeder trouw en uit kracht van een wettige titel heeft verkregen en gedurende twintig jaar het bezit daarvan heeft gehad. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

 ‘3.3. Voorop moet worden gesteld dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat in de in de openbare registers overgeschreven akte van 20 mei 1952 op generlei wijze tot uitdrukking is gebracht dat in de overdracht van de in die akte omschreven onroerende zaak behalve perceel D 2050 ook de landtong met steiger, deel uitmakende van perceel D 1706, begrepen was. Dat brengt mee dat aldus, voor zover het deze landtong met steiger betreft, niet was voldaan aan de vereisten voor de levering van onroerende zaken, gesteld in art. 671 en 671a BW (HR 6 juni 1986, NJ 1986, 750).’

In beide gevallen speelden de belangen van derden (degenen die van dezelfde verkoper een restperceel respectievelijk een ander belendend perceel verkreeg), zodat hier de objectieve uitleg van de omschrijving in de akte ook meer gewicht in de schaal legt dan wanneer onenigheid tussen verkoper en koper bestaat over de vraag wat geleverd is.

2.7.1.5 Verschil objectsvermelding koop en levering

Wordt volgens de leveringsakte meer overgedragen dan uit de koopakte blijkt, dan prevaleert de omschrijving in de leveringsakte, mits voldoende duidelijk blijkt dat er een titel is voor het meerdere.

In het arrest Bouwmeester-Van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. WMK, zie ook C.A. Kraan, ‘Omschrijving in koopakte-transportakte’, WPNR 6177 (1995), L.P.W. van Vliet, ‘Discrepantie tussen koopovereenkomst en transportakte’, NTBR 2001/5, en C.G. Breedveld-de Voogd, RMThemis 2002/3) speelt de aard van de notariële akte tot levering een belangrijke rol. In afwijking van eerdere jurisprudentie heeft de Hoge Raad aangegeven hoe hij aankijkt tegen verschil in objectsomschrijving tussen enerzijds de koopakte en anderzijds de leveringsakte.

Waar ging het in deze zaak om? Maasdam verkoopt op 24 januari 1987 een perceel weiland met kadastraal nummer 682, groot circa 85,90 aren, aan Bouwmeester, welk perceel uiterlijk 30 juni 1978 moest worden geleverd. Bouwmeester legt op het perceel van noord naar zuid een sloot aan. Deze sloot verdeelt het perceel zodanig, dat westelijk een stuk ligt ter grootte van ongeveer 80 aren, terwijl oostelijk een stuk ligt dat over een lengte van 170 meter 3,47 meter breed is. Deze strook grond met de sloot is ongeveer 5,90 aren groot. Op 9 juni 1978 verkoopt Bouwmeester een weiland met perceelnummer 682 ‘gedeeltelijk, groot circa 80 aren’ aan Van Leeuwen. De akte tot levering vermeldt echter: ‘uitmakende een gedeelte, groot ongeveer vijfentachtig are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend als gemeente Dubbeldam sektie E nummer 682 en wel zodanig gedeelte als ter plaatse kennelijk is aangegeven en na uitmeting vanwege het Kadaster op naam van de koper zal worden gesteld.’

Hier zien we dus dat wel sprake is van verkoop van een gedeelte van het perceel met nummer 682, maar dat in de akte tot levering de gehele oppervlakte van het perceel vermeld wordt. Van Leeuwen verkoopt vervolgens aan Kloens ‘Sektie E 682 groot 85 are 90 ca welke grond direct grenst aan de aan de koper reeds in eigendom behorende grond en opstallen bekend als Kilweg 6 te Dordrecht’. Tussen Bouwmeester en Van Leeuwen ontstaat een geschil over wie eigenaar is van de sloot met de strook grond. Bouwmeester stelt eigenaar te zijn en verwijst naar de koopovereenkomst; Van Leeuwen stelt ook eigenaar te zijn en verwijst naar de akte tot levering. Rechtbank en hof geven Van Leeuwen gelijk onder verwijzing naar de akte tot levering die zij beslissend achten behoudens tegenbewijs, welk tegenbewijs Bouwmeester mag leveren. De Hoge Raad sluit zich daarbij aan en overweegt:

 ‘3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. Het gaat in dit geding om een geval waarin een partij bij de overdracht van een onroerende zaak stelt dat die zaak volgens de omschrijving daarvan in de tot levering bestemde akte, groter is dan partijen bij de koopovereenkomst, die aan de overdracht ten grondslag lag, voor ogen stond. Blijkt die stelling juist en is de onroerende zaak, zoals omschreven in de tot levering bestemde akte, groter dan partijen zijn overeengekomen, dan zal de eigendom van het meerdere niet zijn overgegaan omdat voor overdracht van dat meerdere een geldige titel ontbrak.

3.4. Voorts verdient aantekening dat de tot levering bestemde akte als verklaring van partijen niet alleen inhoudt dat zij een perceel weiland van 85,90 aren overdragen, maar ook dat Bouwmeester dat perceel aan Van Leeuwen heeft verkocht, zoals Van Leeuwen dat perceel van Bouwmeester heeft gekocht. Aldus hebben partijen in de tot levering bestemde akte de titel van overdracht vermeld zoals voor het huidige recht is voorgeschreven in art. 3:89 lid 2 BW.’

Art. 3:89 lid 2 bepaalt dat de tot levering bestemde akte nauwkeurig de titel van overdracht moet vermelden; bijkomstige bedingen die niet de overdracht betreffen, kunnen in de akte worden weggelaten. Art. 3:89 lid 2 strekt ertoe dat derden gegevens hebben om te beoordelen of de rechtsovergang geldig tot stand is gekomen (Parl. gesch. boek 3 BW, p. 375). Indien sprake is van een onnauwkeurige weergave van de titel, bijvoorbeeld doordat de omschrijving van de onroerende zaak in de titel niet overeenkomt met die in de koopakte, leidt dit nog niet zonder meer tot nietigheid van de levering. De wetsgeschiedenis biedt weliswaar aanknopingspunten voor de sanctie van nietigheid. Zo vermeldt de Toelichting Meijers:

 ‘Is in de akte van levering titel […] niet nauwkeurig vermeld, dan is de levering nietig.’ (Parl. gesch. boek 3 BW, p. 375-376) Maar de wetsgeschiedenis is nu ook weer niet eenduidig. In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer antwoordt de Minister van Justitie:

 ‘De eis dat de titel nauwkeurig moet worden vermeld, is geen vormvereiste. Wel moet in de leveringsacte de titel worden omschreven. Het wegvallen van een beding of een overeengekomen voorwaarde brengt dus niet de nietigheid van de gehele overdracht met zich mee. De strekking van de toevoeging ‘nauwkeurig’ is, dat derden zonder meer mogen aannemen dat wat in de acte als titel staat omschreven, de titel volledig en nauwkeurig weergeeft. De sanctie van dit onderdeel van de regel is derhalve dat deze derden zich daarop kunnen beroepen bij de toepassing van artikelen 3.1.2.7 tot 8a en artikel 3.4.2.3b. Hen onbekende bedingen of voorwaarden kunnen derhalve niet tegen hen worden ingeroepen. […]’ (Parl. gesch. boek 3 BW, p. 1235)

In de praktijk pleegt men te verwijzen naar de koopovereenkomst. Indien geen aanknopingspunten in de leveringsakte te vinden zijn voor een aanvullende titel in de akte, om hetgeen meer dan in de koopovereenkomst is omschreven geleverd wordt te rechtvaardigen, zal sprake zijn van een titelgebrek. Het meerdere is dan niet geleverd. Aannemelijk is dat het niet vermelden van de titel tot nietigheid leidt, doch het niet nauwkeurig vermelden van de titel, waaronder begrepen het niet volledig vermelden van de titel, niet. Wettekst noch wetsgeschiedenis dwingt immers tot het aannemen van nietigheid. De ratio van art. 3:89 lid 2 is immers derden gegevens te verschaffen om te beoordelen of een rechtsovergang geldig tot stand is gekomen. De positie van derden wordt bij een onvoldoende nauwkeurige vermelding van de titel al voldoende gewaarborgd door de art. 3:24 e.v. en 88. De positie van de vervreemder en vooral de verkrijger zou aldus nodeloos worden ondergraven indien een niet nauwkeurige vermelding tot een nietige levering zou leiden. Hun komt immers geen beroep op derdenbescherming toe. Dit klemt te meer nu de vraag of de titel al dan niet ‘nauwkeurig’ is vermeld, gemakkelijk tot verschil van mening aanleiding kan geven in de geenszins denkbeeldige gevallen dat de tekst van de leveringsakte niet woordelijk overeenstemt met de obligatoire overeenkomst.

Vgl. ook HR 17 februari 2012, LJN BV6162, waarin na levering is gebleken dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte en geleverde perceel ongeveer 15% kleiner was. De makelaar werd aangesproken.

2.7.1.6 Betekenis oppervlaktevermelding

De oppervlaktevermelding heeft anders dan uit oudere jurisprudentie voortvloeit, in voorkomende gevallen grote betekenis, maar het arrest bevat nog een paar andere interessante passages waaruit rechtsregels te destilleren zijn:

 ‘3.5. Het hof heeft vastgesteld dat Bouwmeester persoonlijk aanwezig is geweest bij het verlijden van de tot levering bestemde akte. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof, Van Leeuwen ervan mocht uitgaan dat de tekst van de akte, waarin is vermeld dat een perceel met een oppervlakte van 85,90 aren aan Van Leeuwen was verkocht en aan hem werd overgedragen, in overeenstemming was met hetgeen Bouwmeester voor ogen stond. Aldus oordelende heeft het hof, anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, niet miskend dat het bij de uitleg van de koopovereenkomst voor het antwoord op de vraag wat de verkoper aan de koper heeft verkocht ervan afhangt wat de verkoper en de koper over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen of gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. De in het onderdeel a-h opgesomde omstandigheden behoefde het hof niet van zijn oordeel te weerhouden, zulks mede in het licht van hetgeen hierna in 3.8 ter zake van onderdeel 4 zal worden overwogen, erop neerkomend dat het hof terecht de notariële tot levering bestemde akte tot uitgangspunt heeft genomen.’
…
 ‘3.7. Onderdeel 3 richt zich tegen ’s hofs hiervoor in 3.2 onder (i) weergegeven oordeel met de klacht dat het hof in zijn vraagstelling heeft miskend dat het in deze zaak gaat om de vraag hoe de aanduidingen in de transportakte moeten worden uitgelegd en dat de oppervlaktemaat, anders dan het hof blijkbaar meent, niet meer dan een element in de beoordeling naast andere in de akte vervatte elementen is.

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof kennelijk de tot levering bestemde akte heeft uitgelegd in het licht van de gehele inhoud daarvan en aldus tot de slotsom is gekomen dat, voor wat betreft de vraag wat uit die akte omtrent de omvang van het verkochte blijkt, de aanduiding van de oppervlakte hier een doorslaggevend aanknopingspunt oplevert. Die slotsom is in het licht van de inhoud van die akte niet onbegrijpelijk, ook niet als alle in die akte vervatte en in het onderdeel gereleveerde elementen in de beoordeling worden betrokken. Nu de inhoud van deze akte juist op het punt van de oppervlakte van het verkochte niet samenvalt met de inhoud van de onderhandse koopakte, heeft het hof hier begrijpelijkerwijze een contrast gezien dat dan ook in beginsel aanleiding kon geven tot door Bouwmeester te leveren tegenbewijs. Mede in het licht van hetgeen hierna in 3.8 en 3.9 zal worden overwogen, geeft dit geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’

Op dit punt strookt de uitspraak niet met eerdere, onder a hiervoor weergegeven jurisprudentie, waarin de Hoge Raad aan de kadastrale omschrijving en met name de oppervlaktevermelding, ondergeschikte betekenis toekende. Waarom de Hoge Raad in het onderhavige geval billijkt dat de oppervlaktevermelding doorslaggevende betekenis toekomt, blijft een raadsel.

2.7.1.7 Bewijskracht objectsvermelding notariële akte

De dwingende bewijskracht van de notariële akte geeft ook de bewijslastverdeling weer: ook al is de omschrijving van de onroerende zaak in de leveringsakte als zodanig niet logisch, de bewijslast rust op degene die anders stelt.

In voormeld arrest inzake Bouwmeester-Van Leeuwen komen nog meer interessante passages voor:

 ‘De notariële akte van 23 juni 1978 levert naar haar aard dwingend bewijs op dat partijen – in afwijking van de onderhandse akte van 9 juni 1978 – hebben verklaard te hebben verkocht, respectievelijk gekocht, een perceel weiland van 85,90 aren. Het hof heeft derhalve terecht geoordeeld dat deze omschrijving tot uitgangspunt moet worden genomen met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat. Het hof heeft bij zijn uitleg van de woorden ‘een perceel weiland’, kennelijk en niet onbegrijpelijk, niet van belang geacht dat dit perceel bij de door het hof aanvaarde uitleg van de akte doorsneden werd door een sloot.’

Opvallend is dat kennelijk aan de transportakte een sterker bewijs wordt ontleend dan aan de koopakte. De Hoge Raad oordeelt immers dat de transportakte dwingend bewijs oplevert ten aanzien van wat geleverd is. Maar volgens ons bewijsrecht heeft een onderhandse akte op dit punt tussen partijen even grote bewijskracht. Vergelijk art. 157 Rv. Het lijkt alsof de Hoge Raad impliciet redeneert dat de verklaringen van partijen materieel afkomstig zijn van de notaris en om die reden op grond van lid 1 van art. 157 Rv dwingend bewijs opleveren ten aanzien van de objectsomschrijving. Maar dat is formeel natuurlijk niet zo. Mogelijk is wel de redenering dat de transportakte dwingendrechtelijk tussen partijen bewijst dat is overeengekomen meer te leveren dan uit de oorspronkelijke koopakte blijkt. Dan is sprake van een latere akte die op dit punt voorgaat op de eerdere. Maar deze redenering is in het onderhavige geval niet zo voor de hand liggend aangezien de transportakte als zodanig niet logisch in elkaar zit. Het is niet logisch om enerzijds in de omschrijving te spreken van een gedeeltelijk perceel om anderzijds daarbij de kadastrale oppervlakte van het gehele perceel te vermelden. Deze casus was dan ook een fraai voorbeeld van een onduidelijkheid die met behulp van het Haviltex-criterium had kunnen worden opgelost. Het ligt overigens voor de hand te denken dat de notaris abusievelijk de oppervlakte van het gehele perceel heeft vermeld in de akte. Men mag zich afvragen waarom de onderliggende koopovereenkomst in het kader van het Haviltex-criterium zo’n minieme rol toekomt en de tekst van de omschrijving in de leveringsakte zo’n allesbepalende rol. Indien de belangen van derden niet in het spel zijn, lijkt er zich niets tegen te verzetten om bij de beantwoording van de vraag wat overgedragen is, meer dan alleen de tekst van de transportakte in ogenschouw te nemen en ook te kijken naar de onderliggende overeenkomst. Daar is de levering uiteindelijk op gebaseerd. In een causaal stelsel ligt deze benadering meer voor de hand dan de benadering van de Hoge Raad. Of gaan we toch meer en meer naar een abstract stelsel?

Een eventuele discrepantie tussen de koopakte en de leveringsakte kan overigens worden gladgestreken door de bepaling in de leveringsakte dat indien verschil bestaat tussen koop en leveringsakte, de leveringsakte prevaleert boven de koopakte.

2.7.1.8 Herstelmogelijkheden

Na bovenstaand overzicht van de jurisprudentie vloeien de herstelmogelijkheden er als vanzelf uit voort. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat min of meer vaste rechtspraak is dat de in de transportakte geopenbaarde wil van partijen bepalend is voor het antwoord op de vraag wat geleverd is. De uitleg van de omschrijving in de transportakte bepaalt derhalve in hoge mate of, en zo ja, welk herstel mogelijk is.

Voor modellen van de verschillende soorten rectificatieakten wordt verwezen naar onderdeel 7.9.1.

Het lijkt erop alsof ons stelsel ervan uitgaat dat datgene geleverd is wat van het verkochte en het geleverde het minste is. Indien meer geleverd is dan er is verkocht, dan is sprake van een titelgebrek, indien minder geleverd is dan er verkocht is, is sprake van een ontbrekende levering.

Voor zover een titel ontbreekt omdat meer is geleverd dan afgesproken, kan door middel van een rectificatieakte waaraan partijen meewerken alsnog voor het ontbrekende stukje titel worden gezorgd, verondersteld dat de vervreemder beschikkingsbevoegd is. Voor zover sprake was van een nietige verkrijging wegens het ontbreken van een geldige titel, wordt dit gebrek weggenomen door bekrachtiging als bedoeld in art. 3:58.

Aan het wettelijk vereiste wordt alsnog voldaan: er is geen sprake van dat het nagelaten wettelijke vereiste een temporele strekking heeft. De inschrijving van de leveringsakte heeft immers al plaatsgevonden. Mogelijk is overigens ook om het ontbrekende stukje nog afzonderlijk te leveren met vermelding van de ontbrekende titel.

Indien minder is geleverd dan er had moeten worden geleverd doordat de omschrijving in de leveringsakte een kleiner stuk grond omvat dan uit de koopovereenkomst voortvloeit, zal een aanvullende levering noodzakelijk zijn.

Bekrachtiging op de voet van art. 3:58 is dan niet mogelijk, omdat het temporele karakter van de inschrijving zich daartegen verzet. Ten aanzien van hetgeen meer geleverd had moeten worden, bestaat immers nog geen inschrijving.

Indien tussen koper en verkoper discussie bestaat over de vraag wat geleverd is, dient de notaris aan te sturen op een compromis. Ter wille van de rechtszekerheid dient dit compromis in de vorm van een vaststellingsovereenkomst te worden vastgelegd en overeenkomstig de wettelijke regeling te worden uitgevoerd.

De totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen (art. 7:901 lid 1). Dat betekent niet (ook al zou men dat op grond van de wettekst vermoeden) dat óf vanuit het ene standpunt óf vanuit het andere standpunt dat partijen hebben ingenomen, aan de ander geleverd dient te worden zodat uiteindelijk de met de vaststelling beoogde rechtstoestand wordt bereikt. Het betekent wel dat hetgeen partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben vastgesteld, op dezelfde wijze als levering van een onroerende zaak moet worden vastgelegd in een notariële akte en ingeschreven in de openbare registers.

Als de civiele omschrijving niet op de kadastrale omschrijving aansluit of omgekeerd, doch niet in het geding is wat verkocht en geleverd is, dan kan afhankelijk van de aard van de gemaakte fout (al dan niet kennelijke schrijffout of misslag, onjuiste perceelnummers) gebruik gemaakt worden van de clerical error-akte, van de bijhoudingsverklaring of de partijrectificatieakte.

Als de verkochte oppervlakte wordt geleverd maar die is anders gesitueerd dan afgesproken, dan is de vraag of hetgeen is afgesproken nog geleverd kan worden. Als dat nog kan, dan kan een rectificatieakte worden opgesteld en ingeschreven.

Daarin zal moeten worden geconstateerd dat een onroerende zaak geleverd is die niet overeenkomt met hetgeen partijen in de koopovereenkomst zijn overeengekomen en voorts welke onroerende zaak wel geleverd had moeten worden. Voor zover nodig zal de rectificatie een additionele levering en/of een retrotransport moeten bevatten.

Is er iets mis met de authenticiteit van de akte, dan hangt het van de gemaakte fout af of een clerical error-akte, een partijrectificatie of een bijhoudingsverklaring kan worden opgemaakt. Bekrachtiging zal doorgaans mogelijk zijn.

De vraag is in hoeverre vanuit de notariële ambtsplicht de aantastbaarheid van een rechtshandeling in de weg staat aan de uitvoering van de betreffende rechtshandeling door een notaris. Het gaat dan veelal om vernietigbare rechtshandelingen.

Heeft de notaris in het rechtsverkeer de functie van een ‘gewetenloze’ uitvoerder of die van een politieagent? Deze discussie hierover is al oud en wordt op verschillende podia gevoerd. Of het nu het passeren van een voorkeursrecht tot koop is, het passeren van een leveringsakte op basis van een schenkingsovereenkomst, de uitvoering van een wegens het ontbreken van de ingevolge art. 1:88 vereiste toestemming vernietigbare koopovereenkomst of het passeren van een statutenwijziging die op grond van het ontbreken van de vereiste toestemming van een derde vernietigbaar is.

De stellingen die in deze discussie worden betrokken zijn in twee kampen te verdelen: zij die betogen dat de notaris niet degene is die medewerking dient te verlenen aan een onoorbare rechtshandeling en zij die vinden dat het niet des notaris is om de loop van het (civiele) recht te blokkeren. Het lijkt wel een veenbrand die af en toe oplaait. Voor een volledig overzicht over de problematiek wordt verwezen naar Melis-Waaijer (Melis-Waaijer, De Notariswet, p. 48 e.v.).

Toegespitst op de problematiek van gebrekkige rechtshandelingen en mede gezien in het licht van de taak die de notaris in het rechtsverkeer heeft, te weten het bevorderen van de rechtszekerheid, mag worden aangenomen dat de notaris in geval van nietigheid zonder meer dienst zal moeten weigeren, tenzij de rechtshandeling voor bekrachtiging vatbaar is. Als dat laatste het geval is, zal de notaris die weg behoren te bewandelen. Indien de notaris wordt gevraagd een aantastbare (vernietigbare) rechtshandeling uit te voeren, zal hij met de rechtszekerheid hoog in het vaandel al het mogelijke moeten doen om de aantastbaarheid weg te nemen. Hij zal de kaarten op tafel moeten leggen en zijn cliënten moeten voorhouden welke gevaren schuilen achter het klakkeloos passeren op basis van een aantastbare titel en welke handelingen vereist zijn om tot onaantastbaarheid te geraken.

Hij zal aan zijn ministerie de voorwaarde mogen verbinden dat die mogelijkheden eerst moeten worden benut en bij gebreke van instemming van de zijde van zijn cliënt zal hij dienst mogen weigeren. De cliënt kan altijd de voorzieningenrechter om een oordeel vragen. Met andere woorden: de notaris past grote terughoudendheid om klakkeloos medewerking te verlenen aan de uitvoering van aantastbare rechtshandelingen. Maar dat geldt niet voor wat betreft het helen van gebrekkige rechtshandelingen: daar heeft hij als jurist een actieve rol te vervullen om het rechtsverkeer dat dreigt vast te lopen, vlot te trekken.

2.7.2 Waarborgsom-/bankgarantieperikelen/gelden

2.7.2.1 Verzuim en boete

In koopovereenkomsten is veelal bepaald dat indien één der partijen zijn verplichtingen niet nakomt, de nalatige partij aan diens wederpartij een boete verschuldigd is van 10% van de koopsom onverminderd diens recht op aanvullende schadevergoeding. Tevens kan zijn bepaald dat de nalatige partij in plaats van de 10% boete, een boete verschuldigd is van 0,3% per dag dat de nalatige partij niet nakomt. Deze laatste variant wordt hierna niet verder uitgewerkt.

Bedoelde boete dient te worden gezien als een schadevergoeding. Mocht de daadwerkelijk geleden schade hoger zijn dan komt ook het meerdere voor vergoeding in aanmerking. Mocht de daadwerkelijk geleden schade uiteindelijk lager uitvallen dan is de verschuldigde vergoeding echter gelijk aan 10% van de koopsom. Een en ander is mede afhankelijk van de formulering van de koopovereenkomst, aangezien de wet in art. 6:92 bepaalt dat, tenzij anders overeengekomen, een boete in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

De vraag is of de boeten van 10% en 0,3% kunnen cumuleren. De eerste heeft het karakter van een schadevergoeding en de tweede van een aansporingsmiddel. Op grond van uitleg van de koopovereenkomst zal (door een rechter) moeten worden bepaald wat de bedoeling is geweest. Daarbij moet worden opgemerkt dat het standaardbepalingen betreft die in de praktijk misschien niet altijd even uitgebreid door/met partijen zullen zijn doorgesproken. Thans is de (lagere) rechtspraak niet eensgezind over de uitleg van – dezelfde – standaardbepaling van bijvoorbeeld de NVM-koopakte (art. 10.2 en 10.3). Hierover uitgebreid Dammingh, WPNR 6976 (2013). In een door een notaris op te stellen koopakte dient bij voorkeur een duidelijke en evenwichtige bepaling te worden opgenomen op dit punt waarbij voor de hand lijkt te liggen dat cumulatie niet mogelijk zou moeten zijn. Los daarvan speelt nog de mogelijkheid dat een boete onder omstandigheden kan worden gematigd, óók in een situatie dat er geen cumulatie speelt.

Degene die de boete verschuldigd is, kan zich tot de rechter wenden en aan deze verzoeken de boete te matigen. Op grond van art. 6:94 (lid 1 is van dwingend recht) komt de bevoegdheid om een boete te matigen aan de rechter toe. Hier komt een rechter echter alleen maar aan toe indien de billijkheid dit kennelijk eist. Aan deze maatstaf kan worden voldaan in het geval de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is (HR 11 februari 2000, NJ 2000/277 en 27 april 2007, NJ 2007/262). Of het element van buitensporigheid speelt, zal van geval tot geval bekeken worden. Uit HR 13 juli 2012, NJ 2012/459 volgt dat voormelde uitgangspunten ook gelden bij transacties tussen particulieren. Met andere woorden: het is niet zo dat bij ‘consumententransacties’ matiging eerder wordt toegepast uitsluitend om de reden dat er particulieren bij betrokken zijn.

Alvorens de schuldeiser voormelde boete kan inroepen dient de schuldenaar in verzuim te zijn. Dit brengt met zich dat de schuldenaar in gebreke dient te worden gesteld en een redelijke termijn, om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen, moet worden gegund. Deze algemene regel van art. 6:82 en art. 6:93 voor wat betreft het vorderen van nakoming van het boetebeding, wordt in de modelkoopovereenkomsten voor registergoederen nader uitgewerkt. Hierin is meestal bepaald dat indien de schuldenaar, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, gedurende een periode van 8 dagen tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, hij in verzuim is. In het model van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het KNB-model), is bepaald dat deze ingebrekestelling bij deurwaardersexploot moet worden uitgebracht. Bij het model koopovereenkomst opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (hierna: het NVM-model) kan deze ingebrekestelling door middel van een schriftelijke verklaring, gericht aan de nalatige partij, geschieden.

In art. 6:83 zijn gevallen opgesomd waarbij er sprake is van verzuim zonder dat er een ingebrekestelling daaraan vooraf is gegaan. Zo bepaalt letter a van dat wetsartikel dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt: ‘wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.’ In beginsel is een termijn welke in een overeenkomst wordt opgenomen voor nakoming van een prestatie dus ‘fataal’. In de koopovereenkomst hebben partijen vaak expliciet afgesproken dat er een ingebrekestelling moet plaatsvinden alvorens er sprake kan zijn van verzuim. Uit artikel VI van de Algemene Bepalingen van de modelkoopovereenkomst van de KNB blijkt bijvoorbeeld dat daarin de keuze is gemaakt om van de hiervoor vermelde wettelijke regeling af te wijken. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot art. 6:83. Het mag worden aangenomen dat nu de afspraak tot het vereist zijn van een ingebrekestelling expliciet is gemaakt, niet teruggevallen kan worden op de wettelijke bepaling van art. 6:83. Met andere woorden: de termijn is met een dergelijke bepaling in beginsel niet ‘fataal’. Niet elke (model)koopovereenkomst is even duidelijk in de strekking van de bepaling over verzuim en in de praktijk blijkt dat een (advocaat van een) partij een dergelijke bepaling nog wel eens anders interpreteert dan wel de stelling inneemt dat de wederpartij zich in redelijkheid niet op de van de wet afwijkende bepaling kan beroepen. Er kan een situatie ontstaan waarin op basis van uitleg dient te worden beoordeeld of partijen de wens hebben gehad om van de wettelijke regeling af te wijken; de bewijslast rust daarbij op de schuldenaar. Bij het opstellen van de (model)koopovereenkomst dient bij voorkeur te worden opgenomen dat partijen uitdrukkelijk van art. 6:83 aanhef en onder a (het betreft regelend recht) zijn afgeweken en daarmee duidelijk maken dat de strekking van de bepaling is dat een ingebrekestelling wordt vereist. Zie over (niet-)nakoming de onderdelen 2.7.8 en 2.7.9.

Indien de koper in verzuim is in de nakoming van zijn verplichtingen, is hij een boete verschuldigd aan de verkoper gelijk aan 10% van de koopsom. Nu de koper zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst kennelijk niet kan nakomen is het echter maar de vraag in hoeverre hij in de mogelijkheid is om de contractuele boete aan de verkoper te voldoen. Ook zal hij niet snel genegen zijn om deze boete te betalen hetgeen voor de verkoper meebrengt dat deze zich tot de rechter moet wenden om via deze weg betaling af te dwingen. In dat laatste geval zou de koper/schuldenaar, zoals hiervoor opgemerkt, als verweer de rechter kunnen verzoeken de boete te matigen.

Teneinde de verkoper te beschermen tegen het niet ontvangen van de boete (omdat bij de koper niets meer te halen valt) of van het voeren van een rechterlijke procedure om de boete te verkrijgen, is veelal in de koopovereenkomst bepaald dat de koper zekerheid moet stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Tevens is meestal opgenomen dat de betaalde of verschuldigde boete in mindering strekt op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.

2.7.2.2 Het stellen van zekerheid

Met ingang van 1 september 2003 is in art. 7:26 lid 4 ten aanzien van een consument-koper dwingendrechtelijk bepaald dat deze niet kan worden verplicht zekerheid te stellen van meer dan 10% van de koopsom. Deze zekerheid wordt door de koper veelal gesteld door middel van een waarborgsom of een bankgarantie. Nu in de wet enkel de algemene bewoording ‘zekerheid’ is genoemd zijn ook andere vormen denkbaar. Zo kan een koper een spaarrekening aanhouden bij zijn werkgever. Als deze verklaart dat van gemelde rekening geen onttrekkingen mogelijk zijn zolang de werknemer verplichtingen heeft uit de koopovereenkomst en dat hij op eerste verzoek van de notaris een bedrag aan de notaris zal overmaken, kan ook worden gesproken van een zekerheidsstelling. Of deze zekerheid gezien de tekst van de koopovereenkomst mogelijk en/of toereikend is, is uitsluitend ter beoordeling van de notaris. De notaris zal terughoudend dienen te zijn met het accorderen van dit soort zekerheden.

2.7.2.3 Waarborgsom

Indien de koper er voor kiest om een waarborgsom over te maken, zal hij deze storten op een kwaliteitsrekening van de notaris. In de algemene bepalingen behorende tot het KNB-model is expliciet bepaald dat de notaris over de waarborgsom rente vergoedt. Deze vergoeding is gelijk aan de rente die de notaris van zijn bank ontvangt. In de toelichting op het NVM-model staat enkel vermeld dat de notaris doorgaans rente over de waarborgsom vergoedt.

Uit art. 25 lid 7 Wna volgt dat de minister regels kan vaststellen met betrekking tot de wijze van berekening en uitkering van de rente van de op de kwaliteitsrekening gestorte gelden. In de Regeling op het Notarisambt heeft de minister hier gebruik van gemaakt. Daaruit volgt onder meer dat een gebruikelijke rente dient te worden vergoed en tegelijk met het aandeel aan de rechthebbende dient te worden uitgekeerd.

De notaris mag geen voor- of nadeel ondervinden van de rente. Dat betekent onder meer dat bij een eventuele negatieve rente over het saldo op de kwaliteitsrekening de notaris een extra betaling dient te vorderen van degene die de gelden stort. De notaris hoeft onder meer geen rente te vergoeden bij kortlopende transacties in geval van rente op tegoeden die maximaal vijf werkdagen onder het beheer van de notaris hebben gestaan (art. 7 van de Regeling).

2.7.2.4 Bankgarantie

In plaats van een waarborgsom te storten kan de koper ook een bankgarantie doen stellen. Een bankgarantie is een zekerheidsinstrument. De garantiestellende bank of verzekeringsmaatschappij zegt toe het bedrag, waarvoor de garantie is gesteld, uit te betalen in de situatie waarin de koper in verzuim is. In de vastgoedpraktijk wordt meestal gewerkt met een zogenoemde ‘abstracte’ bankgarantie. Dat wil zeggen dat de bank op eerste afroep van de betreffende notaris (die dat meestal zal doen op verzoek van de verkoper) tot uitkering zal overgaan waarbij de vraag of de koper in verzuim is niet als formele voorwaarde wordt gesteld. De notaris zal vóórdat hij daartoe overgaat zich er uiteraard van moeten vergewissen dat de bankgarantie terecht wordt ingeroepen. In veel koopakten is opgenomen dat de notaris oordeelt wie van partijen tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Als de notaris geen reden heeft te veronderstellen dat de koper in verzuim is zal hij de bankgarantie niet moeten innen, ook al zou de verkoper dat verzoeken. In voorkomende gevallen zou de notaris de bankgarantie kunnen inroepen maar het bedrag nog niet uitkeren aan de verkoper en als een waarborgsom onder zich kunnen houden, bijvoorbeeld in een situatie dat een bankgarantie dreigt te verlopen.

De bankgarantie welke wordt gesteld dient volgens het KNB-model:
– onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren tot ten minste één maand na de overeengekomen leveringsdatum; 
– afgegeven te zijn aan de notaris door een kredietinstelling met een vergunning in de zin van de Wet op het financieel toezicht, door een verzekeringsbedrijf met een vergunning in de zin van Wet op het financieel toezicht of door een te goeder naam bekend staande buitenlandse bank, zulks ter beoordeling van de notaris; en
– de clausule te bevatten, dat op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris wordt uitgekeerd.
Het NVM-model wijkt op dit punt iets af.

Zowel de Wet toezicht kredietwezen 1992 als de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 zijn met ingang van 1 januari 2007 vervallen, tegelijk met de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. Verwijzingen in bestaande modellen naar de eerste twee vermelde wetten dienen daarop te worden aangepast.

Dat de bankgarantie tot ten minste één maand na de overeengekomen datum van levering geldig dient te zijn, is eenvoudig te verklaren. Immers, het in gebreke zijn van de koper zal zich veelal pas openbaren op de overeengekomen leveringsdatum. Alvorens de koper in verzuim is, dienen er nog ten minste 8 dagen te verlopen. Mocht de garantie maar geldig zijn geweest tot op de dag van levering, dan zou de verkoper achteraf geen enkele zekerheid hebben gehad en dient hij alsnog een rechterlijke procedure te beginnen.

2.7.2.5 Het belang van de verkoper

De zekerheid wordt gesteld ten behoeve van de verkoper. Het zal de verkoper, in beginsel, niet uitmaken op welke wijze deze zekerheid wordt gesteld. Toch bestaat er een cruciaal verschil bij het storten van een waarborgsom en het stellen van een bankgarantie. Dit verschil komt tot uiting in geval van faillissement van de koper.

Art. 25 lid 4 Wna vermeldt dat een rechthebbende te allen tijde recht heeft op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit. Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat als voorbeeld van dit laatste (de uitzondering op de hoofdregel dus) een gestorte waarborgsom kan dienen, zodra en zolang de waarborg vereist is. Indien de koper een waarborgsom op een kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestort, houdt de notaris het bedrag van de waarborgsom voor de koper. In dat geval behoort het bedrag nog altijd tot het vermogen van de koper. Door aanvaarding van en andere visie zou een koper voorwaardelijk gelden uit zijn vermogen kunnen plaatsen door het geruime tijd voordat het nodig is (contractueel afgesproken datum) de gelden op de kwaliteitsrekening van de notaris te storten. Zijn schuldeisers zouden daardoor benadeeld kunnen worden. 

Vanaf de datum dat de waarborgsom contractueel dient te zijn gestort wordt de onvoorwaardelijke vordering van de koper op de notaris tot terugstorting een voorwaardelijke. Dat betekent dat vóór de datum dat contractueel de waarborgsom dient te zijn gestort, de koper nog terugstorting van zijn waarborgsom kan verlangen. Hetzelfde geldt overigens voor een gestorte koopprijs tot de datum van levering. Pas indien koper in verzuim is, zal de waarborgsom vanwege de boetebepaling toekomen aan de verkoper en vanaf dat moment zal de notaris het bedrag pas houden voor de verkoper.
Mocht de koper vóór de leveringsdatum failliet gaan, dan behoort de voorwaardelijke vordering op de notaris, welke vordering gelijk is aan het bedrag van de waarborgsom, tot de failliete boedel. Zolang de waarborg vereist is kan de curator niet zonder meer afdracht van de gestorte waarborgsom vorderen. Immers de curator heeft in dit opzicht niet meer rechten dan de failliet geldend kon maken. En de failliet had na storting van de waarborgsom een voorwaardelijke vordering op de notaris. Verwezen wordt naar de bijdrage van Van Hees in het preadvies van de KNB uit 1998, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht en het artikel van Kleijn in WPNR 6667 (2006) naar aanleiding van Hof Amsterdam 6 januari 2005, 387/2004 NOT. Het feit dat de curator in dezelfde vermogensrechtelijke positie verkeert als de inmiddels failliete partij vóór het faillissement, blijkt onder meer ook uit het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011, NJ 2011/372, dat overigens een andersoortige situatie betreft.

Indien de curator de koopovereenkomst op grond van art. 37 Fw niet gestand doet en daarmee de voorwaardelijke vordering van de curator op de notaris een onvoorwaardelijke vordering is geworden, kan de verkoper het bedrag van de waarborgsom niet meer bij de notaris claimen. Voor de boete kan hij enkel een vordering bij de curator indienen. Hij zal dan slechts een concurrent schuldeiser in de failliete boedel zijn. In veel koopovereenkomsten, waaronder het standaard NVM-contract, staat om deze reden vermeld dat de notaris de waarborgsom houdt onder de opschortende voorwaarde van faillissement van de koper en niet gestanddoening door de curator van de koopovereenkomst, als een fixatie van een boete wegens tekortschieten door de koper, waarover Kleijn in JBN 1996/94.

Door het in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde houdt de notaris de waarborgsom onvoorwaardelijk voor de verkoper. Het moet ervoor worden gehouden dat de notaris verplicht is om de waarborgsom (als verbeurde boete) aan de verkoper uit te keren. De vraag is of een mogelijke latere matiging van de boete door de rechter in een eventuele procedure tussen de verkoper en de curator, voor de notaris een reden moet zijn om de boete niet uit te keren aan de verkoper. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord omdat anders élke betaling door de notaris van een boetebedrag aan (meestal) de verkoper al bij voorbaat wordt geblokkeerd. Normaliter zal een dergelijke afspraak ook niet leiden tot benadeling van schuldeisers (art. 3:45 en art. 42 Fw). Het is niet aan de notaris om rechter te spelen; hij zal de afspraken die de verkoper en de koper in de koopovereenkomst hebben gemaakt en die op dit punt duidelijk zijn, in beginsel dienen uit te voeren. Dat volgt zowel uit de in de stilzwijgende dan wel uitdrukkelijke in de koopovereenkomst besloten liggende overeenkomst van opdracht die de verkoper en de koper aan de notaris hebben verleend als uit de rol van de notaris in het rechtsverkeer. Zou dit niet worden aangenomen dan worden zowel de rol van de notaris als de zekerheid voor de verkoper die met het storten van de waarborgsom wordt beoogd en expliciet is afgesproken aanzienlijk gereduceerd.

Naast de algemene overeenkomst van opdracht (art. 7:400 e.v. en art. 16 Wna) bestaat tussen de notaris en partijen ook een overeenkomst van lastgeving (art. 7:414 e.v.). De vraag is of deze lastgeving eindigt door het faillissement van één van partijen (art. 7:422 lid 1 letter a). Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De lastgeving is in dit geval gebaseerd op de wet, te weten art. 25 Wna waarmee bij wege van interpretatie een uitzondering wordt gemaakt op art. 7:422 lid 1 letter a. Zie hierover o.a. Bartels in WPNR 6687 (2006) naar aanleiding van de dissertatie van Steneker (Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen). Impliciet volgt dit ook uit het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2002/371 (Koren/Tekstra). Een andere visie zou de werking van de kwaliteitsrekening volstrekt ondermijnen. De curator zal derdenbeslag moeten leggen onder de notaris om te voorkomen dat de notaris de als boete verbeurde waarborgsom aan de verkoper uitkeert.

Indien er een bankgarantie is gesteld en de koper komt in staat van faillissement te verkeren, dan zou kunnen worden verdedigd dat het verloop een andere is. Immers er is sprake van een zelfstandige garantie van de bank jegens de verkoper. Deze behelst gebruikelijk dat de bank op eerste verzoek aan de notaris zal uitkeren het bedrag van de bankgarantie. Als de curator van de koper de afnameverplichtingen van de koper niet nakomt, is de koper (na ingebrekestelling) in verzuim in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Ten gevolge daarvan keert de bank op verzoek het bedrag van de bankgarantie uit aan de notaris. Echter, deze zal gemeld bedrag vervolgens direct houden ten behoeve van de verkoper en derhalve valt het bedrag niet in de failliete boedel van de koper. Aangenomen moet echter worden dat het bovenstaande alleen van toepassing is als in de koopovereenkomst is opgenomen dat de notaris een waarborgsom houdt voor de verkoper onder opschortende voorwaarde van faillissement van de koper en niet gestanddoening van de curator van de koopovereenkomst op grond van art. 37 Fw, zoals hiervoor beschreven. Staat deze bepaling niet in de koopovereenkomst dan moet worden aangenomen dat na het innen van de bankgarantie door de notaris, deze de gelden uitsluitend houdt als een waarborgsom en moet vervolgens worden uitgemaakt wie deze gelden zal toekomen. In zoverre is het verloop van het proces wellicht verschillend maar de uitkomst niet.

Zie ook Heyman/Bartels, Vastgoedtransacties, koop, onderdeel 556 die stellen dat het voor een door een notaris geïnde bankgarantie hetzelfde geldt als voor de onder de notaris gestorte waarborgsom. Tevens lijken zij aan te nemen dat ook zonder opname van voormelde bepaling in de koopovereenkomst al geldt dat de notaris de waarborgsom houdt voor de verkoper indien de curator de koopovereenkomst niet gestand doet. De (opschortende) voorwaarde zoals hiervoor beschreven is in die visie als het ware ingebakken in de aard van de waarborgsom. Mogelijk baseren zij zich daarbij op jurisprudentie ter zake de gevolgen van faillissement op voorwaardelijke vorderingen hetgeen echter iets passiefs betreft, te weten dat faillissement geen gevolgen heeft voor vermogensrechtelijke positie jegens de bank/notaris. Heyman en Bartels lijken iets actiefs, te weten de vervulling van een (opschortende?) voorwaarde en daardoor een aanspraak van de verkoper aan te nemen zonder verdere grondslag te noemen. Hoewel dit zeker vanuit de positie van de verkoper bekeken wenselijk zou zijn en systematisch juist, kan niet zonder meer worden aangenomen dat deze gedachte algemeen aanvaard is. Mogelijk veronderstellen zij dat de verkoper de koper nog in gebreke zal stellen en vervolgens bij niet-nakoming de verkoper op grond van de algemene bepalingen ter zake (1) de waarborgsom en (2) tekortschieten in de nakoming van verplichtingen, de waarborgsom kan vorderen. Zekerheidshalve doet de notaris er dus verstandig aan om in de door hem op te stellen koopovereenkomst voormelde bepaling dan wel een gelijksoortige bepaling op te nemen. Zoals gemeld bevat de NVM-koopovereenkomst de bepaling wél maar komt deze expliciete bepaling niet voor in de KNB-koopovereenkomst. De KNB-koopovereenkomst bevat in art. V.2. van de algemene bepalingen wel de regel dat de door de koper gestorte waarborgsom van rechtswege als boete zal zijn verbeurd als koper na in gebreke te zijn gesteld in de nakoming van zijn verplichtingen tekort schiet. Wellicht zal een rechter deze bepaling zo uitleggen dat deze ook ziet op de hierboven bedoelde situatie van niet-gestanddoening door een curator.

Over de gedachte dat een bankgarantie op eerste afroep aan een verkoper meer zekerheid zou bieden dan een waarborgsom wordt dus wel anders gedacht, onder andere door Schoordijk, De notariële en andere derdenrekeningen, 2003.

2.7.2.6 De rol van de notaris

Nadat de notaris in zijn brief aan de koper deze heeft verzocht om uiterlijk op de daarvoor overeengekomen datum de waarborgsom op zijn kwaliteitsrekening over te maken of voor die datum een bankgarantie te doen stellen, dient hij ook hierop toe te zien. Indien geen met name genoemde notaris in de koopovereenkomst is opgenomen én het een maatschap van notarissen betreft zijn alle notarissen van het kantoor daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk (Notamail 2014/67). Ook als het geen maatschap maar bijvoorbeeld een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zou betreffen moet rekening worden gehouden met een vergelijkbaar gevolg. Zodra de waarborgsom daadwerkelijk op zijn kwaliteitsrekening is gestort of de bankgarantie is ontvangen zal hij daarvan de verkoper, diens makelaar alsmede de koper en diens makelaar berichten (MODEL 2.7.2.6A, MODEL 2.7.2.6B en MODEL 2.7.2.6C).

Indien de waarborgsom niet door de notaris is ontvangen op de daarvoor overeengekomen datum dient hij daarvan alle partijen per omgaande schriftelijk op de hoogte te stellen (MODEL 2.7.2.6D en MODEL 2.7.2.6E). Na overleg met de verkoper en diens makelaar kunnen verdere maatregelen worden overwogen, zoals het schrijven van sommatiebrieven (MODEL 2.7.2.6F).

Het niet informeren door de notaris omtrent het niet ontvangen van de waarborgsom of bankgarantie heeft aanleiding gegeven tot veel jurisprudentie.

Het College van Beroep onderschreef bij zijn uitspraak van 22 maart 1995 hetgeen het scheidsgerecht had overwogen, zijnde:

 ‘Het scheidsgerecht was van mening dat bij de behandeling van een overdracht de notaris dient te controleren of partijen aan hun wederzijdse verplichtingen voldoen.

Voor zover een partij zijn verplichtingen niet nakomt, ligt het op de weg van de notaris de andere partij hiervan op de hoogte te stellen. Deze controle- en informatieplicht van de notaris speelt des te meer op die gebieden waar de ene partij niet afdoende in staat is te controleren of de andere partij aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zoals het tijdig storten van een waarborgsom op de rekening van de notaris. Gezien het vorenstaande had de waarborgsom of de bankgarantie uiterlijk op 7 juni door de notaris moeten zijn ontvangen. De notaris had na ontvangst van het koopcontract op 9 juni niet alleen per omgaand koper moeten verzoeken aan zijn verplichtingen te voldoen – hetgeen is geschied – maar ook moeten controleren of koper nadien inderdaad de waarborgsom had overgemaakt of een bankgarantie had gesteld, koper zo nodig moeten aanmanen en verkoper naar bevind van zaken moeten informeren. De notaris heeft aan deze controle en informatieplicht niet voldaan. Hierdoor heeft hij onzorgvuldig en in strijd met hetgeen in of bij het notariële ambt of beroep betamelijk is gehandeld.’

Over de vraag in hoeverre een notaris mag volstaan met alleen het verstrekken van informatie aan de makelaar van de verkoper wordt verwezen naar Hof Amsterdam 23 juli 1998, m. 170/98, WPNR 6345 (1999). Uit dit arrest kan men concluderen dat de notaris zou kunnen volstaan met het enkel informeren van de bij de transactie betrokken makelaar(s), doch indien hij één der partijen eenmaal rechtstreeks heeft geïnformeerd, dient hij dit ook te blijven doen. Dit arrest ligt in de lijn van eerdere jurisprudentie, want de Rechtbank Arnhem had op 3 februari 1993 (KG 1993, 121) reeds geoordeeld:

 ‘Voor de notaris ligt in zijn rol besloten dat hij als een waarborgsom is overeengekomen, standaard moet controleren of deze op de afgesproken datum is betaald. Tevens moet hij de verkoper alarmeren wanneer de waarborgsom nog niet betaald is.’

Uit de tuchtrechtuitspraak van het Hof Amsterdam 22 juni 2010 (LJN BM9509, Notamail 2010/153) blijkt dat de hiervoor vermelde gedachtengang geen genade (meer) kan vinden in de ogen van de hoogste tuchtrechter en dat een notaris tuchtrechtelijk laakbaar handelt door uitsluitend de makelaar van een partij (i.c. de verkoper) en niet de partij zelf te informeren over het niet tijdig storten van een waarborgsom (dan wel stellen van een bankgarantie), óók in een geval waarin de betreffende makelaar expliciet aan de notaris heeft verzocht om alle correspondentie uitsluitend aan hem te richten, inclusief ter zake het storten van de waarborgsom. Een handelwijze waarbij uitsluitend de makelaar wordt geïnformeerd zou alleen juist zijn indien de notaris daartoe schriftelijk opdracht van de betreffende partij zelf heeft ontvangen of de omstandigheden meebrengen dat een rechtstreekse benadering door de notaris niet gewenst is. Bestaande interne procedures op het notariskantoor dienen op deze uitspraak te worden aangepast, waarbij het geen kwaad kan om makelaars in voorkomende gevallen te wijzen op deze uitspraak teneinde onnodige ergernis te voorkomen.

Ook indien de notaris redenen heeft om te vermoeden dat de waarborgsom niet zal worden gestort mag hij dat vermoeden niet naast zich neer leggen. Hierover meer in onderdeel 10.2.17.

Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft de bankgarantie een geldigheidsduur van ten minste één maand na de overeengekomen leveringsdatum. Dit betekent dat indien er bij een levering dusdanig uitstel dreigt van de leveringsdatum dat de bankgarantie haar geldigheid zal kunnen verliezen, de notaris er zorg voor moet dragen dat de bankgarantie wordt verlengd. Deze verlenging kan vanzelfsprekend alleen door de koper tot stand worden gebracht. Indien de koper zulks weigert, zal er voor de notaris niets anders opzitten dan de bankgarantie in te roepen waardoor het bedrag van de bankgarantie wordt gestort op zijn kwaliteitsrekening. Met dit bedrag dient hij dan om te gaan als ware het een waarborgsom.

Een ingebrekestelling door de notaris (namens de verkoper) zou aanleiding kunnen geven voor een discussie of de notaris wel onpartijdig is, zie daarvoor onder meer Holtman in WPNR 6533 (2003). In het KNB-preadvies van 2010 (De goede notaris, p. 91) wordt vermeld dat het nemen van rechtsmaatregelen zoals het doen uitgaan van een ingebrekestelling (of vernietiging of ontbinding van een rechtshandeling) uitdrukkelijk niet behoort tot de taak van een notaris aangezien hij onpartijdig dient te handelen, zulks onder verwijzing naar een uitspraak van de Kamer van Toezicht Amsterdam van 19 mei 2009, LJN YC0322. In de uitspraak zelf wordt onder andere vermeld dat ‘het in gebreke stellen van een bij de handeling van de notaris betrokken persoon in beginsel niet tot de taak van de notaris behoort, aangezien hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootste zorgvuldigheid moet behartigen.’ De uitspraak van de Kamer van Toezicht is op dit punt herhaald in de civielrechtelijke uitspraak van Rb. Amsterdam van 12 augustus 2009, LJN BJ6481.

Aangenomen moet worden dat de notaris geen ingebrekestelling namens een partij mag doen uitgaan, althans daar zeer terughoudend in dient te zijn. Dit is van belang omdat er in het verleden modelbrieven zijn opgesteld, óók door de KNB, welke als onderwerp hebben het door de notaris namens een partij ingebreke stellen van de andere partij. Wél mag worden aangenomen dat een notaris behulpzaam mag zijn bij het adviseren omtrent al dan niet ingebreke stellen, hetgeen ook in de casus van voormelde uitspraak het geval was. De notaris zal onder omstandigheden uit hoofde van zijn zorgplicht zelfs verplicht zijn om een partij te adviseren de andere partij ingebreke te stellen en/of juridische bijstand te zoeken. In het verlengde daarvan zou het de notaris toegestaan moeten zijn om een partij behulpzaam te zijn bij de ingebrekestelling, met name als het gaat om het niet tijdig storten van een waarborgsom. Bijvoorbeeld door het ter beschikking stellen van een voorbeeldbrief, waarbij uitdrukkelijk dient te worden vermeld dat gebruik ervan voor eigen rekening is. Hiertoe kan gebruik worden gemaakt van een door de KNB opgestelde voorbeeldbrief (MODEL 2.7.2.6G). Zie tevens onderdelen 2.2.4.16 en 2.3.6.

2.7.2.7 Passeergelden

Uit art. 23 Wna volgt dat een notaris geen handelingen (rechtshandelingen en overige handelingen) mag verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen (lid 1). Onder meer mag een notaris geen leningen verstrekken aan een partij bij de akte (lid 2). Daaruit volgt dat indien de gelden via de rekening van de notaris lopen, de notaris geen akte kan passeren indien de benodigde gelden niet zichtbaar op zijn rekening staan. Een en ander volgt tevens uit art. 5 van de Administratieverordening.

De toezegging van een bank dat de gelden worden overgemaakt dan wel direct zullen worden overgemaakt is onvoldoende om te kunnen passeren. De notaris mag derhalve pas passeren indien op zijn eigen rekeningoverzicht (papier of digitaal) de ontvangst van de gelden zichtbaar is vermeld. In het verleden werd op basis van vertrouwen richting de overboekende bank wel eens gepasseerd indien bijvoorbeeld de hypotheekbank een overzicht aan de notaris stuurde met daarop de vermelding van de gelden die de bank ging overmaken. Die tijden zijn echter voorbij. Verrichtingen in strijd met dit verbod hebben geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de betreffende rechtshandelingen (lid 3), maar kunnen wel tot gevolg hebben dat de notaris tuchtrechtelijk wordt gestraft.

Zie over deze materie onder andere Nieuwsbrief Notariaat 93-03 en Notariaat Magazine 2004-1 naar aanleiding van de uitspraak van de Kamer van Toezicht Amsterdam van 3 oktober 2003.

Als de ‘passeergelden’ niet afkomstig zijn van de koper (erfpachter, etc.) en ook niet van een partij ten behoeve waarvan in combinatie met de aankoop een notariële akte wordt verleden, zoals een hypotheekhouder, kan de notaris niet zonder meer gebruik maken van het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag (o.a. Hof Amsterdam 3 juni 2014, Notamail 2014/141). De notaris zal zich ten minste ervan moeten vergewissen (1) van wie de gelden afkomstig zijn en (2) onder welke titel deze gelden zijn gestort. Hij kan daarbij niet genoegen nemen met een verklaring van de koper zelf, maar moet deze derde – bij voorkeur schriftelijk – laten verklaren onder welke titel deze gelden zijn overgemaakt op de kwaliteitsrekening. Als de gelden bijvoorbeeld ten titel van lening zijn overgemaakt brengt een zorgvuldige dossiervoering met zich mee dat de akte die daaraan ten grondslag ligt wordt opgevraagd danwel wordt aangedrongen op de vastlegging van de leningsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor een schenking. De notaris moet zichzelf ervan vergewissen dat laten geen onduidelijkheid kan ontstaan over het karakter van de storting. Na bijvoorbeeld het overlijden van degene die het geld heeft gestort zijn de discussies goed voorstelbaar. Het maakt nogal een verschil of de gelden zijn gestort ten titel van lening of van schenking.

2.7.2.8 Royement inschrijvingen

De notaris dient zich ervan te vergewissen dat de levering geschiedt vrij van hypotheken en beslagen. De praktijk is altijd geweest dat de notaris een akte van levering passeerde indien hij van de hypotheekhouder dan wel (de advocaat van) de beslaglegger of deurwaarder een toezegging tot royement van de betreffende inschrijving (hypotheek of beslag) had verkregen. Uit de praktijk blijkt dat er notarissen zijn die slordig met royementen omgaan en deze soms zelfs in het geheel niet toepassen, hetgeen tot een tuchtrechtelijke klacht kan leiden. Daarnaast is er soms onenigheid met de betreffende hypotheekhouder of beslaglegger waarbij de volmacht tot royement ondanks toezegging niet of zeer laat wordt afgegeven dan wel dat tot het royeren zelf van de inschrijving niet wordt overgegaan.

Per 1 juli 2011 is het ‘Reglement royementen’ van de KNB in werking getreden welke met name tot doel heeft de hiervoor beschreven problematiek aan te pakken. De tekst van het reglement luidt als volgt:

‘Het reglement heeft twee doelen.
Ten eerste het bespoedigen van de royementen. Tussen het passeren van de royementsakte en de akte waarvoor het royement nodig was, ligt vaak een lange periode. Daaraan kunnen verschillende oorzaken ten grondslag liggen. De meest voorkomende oorzaken zijn de late ontvangst van de royementsvolmacht en het gebrek aan prioriteit op het notariskantoor. Met het stellen van een termijn wil het bestuur deze laatste oorzaak wegnemen. De eerste oorzaak wordt weggenomen doordat de notaris eist dat de hypotheekhouder vóór het passeren van de leveringsakte een onherroepelijke royementsvolmacht afgeeft. Dit geldt uiteraard ook voor andere akten waarvoor een royement nodig is. Dat voorkomt tevens het risico dat afgifte van de volmacht wordt geweigerd. Aan deze volmacht mogen door de volmachtgever schriftelijk voorwaarden zijn verbonden, mits de notaris de vervulling van deze voorwaarden kan veiligstellen.

Mutatis mutandis geldt het vorenstaande ook voor beslagen, zij het dat in geval van beslag twee mogelijkheden bestaan: een schriftelijke en onherroepelijke volmacht tot royement en een schriftelijke toezegging tot doorhaling van het beslag van de deurwaarder. De toezegging van de deurwaarder komt dan in de plaats van de royementsvolmacht.

Ten tweede het geven van duidelijkheid in de situatie dat twee notariskantoren hetzelfde royement nodig hebben voor het passeren van een akte op hun kantoor.

In die situatie dient de notaris die de betreffende akte als eerste passeert, het royement te verzorgen. De beleidsregel schrijft voor dat hij zijn collega van een verklaring voorziet waarmee hij zijn collega daarvan verzekert.

ARTIKEL 1
De notaris die bij het passeren van een akte moet zorgen voor de doorhaling van een hypotheekrecht of een beslag bij het Kadaster (royement), moet vóór het passeren van die akte beschikken over een schriftelijke en onherroepelijke volmacht tot royement, of, in het geval van beslag, een schriftelijke toezegging tot doorhaling van het beslag van de deurwaarder.
Indien de opdracht tot royement reeds aan een andere collega-notaris was verstrekt in het kader van een eerder gepasseerde akte waarvoor het royement eveneens was vereist, dient deze collega-notaris die deze eerdere akte heeft gepasseerd aan de notaris schriftelijk te garanderen dat hij voor doorhaling zal zorg dragen. In afwijking van het bepaalde in lid 1 dient de notaris vóór het passeren van de akte waarvoor het royement was vereist, te beschikken over deze schriftelijke garantie van zijn collega.

ARTIKEL 2
Royement dient plaats te vinden binnen drie maanden na het passeren van de akte waarvoor het royement was vereist.

ARTIKEL 3 Overgangsregeling
Indien de akte waarvoor het royement was vereist, is gepasseerd vóór inwerkingtreding van deze regel, gaat de termijn van drie maanden in op de dag van ontvangst van de royementsvolmacht.

ARTIKEL 4 Inwerkingtreding
Deze regel treedt in werking op 1 juli 2011 en kan worden aangehaald als “Reglement royementen”.’

2.7.3 Beslag op registergoed

2.7.3.1 Inleiding

In de praktijk zal bij het rechercheren van registergoederen met enige regelmaat worden gesignaleerd dat er een beslag is ingeschreven in het door het Kadaster gehouden openbare register Hypotheken 3 en is geregistreerd in de Basisregistratie Kadaster. Indien beslag is gelegd op een registergoed dient de behandelaar die belast is met het verrichten van de noodzakelijke recherches, het beslag te onderkennen en terstond de notaris te informeren over het gelegde beslag.

Hoewel de aard van het beslag van belang is, dient de behandelaar zich in eerste instantie te realiseren dat alle beslagen in dezelfde omvang blokkerende werking hebben. De aard van het beslag is van belang voor het rechtsgevolg van het gelegde beslag. Zo kan het beslag conservatoir, executoriaal of maritaal van aard zijn, maar het kan ook een beslag tot afgifte of levering zijn.

Daarnaast is het ook van belang om vast te stellen wat het object van de beslaglegging is. Indien een onroerende zaak aan twee deelgenoten toebehoort en er wordt beslag gelegd ten laste van één van de deelgenoten, dient te worden gespecificeerd op welk vermogensrecht van de beslagene beslag wordt gelegd. Het beslagexploot dient dan ook te vermelden dat het beslag wordt gelegd op het aan de beslagene toebehorende aandeel in de gemeenschap. De Beslagsyllabus (versie augustus 2016) geeft aan dat indien een gerekwestreerde gerechtigd is tot een aandeel in een onroerende zaak slechts op dat aandeel beslag gelegd kan worden en niet op de gehele onroerende zaak. De beslaglegger kan niet een beslag, dat in eerste instantie is gelegd op de gehele onroerende zaak, later wijzigen in een beslag op een aan de schuldenaar toebehorend aandeel in de onroerende zaak (HR 30 maart 2001, NJ 2002/380 en HR 19 december 2008, Notamail 2008/333). Evenmin is rechtmatig een beslag op een aandeel in een goed indien dat goed deel uitmaakt van een bijzondere gemeenschap als bedoeld in artikel 3:189 lid 2 BW, althans is de uitwinning niet mogelijk zonder toestemming van de andere deelgenoten ex artikel 3:190 lid 1 BW. Hierover meer HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600. De schuldeiser kan zich wél verhalen op het gehele aandeel van de betreffende schuldenaar in de gemeenschap ex artikel 3:191 lid 1 BW.

2.7.3.2 Het conservatoir beslag

Door het leggen van conservatoir beslag tracht een schuldeiser te voorkomen dat zijn schuldenaar vermogensbestanddelen vervreemdt of bezwaart voordat deze kunnen worden geëxecuteerd. Een conservatoir beslag gaat over in een executoriaal beslag door het verkrijgen van een executoriale titel en betekening daarvan aan de beslagene.

Een schuldeiser kan pas tot het leggen van conservatoir beslag overgaan indien hij daartoe verlof heeft gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank, art. 700 Rv. De voorzieningenrechter binnen wiens rechtsgebied het registergoed is gelegen, is bevoegd tot het verlenen van het verlof.

Het verlof wordt verzocht bij verzoekschrift. In dit verzoekschrift zal door de beslaglegger moeten worden aangegeven welk beslag hij wil leggen. De rechter zal op basis van een summier onderzoek van de door de verzoeker gedane mededelingen en door hem overgelegde stukken beslissen op het gedane verzoek. Tegen het verlenen van het verlof door de voorzieningenrechter is geen verzet mogelijk. Tegen afwijzing van een beslagverzoek zijn wel hoger beroep en cassatie mogelijk. Op verzoek van elke rechthebbende kan de voorzieningenrechter die verlof tot beslag heeft gegeven in kort geding het beslag opheffen (art. 705 Rv). Het is van het grootste belang dat het door de beslaglegger gepretendeerde recht zo snel mogelijk in zijn volle omvang wordt beoordeeld. Derhalve bepaalt de voorzieningenrechter bij het verlenen van het verlof tevens een termijn welke eindigt ten minste 8 dagen na het beslag (art. 700 Rv) waarbinnen de eis in hoofdzaak moet worden ingediend; verlenging is op verzoek mogelijk. Wordt binnen deze termijn de eis niet in hoofdzaak ingediend, dan vervalt het beslag van rechtswege na het verstrijken van deze termijn. Voor de administratieve doorhaling van het beslag moeten de bepalingen van art. 3:28 en 29 of van art. 513a Rv gevolgd worden.

2.7.3.3 Het conservatoire beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen

Deze vorm van beslag is geregeld in de art. 730 Rv. In tegenstelling tot de beslagen welke worden gelegd om de voldoening van een vordering af te dwingen, het verhaalsbeslag, strekt het beslag tot levering ertoe om het registergoed zélf te verkrijgen. De voorschriften omtrent conservatoir verhaalsbeslag zijn grotendeels van overeenkomstige toepassing.

Naast de verhaalsschuldeisers, dat zijn degenen die een geldvordering hebben op de beslagene, zijn er schuldeisers die een vordering tot een reële prestatie op de beslagene hebben, zoals de afgifte of levering van een registergoed. Hun positie verschilt dan ook van die van de schuldeisers tot verhaal.

Naast het leveringsbeslag van art. 730 Rv, dat gelegd kan worden door diegene die meent een sterker recht tot levering te hebben dan de beoogde verkrijger, kan een leveringsbeslag ook een deelgenotenbeslag (art. 733 Rv) of een Paulianabeslag (art. 737 Rv) zijn.

Blijkens het bepaalde in art. 734 Rv is art. 505 Rv, in het geval van een conservatoir beslag tot levering niet van toepassing. Voor een uitgebreide behandeling van art. 505 Rv wordt verwezen naar onderdeel 2.7.3.6.

2.7.3.4 Het maritaal beslag

Het maritaal beslag is geregeld in de art. 768 Rv en is een beslag dat wordt gelegd door een (gewezen) echtgenoot of geregistreerd partner op goederen die tot een gemeenschap van goederen behoren.

Een schuldeiser kan pas tot het leggen van maritaal beslag overgaan indien hij daartoe verlof heeft gekregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank. De voorzieningenrechter binnen wiens rechtsgebied het registergoed is gelegen is bevoegd tot het verlenen van het verlof en zal slechts verlof verlenen indien de verzoeker aantoont dat er gegronde reden voor verduistering van goederen bestaat. Als het maritaal beslag wordt gelegd terwijl reeds een eis in hoofdzaak is ingesteld, is uitsluitend de rechtbank waarbij de hoofdzaak is ingesteld bevoegd tot het verlenen van het gevraagde verlof.

Blijkens het bepaalde in art. 770a Rv is art. 505 Rv in het geval van een maritaal beslag niet van toepassing. Voor een uitgebreide behandeling van art. 505 Rv wordt verwezen naar onderdeel 2.7.3.6.

2.7.3.5 Het executoriaal beslag

2.7.3.5.1 Executoriale titel

Als de beslaglegger reeds de beschikking heeft over een executoriale titel, een vonnis van de rechtbank of een notariële akte, kan direct executoriaal beslag worden gelegd op de wijze als bepaald in art. 502 Rv.

Een executoriale titel kan niet eerder ten uitvoer worden gelegd dan nadat deze is betekend aan de partij tegen wie de executie zich zal richten.

Voor een tenuitvoerlegging van de titel is vereist dat deze in executoriale vorm is opgemaakt. Een als zodanig gewaarmerkt authentiek afschrift van een rechterlijke uitspraak of notariële akte noemt men een grosse. Het is mogelijk om meerdere grossen van een akte af te geven, art. 50 Wna. De overhandiging van een grosse machtigt de deurwaarder tot de tenuitvoerlegging (art. 434 Rv).

De meest voorkomende executoriale titels zijn grossen van authentieke akten of van rechterlijke beschikkingen en vonnissen (art. 430 Rv). Daarnaast zijn onder meer ook executoriale titels: 
– het proces-verbaal van een minnelijke schikking (art. 87 Rv); 
– bevelschriften als bedoeld in art. 485 Rv, 15 Fw, 37 Wet tarieven in burgerlijke zaken; 
– het proces-verbaal der verificatievergadering in een faillissement (art. 196 Fw); 
– het arbitraal vonnis, voorzien van het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter van de rechtbank (art. 1062 Rv); 
– het dwangbevel tot invordering van rijksbelastingen, uitgevaardigd door de ontvanger krachtens art. 12 Invorderingswet 1990.

2.7.3.5.2 Betekening

Voor het betekenen van een executoriale titel zijn de regels voor het doen van exploten van toepassing. Dat betekent dat tussen acht uur ’s avonds en zeven uur ’s ochtends alsmede op zondagen en algemeen erkende feestdagen geen betekening kan plaatsvinden. Als de betekening niet wordt gedaan maakt dat de tenuitvoerlegging nietig.

Het beslag wordt voorafgegaan door een exploot van de deurwaarder, houdende het bevel om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen. Dit bevel moet melding maken van de titel uit kracht waarvan de vervolging plaats heeft en vermeldt tevens dat, indien men in gebreke van betaling blijft, zal worden overgegaan tot het nemen van executoriale maatregelen tegen de onroerende zaken van de geëxecuteerde. Dit voorschrift strekt ertoe om de schuldenaar een laatste kans te bieden om beslag ter inleiding van de executie te voorkomen. Eerst nadat deze twee dagen zijn verlopen kan het beslag worden gelegd.

Overigens is het mogelijk, en zal veelal ook worden gedaan, om het bevel tot betaling op te nemen in het exploot van betekening (art. 502 Rv).

Het beslag kan pas worden gelegd indien er ten minste twee dagen zijn verlopen nadat het bevel is betekend, derhalve op de derde dag. Op verzoek kan het termijn korter zijn. De Algemene termijnenwet is van toepassing. Hierdoor wordt een termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Een in een wet gestelde termijn van ten minste drie dagen wordt, zo nodig, zo veel verlengd, dat daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn. Als er één jaar is verstreken, nadat het bevel is betekend, dient het bevel opnieuw te worden betekend alvorens beslag kan worden gelegd. Een nieuwe betekening van de executoriale titel is niet nodig.

Bij het bevel of bij de betekening moet door de executant woonplaats worden gekozen bij de deurwaarder of bij een in Nederland gevestigde advocaat.

2.7.3.5.3 Beslagfase

Nu het goed tot de schuldenaar heeft kunnen doordringen wat hem te wachten staat en hij in staat is gesteld goedschiks aan zijn verplichting te voldoen, kan de tenuitvoerlegging overgaan in de beslagfase.

Het beslag op het registergoed zelf wordt gelegd bij een proces-verbaal van een deurwaarder en wel door hem achter zijn bureau, daarom noemt men dit ook wel een bureaubeslag. De deurwaarder kan het beslag gezeten achter zijn bureau leggen aan de hand van de gegevens uit de openbare registers. Hij hoeft zich niet ter plaatse te vervoegen.

De formaliteiten die het proces-verbaal dient te bevatten: 
– de vermelding van de voornaam, naam en woonplaats van de executant en de naam en woonplaats van de geëxecuteerde; 
– de vermelding van de titel uit hoofde waarvan het beslag wordt gelegd;
– de aard van de in beslag genomen onroerende zaken, hun kadastrale aanduiding en indien zij buiten de bebouwde kom zijn gelegen, zo veel mogelijk de grootte.

Op grond van art. 15 Gerechtsdeurwaarderswet dient het exploot de opgave van de kosten in te houden.

In het proces-verbaal kan tevens de notaris worden aangewezen ten overstaan van wie de openbare verkoop zal plaatsvinden. In dat geval wordt er, in plaats van bij de deurwaarder, woonplaats bij die notaris gekozen.

2.7.3.6 Externe werking beslag (art. 505 Rv)

2.7.3.6.1 Inschrijving beslag (art. 501 lid 1 Rv)

Teneinde te bewerkstelligen dat een proces-verbaal van beslaglegging externe werking verkrijgt, dient het te worden ingeschreven in de openbare registers. Er is géén termijn hiervoor bepaald. Het beslag kan intern worden gelegd (het bureaubeslag), terwijl de inschrijving in de openbare gegevens op een later tijdstip plaatsvindt. De externe werking van het beslag beschermt de beslaglegger tegen bepaalde rechtshandelingen van de beslagschuldenaar. Zie hieromtrent onderdeel 2.7.3.6.2.

Wordt eenmaal het proces-verbaal ingeschreven in de openbare registers, dan dient een afschrift, op straffe van nietigheid van het beslag, binnen drie dagen na de inschrijving aan de geëxecuteerde (de beslagschuldenaar) betekend te worden (art. 505 Rv). Betekening dient ook plaats te vinden aan de andere mede-eigenaren.

De behandelaar dient bedacht te zijn op een ‘stil beslag’. Het beslag wordt in dat geval wél ingeschreven in de openbare registers, maar een afschrift daarvan wordt bewust niet betekend aan de beslagschuldenaar. Zo kan het voorkomen dat een beslagschuldenaar onwetend is van het feit dat het beslag in de openbare registers is ingeschreven en zal er om die reden ook geen doorhaling van het beslag zijn gevorderd. Dit is een oneigenlijk gebruik van het beslaginstrument waarmee de beslaglegger tracht te bewerkstelligen dat de instrumenterend notaris de beslaglegger op de hoogte stelt van een latere vervreemding of bezwaring van het registergoed. Immers de instrumenterend notaris zal bij een levering of hypotheek standaard contact opnemen met de beslaglegger om te verzoeken het beslag door te halen dan wel te vernemen onder welke voorwaarden het (nietige) beslag zal worden doorgehaald. Op dat moment weet de advocaat genoeg: een grote kans dat er geld vrijkomt en indien nog steeds een vordering op de beslagschuldenaar bestaat kan hij zijn maatregelen nemen zoals bijvoorbeeld een nieuwe – maar in dat geval geldige – beslaglegging.

Met name bij een relatief oud beslag dient de behandelaar voordat hij – in zijn ijver – de beslaglegger benadert met het hiervoor bedoelde verzoek daarom eerst met de cliënt in contact te treden. Partijen kunnen wellicht tot de conclusie komen dat het beslag niet geldig is en vervolgens de notaris verzoeken om de akte van levering of hypotheekakte te passeren ondanks het in de openbare registers ingeschreven beslag. Dit verzoek kan ook worden gedaan in het geval het beslag wel geldig is. Zie o.a. Notamail 2007/242. Indien er een hypotheekakte wordt getekend dient de notaris zich er van te vergewissen dat de hypotheekhouder daarmee ook akkoord is, mede gezien de hypotheekverklaring die de notaris onder het afschrift van de hypotheekakte afgeeft.

Het beslag werkt extern vanaf het ogenblik van de inschrijving, dat wil zeggen vanaf de dag, uur en minuut van de aanbieding van het proces-verbaal aan de bewaarder van de openbare registers. De rangorde van inschrijvingen die op eenzelfde registergoed betrekking hebben, wordt bepaald door de volgorde van de tijdstippen van inschrijving, tenzij uit de wet anders volgt. Mochten twee inschrijvingen op één en hetzelfde tijdstip plaatsvinden, en zouden deze leiden tot onverenigbare rechten, dan wordt de rangorde bepaald:
– in geval de ter inschrijving aangeboden akten op verschillende dagen zijn opgemaakt: door de volgorde van die dagen;
– in geval beide akten op dezelfde dag zijn opgemaakt en het notariële akten, daaronder begrepen notariële verklaringen, betreft: door de volgorde van de tijdstippen waarop ieder van die akten of verklaringen is opgemaakt (art. 3:21).

Belangrijke rechtsgevolgen van het beslag zijn gegeven in art. 505 Rv.

2.7.3.6.2 Rechtshandelingen na inschrijving (art. 505 Rv) en faillissement

De executant (de beslaglegger) wordt in beginsel beschermd tegen rechtshandelingen die de geëxecuteerde met betrekking tot het registergoed verricht. Een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling, verhuring of verpachting, tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van beslag, kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Deze rechtshandelingen zijn wel geldig tot stand gekomen doch gelden niet jegens de beslaglegger. De beslaglegger kan de zaak executoriaal verkopen vrij van rechten, lasten en beperkingen welke uit deze rechtshandelingen voortvloeien. Een uitzondering is gemaakt voor de verhuur van woonruimte, tenzij de huurovereenkomst tot stand is gekomen nadat de notaris overeenkomstig het bepaalde in art. 516 Rv de verkoop heeft vastgesteld of de huurder wist dat de beslaglegger door de verhuring in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld.

In zijn arrest van HR 5 september 2008, RvdW 2008/801 (Forward/Huber) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat een conservatoir beslag op onroerende zaken niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie het beslag is gelegd, maar dat dit wel meebrengt dat een vervreemding of bezwaring, die tot stand komt na het beslag, ingevolge art. 505 Rv niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Opheffing van het beslag ingevolge een bij voorraad uitvoerbaar vonnis strekt ertoe de beslagene volledig te herstellen in zijn bevoegdheid de onroerende zaak te vervreemden of te bezwaren, zie ook HR 26 mei 2000, NJ 2001/388. Om die reden verkrijgt de derde die ná de beslaglegging de onroerende zaak heeft verkregen, door de opheffing van het beslag alsnog de eigendom zonder beperking. Indien in hoger beroep het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis (tot opheffing van het beslag) wordt vernietigd, dan herleeft het beslag, echter met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand van de onroerende zaak in de periode tussen de opheffing en de vernietiging van de opheffing moeten worden geëerbiedigd, HR 23 februari 1996, NJ 1996/434. Zie hierover o.m. Snijders in WPNR 6781 (2009).

Wat zijn nu de gevolgen van een faillietverklaring van de schuldenaar op de werking van art. 505 Rv? Er wordt beslag gelegd op een registergoed waarop vervolgens een hypotheek wordt gevestigd ten behoeve van een andere schuldeiser. Hierna wordt het faillissement van de beslagene uitgesproken. Door het faillissement vervalt het beslag, art. 33 Fw. Zonder nadere regeling zou de hypotheekhouder profiteren van de faillietverklaring. Vóór de faillietverklaring diende de hypotheekhouder de beslaglegger voor zich te dulden. Deze beslaglegger valt echter weg door de faillietverklaring. Daarom kan de curator in het faillissement van de beslagene zich, ten behoeve van de boedel, tegenover de hypotheekhouder beroepen op art. 505 Rv met het gevolg dat de hypotheekhouder het recht heeft als separatist de zaak te verkopen, maar dat de opbrengst van de zaak in de boedel valt tot het beloop van de vordering van de beslaglegger (HR 13 mei 1988, NJ 1988/748, Banque de Suez/Bijkerk q.q.).

Met de beschikking van 20 februari 2009, LJN BG7729 (Ontvanger/mr. De Jong q.q.) heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan terzake de werking van een beslag. Hoewel de casus roerende zaken betrof kan de regel ook op onroerende zaken worden toegepast. In de beschikking is (wederom) vastgesteld dat beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid en derhalve niet aan de weg staat aan de levering van de beslagen zaak aan een derde. Uit de beschiking blijkt verder dat beslag wel zaaksgevolg (beperkte zakelijke werking) heeft zoals reeds eerder door Bartels en Heyman verkondigd (WPNR 6306 (1998)). Een vervreemding na een beslag kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, zodat de beslaglegger bevoegd blijft de uitoefening van zijn recht voort te zetten, ook al maakt het beslagen goed geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar, aldus de Hoge Raad. Art. 33 lid 2 Fw bepaalt dat door een faillissement gelegde beslagen vervallen. Indien na de levering aan de derde de schuldenaar failleert behoudt de schuldenaar zijn bevoegdheden omdat de het beslag in dit geval niet vervalt vanwege art. 33 Fw. Indien de derde-verkrijger (in wiens vermogen de zaak zich bevindt) failleert werkt art. 33 Fw wel en vervalt het beslag. De beslaglegger is dan echter wel bevoorrecht op de verkoopopbrengst van het goed. Zie o.a. Van Straaten, JBN 2009/42 en Westrik WPNR 6798 (2009).

Wordt de schuldenaar vóór de inschrijving van de leveringsakte failliet verklaard, dan zijn naast art. 33 Fw ook art. 23 Fw van toepassing. Door een faillietverklaring blijft de schuldenaar weliswaar handelingsbekwaam, maar verliest hij van rechtswege de (relatieve) bevoegdheid tot beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (zie art. 20 Fw), te rekenen vanaf de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen, art. 23 Fw. Art. 35 lid 1 Fw bepaalt in verband hiermee dat wanneer op (moet zijn: vóór) de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen die voor levering door de schuldenaar nodig zijn, hebben plaatsgevonden, de levering niet geldig kan geschieden. Dat betekent dat een faillissement uitgesproken op de dag van het passeren van de transportakte volgens deze bepalingen in beginsel fataal is. Dat betekent dus ook dat recherche op faillissementen noodzakelijk is, bij elke transactie.

Toch komt enige twijfel op vanwege de derdenbeschermingsbepaling uit boek 3 BW. Art. 3:24 beschermt derden te goeder trouw tegen inschrijfbare doch niet ingeschreven feiten. In lid 2 sub c wordt van deze bescherming uitgezonderd in het Centraal Insolventieregister (bevattende het faillissementsregister, het surseanceregister en het register schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) ingeschreven rechterlijke uitspraken. Nu faillissement en schuldsanering feiten zijn die ook in de in lid 1 bedoelde openbare registers ten aanzien van het registergoed in te schrijven zijn (anders zouden ze niet in lid 2 zijn uitgezonderd) en de uitzondering in art. 3:24 lid 2 sub c slechts betrekking heeft op in de registers van de Faillissementswet ingeschreven feiten, lijkt wel derdenbescherming te bestaan tegen nog niet in het Centraal Insolventieregister ingeschreven feiten. Met andere woorden: verdedigbaar lijkt te zijn dat als bijvoorbeeld een reeds uitgesproken faillissement nog niet is ingeschreven in het Centraal Insolventieregister, derden ingevolge lid 1 wél worden beschermd (uiteraard indien het faillissement ook niet is ingeschreven in de in lid 1 bedoelde registers). Dat relativeert de hoofdregel dat faillissement vanaf de dag van faillietverklaring werkt, althans in ieder geval voor registergoederen, aanzienlijk. Aldus Van Hees in het preadvies van de KNB uit 1998, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, waarmee hij afwijkt van wat voorzichtig de heersende leer zou kunnen worden genoemd, waaronder de mening van Kortmann. De basis voor de heersende leer zou kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 1980, NJ 1980/563 (Aalburgse Bandencentrale), aldus Van Hees op de ledenvergadering van de KNB van oktober 2011, in welk arrest de Hoge Raad er blijkt van geeft niet snel een uitzondering op de werking van o.m. art. 23 Fw mogelijk te achten. In zijn bewerking van de Groene Serie geeft Bartels bij de toelichting op art. 3:24 (nr. 13) een overzicht van de hem bekende standpunten. Zie onderdeel 2.7.3.8.3 in geval van Vormerkung en faillissement.

De akte van levering wordt op maandag verleden. De verkoper wordt op dinsdag failliet verklaard, terwijl de inschrijving in de openbare registers van de akte van levering nog niet heeft plaatsgevonden ten kantore van het Kadaster. De inschrijving, en daarmee de voltooiing van de levering, kan nu niet meer rechtsgeldig geschieden (art. 35 Fw). De vervreemder is immers niet langer beschikkingsbevoegd op het moment dat de levering wordt voltooid (art. 23 Fw). De vraag is in hoeverre de verkrijger een beroep op derdenbescherming kan doen. Als ten tijde van de verkrijging het uitgesproken faillissement nog niet is ingeschreven in het Centraal Insolventieregister, is met toepassing van de visie van Van Hees als hiervoor gemeld verdedigbaar dat de verkrijger nog een beroep zou kunnen doen op art. 3:24. De letterlijke tekst van art. 3:24 lijkt deze visie te onderschrijven.

Van Straaten (serie Recht en praktijk nr. 59, hoofdstuk 7) geeft mede met gebruikmaking van voorbeelden aan dat in zijn visie derden niet beschermd worden indien op het moment van inschrijving van de akte in de openbare registers het faillissement nog niet is uitgesproken, doch dat later op de dag wél geschiedt. Art. 3:24 kan dan simpelweg niet van toepassing zijn omdat er nog geen in te schrijven feit (faillissement) bestond op het moment van inschrijving van de akte in de openbare registers. De terugwerkende kracht van de beschikkingsonbevoegdheid prevaleert boven het feit dat derden uit de registers geen enkele informatie konden halen. Met andere woorden: de wet laat de bescherming van de faillissementsboedel tegen laatste moment-acties prevaleren boven het feit dat derden te goeder trouw zijn. Dit wordt in zijn optiek anders indien het faillissement wél al is uitgesproken (op het moment van inschrijving van de desbetreffende akte in de openbare registers), maar nog niet is ingeschreven in het Centraal Insolventieregister. Deze niet-inschrijving in het Centraal Insolventieregister kan dan derden te goeder trouw niet worden tegengeworpen. Uitsluitend ingeval van (1) een faillissementsvonnis dat (2) nog niet in het Centraal Insolventieregister is ingeschreven heeft art. 3:24 een kans van slagen (mits de derde te goeder trouw is). De visie van Van Straaten lijkt in zoverre aan te sluiten op die van Van Hees, waarbij Van Hees nog een stap verder lijkt te gaan door art. 3:24 ook toepasselijk te achten indien op het moment van inschrijving van de leveringsakte in de openbare registers de faillietverklaring nog niet is uitgesproken.

Met gebruikmaking van het bovenstaande zou geconcludeerd kunnen worden dat indien het faillissement in het geheel nog niet is uitgesproken (op het moment van inschrijving van de desbetreffende akte in de openbare registers) er geen derdenbescherming kan ontstaan, terwijl indien het faillissement al wel is uitgesproken (maar nog niet is ingeschreven in het Centraal Insolventieregister), onder omstandigheden wél derdenbescherming kan bestaan. Met andere woorden: een derde zou er dus belang bij kunnen hebben dat het faillissement (uiteraard na passeren van de akte) al is uitgesproken op het moment van inschrijving van de desbetreffende akte in de openbare registers; dat zou hem een betere positie kunnen opleveren dan indien het faillissement ten tijde van inschrijving van de akte nog niet is uitgesproken doch dat later op de dag geschiedt. Een verkrijger met een inschrijving van zijn akte die eerder plaatsvindt dan het faillissement zou dan slechter af zijn dan de verkrijger wiens akte is ingeschreven ná een faillissement, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. De visie van Van Hees uit 1998 lijkt deze inconsequentie te mitigeren. Een en ander zal ongetwijfeld nog tot toekomstige jurisprudentie op dit gebied leiden waarbij de rechter beslist wat rechtens is. Daarnaast is wetswijziging op dit gebied niet uitgesloten.

In met name diverse WPNR-artikelen uit 2016 en 2017 wordt door verschillende auteurs nader ingegaan op de werking van faillissement en de beschermingsbepaling van art. 3:24. Daarbij wordt vooral de situatie besproken van het uitspreken van het faillissement van een koper op de dag dat deze het registergoed geleverd krijgt en een hypotheekrecht vestigt. Een situatie die vermoedelijk minder snel zal voorkomen dan het faillissement van een verkoper.

Door Steneker wordt de voormelde heersende leer als onjuist bestempeld en in elk geval onwenselijk. In zijn visie kan het niet zo zijn dat de wettekst er toe noopt om aan te nemen dat een verkrijger van een registergoed (i.c. een hypotheekhouder) onder bijzondere titel niet tegen een later op de dag uitgesproken faillissement van een vervreemder wordt beschermd. Dat zou immers tot de volgende ogenschijnlijk onlogische trits in een tijdlijn leiden:

1. verkrijging van een registergoed, waaronder een hypotheekrecht, tot en met de dag vóór faillietverklaring is geldig en er is geen bescherming nodig;
2. op de dag van faillietverklaring maar vóór de uitspraak geen geldige verkrijging, omdat er nog geen inschrijfbaar feit is;
3. ná de uitspraak maar voor de inschrijving daarvan wél een geldige verkrijging door de bescherming van 3:24 lid 2 letter c;
4. ná de inschrijving van de uitspraak geen geldige verkrijging.

Op een andere manier weergegeven:
1. geen bescherming bij inschrijving faillissement vervreemder (i.c. hypotheekgever) vóór inschrijving akte in de openbare registers;
2. wél bescherming als faillissement vervreemder wél is uitgesproken maar nog niet is ingeschreven op moment inschrijving akte in openbare registers;
3. geen bescherming als faillissement vervreemder nog niet is uitgesproken op het moment van inschrijving akte in de openbare registers.

Met andere woorden: een eerder in de tijd uitgesproken faillissement zou wél tot bescherming leiden en een later in de tijd uitgesproken faillissement zou niet tot bescherming leiden. En ook zouden er diverse omslagmomenten tussen niet en wél bescherming zijn in plaats van één. Dat ene omslagmoment is de inschrijving van het faillissement in een register. Op zichzelf beschouwd zijn dat inderdaad vreemde consequenties van een derdenbeschermingsbepaling. Het moet er in elk geval voor worden gehouden dat deze consequenties niet door de wetgever zijn voorzien.

Een in de literatuur geopperde oplossing van een levering onder ontbindende voorwaarde van faillissement van de betreffende partij (i.c. de koper/hypotheekgever) krijgt in de praktijk vooralsnog weinig bijval.

Het in art. 3:24 bedoelde faillissementsregister ziet op beide in art. 19a Fw bedoelde registers:

1. register van de rechtbank;
2. Centraal Insolventieregister.

Een goed voorbeeld van de werking van onder meer de gemelde wetsartikelen uit de Faillissementswet is te vinden in het arrest van de Hoge Haad van 25 januari 2008, NJ 2008/66 (Ontvanger/Brink q.q.). Ofschoon de casus een executoriale verkoop betreft van teboekgestelde schepen (Pandora & Brandy) komt de essentie uiteindelijk op hetzelfde neer als bij onroerende zaken die als registergoed zijn ingeschreven in de openbare registers. In tijdsvolgorde hieronder de belangrijkste feiten, allen in hetzelfde jaar:

26 oktober:
In opdracht van de beslaglegger (belastingdienst) veilde de betreffende notaris de schepen en vond mondelinge gunning op dezelfde dag plaats.

27 oktober:
De geëxecuteerde wordt bij vonnis failliet verklaard.

15 november:
Het faillissementsvonnis wordt in het scheepsregister ingeschreven.

30 november:
De notaris passeert de kwitantieakte terzake de betaling van de koopsommen.

1 december:
Levering van de schepen door inschrijving van de akten van gunning, processen verbaal van inzet en afveiling, acten de command en kwitantie.

7 december:
Conservatoir beslag curator tot afgifte en levering van de schepen.

De Hoge Raad volgt de overwegingen van het Hof, hetgeen leidt tot de conclusies:

1. Vanwege de werking van de art. 20 Fw in onderling verband kan de levering van de (executoriaal beslagen) schepen niet meer geldig plaatsvinden indien op (vóór) de dag van faillietverklaring de levering nog niet (volledig) heeft plaatsgevonden. Voor zover de levering al deels was ingezet werd de executant door het faillissement van de geëxecuteerde onbevoegd de levering te vervolmaken.
2. Door de faillietverklaring is aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (de executie) direct een einde gekomen. De executie respectievelijk de levering is niet (al) geëindigd respectievelijk geëffectueerd op het moment van gunning (dan wel betaling van de koopsom, welke laatste overigens pas na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden); het gesloten stelsel van het goederenrecht sluit dit uit.
3. Er is i.c. geen sprake van een overige wijze van verkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3. De schepen zijn registergoederen, zodat ingevolge art. 3:89 lid in combinatie met lid 4 de levering daarvan geschiedt door een notariële akte, gevolgd door de inschrijving in de openbare registers. De eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van art. 570 Rv geschiedt door de inschrijving van het proces verbaal van gunning in de openbare registers. Door het faillissement van de geëxecuteerde vóór die tijd hebben de schepen zijn vermogen nooit verlaten en zijn deze derhalve in de faillissementsboedel gevallen.

De hierboven beschreven mogelijke werking van art. 3:24 kwam in onderhavige zaak niet aan de orde. Overigens is in deze casus het faillissement ingeschreven in het scheepsregister (één van de in art. 3:24 lid 1 bedoelde registers) vóór de vervolmaking van de levering (de inschrijving van de gunning in het scheepsregister), zodat de eventuele bescherming ex art. 3:24 lid 1 ook niet aan de orde kon zijn, ongeacht wanneer het faillissement in het Centraal Insolventieregister was ingeschreven. Kleijn merkt in FTV (gepubliceerd 1 april 2008) over dit arrest onder meer nog op dat bij de executie door een hypotheekhouder de zaak mogelijk anders was afgelopen dan onderhavige executoriale levering door een beslaglegger omdat een hypotheekhouder levert krachtens eigen recht en tevens seperatist is. Het faillissement zou in die gedachte de levering door een hypotheekhouder niet hebben doorkruist. Zoals hiervoor uit het arrest valt op te maken is de bevoegdheid van de executerende beslaglegger afhankelijk van het feit of de geëxecuteerde failliet is. De beslaglegger lijkt dus niet te handelen krachtens eigen recht en is geen seperatist, zodat door het faillissement diens bevoegdheid eindigt. Kleijn adviseert de notaris erop toe te zien dat de mogelijk van Vormerkung in de veilingvoorwaarden wordt opgenomen. Zo kunnen naar verwachting de hiervoor beschreven gevaren die een (veiling)koper kunnen bedreigen worden bezworen. De vraag is echter of de Vormerkung in dit geval wel soelaas biedt omdat uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat de wetgever uitsluitend een faciliteit heeft willen bieden ten behoeve van de levering door de verkoper en niet door een beslaglegger.

De curator kan overigens een door het faillissement ongeldige levering niet bekrachtigen. Er dient opnieuw maar dan nu door de curator geleverd te worden; de curator is daartoe verplicht door de werking van de Vormerkung. Zie omtrent Vormerkung in dit verband ook Visser in WPNR 6787 (2009).

Voor de beschrijving van de verhouding Vormerkung en faillissement wordt verwezen naar onderdeel 2.7.3.8.3.

De verwerkingstermijn voor publicatie in het Centraal Insolventieregister kan verschillen en is afhankelijk van de snelheid waarmee griffies van rechtbanken de uitspraken aanleveren. Meestal wordt een uitspraak de dag na de zitting voor publicatie gereedgemaakt en nog een dag later gepubliceerd. Aangezien een verkoopopbrengst of een geldlening meestal uiterlijk de volgende werkdag na de narecherche bij het Kadaster wordt uitgeboekt, is op dat moment meestal nog niet te zien of ten tijde van de inschrijving van de akte een faillissement is uitgesproken. Een praktijkwenk is dat als er vrees voor het uitspreken van een faillissement bestaat men zich moet realiseren dat de meeste rechtbanken slechts op één dag in de week faillissementsverzoeken in behandeling nemen. Dat betekent dat doorgaans maar één dag in de week faillissement mogelijk roet in het eten kan gooien. Het is verstandig te weten op welke dag de plaatselijke rechtbank faillissementen uitspreekt.

Wordt de schuldenaar (i.c. de verkoper) na de inschrijving van de leveringsakte failliet verklaard, dan valt het registergoed buiten het faillissement. Het beslag vervalt niet door het faillissement en derhalve kan de beslaglegger onder de nieuwe eigenaar de executie voortzetten, waarvan hij de opbrengst niet met de faillissementsschuldeisers behoeft te delen.

In de lijn met zijn hierboven vermelde arrest van 25 januari 2008 heeft de Hoge Raad op 29 april 2011 (NJ 2011/372, Ontvanger/mr. Eijking) arrest gewezen over de vraag of de op een kwaliteitsrekening gestorte opbrengst van een executoriale verkoop wel of niet deel uitmaakt van de faillissementsboedel van een ná de executieveiling gefailleerde geëxecuteerde. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat de executie tot een einde was gekomen door levering van het registergoed aan de executiekoper. Niet alleen de zaak maakt na deze voltooide levering geen deel meer uit van het vermogen van de geëxecuteerde, maar ook de verkoopopbrengst. De verdeling van de verkoopopbrengst (welke was gestort in handen van een notaris en wel op diens kwaliteitsrekening) maakt geen deel meer uit van de executie waardoor de curator geen aanspraak kon maken op deze gelden. Van Dooren en Westrik stellen in WPNR 6983 (2013) dat met laatstgemeld arrest de Hoge Raad tevens min of meer is omgegaan ten opzichte van zijn arrest van 14 januari 2011, NJ 2011/366 (Butterman q.q./Rabobank) ter zake de kwestie wanneer een betaling via de kwaliteitsrekening van een notaris is voltooid, maar onderbouwen dat verder niet.

Girale betaling en een later uitgesproken faillissement
Het geven van een opdracht door een koper voor een girale betaling is een beschikkingshandeling. Het tijdstip van een girale betaling is die waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art. 6:114 lid 2). Art. 7:543 bepaalt wanneer een betaalopdracht kan worden herroepen. Door de werking van art. 23 Fw is de overboeking door de koper op de dag van zijn faillietverklaring in beginsel fataal en zou de curator de betaalopdracht kunnen terugdraaien. Art. 52 Fw beschermt de bank echter tegen deze beschikkingsonbevoegdheid. Door de ontvangst door de notaris van deze gelden gaat deze de gelden voor de verkoper (en diens schuldeisers) houden onder opschortende voorwaarde van een geslaagde levering.

2.7.3.6.3 Uitzonderingen (art. 505 Rv)

De uitzonderingen op de hoofdregel van lid 1 van art. 505 Rv staan vermeld in art. 3:261 en 262 ter zake bepaalde hypotheekrechten alsmede in art. 505 Rv.

Art. 505 lid 3 Rv regelt het geval waarin vóór de inschrijving van het verhaalsbeslag een notariële akte tot levering of bezwaring van het registergoed is verleden, maar nog niet in de openbare registers is ingeschreven. Indien de inschrijving van een afschrift van die akte uiterlijk geschiedt de eerste werkdag na de dag van de inschrijving van het beslag, kan de vervreemding of bezwaring nog tegen de beslaglegger worden ingeroepen. In het geval van vervreemding heeft het beslag geen werking tegenover de nieuwe eigenaar en moet het beslag worden doorgehaald. In geval van bezwaring met een losse hypotheek (dus niet in combinatie met een levering) kan de hypotheekhouder zijn rechten ten volle vóór die van de beslaglegger uitoefenen. Het beslag blijft in dit laatste geval wel op de zaak rusten, omdat het eigendomsrecht bij de beslagene blijft. Hierdoor worden kopers en hypotheekhouders beschermd tegen beslagen waar zij geen weet van konden hebben aangezien deze ten tijde van het passeren van de akte nog niet waren ingeschreven. Notarissen dienen er dan ook voor zorg te dragen dat de afschriften van de akten zo spoedig mogelijk na het passeren daarvan worden ingeschreven in de openbare registers. Om het tijdstip van het verlijden van de akte te kunnen vaststellen is het van het grootste belang dit tijdstip zeer nauwkeurig (uur en minuut) in de akte te vermelden.

In art. 505 Rv wordt uitsluitend een uitzondering gemaakt op de gevolgen van een verhaalsbeslag. In geval van een leveringsbeslag (art. 730 Rv) of maritaal beslag (art. 768 Rv) bevat art. 505 Rv geen uitzondering (zie art. 734 Rv).

Bij een executoriaal dan wel conservatoir verhaalsbeslag heeft de beslaglegger een vordering in geld op de beslagene en wordt het beslag gelegd om deze vordering te verhalen op het registergoed. Bij een beslag tot levering of een maritaal beslag is het de beslaglegger om het registergoed zelf te doen. De wetgever heeft het in dat laatste geval niet juist geacht dat de rechten van de beslaglegger gefrustreerd zouden kunnen worden door de toepasselijkheid van art. 505 Rv.

Als niet wordt voldaan aan de in lid 3 gestelde eisen geldt het tegenovergestelde. Het beslag treft doel en de vervreemding of bezwaring kan niet tegen de beslaglegger worden tegengeworpen. De beperking van de rechtsgevolgen van de vervreemding of bezwaring heeft, evenals bij het tweede lid, slechts relatieve werking. De inschrijving van de leveringsakte of hypotheekakte geschiedt wel rechtsgeldig en heeft ook tot gevolg dat de eigendom op de verkrijger overgaat respectievelijk dat de hypotheek wordt gevestigd, maar de beslaglegger behoudt zijn rechten uit het beslag.

Net als bij de beleidsregel uitbetaling van gelden, onder andere in onderdeel 2.7.5.3 beschreven, kan de vraag worden gesteld of met inschrijving wordt bedoeld het tijdstip van ontvangst van het door de notaris aangeboden afschrift of uittreksel van de betreffende akte dan wel het tijdstip waarop de akte daadwerkelijk blijkt te zijn ingeschreven. In het laatste geval zou de bepaling van art. 505 Rv een dode letter zijn omdat het enkele dagen kan duren totdat hieromtrent zekerheid bestaat. Aangenomen mag echter worden dat de inschrijving terugwerkende kracht heeft tot het tijdstip van ontvangst van het door de notaris aangeboden afschrift of uittreksel van de akte. In geval moet worden aangenomen dat met inschrijving (het tijdstip van) de ontvangstbevestiging wordt bedoeld, zal de werking van art. 505 Rv met terugwerkende kracht verloren gaan op het moment dat het het aangeboden afschrift of uittreksel van de akte uiteindelijk niet daadwerkelijk wordt ingeschreven. Materieel zal het gevolg hetzelfde zijn.

De uitdrukking ‘vervreemding’ in art. 505 Rv heeft niet betrekking op een executoriale verkoop door een beslaglegger of hypotheekhouder. Een proces-verbaal van toewijzing in een veiling ter executie kan dus niet worden gerekend tot de voor inschrijving bestemde akten van vervreemding bedoeld in art. 505 Rv (HR 24 januari 1964, NJ 1964/450 en HR 19 oktober 1990, NJ 1992/227).

Voor een uitgebreidere uiteenzetting voor wat betreft het bovenstaande wordt verwezen naar de preadviezen van Stein en Van Hees in het preadvies van de KNB uit 1998, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht.

2.7.3.6.4 Opbrengst na inschrijving beslag (art. 507 Rv)

Hetgeen de onroerende zaak opbrengt na de inschrijving van het beslag, valt in beginsel ook onder het beslag. Hierbij moet worden gedacht aan vruchten, huur- en pachtpenningen. Deze vallen ook onder het beslag als maar voldaan is aan de voorwaarden als bedoeld in art. 507 Rv en behoudens rechten van derden. Volgens art. 507 Rv vallen, na de betekening van het ingeschreven beslag aan de huurder of pachter, de aan de beslagene nog verschuldigde huur- of pachtpenningen onder het beslag en moeten deze worden betaald aan de notaris ten overstaan van wie de executie zal plaatsvinden. Daartoe moet dit wel uitdrukkelijk aan de huurder of pachter worden medegedeeld onder opgave van de plaats van betaling en behoudens de rechten van derden. Volgens lid 4 is dit ook van toepassing op hetgeen de beslagene toekomt als erfpachtcanon, als retributie uit hoofde van een opstalrecht of erfdienstbaarheid of als tegenprestatie ter zake van een kwalitatieve verplichting.

Indien de in beslaggenomen zaak teniet gaat of vermindert in waarde, dan zal de vordering ter zake (op de verzekeringsmaatschappij of op diegene die de waardevermindering heeft veroorzaakt) onder het beslag vallen. Als deze vordering wordt voldaan dan dient deze te worden voldaan aan de notaris. Art. 507a Rv vereist niet dat het beslag wordt betekend aan deze schuldenaar (verzekeraar). In de praktijk is het dus aan te bevelen om het beslag op een registergoed eveneens te betekenen aan de opstalverzekeraar. Wordt dit namelijk niet gedaan, dan zal in geval van tenietgaan over het algemeen worden uitgekeerd aan de beslagene. De verzekeraar zal bevrijdend aan de beslagene kunnen uitkeren nu de verzekeraar niet bekend is met het beslag.

2.7.3.7 Vóór het beslag gevestigde hypotheken

Een beslaglegger dient altijd een eerdere hypotheekhouder in de gelegenheid te stellen om de executie over te nemen (art. 508 Rv).

Indien een beslag wordt gelegd terwijl vóór het beslag een of meer hypotheken op het registergoed zijn gevestigd, moet de beslaglegger zijn beslag binnen vier dagen na de inschrijving daarvan aan alle hypotheekhouders laten betekenen. In tegenstelling tot de betekening aan de beslagschuldenaar heeft het nalaten van betekening aan de hypotheekhouder(s) geen nietigheid tot gevolg, maar zal dat schadeplichtigheid jegens deze(n) met zich kunnen meebrengen.

In de praktijk zal de betekening bij de notaris plaatsvinden, omdat meestal ten kantore van de notaris woonplaats is gekozen. Dit betekent dat de notaris het beslag terstond zal moeten doorzenden aan de bank. Indien hij dit nalaat is het mogelijk dat de termijn verloopt zonder dat de hypotheekhouder de mogelijkheid heeft gekregen de door de beslaglegger voorgenomen executie over te nemen met alle mogelijke gevolgen van dien.

Een woonplaatskeuze door een hypotheekhouder is verplicht in hypotheekakten (art. 3:260 lid 1). Betekening aan de werkelijke woonplaats van de hypotheekhouder is ook mogelijk. Binnen vier dagen wil zeggen uiterlijk de vierde dag. Ook op deze termijn is de Algemene termijnenwet van toepassing.

Als er één hypotheekhouder is, is deze bevoegd om de executie over te nemen (art. 509 Rv), mits hij dit binnen veertien dagen aanzegt op de wijze als beschreven in art. 544 Rv.

De hypotheekhouder dient derhalve een aanzegging te doen aan de hypotheekgever, de schuldenaar en aan hen die een recht of beslag hebben welk uit de registers blijkt en wier recht door de executoriale verkoop teniet zal gaan of zal vervallen. Deze aanzegging dient te geschieden door middel van een exploot door een deurwaarder. In dit exploot moet staan het bedrag waarvoor de hypotheekhouder uit hoofde van zijn recht tot executie wil overgaan en de ter zake tot het tijdstip van de aanzegging reeds gemaakte kosten en de aanwijzing van de notaris ten overstaan van wie de verkoop zal plaatsvinden.

Zijn er meer hypotheekhouders, dan komt deze bevoegdheid toe aan de hypotheekhouder die het hoogst gerangschikt is en die deze aanzegging heeft gedaan.

Zijn de veertien dagen verstreken zonder dat er een aanzegging heeft plaatsgevonden, dan is de beslaglegger bevoegd de executie voort te zetten. Dit brengt echter niet met zich mee dat de beslaglegger voorrang krijgt bij de verdeling; de hypotheekhouders blijven bevoorrecht op de opbrengst na executoriale verkoop.

Een hypotheekhouder is jegens de schuldenaar echter alleen bevoegd om tot executie over te gaan indien deze in verzuim is met de voldoening van de door de hypotheek gedekte schuld of, als hij het beding heeft gemaakt dat zijn vordering opeisbaar zal zijn zodra op het verbonden registergoed beslag wordt gelegd. Dit beding pleegt in de hypotheekakten (en/of in de algemene voorwaarden) te worden gemaakt.

Indien de hypotheekhouder de executie heeft overgenomen, zijn de bepalingen, handelend over de openbare verkoop door de hypotheekhouder, van toepassing. Hiervoor wordt verwezen naar onderdeel 3.4.

2.7.3.8 Levering vrij van beslagen

2.7.3.8.1 Algemeen

Zoals hiervoor al is beschreven bepaalt art. 505 Rv dat een vervreemding of bezwaring, na de inschrijving van het beslag, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. Derhalve heeft een gelegd beslag een blokkerende werking. De verkoper dient immers aan de koper onvoorwaardelijke eigendom van het verkochte te leveren welke niet is onderworpen aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook. Voorts dient het verkochte vrij te zijn van beslagen of rechten van hypotheek.

2.7.3.8.2 Diverse beslagsituaties

Akte nog niet gepasseerd en geld nog niet uitgekeerd

Nu de behandelaar heeft geconstateerd dat er een beslag is gelegd op het betrokken registergoed zal hij deze beslaglegger(s) aanschrijven en verzoeken hem aan te geven onder welke voorwaarden hij kan instemmen met de opheffing van het beslag (MODEL 2.7.3.8.2A). Indien deze voorwaarden worden vervuld, dient de beslaglegger in zijn reactie een onvoorwaardelijke toezegging te doen dat hij mee zal werken aan de doorhaling van het beslag.

Ook in dit geval is de aard van het beslag van belang voor de wijze waarop de opheffing van het beslag kan worden verkregen.

Als er sprake is van een executoriaal verhaalsbeslag zal de beslaglegger niet met minder genoegen nemen dan met een voldoening van zijn vordering uit de opbrengst, welke na de levering van het registergoed resteert. Gelijk bij een hypotheekhouder zal hij aan de behandelaar een opgave verstrekken van zijn vordering. Na voldoening van deze vordering zal het beslag worden opgeheven en zal hij meewerken aan doorhaling van het beslag.

Bij een conservatoir verhaalsbeslag staat de omvang van de vordering van de beslaglegger meestal nog niet vast. In dat geval zal de opheffing van het beslag veelal worden bereikt door een bedrag, gelijk aan het bedrag waarvoor conservatoir beslag is gelegd, in depot te houden. De behandelaar doet er verstandig aan om in dat geval een depotovereenkomst op te maken waarin wordt geregeld op welk moment de notaris zal overgaan tot uitbetaling van het depotbedrag en aan wie. Zie over de depotovereenkomst onderdeel 2.7.5.7. Hierbij kan worden gedacht aan het uitbetalen aan de debiteur en de voormalige beslaglegger zodra deze beiden dat eensluidend en schriftelijk hebben verzocht. Ook kan worden bepaald dat er wordt uitbetaald nadat de rechter, onherroepelijk, omtrent de vordering van de beslaglegger heeft geoordeeld. De beslaglegger dient wel expliciet te verklaren dat, nadat een dergelijk depot bij de notaris aanwezig is, hij mee zal werken tot de doorhaling van het beslag.

Als het beslag maritaal van aard is of het een beslag tot levering betreft, zal de behandelaar er veelal niet in slagen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. De beslaglegger heeft het beslag immers gelegd met het doel om het registergoed zelf te verkrijgen. Vooropgesteld dat de koper er niet mee akkoord gaat dat het registergoed bezwaard met gemeld beslag wordt geleverd, zal de levering slechts plaats kunnen vinden nadat de rechter onherroepelijk een oordeel omtrent de waarde van het beslag heeft gegeven.

In het geval van een verhaalsbeslag kan het voorkomen dat de netto-opbrengst niet toereikend blijkt te zijn om de vordering van de beslaglegger te voldoen en daarmee tot opheffing van het beslag te kunnen overgaan. In dat geval zal de beslaglegger moeten worden bewogen om toch genoegen te nemen met de netto-opbrengst welke resteert en in ruil daarvoor het beslag op te heffen. Mocht de beslaglegger hiertoe niet genegen zijn, dan dient de beslagene in kort geding bij de voorzieningenrechter te vorderen dat het beslag zal worden opgeheven tegen voldoening van de netto-opbrengst. Als deze onderhandse verkoop heeft plaatsgevonden tegen een marktconforme koopsom, welke genoegzaam kan worden aangetoond, zal de voorzieningenrechter veelal genegen zijn om de vordering toe te wijzen. Een rechterlijke uitspraak tot opheffing van een beslag kan overeenkomstig art. 3:17 sub e worden ingeschreven, hetgeen de bewaarder machtigt tot doorhaling.

Als er geen netto-overwaarde is, heeft het beslag ook geen zin en zou de beslaglegger zich mogelijk schuldig maken aan misbruik van recht (art. 3:13) als hij geen medewerking verleent aan royement. De notaris moet dan echter bedacht zijn op een mogelijk faillissement van de verkoper.

Als de beslaglegger weigert mee te werken aan de opheffing van het beslag zal uiteindelijk het registergoed in het openbaar moeten worden verkocht. Dit is immers de enige weg om uit de ontstane impasse te geraken. Nu zal een registergoed op een executieveiling in de regel minder opbrengen dan bij een normale onderhandse verkoop. Het resultaat is dat de netto-opbrengst, welke naar de beslaglegger gaat, minder zal zijn, en de restschuld waarmee de schuldenaar blijft groter is dan het geval waarin de onderhandse verkoop doorgang zal hebben gevonden. De schuldenaar heeft in dat geval schade geleden door de weigering van de beslaglegger om niet akkoord te gaan met de opheffing van het beslag.

Akte wel gepasseerd maar nog niet ingeschreven en geld nog niet uitgekeerd

Een andere situatie die zich zou kunnen voordoen is dat de akte van levering en/of de hypotheek van de koper nog niet zijn ingeschreven. Mogelijk kan overeenkomstig de hiervoor beschreven situatie gehandeld worden. Mogelijk is echter ook dat partijen niet tot overeenstemming komen. In dat geval dient de notaris de akten niet in te schrijven en het geld ook niet uit te keren. Het is duidelijk dat de koper niet vrij en onbezwaard zal verkrijgen en de bank van de koper niet de gewenste eerste inschrijving. Het geld kan aan de koper en/of diens bank worden gerestitueerd. Wat overblijft is dat er wel een of twee akten gepasseerd zijn, derhalve een begin met de levering respectievelijk vestiging hypotheek gemaakt is. De notaris dient geen medewerking te verlenen aan een eenzijdig verzoek van de verkoper of van de koper om inschrijving van de leveringsakte en/of hypotheekakte, hoewel op grond van art. 3:89 lid 1 slot zowel de verkrijger als de vervreemder de akte kan doen inschrijven.

Akten wel ingeschreven en geld nog niet uitgekeerd.

Wat nu als de akte(n) al wel zijn ingeschreven en om welke reden ook er iets fout is gegaan waardoor het beslag kleeft, maar het geld nog niet is uitbetaald. In dat geval zal de notaris er goed aan doen het bedrag niet uit te betalen. Aan de uitbetaling aan de verkoper en/of diens bank staat in de weg dat de koper en diens bank niet onbezwaard hebben verkregen. In dat geval zal duidelijk zijn dat wanprestatie is gepleegd, maar het geld van de koper of diens bank is niet verdwenen. Overleg zal moeten worden gepleegd over hoe nu verder. Mogelijk is om een deel van de netto-koopprijs in depot te houden en met de rest de hypotheek van de verkoper af te lossen en een eventueel restant uit te keren aan de verkoper. Als de beslaglegger daarin voldoende zekerheid ziet, hoeft hij alleen maar het beslag te laten doorhalen. Door de relatieve werking van het beslag bevindt het registergoed zich al bij de koper. Er hoeft uiteraard niet nog een keer geleverd te worden. Van belang is dat uit een op te maken depotakte duidelijk blijkt dat de notaris het bedrag onder zich houdt voor de verkoper of de beslaglegger in afwachting van nadere gezamenlijke opdracht of een beslissing van de rechter. Aldus wordt het bedrag veiliggesteld voor een eventueel faillissement van de verkoper of derdenbeslag onder de notaris door een andere schuldeiser van de verkoper.

Varianten bij volgorde passeren akten
A: Het beslag is gelegd ná het passeren van de hypotheekakte doch voor het passeren van de leveringsakte. Probleem: beslag kleeft. Idem als hiervoor.
B: Het beslag is gelegd ná het passeren van de leveringsakte doch voor de hypotheekakte. Geen probleem als het een beslaglegger van de verkoper is: het pand is overgegaan naar de koper.

Akten wel ingeschreven en geld al uitgekeerd

Het kan voorkomen dat bij de narecherche de behandelaar constateert dat er een beslag op het registergoed is gelegd waarbij de inschrijving van het beslag heeft plaatsgevonden vóórdat de akte van levering is verleden. Op veel kantoren is het nog immer gebruik dat de herrecherches, met betrekking tot registergoed akten welke op een dag passeren, ’s morgens in één keer worden gedaan. Indien met betrekking tot dat registergoed later op de dag een akte van levering wordt verleden, kan het voorkomen dat het beslag nog niet was ingeschreven op het tijdstip van het nemen van de herrecherche, maar later die dag bij de balie van het Kadaster ter inschrijving is aangeboden. Het is daarom zaak dat de behandelaar zijn herrecherche verricht zo kort mogelijk voor het passeren van de akte.

In voormeld geval is de bescherming van art. 505 Rv niet aanwezig aangezien de inschrijving van het beslag is geschied vóórdat de akte van levering is verleden. Derhalve is de hoofdregel van art. 3:21 onverkort van toepassing en kleeft het beslag. De leveringsakte is reeds ingeschreven in de openbare registers. De notaris heeft het geld echter nog op zijn kwaliteitsrekening. Dit geld mag hij pas aan de verkoper uitkeren nadat er een oplossing is bereikt omtrent het beslag.

Ook hier dient de behandelaar contact op te nemen met de beslaglegger of diens advocaat. Getracht moet worden om de doorhaling van het beslag te verkrijgen tegen betaling van (een deel van) de netto-opbrengst. Mocht deze niet toereikend zijn en de beslaglegger blijft weigerachtig dan moet, gelijk hiervoor reeds aangegeven, de opheffing van het beslag bij de rechter worden gevorderd.

Een en ander resulteert in het volgende basisschema voor een beslag door een schuldeiser van de verkoper:

1. Wanneer is het beslag ingeschreven?
1.1. Vóór of na het passeren:
1.1.1. Vóór passeren: beslag kleeft, niet uitkeren.
1.1.2. Ná passeren: zie 2.
1.2. Vóór of na de inschrijving van de akte:
1.2.1. Vóór inschrijving: zie 2.
1.2.2. Ná inschrijving: beslag kleeft niet.
2. Wat voor soort conservatoir of executoriaal beslag is het?
2.1. Verhaalsbeslag: beslag kleeft niet mits akte uiterlijk de eerste werkdag na de dag van inschrijving van het beslag wordt ingeschreven.
2.2. Leveringsbeslag: beslag kleeft, niet uitkeren.

2.7.3.8.3 Verhouding met een ingeschreven koopovereenkomst

Beslag vóór de Vormerkung
Indien een beslag op het registergoed is gelegd vóór de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers ex art. 7:3 (Vormerkung) dan kan de beslaglegger zich in beginsel op dat goed verhalen en de Vormerkung heeft voor de beslaglegger geen (negatieve) gevolgen, ook niet indien na de Vormerkung het registergoed door de beslaglegger in het openbaar wordt verkocht en geleverd.

Een uitzondering dient volgens Broekveldt in WPNR 6601 (2004) (zulks in afwijking van de mening van Bartels) wellicht te worden gemaakt in een specifiek geval waarbij een beslag tot levering van het registergoed aan de orde is. Dit heeft te maken met de uitzondering op de werking van de Vormerkung als omschreven in art. 7:3 lid 3 sub a. Als namelijk blijkt dat het kooprecht van de koper waarop de Vormerkung betrekking heeft ouder (art. 3:298) is dan het kooprecht van de koper waar het beslag tot levering (dat vóór de Vormerkung is gelegd) betrekking op heeft, kan het zijn dat de eerstbedoelde koper (die van het leveringsbeslag) die eigenaar is geworden, zijn eigendomsverkrijging ongedaan moet maken, bijvoorbeeld vanwege schadevergoeding in natura (art. 6:103).

Beslag ná Vormerkung
Na een Vormerkung kan een beslag op het registergoed de levering niet frustreren indien er wordt geleverd binnen zes maanden na de Vormerkung. Dit is reeds nader beschreven in onderdeel 2.1.3.5. Indien de notaris overgaat tot levering van een registergoed ter uitvoering van een ingeschreven koopovereenkomst, en hij bij de herrecherche constateert dat op het desbetreffende registergoed inmiddels een beslag is gelegd, dient hij de akte van levering te verlijden, ook al beschikt hij niet over de toezegging dat dit beslag zal worden doorgehaald.

Dit is uitgemaakt door de Hoge Raad in het arrest van HR 6 februari 2009, Notafax 2009/35, uit welk arrest tevens volgt dat, nadat het registergoed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, het beslag niet van rechtswege op de verkoopopbrengst komt te rusten. Uitdrukkelijk constateert de Hoge Raad dat er geen sprake kan zijn van conversie van rechtswege van het beslag op de zaak in een derdenbeslag (onder de notaris); daartoe is een uitdrukkelijke wetsbepaling nodig. Deze wetsbepaling is inmiddels een feit geworden.

Op 1 januari 2016 is ingevoerd de ‘Wet van 30 september 2015 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de werking van de inschrijving van de koop van een registergoed in de openbare registers te verbeteren’. Volgens de MvT is het voornaamste doel de werking van de Vormerkung te verbeteren indien door een schuldeiser van de verkoper van het registergoed een beslag onder de koper wordt gelegd. Immers: Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper en door beslag onder de koper ontstaat een patstelling omdat de koper niet meer zal betalen aan de notaris en daarmee de levering van het registergoed niet door zal gaan (HR 8 oktober 2010, LJN BN2052).

Belangrijkste gevolgen van de wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn:
– na een Vormerkung kan een koper onder wie derdenbeslag is gelegd door een schuldeiser van verkoper binnen de termijn van 6 maanden bevrijdend betalen aan de passerend notaris;
– na een Vormerkung converteert een beslag op het registergoed van rechtswege in een beslag op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van verkoper onder zich houdt (surplus).

Uit de MvT blijkt verder onder meer het volgende:
– De gedachte is dat een schuldeiser van verkoper met één beslag en wel op het registergoed kan volstaan.
– Ook wordt onderkend dat een posterieure beslaglegger een andere (zwakkere) positie heeft dan een anterieure beslaglegger, hetgeen een feitelijk gevolg is van de Vormerkung.
– Een bevestiging dat in de literatuur in overwegende mate wordt aangenomen dat een derdenbeslag onder de notaris zich beperkt tot het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt (de surplusgedachte) zoals hierna omschreven in onderdeel 2.7.4.4.

Vormerkung heeft op vergelijkbare wijze als beslag:
– een beperkte zakelijke werking; en
– niet tot gevolg dat de beslagene beschikkingsonbevoegd wordt ten aanzien van het goed.
Zie hierover o.a. Van Straaten in JBN 2009/42.

Voor de beschrijving van derdenbeslag onder de notaris wordt verwezen naar onderdeel 2.7.4.

De beslaglegger kan zich niet meer op het registergoed verhalen aangezien art. 7:3 lid 3 sub f van toepassing is. Zie hieromtrent ook de Meest gestelde vragen van de KNB. Hetgeen is opgemerkt ten aanzien van beslag geldt op dezelfde wijze voor een overbruggingshypotheek (zie o.a. Heyman en Bartels in WPNR 6654 (2006)). Mede om die reden dient bij een (overbruggings)hypotheek de bank erop gewezen te worden dat ten aanzien van het (mede) te verbinden onderpand een koopovereenkomst is ingeschreven en dient dit feit te worden vermeld bij de omschrijving van het registergoed in de hypotheekakte.

Door de levering is het beslag waardeloos geworden, behoudens wellicht ten aanzien van een ‘Groninger akte’, indien achteraf blijkt dat de in die akte opgenomen ontbindende voorwaarde uiteindelijk in werking is getreden (zie Bartels, Bouwrecht december 2006).

Aangezien het beslag, ook na de levering, nog wordt vermeld in de Basisregistratie Kadaster, dient de beslaglegger er wel voor zorg te dragen dat de inschrijving van het beslag zal worden doorgehaald. Door de levering is het beslag waardeloos geworden. De behandelaar zal de beslaglegger of de deurwaarder moeten bewegen om het beslag door te halen dan wel een royementsvolmacht te ondertekenen, in welk geval de notaris voor doorhaling van het beslag kan zorgen. De bepalingen van art. 3:28, 29 of art. 513a Rv staan hem hiervoor ten dienste. Zie tevens hierna in onderdeel 2.7.3.9.

De behandelaar dient zich wel te realiseren dat een tijdens de Vormerkungsperiode gelegd beslag zijn volle omvang verkrijgt indien de beschermingsperiode van zes maanden is afgelopen zonder dat er een levering heeft plaatsgevonden. In zoverre kan een beslag tijdens de Vormerkungsperiode dus - naast voormelde wettelijke conversie - ook nog gevolgen hebben.

De Vormerkung heeft gevolgen voor de gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum, art. 3:277), hoewel enkele schrijvers (o.a. Broekveldt) dat graag anders zouden willen zien.

Er wordt beslag gelegd op een registergoed van V. Vervolgens wordt de koop V-K ingeschreven. Daarna wordt er door een ander beslag gelegd op het registergoed. Als de eerste beslaglegger tot executie overgaat dan dient hij met de andere beslaglegger de netto beslagopbrengst te delen op basis van gelijkheid. Zou de eerste beslaglegger echter instemmen met de verkoop en levering aan K, dan hoeft de eerste beslaglegger niet te delen met de tweede beslaglegger (zie Bartels, Bouwrecht december 2006).

Faillissement ná Vormerkung
Na een Vormerkung kan een faillissement, surseance van betaling of toepassing van de schuldsanering van de verkoper, uitgesproken na de dag van de Vormerkung, de levering ook niet frustreren mits de levering plaatsvindt binnen zes maanden na de Vormerkung (art. 7:3 lid 3 sub g). De verkoper is zelf niet meer bevoegd tot levering (art. 23 Fw), hoewel onder andere Van Hees in het preadvies van de KNB uit 1998, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, daar anders over denkt. Algemeen wordt aangenomen dat de curator verplicht is om mee te werken aan de levering (zie o.a. Bartels en Heyman in WPNR 6600 (2004)). De curator heeft derhalve niet de beslissingsruimte om wel of niet mee te werken aan de levering en in zoverre vormt de Vormerkung een uitzondering op art. 37 Fw. Tijdens de afkoelingsperiode van art. 63a Fw zal de curator de machtiging van de rechter-commissaris nodig hebben om te kunnen leveren. Van Hees is in genoemd preadvies van mening dat de koper tijdens de afkoelingsperiode zijn recht op levering in beginsel niet geldend kan maken.

Van Straaten (JBN 2007/19) is van mening dat indien de verkoper ná een Vormerkung failliet gaat, zowel de curator maar ook de verkoper zelf nog de overdracht aan de koper kan bewerkstelligen, juist vanwege de werking van de Vormerkung, waarmee hij zich in zoverre aansluit bij de visie van Van Hees. In deze visie heeft de Vormerkung een goederenrechtelijk karakter. Ingeval de verkoper failliet gaat ná de levering, maar vóór de inschrijving in de openbare registers wordt art. 35 Fw zijns inziens terzijde gesteld. In JBN 2009/2 concludeert Van Straaten dat zijn visie (en die van Van Hees) geen heersende leer is en zodoende de casus van de Rb. Maastricht (14 juli 2008, Notafax 2008/187) terzake de wettelijke schuldsanering tot gevolg had dat teneinde de eigendom op de koper te doen overgaan, opnieuw geleverd zou dienen te worden en wel door de bewindvoerder. De rechter voegde daar om onbegrijpelijke redenen aan toe dat de koper dan opnieuw de koopprijs diende te storten onder de notaris omdat de notaris de banken reeds had afgelost uit de gelden van de (ongeldige) eerdere levering. Onbegrijpelijk onder andere omdat ook als de bewindvoerder zou leveren de banken moeten worden afgelost.

2.7.3.9 Doorhaling beslag

Hiervoor is al meermalen aangegeven dat de behandelaar er zorg voor moet dragen dat een ingeschreven doch waardeloos beslag wordt doorgehaald. Uitgangspunt is dat een beslag niet langer op een zaak blijft rusten dan strikt noodzakelijk is.

Allereerst bestaat de algemene regel van art. 3:28 en 29. Hierin wordt bepaald dat indien een inschrijving waardeloos is, degene te wiens behoeve die inschrijving heeft plaatsgevonden verplicht is om een schriftelijke verklaring, waaruit deze waardeloosheid blijkt, aan de onmiddellijk belanghebbende af te geven. Met deze verklaring (royementsvolmacht) kan de notaris een royementsakte passeren waarna de bewaarder het beslag doorhaalt. Als de vereiste verklaring niet wordt afgegeven dan verklaart de rechtbank de inschrijving waardeloos op vordering van de onmiddellijk belanghebbende.

Art. 513a Rv regelt de in de praktijk ontstane werkwijze dat de doorhaling ook kan plaatsvinden op grond van een schriftelijke verklaring van de executie-deurwaarder dat het beslag wordt opgeheven of is vervallen.

Handhaving van een beslag door een beslaglegger kan leiden tot misbruik van recht (art. 3:13) en aansprakelijkheid voor schade. Weigert de beslaglegger mee te werken aan de opheffing, dan moet de verkoper zonodig een kortgedingprocedure aanspannen. Een rechterlijke uitspraak tot opheffing van een beslag kan overeenkomstig art. 3:17 sub e worden ingeschreven, hetgeen de bewaarder eveneens machtigt tot doorhaling (art. 513a Rv). Zie: Meest gestelde vragen over beslag, deel 1 van de KNB.

2.7.3.10 Vexatoir beslag

Een beslag is vexatoir indien het is gelegd ter verzekering van een ‘ondeugdelijk recht’ of indien het ‘onnodig’ is, met name indien de beslaglegger niet bereid is het beslag op verzoek van de beslagdebiteur of een belanghebbende vrijwillig op te heffen. Daarnaast kan ook het handhaven van een verhaalsbeslag – terwijl er voldoende zekerheid wordt gesteld, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie – een vexatoir karakter hebben dan wel verkrijgen.

Het vexatoire karakter heeft tot gevolg dat het beslag onrechtmatig is en dat het dient te worden opgeheven conform art. 705 Rv. De beslagdebiteur kan deze opheffing in kort geding verzoeken. Voor een toewijzing van de opheffing van het beslag dient de ‘ondeugdelijkheid’ van het beslag wel evident te zijn, zie ook HR 14 juni 1996, NJ 1997/481. Er dient rekening te worden gehouden met het feit dat de beslissing van de kortgedingrechter in beginsel niet een definitief oordeel over het vexatoire karakter hoeft te zijn. Daarnaast kan het beslag worden doorgehaald op de voet van art. 3:28 en art. 513a Rv, zie hiervoor 2.7.3.9.

Zie Broekveldt, Derdenbeslag, hoofdstuk 6.2.4. Uit HR 24 november 1995, NJ 1996/161 volgt dat de vraag of een beslag vexatoir is dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen. De onrechtmatigheid van het gebruik van beslag als pressiemiddel dient niet te snel te worden aangenomen, HR 27 november 2009, NJ 2009/597 (Ontvanger/Van Kampen).

Voor een behandelaar zal het niet eenvoudig zijn om vast te stellen of een beslag vexatoir is. Daarnaast zal ook de rechter en niet de notaris bepalen of een beslag vexatoir is. De notaris dient dus te handelen als ware het een ‘normaal’ beslag. De behandelaar dient zo mogelijk de beslaglegger te bewegen een royementsvolmacht af te geven en het beslag ex art. 3:28 door te halen. Een andere optie is om de deurwaarder te verzoeken het beslag ex art. 513a Rv door te halen. Zie tevens 2.7.3.9.

2.7.4 Beslag op koopsom

2.7.4.1 Inleiding

Art. 7:26 lid 3, welke een consequentie is van het nader te bespreken Baarns-beslag-arrest, bepaalt dat de koopsom ten tijde van het ondertekenen van de akte ten minste uit de macht van de koper dient te zijn gebracht en pas na de inschrijving in de openbare registers in de macht van de verkoper behoeft te komen. De koopsom komt in de macht van de verkoper op het moment dat de verkoper van de notaris uitbetaling kan vorderen omdat de vordering van de verkoper op het saldo van de door de notaris beheerde kwaliteitsrekening onvoorwaardelijk is geworden. Dit volgt onder meer en passant uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011, NJ 2011/366 (Butterman q.q./Rabobank). Voor een uitvoerige analyse zie Heyman en Bartels, Vastgoedtransacties, koop, onderdeel 470 e.v.

Art. 7:26 lid 3 beschrijft minimumeisen welke in de diverse modellen van koopovereenkomsten nader worden uitgewerkt. Zie onder andere artikel IV van de Algemene bepalingen van het KNB-model koopovereenkomst:

‘Betaling en verrekening

Artikel IV

1. […]
3. De betaling van de koopprijs en eventuele omzetbelasting en de verrekening van de door Verkoper tijdig vóór het ondertekenen van de Leveringsakte aan de Notaris op te geven baten, lasten, eventueel over de baten en lasten in rekening gebrachte omzetbelasting en waarborgsommen geschieden – overeenkomstig deze opgave – via de nota’s van afrekening van de Notaris.
Koper is verplicht al het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de Leveringsakte door creditering van de Kwaliteitsrekening, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de Leveringsakte per valuta van die dag.
4. […]
Verkoper, voor het hem toekomende en de hiervoor in dit lid bedoelde schuldeisers, ieder voor het hun toekomende, alsmede Koper hebben jegens de Notaris pas recht op uitbetaling zodra de Notaris uit schriftelijk onderzoek in de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het bepaalde in artikel I lid 1 vermeld en door de Notaris is voldaan aan de voor de Notaris geldende beroeps- en beleidsregels.

Verkoper en Koper zijn ermee bekend, dat – in verband met dit onderzoek – tussen de dag van het ondertekenen van de Leveringsakte en het uitbetalen één of meer werkdagen zullen verstrijken.’

Stein omschrijft het systeem in het preadvies van de KNB uit 1998, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht als volgt:

 ‘De koopsom wordt onder beheer van de notaris gebracht (door overschrijving ten gunste van de bankrekening van diens Stichting Derdengelden) en dit beheer duurt voort totdat de goede afloop van de overdracht gebleken is. Hoewel de vervreemder in de notariële leveringsakte aan de koper-verkrijger kwijting verleent voor de voldoening van de koopsom neemt hij genoegen met deze wijze van voldoening. De notaris beheert de koopsom voor de vervreemder onder de opschortende voorwaarde van de goede afloop van de overdracht. Totdat zulks gebleken is, beheert de notaris de koopsom voor de verkrijger onder de ontbindende voorwaarde van die goede afloop. De notaris is dus met betrekking tot de koopsom schuldenaar van de vervreemder en verkrijger, namelijk van de verkrijger onder ontbindende, van de vervreemder onder opschortende voorwaarde. (Noot: De kwijting voor de voldoening van de koopsom in de akte van overdracht was onder het oude recht onmisbaar, ter uitsluiting van gevaren in verband met de terugwerkende kracht van de ontbinding van wederkerige overeenkomsten. Die terugwerkende kracht is in het nieuwe recht niet meer aan de ontbinding verbonden, maar de kwijting voor de koopsom is als clausule de style blijven bestaan.)

De constructie van het mechanisme is bedoeld om vervreemder en verkrijger tegen elkaar te beschermen. Zij beschermt hen echter niet tegen de externe gevaren die door spelbrekers worden veroorzaakt (dus tegen gevaren die op het ingrijpen van derden berusten) en evenmin tegen interne gevaren (die van de kant van de notaris zelf kunnen dreigen).’

Zoals Stein hiervoor reeds opmerkt is de kwijting in een akte van levering in het huidige recht in principe overbodig. Het feit dat het in een notariële akte staat is een extra bevestiging van het feit dat de koper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan. Omdat het een notariële akte betreft heeft die kwijting dwingende bewijskracht, art. 156 Rv. Dit komt erop neer dat de verkoper tegenbewijs moet leveren indien de kwijting onterecht is verleend. Dit is ook het geval indien de voldoening van de koopprijs buiten de notarisrekening om gegaan is, bijvoorbeeld indien de koopprijs door verrekening is voldaan, zie HR 5 januari 2001, NJ 2001/23, waarover Pleysier in De Notarisklerk, 2002. De kwijting bevestigt dus het feit dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden, althans niet op grond van niet-betaling door de koper. Een zeer uitgebreide uitwijding van Pleysier over het karakter van de kwijting is te vinden in De Notarisklerk, maart 1994.

Strikt genomen is het verlenen van kwijting in de akte van levering voorbarig omdat ten tijde van het tekenen van de akte het niet zeker is dat de koper conform de afspraak de vrije en onbezwaarde eigendom van het registergoed zal verkrijgen. Er mag er van worden uitgegaan dat bedoeld wordt: nu al kwijting voor de situatie (als opschortende voorwaarde) dat (later) blijkt dat het registergoed vrij en onbezwaard op de koper is overgegaan. Mogelijk is ook de gedachte dat kwijting wordt verleend voor de betaling aan de notaris ter bevestiging van het feit dat de koper aan die verplichting heeft voldaan. In zoverre is kwijting dus niet overbodig en dient deze constatering in de akte te worden gehandhaafd.

Het Kadaster geeft aan dat beslagen binnen 1 uur gesignaleerd moeten worden. De signaleringstermijn voor hypotheken, leveringen en andere in te schrijven stukken is echter langer: daarvan geeft het Kadaster aan dat pas om 9.00 uur op de volgende werkdag na aanbieding zekerheid bestaat dat deze zijn gesignaleerd. Aangezien het kwaliteitshandvest (www.kadaster.nl) aangeeft dat de norm voor het afgeven van een ontvangstbewijs van ter inschrijving aangeboden stukken 2 uur bedraagt, kan veiligheidshalve de volgende vuistregel worden gehanteerd: bij digitale aanlevering van stukken vóór 13.00 uur, zal de ontvangstbevestiging nog per dezelfde dag worden afgegeven. Let op dat de dag van de ontvangstbevestiging niet altijd dezelfde dag is als die waarop de bevestigingsmail van het Kadaster wordt ontvangen, maar de dag die in de bijlage van die mail staat vermeld. De bijlage is immers het ontvangstbewijs (BVO), niet het mailbericht. Het kan voorkomen dat bij het digitaal verzenden van stukken op maandag om 14.00 uur, het ontvangstbewijs toch nog wordt afgegeven met als dagtekening maandag. Anderzijds kan het voorkomen dat weliswaar op maandag een mail met het ontvangstbewijs van het Kadaster wordt ontvangen, doch dat in de bijlage (het ontvangstbewijs) als datum van ontvangst al dinsdag wordt vermeld.

Teneinde bij een narecherche dan ook de nodige zekerheid te hebben omtrent de afwezigheid van onbekende hypothecaire inschrijvingen, inschrijvingen van leveringen en inschrijvingen van beslagen, dient de narecherche, bij digitale aanlevering van stukken, als volgt plaats te vinden:
 – indien de ontvangst door het Kadaster van stukken plaatsvindt (bijvoorbeeld op maandag) vóór 15.00 uur kan de narecherche worden genomen de daaropvolgende werkdag (dinsdag) na 9.00 uur;
 – indien de ontvangst door het Kadaster van stukken plaatsvindt (maandag) na 15.00 uur zal het desbetreffende afschrift als tijdstip van inschrijving meekrijgen 9.00 uur van de volgende werkdag (dinsdag). De narecherche kan dan pas worden genomen op de eerstvolgende werkdag (woensdag) na de ontvangst door het Kadaster en wel na 9.00 uur.

In het algemeen leidt de ontvangst door het Kadaster van een in te schrijven stuk ook tot de uiteindelijke inschrijving van dat stuk (zie hierna bij onderdeel 2.7.5.3 en 7.9). De uiteindelijke inschrijving heeft de datum, het tijdstip en de nummering welke op het bewijs van ontvangst staan vermeld. Ingevolge het project ‘Terstond inschrijven’ geschiedt de onvoorwaardelijke inschrijving thans bijna altijd binnen 24 uur. Indien een akte is ingeschreven in de registers kan de geldigheid van die inschrijving niet meer worden betwist op grond dat de formaliteiten die voor de inschrijving worden vereist, niet in acht zijn genomen (art. 3:22). Met andere woorden: eenmaal ingeschreven blijft ingeschreven. Kadastrale verwerking vindt doorgaans later plaats, binnen 6 werkdagen. In de Basisregistratie Kadaster is het ingeschreven stuk zolang bekend als gesignaleerd stuk. Zie voor de gevolgen hiervan in het kader van de beleidsregel uitbetaling gelden hieromtrent o.a. de discussie in WPNR 6817 (2009) en 6842 (2010).

De casus kan zich op elk kantoor voltrekken. Een man zit in een auto welke staat geparkeerd op het parkeerterrein van het kantoor. Op het moment dat de notaris de verkopers uitlaat, loopt de man naar binnen en meldt zich bij de receptie. Hij maakt zich bekend als deurwaarder en overhandigt aan de receptiemedewerker een proces-verbaal van beslaglegging op de koopsom. Deze medewerker zal er onverwijld voor moeten zorgdragen dat het proces-verbaal wordt afgegeven aan de desbetreffende behandelaar.

2.7.4.2 Karakter van het beslag op de koopsom

Het beslag op de koopsom onder de notaris is te kwalificeren als een derdenbeslag, art. 475 Rv. Derdenbeslag wordt gelegd op een vordering die de beslagdebiteur, in casu de verkoper van een registergoed, op een derde, in casu de notaris, heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding op die derde zal verkrijgen. De verhouding die bestaat tussen de beslagdebiteur en de derde-beslagene dient door de beslaglegger te worden geëerbiedigd. Een derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de beslagdebiteur (HR 30 november 2001, NJ 2002/419), de zogenoemde ‘non-peius’-regel. In het vervolg wordt ervan uitgegaan dat de derde-beslagene de notaris betreft terwijl de beslagdebiteur de verkoper van een registergoed is.

Het beslag wordt gelegd op al hetgeen de notaris voor de verkoper onder zich houdt. Ingevolge art. 475 Rv is het beslag een bevel aan de notaris om het verschuldigde onder zich te houden. Ook dit beslag heeft een blokkerende werking, art. 475h Rv.

Deze blokkerende werking brengt met zich dat de beslagdebiteur (de verkoper) niet meer over de beslagen vordering kan beschikken en dat de derde-beslagene (de notaris) niet meer bevrijdend kan betalen aan de verkoper. Als de notaris, in verband met het gelegde beslag, niet aan de verkoper uitbetaalt, is er geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van de notaris. Zolang het beslag voortduurt is er over de vordering geen wettelijke rente verschuldigd. Mocht de notaris, ondanks het gelegde beslag aan de verkoper een bedrag uitkeren, dan is de kans aanwezig dat hij dit bedrag nogmaals moet betalen aan de beslaglegger.

In verband met het rechtsgevolg is het van belang dat de behandelaar informatie verzamelt omtrent de aard van het gelegde beslag. Het derdenbeslag kan zowel executoriaal als conservatoir van aard zijn. Bij een executoriaal derdenbeslag dienen de bepalingen van art. 475 Rv te worden geraadpleegd, terwijl het conservatoir derdenbeslag in art. 718 Rv wordt behandeld.

Een zeer uitgebreide uiteenzetting over derdenbeslag is te vinden in het proefschrift van Broekveldt uit 2003.

2.7.4.3 De derde-beslagene

Hiervoor is reeds geconstateerd dat er sprake is van een derdenbeslag. De vraag die zich dan aandient is wie de derde-beslagene is. Alvorens deze vraag te beantwoorden zal eerst nader worden gekeken naar de kwaliteitsrekening zoals die sinds 1 oktober 1999 is opgenomen in art. 25 Wna.

Artikel 25
1. De notaris is verplicht bij een financiële onderneming die ingevolge de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. De bovenbedoelde financiële onderneming voegt de over de gelden gekweekte rente toe aan het saldo van de bijzondere rekening. Indien deze gelden abusievelijk op een andere rekening van de notaris zijn gestort of indien ten onrechte gelden op de bijzondere rekening zijn gestort, is de notaris verplicht deze onverwijld op de juiste rekening te storten. Hetzelfde geldt indien de gelden rechtstreeks in handen van de notaris zijn gesteld. Indien meer notarissen in een maatschap samenwerken, kan de bijzondere rekening ten name van die notarissen tezamen, de maatschap of vennootschap worden gesteld. In geval van samenwerking met beoefenaren van een ander beroep moet uit de tenaamstelling van de bijzondere rekening blijken dat de notaris deze rekening houdt. De notaris vermeldt het nummer van de bijzondere rekening op zijn briefpapier.

2. De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Hij kan aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon volmacht verlenen. Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.

3. Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. De notaris of, indien het een gezamenlijke rekening als bedoeld in het eerste lid, zesde volzin betreft, iedere notaris, is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen, en hij is ter zake daarvan aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.
4. Een rechthebbende heeft voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening. Is het saldo van de bijzondere rekening niet toereikend om aan iedere rechthebbende het bedrag van zijn aandeel uit te keren, dan mag de notaris aan de rechthebbende slechts zoveel uitkeren als in verband met de rechten van de andere rechthebbenden mogelijk is. In dat geval wordt het saldo onder de rechthebbenden verdeeld naar evenredigheid van ieders aandeel, met dien verstande dat, indien een notaris zelf rechthebbende is, hem slechts wordt toegedeeld hetgeen overblijft, nadat de andere rechthebbenden het hun toekomende hebben ontvangen.

5. Er kan geen derdenbeslag worden gelegd onder de in het eerste lid bedoelde financiële onderneming op het aandeel van een rechthebbende in de bijzondere rekening. Is onder de notaris derdenbeslag gelegd op het aandeel van een rechthebbende in de bijzondere rekening, dan kan de notaris die overeenkomstig de artikelen 476a en 477 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verklaring heeft gedaan of die is veroordeeld overeenkomstig artikel 477a van dat wetboek, zonder opdracht van de rechthebbende overeenkomstig de verklaring of veroordeling betalen aan de executant.

6. Rechtshandelingen verricht in strijd met de bepalingen van dit artikel zijn vernietigbaar. De vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere rechtstreeks belanghebbende. Rechten, door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen op gelden die het voorwerp waren van de vernietigde rechtshandeling, worden geëerbiedigd.

7. Bij verordening kunnen nadere regels worden gesteld betreffende de bijzondere rekening en het beheer van de gelden, bedoeld in het eerste lid. Onze Minister kan regels vaststellen met betrekking tot de wijze van berekening en uitkering van de rente van de op de bijzondere rekening gestorte gelden.

8. De notaris verstrekt, in uitzondering op zijn geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22, aan de inspecteur of de ontvanger, bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, art. 2 Invorderingswet 1990 dan wel art. 1:3 van de Algemene douanewet, indien deze dit, daartoe gemachtigd door Onze Minister van Financiën, verzoekt uit hoofde van de uitoefening van een bevoegdheid op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Invorderingswet 1990 onderscheidenlijk de Algemene douanewet:
a. de namen, adressen en woonplaatsen van de personen die betrokken zijn bij betalingen naar of vanaf de bijzondere rekening in verband met een in het verzoek specifiek aangeduide transactie of handeling waaraan de notaris zijn medewerking heeft verleend, alsmede de omvang van die betalingen en de nummers van de bankrekeningen waarvan door die personen gebruik is gemaakt;
b. de aard van de transactie of handeling waarop een in het verzoek specifiek aangeduide betaling naar of vanaf de bijzondere rekening betrekking heeft, alsmede de namen, adressen en woonplaatsen van de personen die daarbij betrokken zijn, de omvang van de betalingen en de nummers van de bankrekeningen waarvan door die personen gebruik is gemaakt.

Bij het verstrekken van de hiervoor genoemde gegevens wordt hun onderling verband door de notaris aangeduid.

9. De notaris verstrekt, in uitzondering op zijn geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22, aan de opsporingsambtenaar, de officier van justitie of de rechter-commissaris, de gegevens met betrekking tot de bijzondere rekening die deze vordert uit hoofde van de uitoefening van een bevoegdheid op grond van het Wetboek van Strafvordering.

10. Van de bepalingen van dit artikel en van de in het zevende lid bedoelde regels kan niet worden afgeweken.

Als een kwaliteitsrekening wordt geopend voor alle belanghebbenden tezamen, wordt er gesproken over een generale of algemene kwaliteitsrekening die bestemd is voor meer dan één transactie of belanghebbende. Als een kwaliteitsrekening wordt geopend voor één specifiek geval of één specifieke belanghebbende, wordt gesproken van een speciale of bijzondere kwaliteitsrekening. Met ‘een of meer bijzondere rekeningen’ in art. 25 Wna wordt bedoeld: een of meer kwaliteitsrekeningen. Deze kwaliteitsrekeningen kunnen vervolgens algemeen of bijzonder zijn.

De vraag die zich vervolgens aandient is wie gerechtigd is tot het saldo op de kwaliteitsrekening. Is dit de rekeninghouder, de notaris, of zijn dit degenen voor wie de op die rekening staande gelden zijn bestemd? Zowel voor de generale als voor de specifieke kwaliteitsrekening geldt dat de vordering op de bank toebehoort aan de belanghebbenden gezamenlijk.

Hierdoor vormt de kwaliteitsrekening geen afgescheiden vermogen van het overige vermogen van de notaris. Immers, nu de vordering op de bank niet toekomt aan de notaris maar aan de gezamenlijk belanghebbenden kan er in het geheel geen sprake zijn van een afgescheiden vermogen. Het vermogen van de gezamenlijke belanghebbenden is wel afgescheiden van het vermogen van de notaris. Zie hierover onderdeel 2.7.5.7.

Uit lid 5 volgt dat er geen beslag gelegd kan worden op de kwaliteitsrekening zelf. Zou dit wel mogelijk zijn geweest, dan zou er beslag gelegd moeten worden bij de kredietinstelling waar de kwaliteitsrekening wordt aangehouden en niet bij de notaris.

De reden waarom er geen derdenbeslag kan worden gelegd onder de kredietinstelling maar bij de rekeninghouder, is dat de kredietinstelling geen verklaring kan doen omtrent de identiteit van de belanghebbenden en de hoogte van de bedragen waartoe dezen zijn gerechtigd. Hiertoe is alleen de notaris in staat. De notaris heeft als rekeninghouder inzicht in de samenstelling van de kwaliteitsrekening, weet wie rechthebbende is en heeft kennis van de voorwaarde(n) waaronder de belanghebbende eventueel aanspraak kan maken op het saldo van de kwaliteitsrekening of op een deel daarvan.

Nu de notaris veelal de rekeninghouder is, is hij de derde-beslagene. Indien de notaris zijn praktijk in een maatschap met andere notarissen uitoefent of door middel van een vennootschap, dan zal de kwaliteitsrekening veelal ten name van deze maatschap of vennootschap zijn gesteld. In dat geval dient er derdenbeslag te worden gelegd onder de maatschap of vennootschap.

Het beslag dient derhalve onder de rekeninghouder (de notaris) te worden gelegd voor alles wat deze voor de debiteur onder zich heeft of zal krijgen. Mocht het beslag niet op deze wijze gelegd zijn dan is het beslag onjuist gelegd en staat het de notaris niet vrij om de beslaglegger te informeren omtrent het onjuist gelegde beslag (Hof Amsterdam 2 juli 1998, WPNR 6343 (1999)). Volgens deze tuchtrechtuitspraak dient de notaris in dat geval de koopsom in weerwil van het (onjuist gelegde) beslag uit te keren (hierover meer in onderdeel 10.2.19).

Dit standpunt is ook reeds door de Hoge Raad (15 november 2002, NJ 2003/373) ingenomen. In een zaak, die speelde vóór 1 oktober 1999, was conservatoir derdenbeslag gelegd onder de notaris. Het beslag diende echter te worden gelegd onder de, destijds verplicht zijnde, Stichting Derdengelden. Nu het beslag niet onder de Stichting Derdengelden was gelegd, kon de notaris de gelden ten behoeve van de debiteur uitkeren.

De vraag is of een beslaglegger onder het huidige systeem van de kwaliteitsrekening kan volstaan met het leggen van beslag onder de betreffende notaris en zich daarbij geen rekenschap hoeft te geven van de exacte tenaamstelling van de kwaliteitsrekening. Er wordt bijvoorbeeld beslag gelegd onder ‘notaris N’, terwijl de kwaliteitsrekening te naam is gesteld op een bv van notaris N en zijn medevennoten (dan wel een handelsnaam van die BV) in welke vennootschap de naam van notaris N niet voorkomt. Dient een beslaglegger onderzoek te doen naar de exacte tenaamstelling van de kwaliteitsrekening? Hoewel daar in navolging op voormeld arrest van de Hoge Raad van 15 november 2002 in eerste instantie misschien wel wat voor te zeggen valt, lijkt bij nader inzien verdedigbaar dat het beslag (toch) geldig is gelegd. Ten eerste bepaalt de wet letterlijk dat onder de notaris derdenbeslag kan worden gelegd, art. 25 Wna. Ten tweede gaat het om een wettelijke kwaliteitsrekening en geen rekening van een wettelijk verplichte rechtspersoon. Of de notaris de kwaliteitsrekening aanhoudt op zijn eigen naam dan wel indirect via één of meer rechtspersonen of handelsnamen is waarschijnlijk niet van doorslaggevende betekenis.

De KNB (Meest gestelde vragen over beslag, deel 2: derdenbeslag, 22 maart 2005) huldigt het standpunt dat indien beslag wordt gelegd onder notaris A, terwijl de levering plaatsvindt bij notaris B, notaris B op een normale wijze de verkoopopbrengst aan de verkoper kan uitkeren, aangezien het beslag geen doel treft nu notaris A niets ten behoeve van de verkoper onder zich heeft. Een aansprakelijkheid van de notaris(sen) wordt wel mogelijk geacht indien de levering in eerste instantie ten overstaan van notaris A zou plaatsvinden, maar enkel met het doel om het beslag te frustreren de akte van levering uiteindelijk voor notaris B wordt verleden. Indien notaris A en notaris B bij hetzelfde kantoor werken mag ervan uit worden gegaan dat notaris B dienst dient te weigeren.

Een derdenbeslag dat onder de notaris is gelegd, treft niet het gehele saldo van de kwaliteitsrekening maar slechts dat aandeel van de rechthebbende.

Zie over de kwaliteitsrekening het proefschrift van Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen en ook hierna onderdeel 2.7.5.7.

2.7.4.4 Omvang van het beslag

Zoals hiervoor reeds opgemerkt wordt beslag gelegd voor al hetgeen de notaris onder zich houdt voor de verkoper. Het beslag wordt gelegd op de vordering van de verkoper tot doorbetaling van de met de koper overeengekomen koopprijs welke door of namens de koper op de kwaliteitsrekening van de notaris is (of wordt) gestort. De vraag die zich daarbij voordoet is in hoeverre een normale financiële afwikkeling van de levering nog tot de mogelijkheden behoort. Kan ondanks het beslag op de koopsom, de notaris overgaan tot aflossing van hypotheken en beslagen welke op het registergoed rusten?

In WPNR 6608 en 6609 (2005) verdedigt Kraan het standpunt dat de notaris, ondanks het gelegde beslag op de koopsom, over kan gaan tot aflossing van de hypotheken en beslagen welke op het registergoed rusten. De navolgende redenering ligt hieraan ten grondslag. De notaris houdt de koopsom pas voor de verkoper onder zich nadat de voorwaarde is vervuld dat het registergoed vrij van hypotheken en beslagen is overgedragen. Het derdenbeslag rust dan ook op het restant van de koopsom. Er is geen sluitende wettelijke regeling die de geldstroom bij levering van registergoed reguleert. Er is sprake van een door de praktijk ingevuld systeem met als basis het wetsartikel art. 7:26 lid 3.

Hof Den Haag (10 februari 2005, NJF 2005/161) lijkt van hetzelfde standpunt uit te gaan. Het hof gaat uit van de gedachte dat de koopsom door de koper vóór de levering bij de notaris wordt gedeponeerd, waardoor de koper een vordering ten belope van de gedeponeerde koopsom ten laste van de notaris verkrijgt onder de ontbindende voorwaarde dat de met levering beoogde overdracht zich verwezenlijkt en de verkoper een daarmee corresponderende vordering onder opschortende voorwaarde dat zulks plaatsvindt heeft. Het hof is van oordeel dat uit de zwaarwegende zorgplicht van de notaris, ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van een in een akte opgenomen rechtshandeling, niet alleen voortvloeit dat de notaris het nodige verricht teneinde te bereiken dat de met de levering van het verkochte registergoed beoogde overdracht zich verwezenlijkt, maar ook dat hij het nodige verricht om te bewerkstelligen dat de koper het verkochte registergoed vrij van hypotheken en beslagen verwerft. Daarvoor is nodig dat hypotheken tenietgaan en beslagen vervallen. Met het oog daarop geldt dat de door een koper van een registergoed bij de notaris gedeponeerde geldsom voor zover nodig wordt aangewend voor de voldoening van de vorderingen van de hypotheekhouders en beslagleggers.

De notaris houdt het door de koper en door diens eventuele hypothecaire financier betaalde voor de koper respectievelijk diens hypothecaire financier tot het moment waarop hem uit onderzoek in de openbare registers is gebleken dat de overdracht vrij en onbezwaard is geschied. Daarna houdt de notaris de betrokken gelden voor de verkoper voor zover deze niet bestemd zijn voor betaling van schulden waarvoor hypothecaire inschrijvingen zijn genomen of op andere grond volgens de afrekening van de notaris aan anderen toekomen. Het derdenbeslag ten laste van de verkoper rust dan ook enkel op dat deel van de koopsom dat overblijft na voldoening van de hypotheken en (op het registergoed gelegde) beslagen. Hieruit volgt dat andere bedragen welke blijkens de nota van afrekening van de verkoper dienen te worden voldaan wél worden getroffen door het derdenbeslag en derhalve door de notaris niet kunnen worden uitgekeerd. Hierbij kan worden gedacht aan een aflossing van een krediet, de netto-koopprijs, de makelaarscourtage, een betaling aan de vereniging van eigenaars en dergelijke.

Het hierboven beschreven ‘overschotidee’ wordt zowel in de literatuur als de rechtspraak breed gedragen, hetgeen ook blijkt uit de MvT van de in onderdeel 2.7.3.8.3 besproken ‘Wet van 30 september 2015 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de werking van de inschrijving van de koop van een registergoed in de openbare registers te verbeteren’. Daarmee lijkt voldoende basis aanwezig voor de gedachte dat beslagleggers onder de notaris slechts verhaal hebben op het na aflossing van de hypotheekhouders en beslagleggers (op het registergoed) resterende bedrag. Niettemin verdient het aanbeveling om als een subsidiare bepaling in de koopovereenkomst een derdenbeding (art. 6:254) ten behoeve van hypotheekhouders en beslagleggers (op het registergoed) op te nemen waardoor een vierpartijenoverenkomst ontstaat tussen de verkoper, de koper, laatstgemelde schuldeisers en de notaris. Zie ook Ars Notarius 144 hoofdstuk 6.

In verband met het vorenstaande is in art. IV lid 4 van de Algemene Bepalingen van het KNB-modelkoopcontract het volgende opgenomen:

 ‘Verkoper bedingt ten behoeve van schuldeisers die – in verband met de correcte afwikkeling van de Koop en levering van het Verkochte overeenkomstig de voor de Notaris geldende beroeps- en beleidsregels – uit de koopprijs voldaan behoren te worden, de garantie dat hun vorderingen door de Notaris rechtstreeks uit de koopprijs worden voldaan en daartoe van de Kwaliteitsrekening worden overgemaakt naar hun bank- of girorekening, zodat de Notaris aan Verkoper zelf slechts het daarna overblijvende restant van de koopprijs verschuldigd is. Verkoper onderwerpt zich aan de vaststelling door de Notaris, welke van de door Verkoper tijdig op te geven schuldeisers aan voormelde maatstaf voldoen en tot welke bedragen. De garantie strekt zich niet mede uit tot het aan Verkoper toekomende restant.

Verkoper, voor het hem toekomende en de hiervoor in dit lid bedoelde schuldeisers, ieder voor het hun toekomende, alsmede Koper hebben jegens de Notaris pas recht op uitbetaling zodra de Notaris uit schriftelijk onderzoek in de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het bepaalde in artikel I lid 1 vermeld en door de Notaris is voldaan aan de voor de Notaris geldende beroeps- en beleidsregels.

Verkoper en Koper zijn ermee bekend, dat – in verband met dit onderzoek – tussen de dag van het ondertekenen van de Leveringsakte en het uitbetalen één of meer werkdagen zullen verstrijken.’

Met betrekking de betaling aan de vereniging van eigenaars, zijn de meningen verdeeld, althans voor zover het betreft die bedragen waarvoor de koper hoofdelijk aansprakelijk is overeenkomstig het bepaalde in art. 5:122 lid 3. De gedachte hierbij is dat de koper niet mag worden geconfronteerd met schulden welke samenhangen met het geleverde appartementsrecht. Deze zouden ten laste moeten komen van de verkoopopbrengst. Hiertegen kan worden ingebracht dat, indien het vorenstaande gevolgd zou worden, een vereniging van eigenaars geen beslag meer behoeft te leggen om de achterstallige bijdragen van art. 5:122 lid 3, en met betrekking tot welke bijdragen ze een voorrecht hebben (art. 3:286), te kunnen innen. Dit zou het systeem met betrekking tot de inning van vorderingen kunnen doorkruisen.

Welk bedrag mag de notaris uitbetalen? Deze vraag dient zich aan indien de notaris ten behoeve van de verkoper € 100.000,– onder zich heeft en A, een schuldeiser van de verkoper, legt derdenbeslag onder de notaris voor een bedrag van € 30.000,–. Mag de notaris een bedrag van € 70.000,– uitkeren aan de verkoper en het restant ad € 30.000,– onder zich houden? Als de notaris dit doet, loopt hij de kans dat hij een gedeelte van het bedrag waarvoor beslag is gelegd nogmaals moet betalen.

In bovenstaand voorbeeld heeft de notaris een bedrag van € 70.000,– uitgekeerd aan de verkoper. Hij heeft aan A een verklaring afgelegd dat hij een bedrag van € 100.000,– ten behoeve van de verkoper onder zich heeft. Na de uitbetaling wordt er door B wederom beslag onder de notaris gelegd voor al hetgeen de notaris aan de verkoper verschuldigd is. Dit laatste beslag is gelegd voor een bedrag van € 20.000,–. Aan B geeft de notaris een verklaring af dat hij een bedrag van € 30.000,– ten behoeve van de verkoper onder zich heeft, met daarbij de aantekening dat er op dit bedrag reeds een beslag rust. Nu int de deurwaarder, die een executoriaal beslag heeft gelegd, voor de gezamenlijke schuldeisers € 30.000,–. Ingevolge art. 480 Rv dient deze € 30.000,– te worden verdeeld tussen A en B. Aangezien beslag geen preferentie schept heeft elke beslaglegger recht op een bedrag naar rato van zijn vordering. A verkrijgt dan ook een bedrag van 3/5 * € 30.000,– is € 18.000,– terwijl B een bedrag van € 12.000,– (2/5 * € 30.000,–) verkrijgt. A komt nu te kort. Hij had blijkens de door de notaris afgelegde verklaring geheel kunnen worden voldaan. Nu art. 475h Rv bepaalt dat een betaling nadat het beslag is gelegd niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, zal de notaris alsnog een bedrag van € 12.000,– aan A dienen te betalen. Krachtens art. 6:33 heeft de notaris voor dit bedrag weer verhaal op de verkoper.

In de Beslagsyllabus van de gerechten (versie augustus 2016) wordt aanbevolen dat als de koop is ingeschreven (waar overigens van uit wordt gegaan), het raadzaam is bij het verlof voor een derdenbeslag onder een notaris voor de koopsom van een registergoed te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast. Dit ter voorkoming van een frustreren van het bepaalde in art. 7:3 lid 3 sub f. Als derdenbeslag onder de notaris ook voor het deel dat bestemd is voor aflossing van de hypotheek mogelijk zou zijn, dan zou de beslaglegger de transactie kunnen frustreren. Dat zou hij niet hebben gekund als hij gekozen zou hebben voor beslag op het registergoed vanwege de bescherming die art. 7:3 lid 3 sub f de koper biedt. Uit de Beslagsyllabus blijkt duidelijk dat ook de gerechten er min of meer van uitgaan dat de notaris niet het gehele bedrag van de koopsom houdt voor de verkoper, maar voor het aan het toekomende deel voor diens hypotheekhouder of eventuele beslagleggers, zodat in zoverre derdenbeslag onder de notaris niet kleeft. In het kader van bovenstaande wordt in de beslagsyllabus de suggestie gedaan aan de verlofrechter om de volgende tekst op te nemen:

 ‘Voor het geval ten aanzien van het registergoed een inschrijving als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW (“Vormerkung”) heeft plaatsgevonden en deze inschrijving haar werking op grond van art. 7:3 lid 4 BW niet heeft verloren, geldt het verlof niet voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast en evenmin voor het deel van de koopsom dat moet worden aangewend ter aflossing van de schuldeisers die beslag op het registergoed hebben gelegd voordat de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid 1 BW werd ingeschreven.’ Opmerkelijk genoeg is in de beslasyllabus nog steeds opgenomen dat het raadzaam is om na een Vormerkung géén verlof te verlenen voor beslag onder de koper. De praktijk wijst uit dat niet elke rechter zich daaraan houdt en het verlof wel verleent.

Zie naar aanleiding van HR 8 oktober 2010 en de eventuele invloed hierop van een beslag onder de notaris, óók na een Vormerkung, hierna onderdeel 2.7.4.6.

Ten slotte nog de opmerking dat derdenbeslag reeds kan worden gelegd vóórdat de koper de gelden op de rekening van de notaris heeft gestort. Door een Vormerkung kan een crediteur betrekkelijk eenvoudig achterhalen bij welke notaris hij derdenbeslag dient te leggen. Ook op een toekomstige vordering (van de verkoper op de notaris) kan beslag worden gelegd mits de rechtsverhouding waaruit de vordering zal voortvloeien reeds bestaat (art. 475 Rv). Zie hieromtrent ook Kleijn en Driessen-Kleijn in JBN 2006/2. Zoals Heyman in WPNR 6781 (2009) opmerkt kan worden aangenomen dat de hiervoor bedoelde rechtsverhouding de overeenkomst van opdracht (art. 7:400) met de notaris is (welke voortvloeit uit de koopovereenkomst).

2.7.4.5 Formaliteiten en termijn

2.7.4.5.1 Formaliteiten

De beslaglegger dient echter wel te weten wat de notaris voor de verkoper onder zich houdt. De verhouding tussen de notaris en de verkoper brengt met zich dat de notaris jegens derden in beginsel tot geheimhouding verplicht is omtrent hetgeen hij aan de verkoper verschuldigd is. Mede in verband hiermee is in art. 476a Rv als uitzondering op deze regel aan de derde-beslagene de verplichting opgelegd jegens die derden om een verklaring af te leggen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen.

De notaris kan niet met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht weigeren de gevraagde verklaring af te leggen. Rb. Amsterdam (4 augustus 2004, NJF 2004/540 en V-N 2004/45.2) heeft geoordeeld, in een procedure waarin een advocaat zich beriep op zijn geheimhoudingsplicht, dat het maatschappelijk belang dat met het beroepsgeheim is gemoeid dient te wijken voor het maatschappelijk belang van de verklaringsplicht van art. 476a Rv. De verhaalsmogelijkheden van crediteuren zouden anders ernstig worden gefrustreerd. Daarbij komt ook nog dat art. 25 Wna expliciet de mogelijkheid van derdenbeslag onder de notaris geeft. Dit zou een dode letter zijn indien de notaris vervolgens, met een gerechtvaardigd beroep op zijn geheimhoudingsplicht, zou kunnen weigeren de gevraagde verklaring af te geven. Uit de wetsgeschiedenis van art. 25 Wna blijkt dat het vorenstaande geldend is (Kamerstukken II, 1994/95, 23706, 6, p. 46).

De derde-beslagene dient een verklaring af te leggen inhoudende een opgave van de zaken die deze derde voor de geëxecuteerde onder zich heeft of krachtens een reeds ten tijde van het leggen van het beslag bestaande rechtsverhouding onder zich zal verkrijgen.

De verklaring moet worden gedaan conform een daarvoor ingericht formulier, welk formulier door de deurwaarder bij het leggen van het beslag wordt uitgereikt. Als de deurwaarder vergeet het formulier mee te sturen maakt dat het beslag – in tegenstelling tot het niet voldoen aan de vereisten van art. 475 Rv – niet ongeldig en is de notaris in beginsel evengoed tot verklaring verplicht op straffe van aansprakelijkheid ex art. 477 Rv. De notaris kan derhalve niet stilzitten en zal de beslaglegger moeten wijzen op de omissie. Los daarvan zal de notaris pas (kunnen) worden gedagvaard ex art. 477 Rv nadat de beslaglegger de notaris alsnog een formulier heeft toegezonden en na vier weken nadien de notaris nog steeds geen verklaring heeft afgelegd. Zie Broekveldt, diss. 2003, onderdeel 5.3.3.1. De verklaring moet worden gedaan aan de deurwaarder of aan de advocaat van de beslaglegger indien deze laatste in het exploot als geadresseerde wordt genoemd (art. 476b Rv) en wel zodra vier weken na het leggen van het beslag en uitreiking van het formulier zijn verstreken. De deurwaarder of advocaat dient deze verklaring dan binnen drie dagen door te zenden aan de geëxecuteerde. Zie omtrent de termijn van vier weken onderdeel 2.7.4.5.2.

Als de derde geen verklaring aflegt, kan hij op vordering van de executant worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, als ware hij zelf de schuldenaar (art. 477a Rv). Ook als de notaris meent dat hij niets aan de geëxecuteerde verschuldigd is dient hij verklaring af te leggen. Hij zal dan simpelweg verklaren dat hij niets verschuldigd is.

Art. 477 Rv bepaalt dat indien de derde verklaring heeft afgelegd, hij overeenkomstig die verklaring de onder hem berustende geldsommen aan de deurwaarder dient te voldoen. De derde (notaris) die overeenkomstig zijn verklaring aan de deurwaarder betaalt is jegens de beslagdebiteur (de geëxecuteerde) bevrijd. De notaris is niet afhankelijk van de instemming van de geëxecuteerde. Indien de verklaring voorwaarden bevat is het mogelijk dat de notaris om die reden (nog) niet kan uitkeren aan de deurwaarder (lid 3).

De deurwaarder zal met hetgeen in zijn handen is gesteld vervolgens handelen conform de gewone regels van executie (art. 445 Rv) aldus art. 477 Rv. Ofschoon de wet geen termijn voor deze afgifte voorschrijft, zal de derde deze afgifte zo spoedig mogelijk dienen te verrichten. Zie ook Broekveldt, diss. 2003, onderdeel 5.3.3.6. Zijn er meer beslagen en staat niet vast dat alle beslagleggers uit de door de notaris verschuldigde geldsommen zullen worden voldaan, dan kan de notaris uitkeren aan de deurwaarder die het oudste beslag heeft gelegd, art. 478 Rv. Ofschoon dat niet snel zal voorkomen is een betaling aan een ‘jongere’ deurwaarder voor de notaris niettemin een bevrijdende betaling, waarbij de betreffende deurwaarders onderling voor afdracht moeten zorgen.

Indien blijkt dat de notaris zich heeft vergist bij het afgeven van zijn verklaring, is hij in beginsel bevoegd zijn verklaring te herroepen aldus de Hoge Raad in 30 november 2001, NJ 2002/419 (De Jong/Carnifour), in een situatie dat de derde wél al verklaring had gedaan maar nog niet overeenkomstig art. 477 Rv aan de deurwaarder had betaald. In dit arrest gaf de Hoge Raad overigens nog aan dat een onjuiste verklaring onder omstandigheden tevens een onrechtmatige daad van de derde jegens de beslaglegger kan opleveren indien is voldaan aan de voorwaarden van art. 6:162.

Over de vragen tot wanneer en in exact welke gevallen de notaris de verklaring kan herroepen bestaat geen duidelijkheid. De rechtvaardigheid (de derde moet op een fout kunnen terugkomen, zeker als deze evident is) met in gedachte de hiervoor reeds genoemde ‘non-peius’-regel en de rechtszekerheid (zeker als de executie grotendeels reeds is voltooid) staan hier met elkaar op gespannen voet. Zie voor voorbeelden en argumenten Broekveldt, diss. 2003, onderdeel 5.3.4. Het feit dat overeenkomstig art. 477 Rv reeds aan de deurwaarder is betaald overeenkomstig de (onjuiste) verklaring hoeft er bij voorbaat niet aan in de weg te staan dat de notaris zijn verklaring herroept. Zie over de onverschuldigde voldoening van een beslag onderdeel 2.7.4.7.

Het onderscheid tussen een executoriaal beslag of een conservatoir beslag onder derden is gelegen in de wijze van uitbetaling. Bij een executoriaal beslag dient de derde het verschuldigde af te geven aan de deurwaarder zoals hiervoor en hierna is omschreven, terwijl bij een conservatoir beslag dit eerst dient te gebeuren na 4 weken na betekening aan de derde van de per definitie later te verkrijgen executoriale titel (art. 704 Rv).

2.7.4.5.2 De vier weken-termijn van art. 476a Rv

Bijzondere aandacht verdient het volgende: Een voor de notaris belangrijke vraag is wanneer hij nu precies derdenverklaring dient af te leggen.

De eerste zin van de tekst van art. 476a Rv luidt:
‘Zodra vier weken zijn verstreken na het leggen van het beslag, is de derde verplicht verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen.’

In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid over het antwoord op de betrekkelijk eenvoudige vraag of de notaris nu vóór of ná het verloop van vier weken na het leggen van het beslag verklaring dient af te geven. De letterlijke tekst van de wet alsmede de Memorie van Toelichting lijken er toch duidelijk op te wijzen dat de derdenverklaring in beginsel ná vier weken dient te geschieden, zulks overigens in afwijking van de Toelichting bij het Besluit Verklaring derdenbeslag (KB 22 augustus 1991, Stb. 436). Zie hieromtrent o.a. de bijdragen van De Groot, Wanders en Jongbloed in WPNR 6752, 6756 en 6775 (2008) (deels) mede naar aanleiding Hof Amsterdam 26 juni 2008, waarmee thans eindelijk duidelijkheid lijkt te zijn geschapen voor de notaris.

Ratio achter deze termijn is dat de derde enige tijd heeft om te onderzoeken wat hij precies onder zich heeft, wat hij precies kan en moet verklaren en wellicht om advies omtrent zijn verklaring in te winnen, waaronder ook contact met de verzekeringsmaatschappij kan vallen. Voorkomen dient te worden dat de derde overhaast verklaring aflegt en hierbij fouten maakt. Indien de derde ervan overtuigd is dat hij precies weet wat hij kan en moet verklaren, kan worden aangenomen dat hij wel bevoegd is om eerder verklaring te doen omdat er voor hem geen reden is om langer te wachten. Echter, naast de derde is de termijn van vier weken ook van belang voor de geëxecuteerde teneinde deze de gelegenheid te geven in verzet te komen (art. 476 Rv) in welk geval de executie en daarmee ook de verklaringsplicht van de derde wordt geschorst (art. 476 Rv). Het afleggen van verklaring binnen vier weken dient in beginsel te worden vermeden. De beslaglegger kan de derde dus ook niet verplichten om binnen vier weken verklaring te doen. De tuchtuitspraak van Hof Amsterdam van 8 maart 2007 geeft derhalve blijk van een verkeerde rechtsopvatting voor zover in die uitspraak de notaris werd verweten dat de notaris niet binnen vier weken verklaring had gedaan.

Als heersende leer dient derhalve te worden aangenomen dat ná vier weken na het beslag verklaring dient te worden afgelegd, zie ook Broekveldt, diss. 2003, onderdeel 5.3.3.2 en Gieske, T&C Burgerlijke Rechtsvordering. Ofschoon het woordje ‘terstond’ uiteindelijk niet in de tekst van art. 476a Rv is opgenomen, moet wel worden aangetekend dat indien er geen redenen zijn om langer te wachten, het ervoor moet worden gehouden dat de notaris in beginsel kort na het verstrijken van de periode van vier weken verklaring doet, waarbij – afhankelijk van de omstandigheden – dient te worden gedacht aan enkele werkdagen.

2.7.4.6 Beslag onder koper door schuldeiser verkoper

Een andere vorm van derdenbeslag is het beslag welke een crediteur van de verkoper legt onder de koper. Er wordt dan beslag gelegd op de verplichting tot voldoening van hetgeen de koper aan de verkoper verschuldigd is. Anders gezegd: er wordt beslag gelegd onder de koper op de vordering tot betaling van de koopsom aan de verkoper. De beslagene is hier dus de koper en niet de notaris. Uiteraard sorteert het hier besproken beslag uitsluitend effect indien de koper (of diens financierder) de koopprijs nog niet op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestort, zie o.a. Hof Arnhem 7 juni 2007, LJN BB3693).

De reden voor een beslaglegger om in plaats van beslag onder de notaris beslag te leggen onder de koper is bijvoorbeeld de vrees dat de levering misschien wel bij een andere notaris plaatsvindt. Een beslaglegger zal doorgaans ook beslag onder de notaris leggen en zekerheidshalve ook onder de koper met de gedachte dat dan het beslag onder de koper in ieder geval doel treft. Het geld dat de koper heeft is echter hoogstens hetgeen hij naast zijn hypothecaire financiering moet bijbetalen. De hypotheekgelden worden rechtstreeks door de financierende bank naar de notaris overgeboekt en worden door de notaris gehouden voor de financierende bank onder de ontbindende voorwaarde van de vrije en onbezwaarde eigendomsverkrijging door de koper van het registergoed én vestiging van het hypotheekrecht. Maar zelfs het bedrag dat de koper bijbetaalt komt de verkoper slechts toe nadat zeker is dat sprake is van een levering vrij en onbezwaard.

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt (onderdeel 2.7.4.4) wordt in de Beslagsyllabus van de gerechten (versie augustus 2013) aanbevolen dat als de koop is ingeschreven (en daarvan wordt in de Beslagsyllabus zelfs in beginsel van uitgegaan), het raadzaam is bij het verlof voor een derdenbeslag onder een notaris voor de koopsom van een registergoed te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast. Voor de situatie dat de verzoeker bij een ingeschreven koop derdenbeslag wil leggen onder de koper van het registergoed voor de door de koper te betalen koopsom, wordt in de Beslagsyllabus (augustus 2013) zelfs nog steeds aanbevolen – óók na het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 – het gevraagde verlof niet te verlenen. Als de koopakte conform art. 7:3 is ingeschreven, zou volgens de Beslagsyllabus namelijk een beslag onder de koper de bedoeling van art. 7:3 lid 3 sub f ook volledig frustreren. Een splitsing van het deel bestemd voor aflossing van de hypotheek van de verkoper is bij een derdenbeslag onder de koper niet mogelijk. Dit alleen al om reden dat de koper doorgaans niet weet wat de verkoper (de beslagdebiteur) van de koopsom aan diens hypotheekhouder verschuldigd is. Zie hieromtrent Hof Arnhem 9 september 2008, Notamail 2008/245 en De Groot in WPNR 6756 (2008). De praktijk wijst uit dat niet elke rechter zich hieraan houdt en het verlof wel verleent. Sterker nog: De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2013, LJN BZ9959, dus nog vóór de laatste wijziging van de beslagsyllabus, bepaald dat een eerder geplaatste Vormerkung geen reden is om derdenbeslag onder de koper op te heffen.

Op 8 oktober 2010 (LJN BN2052) heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de hiervoor gemelde zaak van Hof Arnhem van 9 september 2008 waarbij door een schuldeiser van de verkoper van registergoed beslag werd gelegd onder de koper. De Hoge Raad casseert het arrest van het hof en constateert dat Vormerkung niet beschermt tegen beslag onder de koper aangezien in art. 7:3 lid 3 limitatief zijn opgenomen de rechtsfeiten die niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen en beslag onder de koper daar niet toe behoort. Verder merkt de Hoge Raad op dat beslag onder de koper inderdaad een hindernis kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst, maar dit niet aan de weg staat aan de mogelijkheid om onder de koper beslag te leggen. Met andere woorden: Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper, ook niet voor een gedeelte van de koopprijs welke nodig is om beslagleggers en/of hypotheekhouders aan de zijde van de verkoper af te lossen. Het beslag onder de koper betreft de gehele koopprijs, zulks in tegenstelling tot het beslag onder de notaris. Een koper kan en mag wel betalen aan de verkoper (via de notaris) maar dat kan niet tegen de beslaglegger als zijnde een bevrijdende betaling worden ingeroepen. Kortom: de koper zal niet tot betaling overgaan, al dan niet met een beroep op de twijfelexeceptie (art. 6:37) waardoor de levering geen doorgang zal vinden.

Broekveldt trekt in WPNR 6873 (2011) een parallel met beslag onder de notaris. Volgens hem heeft het arrest van de Hoge Raad ook gevolgen voor beslag onder de notaris, te weten dat ook een notaris – ondanks Vormerkung – in beginsel geen enkele betaling kan verrichten nadat beslag onder hem is gelegd en dat de notaris daarmee overigens geen wanprestatie pleegt. Feit is dan uiteraard wel dat er een impasse is ontstaan. Immers: indien dit zou betekenen dat ook beslagleggers en hypotheekhouders niet kunnen worden afgelost, dan wordt het registergoed niet geleverd vrij van beslagen en hypotheken waardoor de verkoper niet aan zijn verplichting ter zake heeft voldaan en de notaris om die reden ook niet tot uitbetaling kan overgaan omdat hij de gelden nog niet onvoorwaardelijk houdt voor de verkoper (en diens schuldeisers). Zie onder andere onderdeel 2.7.5.2 en 2.7.5.3 en Ars Notarius 144.

De gedachte van Broekveldt miskent echter het verschil tussen beslag onder de notaris en beslag onder de koper. Het moet er (vooralsnog) voor worden gehouden dat de ‘overschotgedachte’ bij beslag onder de notaris zowel in de rechtspraak als in de literatuur zo breed wordt gedragen dat het beslag niet betreft het gedeelte dat de notaris voor hypotheekhouders en beslagleggers (op het registergoed) houdt, waarover onder meer Dammingh, WPNR 6899 (2011). Zie tevens onderdeel 2.7.4.4.

2.7.4.7 Derdenbeslag en onverschuldigde betaling

Een notaris beschikt bij het betalen van een beslaglegger vaak over niet al te veel manoeuvreervrijheid. Een combinatie van ingewikkelde casuïstiek en vereiste snelheid van handelen kunnen maken dat een notaris – naar achteraf blijkt – onverschuldigd heeft betaald aan een beslaglegger. Daar komt nog bij dat een notaris op grond van art. 477 Rv verplicht is om uit te betalen aan de deurwaarder conform de derdenverklaring. Allereerst dient uiteraard de vraag te worden beantwoord of er wel sprake is van onverschuldigde betaling. De vraag die vervolgens opkomt is van wie de notaris de door hem betaalde gelden kan terugvorderen. Is dat de beslagschuldenaar, de deurwaarder of de beslaglegger? De literatuur is bepaald niet eenduidig in de beantwoording van die vraag.

Broekveldt, diss. 2003, onderdeel 5.3.4.4 is de mening toegedaan dat in geval van een (aan de deurwaarder) verrichte onverschuldigde betaling, op grond van art. 6:203 lid 1 het onverschuldigde van de beslaglegger kan worden teruggevorderd, behoudens verjaring en onverminderd de eventuele mogelijkheid voor de notaris om de beslagdebiteur aan te spreken. Schoordijk komt in WPNR 6779 (2008) onder verwijzing naar diverse standpunten tot de conclusie dat de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2006, NJ 2007/540 van mening lijkt te zijn dat de notaris in beginsel van de beslaglegger kan terugvorderen. Gezien de toenemende rol van verzekeringsmaatschappijen in het notariële rechtsverkeer is het te overwegen om in voorkomende gevallen vóór uitbetaling overleg te plegen met de verzekeringsmaatschappij.

2.7.5 Het Baarns beslag en uitbetaling van gelden

2.7.5.1 Inleiding

De Baarns-beslag-procedure, welke hier wordt besproken, is in het leven geroepen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981, NJ 1982/56.

In dit arrest werd geoordeeld over het volgende. In 1977 werd door een notaris in Haarlem een leveringsakte gepasseerd met betrekking tot een huis in Baarn. Geheel in overeenstemming met de voor die tijd gebruikelijke praktijk werd, direct na het passeren van de akte, de verkoopopbrengst uitgekeerd aan de verkoper. Een systeem van inschrijving, narecherche en daarna uitkering van de verkoopopbrengst was destijds onbekend. Een afschrift van de leveringsakte werd naar het Kadaster te Utrecht gezonden, maar alvorens het daar werd ingeschreven was er al ten laste van de verkoper in de kadastrale registers een beslag ingeschreven op het pand. Teneinde te bewerkstelligen dat hij het registergoed vrij van beslagen zou verkrijgen, moest de koper aan de beslaglegger een bedrag voldoen ter grootte van de vordering van de beslaglegger. De koper sprak daarop de notaris aan. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

 ‘… dat de notaris tegenover de koper aansprakelijk was op grond van wanprestatie wegens het niet behoorlijk uitvoeren van de opdracht van de koper tot verrichting van het nodige ter uitvoering van de koopovereenkomst, voor de schade, die de koper had geleden doordat tussen het verlijden van de transportakte en de overschrijving daarvan executoriaal beslag werd gelegd, welke schade bedroeg hetgeen de koper aan de beslaglegger ter bevrijding van het onroerend goed heeft moeten betalen. De notaris had, nu was overeengekomen levering vrij van hypotheken en beslagen, de in zijn handen gestorte koopsom onder zich moeten houden totdat zekerheid omtrent de eigendomsovergang vrij van hypotheken en beslagen was verkregen.’

Voor een nadere uiteenzetting over dit arrest wordt verwezen naar onderdeel 10.3.6.

2.7.5.2 De Baarns-beslag-procedure

Naar aanleiding van dit arrest werd in het notariaat de huidige werkwijze ingevoerd. Nadat de leveringsakte is gepasseerd wordt een afschrift van de akte ingeschreven bij het kantoor van de Dienst voor het Kadaster en openbare registers in het register Hypotheken 4. Nadat de ontvangst van dit afschrift door het Kadaster aan de notaris is bevestigd neemt de notaris een narecherche met betrekking tot het registergoed. Als uit deze narecherche onder meer blijkt dat het pand niet bezwaard is met de aan de notaris onbekende hypotheken en/of beslagen gaat de notaris over tot uitkering van de verkoopopbrengst. Zie hierover tevens onderdeel 2.7.5.3.

Door de introductie van Web-ELAN is door de KNB de gehele gang van zaken omtrent de narecherche en de uitbetaling van gelden weer onder de loep genomen. In dat kader is ook het Baarns-beslag-arrest uitgebreid bestudeerd. Volgens het Baarns-beslag-arrest mag de notaris de koopsom bij een levering van een registergoed pas doorbetalen aan de verkoper nadat de notaris zekerheid heeft gekregen dat de koper het registergoed vrij van hypotheken en beslagen heeft verkregen. In de praktijk werd de narecherche verricht relatief kort nadat het bewijs van ontvangst van het Kadaster was ontvangen. Dit betekende dat middels de narecherche enkel werd gecontroleerd of er sprake was van onbekende beslagen op het registergoed. De controle naar onbekende hypothecaire inschrijvingen was niet mogelijk aangezien deze inschrijvingen, door de verwerkingstijd bij het Kadaster nog niet zichtbaar waren. Het Baarns-beslag-arrest is echter duidelijk over het feit dat gelden pas mogen worden uitgekeerd nadat de notaris onder andere zowel op de afwezigheid van inschrijvingen van beslagen als van hypothecaire inschrijvingen heeft gecontroleerd. Een van de kernpunten uit het arrest is dat de notaris een koper moet behoeden voor in beginsel vermijdbare risico’s. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen, aldus wat recenter nog de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2013, NJ 2013/340. Dit brengt mee dat van de notaris bij een recherche bij de levering van registergoederen een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht.

Het Kadaster geeft aan dat beslagen binnen 1 uur gesignaleerd moeten worden. Er waren notarissen van mening dat indien zij 1,5 uur nadat zij het bewijs van inschrijving hadden ontvangen een narecherche deden, zij veilig tot uitbetaling van gelden konden overgaan. De signaleringstermijn voor hypotheken is echter langer: daarvan geeft het Kadaster aan dat pas de volgende werkdag na aanbieding zekerheid bestaat dat deze zijn gesignaleerd.

Teneinde te bewerkstelligen dat bij een narecherche ook zekerheid bestaat omtrent de afwezigheid van onbekende hypothecaire inschrijvingen dient de narecherche, bij digitale aanlevering van stukken, als volgt plaats te vinden: 
– indien de ontvangst door het Kadaster van stukken plaatsvindt voor 15.00 uur kan de narecherche worden genomen de daaropvolgende werkdag na 9.00 uur;
 – indien de ontvangst door het Kadaster van stukken plaatsvindt na 15.00 uur zal het desbetreffende afschrift als tijdstip van ontvangst meekrijgen 9.00 uur van de volgende werkdag. De narecherche kan dan pas worden genomen op de eerstvolgende werkdag na de ontvangst door het Kadaster, na het tijdstip van 9.00 uur.

Zie hierover ook onderdeel 2.7.4.1.

Thans schrijft het Kadaster bijna altijd binnen 24 uur aangeboden stukken in. Indien een akte is ingeschreven in de registers kan de geldigheid van die inschrijving niet meer worden betwist op grond dat de formaliteiten die voor de inschrijving worden vereist, niet in acht zijn genomen (art. 3:22). Met andere woorden: eenmaal ingeschreven blijft ingeschreven. Het stuk mag dan al zijn ingeschreven, de Basisregistratie Kadaster zal nog niet zijn bijgewerkt; dat geschiedt doorgaans later. Het stuk staat daarin echter wel gesignaleerd.

2.7.5.3 Beleidsregel uitbetaling van gelden en Reglement rechercheren registergoederen

Beleidsregel uitbetaling van gelden
Door het bestuur van de KNB is de volgende beleidsregel ten aanzien van uitbetaling van gelden vastgesteld, welke per 2 juni 2006 in werking is getreden:

‘Bij een levering van een registergoed en de vestiging van een beperkt recht daarop, dient de notaris te wachten met het uitbetalen van gelden die in dat verband in zijn handen zijn gestort totdat uit een narecherche in de openbare registers is gebleken dat er geen eerder ingeschreven beslagen en hypotheken aan de transactie in de weg kunnen staan.’

Zie hierover onder meer ook de onderdelen 2.3.11.2, 3.1.10.3 en 3.3.5.3.

Tot voor kort kon het vier dagen duren voordat een notaris zekerheid had op de vraag of zijn akte daadwerkelijk zou worden ingeschreven. Vanwege die onzekerheid hebben Verstappen en Zwanikken (onder andere in Notariaat Magazine, oktober 2006) gesteld dat de narecherche, en daaraan gekoppeld de uitbetaling van gelden, pas zou kunnen plaatsvinden na afloop van de genoemde termijn van 4 dagen, althans pas zodra het inschrijvingsbewijs (BVI) door de notaris is ontvangen. Het bestuur van de KNB onderschrijft deze stelling niet. De argumentatie die hiervoor wordt aangedragen is dat indien een afschrift van de akte niet wordt ingeschreven, dit te wijten is aan een fout die door de notaris is begaan. Niet valt in te zien waarom met de uitbetaling van gelden zou moeten worden gewacht totdat gecontroleerd is of de notaris deze fouten niet heeft gemaakt.

Nu de wet daarover zwijgt zal in een voorkomend geval de rechter uitmaken wat een voldoende basis is voor uitbetaling waarbij rekening zal worden gehouden met de beroepsregels ter zake. Niet elk risico valt uit te sluiten. Gezien de in onder andere in onderdeel 2.7.4.1 beschreven verkorte tijd waarbinnen het Kadaster een akte bijna altijd daadwerkelijk inschrijft (binnen 24 uur), is ook de periode waarin risico wordt gelopen bekort.

In voormelde beleidsregel van 2006 was ten onrechte niet opgenomen dat de notaris ook het register Hypotheken 4 van het Kadaster dient na te rechercheren. Vanzelfsprekend dient de notaris na te gaan of er niet tevens een andere akte is aangeboden en welke ingevolge art. 3:21 voorrang heeft, waarbij bijvoorbeeld de eigendom is overgedragen of een opstalrecht is gevestigd dan wel een koopovereenkomst is ingeschreven. Wellicht ligt een dusdanige narecherche zo voor de hand dat het niet expliciet is opgenomen. Uit het Baarns-beslag-arrest volgt immers dat de notaris de doorbetaling van de koopprijs ophoudt totdat zekerheid bestaat omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen.

De KNB heeft op basis van voortschrijdend inzicht voormelde beleidsregel gewijzigd. Per 1 januari 2008 luidt de beleidsregel:

‘Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te wachten met het uitbetalen van gelden die in dat verband in zijn handen zijn gestort, totdat uit de narecherche in de openbare registers is gebleken dat er geen eerdere ingeschreven beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen als bedoeld in art. 7:3 BW (de Vormerkung) aan de transactie in de weg kunnen staan.’
Zie over de vraag of het per 22 september 2008 ingevoerde project ‘Terstond inschrijven’ als onderdeel van het programma ‘Ketenintegratie Inschrijving Kadaster’ verandering teweeg heeft gebracht in de (on)mogelijkheid om conform de beleidsregel gelden uit te betalen, de discussie in JBN, december 2008 (Zwanikken/Bureau KNB).

Reglement rechercheren registergoederen.
Nauw verwant aan het vorenstaande is het Reglement rechercheren registergoederen welke op 1 oktober 2010 in werking is getreden en op 25 januari 2012 is gewijzigd en welke luidt als volgt:

 ‘In dit reglement wordt de rechercheplicht van de notaris bij het Kadaster uitgebreid met een recherche in het CIR, het curateleregister en het Handelsregister. De ledenraad heeft er voor gekozen de narecherche in het CIR en het curateleregister te koppelen aan de narecherche bij het Kadaster zoals die krachtens de Beleidsregel ‘tijdstip uitbetaling van gelden’ dient te worden uitgevoerd.

De Beleidsregel ‘tijdstip uitbetaling van gelden’ en het Reglement ‘rechercheren registergoederen’ tezamen brengen mee dat in de praktijk bij de levering van een registergoed en de vestiging van een beperkt recht daarop voor wat betreft de narecherche de volgende werkwijze dient te worden gevolgd.

Toepassen indien de koper niet wordt beschermd door een ingeschreven koopovereenkomst:

1. Bied het afschrift van de akte ter inschrijving aan bij het Kadaster.
2. Wacht op het Bewijs van Inschrijving (BVI) van het Kadaster.
3. Ga na op welk tijdstip de akte is ingeschreven. Dit staat vermeld op het Bewijs van Ontvangst (BVO) van het Kadaster.
4. Wacht tot minimaal 9.00 uur van de werkdag na het tijdstip van inschrijving dat op het BVO staat; het Kadaster heeft dan in beginsel de signaleringen van de inschrijvingen tot en met het tijdstip van inschrijving dat op het BVO staat, verwerkt. (Of het Kadaster daadwerkelijk ‘bij’ is met de verwerking van stukken, kan worden gecontroleerd aan de hand van het scherm ‘datum-informatie’ in Kadaster-online.)
5. Doe na het sub 4 genoemde tijdstip een narecherche bij het Kadaster in de registers hypotheken 3 en 4: controleer of op het opgegeven tijdstip van inschrijving (zie BVO en/of BVI) geen andere inschrijvingen (koop, beperkte rechten, andere levering, beslag) zijn gedaan die aan de levering in de weg staan.
6. Doe na het sub 4 genoemde tijdstip een narecherche in het CIR: controleer of partijen niet in staat van insolventie verkeerden op de dag van inschrijving bij het Kadaster.
7. Doe na het sub 4 genoemde tijdstip een narecherche in het curateleregister: controleer of partijen op de dag van het sluiten van de koop en/of de dag van passeren van de akte niet onder curatele waren gesteld.
8. Indien uit de narecherche geen bijzonderheden blijken, kan de koopsom worden uitbetaald.

Toepassen indien de koper wel wordt beschermd door een ingeschreven koopovereenkomst:

1. Bied het afschrift van de akte ter inschrijving aan bij het Kadaster.
2. Wacht op het Bewijs van Inschrijving (BVI) van het Kadaster.
3. Doe een narecherche in de registers hypotheken 3 en 4 en controleer of nog onverwachte inschrijvingen zijn gedaan die niet tegen de koper ingeroepen kunnen worden, maar nog wel doorgehaald moeten worden. Eventueel kan voor deze doorhalingen een bedrag in depot worden gehouden.
4. Doe een narecherche in het CIR: controleer of partijen niet in staat van insolventie verkeerden op de dag van inschrijving bij het Kadaster (nu krachtens art. 7:3 aanhef en sub g BW de insolventie niet tegen de koper kan worden ingeroepen, is de curator/ bewindvoerder volgens de heersende leer verplicht mee te werken aan de levering).
5. Doe een narecherche in het curateleregister: controleer of partijen op de dag van het sluiten van de koop en/of de dag van het passeren van de akte niet onder curatele waren gesteld.
6. Indien uit de narecherche geen bijzonderheden blijken, kan worden uitbetaald.

Aangetekend zij dat narecherche in het CIR en het curateleregister op het thans voorgeschreven moment geen volledige zekerheid biedt omtrent een tussentijdse insolventie of ondercuratelestelling.

Dit vindt zijn oorzaak in het feit het CIR dagelijks in de loop van de dag wordt bijgewerkt met uitspraken die een of twee werkdagen voordien zijn gedaan, en tussen het uitspreken van een ondercuratelestelling en de verwerking van de uitspraak in het curateleregister minimaal een à twee weken verstrijkt. Bovendien blijkt momenteel ten aanzien van beide registers achterstand te bestaan bij het verwerken van uitspraken.

Narecherche in het Handelsregister is, gelet op de derdenbescherming van art. 25 Handelsregisterwet, niet noodzakelijk.

In verband met een eventuele aansprakelijkstelling dient de notaris de prints van alle voorgeschreven recherches in het CIR, het curateleregister en het Handelsregister in zijn dossier te bewaren.

De KNB onderzoekt of het mogelijk is via aangepaste programmatuur het rechercheren te vergemakkelijken.

Aanbeveling
Het bestuur beveelt aan dat de notaris ook bij andere goederenrechtelijke rechtshandelingen waarbij hij wordt betrokken, waaronder de levering van aandelen op naam en de vestiging en levering van beperkte rechten op die aandelen, in het CIR, het Handelsregister en, indien bij de akte ook een natuurlijk persoon is betrokken, in het curateleregister te rechercheren.

ARTIKEL 1
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het Centraal Insolventie Register (CIR). De notaris raadpleegt het CIR bij de eerste recherche, de herrecherche en de narecherche.

ARTIKEL 2
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het curateleregister. De notaris raadpleegt het curateleregister bij de eerste recherche, de herrecherche en de narecherche. Indien bij de akte geen natuurlijke personen partij zijn, blijft de recherche in het curateleregister achterwege.

ARTIKEL 3
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het Handelsregister. De notaris raadpleegt het Handelsregister bij de recherche en de herrecherche. Indien bij de akte geen ondernemingen of rechtspersonen partij zijn, blijft de recherche in het Handelsregister achterwege.

ARTIKEL 4
Dit reglement kan worden aangehaald als: ‘Reglement rechercheren registergoederen’.

ARTIKEL 5
Dit reglement treedt in werking op 1 oktober 2010.’

In het verlengde hiervan dient nog art. 11 van de Verordening beroeps- en gedragsregels te worden vermeld, inclusief toelichting woordelijk luidende:

 ‘Artikel 11 Onderzoeksplicht en toezicht financiële afwikkeling
1. Bij de levering van registergoederen en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die registergoederen stelt de notaris een zodanig onderzoek in dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. Eenzelfde verplichting rust op de notaris bij de levering van aandelen op naam en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die aandelen.
2. De notaris neemt in de akte de gegevens op die voor de rechtstoestand van belang zijn. Hij ziet erop toe dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken.
3. De notaris ziet toe op de juiste financiële afwikkeling.

Het onderzoek naar de rechtstoestand van registergoederen in verband met de overdracht daarvan (en de vestiging van beperkte rechten daarop) is een van de kerntaken van het notariaat. Ditzelfde geldt bij de levering van aandelen op naam en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die aandelen. Voor de overdracht van registergoederen moet de notaris de openbare registers op zodanige wijze en tijdstippen raadplegen dat de koper verkrijgt waarop hij recht heeft. Lid 2 verplicht de notaris ook de uitkomst van het door hem gehouden onderzoek, bijvoorbeeld de aanwezigheid van erfdienstbaarheden of kettingbedingen, in de akte op te nemen, met eventuele aanhechting als bijlage aan de akte. De notaris is verplicht partijen voor te lichten wanneer omtrent de rechtstoestand onzekerheid bestaat. Gezien de taak die de notaris door de wet is toebedeeld bij het rechtsverkeer in registergoederen zal hij niet aan de overdracht van een registergoed kunnen meewerken wanneer hij niet in de gelegenheid is gesteld naar de rechtstoestand daarvan een onderzoek in te stellen. Zie hierover ook artikel 3 van deze verordening.

De notaris vervult ook een belangrijke rol bij de financiële afwikkeling van transacties in registergoederen. Art. 7:26 BW bepaalt dat op het moment van het ondertekenen van de akte van levering het verschuldigde “ten minste uit de macht van de koper” moet zijn gebracht en na de inschrijving in de openbare registers pas “in de macht van de verkoper” behoeft te worden gebracht. In het verlengde daarvan is het de taak van de notaris er op toe te zien dat de verkoper ook daadwerkelijk de koopsom ontvangt. Dit zal gewoonlijk betekenen dat de koopsom door of vanwege de koper voor het passeren van de akte van levering op de bijzondere rekening als bedoeld in art. 25 Wna is gestort (hetgeen door de bank waarbij de rekening wordt gehouden is bevestigd) zodat de verkoper daarover na regelmatige voltooiing van de overdracht kan beschikken. Rustte op het verkochte een hypotheek en/of beslag, dan zal de notaris in het algemeen op grond van de tussen hem en de verkoper bestaande rechtsverhouding gerechtigd zijn tot aflossing van de hypothecaire geldlening en/of het beslag over te gaan.

Bij bepaalde transacties wordt de notaris regelmatig geconfronteerd met de situatie waarin partijen zijn overeengekomen de betaling van de koopsom buiten de notaris om te laten plaatsvinden. Voorbeelden zijn leveringen binnen een concern of in familierelaties. Te allen tijde zal de notaris dan door het stellen van vragen en het geven van de nodige voorlichting over de gevolgen van een andere dan de gebruikelijke handelwijze, zich ervan moeten overtuigen dat partijen zich terdege van de risico’s bewust zijn. Het bestuur kan bij reglement de verplichting tot onderzoek als bedoeld in de eerste zin van lid 1 nader vaststellen. Het bestuur heeft een Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden vastgesteld, waarin is bepaald wanneer de notaris gelden, die in verband met de levering van een registergoed en de vestiging van een beperkt recht daarop, mag uitbetalen.

 (Toelichting van 22 juni 2011)’

In het kader van de wetswijziging in het huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012 kan aan het vorenstaande nog worden toegevoegd de recherche door de notaris in het huwelijksgoederenregister waarin kan worden gecontroleerd of een verkoper/hypotheekgever nog zelfstandig bevoegd is om te beschikken over een registergoed. Door de wetswijziging is een huwelijksgemeenschap eerder dan voorheen ontbonden, te weten bij de indiening van het echtscheidingsverzoek. Tevens is de bestuursregeling van art. 1:97 daarna niet meer van toepassing; deze wordt vervangen door die van art. 3:170, waardoor de voormalig zelfstandig bestuursbevoegde echtgenoot niet meer zelfstandig bestuursbevoegd is doch de medewerking nodig heeft van zijn (ex-)echtgenoot. Zie hierover Huijgen, JBN 2011/69.

2.7.5.4 Beperking uitbetaling derdengelden (BUD)

In het kader van vastgoedfraudebestrijding heeft de KNB een beleidsregel ingesteld welke op 1 januari 2008 in werking is getreden. De regel betrof een beperking voor de notaris van uitbetaling van gelden aan derden bij onroerendgoedtransacties. Inmiddels is de beleidsregel per 1 augustus 2011 vervangen door het Reglement beperking uitbetaling derdengelden welke niet meer uitsluitend betrekking heeft op onroerendgoedtransacties, en welke luidt als volgt:

‘Reglement van het bestuur van de KNB van 13 juli 2011, inw. tr. 1 augustus 2011.

Inleiding:
In het kader van de bestrijding van malafide praktijken is het belangrijk dat de geldstromen helder verlopen. Strakkere regels inzake het uitbetalen van gelden vanuit de derdenrekening geven duidelijkheid in de geldstroom vanuit het notariskantoor. Dit voorkomt belastingfraude en andere malafide praktijken. Op 1 januari 2008 is de beleidsregel beperking uitbetaling derdengelden bij onroerend goedtransacties in werking getreden. Aan de hand van de ervaringen die de afgelopen jaren zijn opgedaan en het advies van de ledenraad aan het bestuur van de KNB van 22 juni 2011 zijn de tekst en de toelichting op enkele plaatsen aangepast, is qua formele opzet gekozen voor een reglement in plaats van een beleidsregel en is het reglement niet beperkt tot onroerend goed transacties, maar van toepassing op alle transacties waarbij een notaris is betrokken.

Nadere uitleg:
De notaris is verplicht de opbrengst over te maken naar het rekeningnummer van de partij die krachtens de in de akte neergelegde transactie recht heeft op betaling (hierna te noemen: de rechthebbende). Het bedrag dient te worden overgemaakt naar een rekeningnummer van de rechthebbende bij een bankinstelling als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht dan wel een bankinstelling in het land waar de rechthebbende zijn woonplaats heeft.

Onder bepaalde omstandigheden mag op het reglement een uitzondering worden gemaakt. Het betreft dan betalingen die in nauw verband staan met de transactie zelf en waarvan het bestaan ook eenvoudig controleerbaar is.

Als uitzonderingen worden genoemd:
• Betalingen ingevolge een hypotheek-, pand- of ander beperkt recht en een beslag gelegd op een (on)roerende zaak of vordering dan wel onder de notaris;
• Betalingen in opdracht van de rechthebbende mits dit betreft een betaling:
– aan (de bestuurder van) de Vereniging van Eigenaars; – aan de gemeente dan wel een ander publiekrechtelijk orgaan; aan semi-overheden (denk aan NS, Schiphol, Havenbedrijf Rotterdam; nutsbedrijven); aan een woningbouwcorporatie;
– aan degene die recht heeft op achterstallige erfpachtscanon dan wel retributie;
– aan de bemiddelaar of adviseur, die bij de akte is betrokken geweest;
– aan degene die een overbruggingskrediet heeft verstrekt voor zover dit afkomstig is van een door het AFM of gelijkwaardig buitenlands instituut gesanctioneerde instelling;
– aan de aannemer bij een koop/aannemingsovereenkomst bij nieuwbouw voor zo ver het vervallen termijnen betreft;
• Betalingen aan een collega notaris.

Wat de vermelde uitzonderingen betreft kan worden gedacht aan een boete die is verbeurd aan de gemeente in het kader van een antispeculatiebeding of voorkeursrecht en aan achterstallige schulden bij de Vereniging van Eigenaars of de betaling van een erfpachtscanon of retributie. Ook is mogelijk dat de notaris geld uitbetaalt aan een andere notaris in verband met een samenhangende transactie. Het betreffende honorarium van een adviseur die bij de akte is betrokken (bijvoorbeeld een makelaar, hypotheekbemiddelaar, onteigeningsdeskundige, tolk, taxateur, advocaat etc.) kan worden uitbetaald aan de adviseur.

Het bovenstaande betekent dat het de notaris niet is toegestaan van de geldsom andere leningen dan die van hypotheek, pand of bepaalde overbruggingskredieten af te lossen dan wel openstaande schulden te voldoen. Evenmin mag geld worden overgemaakt ten titel van schenking aan bijvoorbeeld de kinderen of in een andere verhouding dan waarin partijen zijn gerechtigd (bijvoorbeeld bij gezamenlijke eigendom ieder voor de helft mag niet aan de éne gerechtigde 100% worden uitbetaald; zijn partijen in het kader van een verrekening bij het einde van een huwelijk of samenleving anders overeengekomen, dan mag overeenkomstig die verrekening worden uitbetaald, mits van deze verrekening blijkt uit een door partijen ondertekend stuk). Ook mag bij een overdracht door een dochtermaatschappij de opbrengst niet naar de holding of een andere dochter worden overgemaakt. Dit geldt ook bij buitenlandse rechthebbenden.

NB: Het reglement staat wel toe dat de notaris schulden aflost, indien deze aflossing door de hypothecaire kredietverstrekker als voorwaarde wordt gesteld voor het passeren van de akte. Dit brengt met zich mee dat premies voor opstalverzekeringen, woonlastenbeschermers etc., rekeningen van keukens, badkamers, auto’s etc. niet door de notaris worden voldaan tenzij betaling daarvan door de hypothecaire kredietverstrekker wordt verlangd.

Het bestuur beveelt aan op elke afrekening te vermelden naar welk(e) bankrekeningnummer(s) geld wordt overgeboekt.

ARTIKEL 1
Bij transacties waarbij een notaris is betrokken betaalt de notaris alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen.

ARTIKEL 2
Dit reglement kan worden aangehaald als “Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD)”.

ARTIKEL 3
Het reglement treedt in werking op 1 augustus 2011.’

In de praktijk kunnen zich diverse situaties voordoen waarbij twijfel kan ontstaan of wel of niet in strijd met de beleidsregel wordt gehandeld. Er zullen uitzonderingen zijn die niet (letterlijk) staan vermeld in bovenstaand reglement.

Te denken valt aan bijvoorbeeld het volgende. Een bank stuurt in het kader van het royement van een hypotheek een aflossingsbrief naar de notaris waarop staat vermeld dat een bepaald bedrag kan worden overgemaakt naar een rekeningnummer bij die bank, welk rekeningnummer echter wordt aangehouden door een andere BV dan de BV welke het betreffende registergoed heeft verkocht. Navraag bij de bank (en de cliënt) leert de behandelaar dat het de centrale holding-BV betreft van de groep waartoe de verkopende BV behoort en welke centrale holding-BV mede-schuldenaar is in het kader van een groepsfinanciering welke door die bank is verstrekt. Mag het geld conform de aflossingsbrief van de bank door de notaris worden overgemaakt? Een notaris mag immers geen gelden overmaken aan een andere (rechts)persoon dan degene aan wie het geld toekomt. In de hierboven opgenomen toelichting staat expliciet dat bij een overdracht door een dochtermaatschappij de opbrengst niet naar de holding of een andere dochter mag worden overgemaakt. Toch lijkt het verdedigbaar dat het de notaris is toegestaan om conform de aflossingsbrief over te boeken, aangezien niet in strijd wordt gehandeld met de strekking van de beleidsregel. Het is de bank geweest die om overboeking naar het betreffende bankrekeningnummer heeft verzocht en onder die voorwaarde royement van de hypotheek verleent. Overigens dient de cliënt wel te worden gevraagd of deze het hiermee eens is. Uiteraard zijn er diverse varianten te bedenken welke wél en die welke niet onder de uitzonderingen op de beperking zullen vallen.

De KNB publiceert regelmatig haar visie ten aanzien van beleidsregels en reglementen, al dan niet in vraag- en antwoordvorm. Als voorbeeld kan worden genoemd die van 31 juli 2013 die als volgt luidt:

‘Zijn de in de toelichting op het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) geformuleerde uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 1 van het reglement limitatief?

In artikel 1 van het reglement is bepaald dat er omstandigheden kunnen zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen en dat de notaris in een dergelijk geval aan een ander dan de rechthebbende mag uitbetalen. Het is dan aan de notaris om te beoordelen of deze omstandigheden een afwijking van de hoofdregel van artikel 1 rechtvaardigen. De in de toelichting geformuleerde uitzonderingen op het reglement mogen aldus worden verstaan dat deze niet limitatief zijn noch afbreuk doen aan de beoordelingsruimte van de notaris om in voorkomend geval af te wijken van het reglement en de toelichting daarop.

Als praktijkvoorbeelden die een afwijking van de hoofdregel van artikel 1 kunnen rechtvaardigen, worden genoemd:
– betaling van de afkoopsom wegens de beëindiging van een managementovereenkomst in het kader van het opheffen van een joint-venture door levering van aandelen en afstand pandrechten;
– betaling van een verkoopopbrengst die niet kan geschieden aan de verkopende aandeelhouder (een tussenhoudster in een groot concern), omdat die geen afzonderlijke bankrekening heeft of geen bankrekening in de desbetreffende valuta;
– aanhouding van een escrowbedrag t.b.v. een derde die een mogelijke claim heeft, bijvoorbeeld de Belastingdienst;
– het ‘licht’ maken van een targetvennootschap in het kader van een transactie d.m.v. een dividenduitkering aan de koper;
– uitbetaling aan de corporate finance adviseur die bij de totstandkoming van de transactie heeft bemiddeld;
– betaling van een bonus aan werknemers die in het kader van een transactie is toegekend;
– betaling aan optiehouders in het kader van een transactie;
– betalingen aan een groepsvennootschap van een verkoper op grond van een cashpool agreement binnen de groep, waarbij de desbetreffende vennootschap als treasurer is aangewezen;
– terugbetaling van aandeelhoudersleningen in het kader van een transactie’

Het valt op dat onder meer een uitbetaling aan een tussenhoudster in een groot concern kennelijk wel toelaatbaat wordt geacht indien deze geen afzonderlijke bankrekening heeft.

Overtreding van beleidsregels c.q. reglementen kan onder meer leiden tot tuchtrechtelijke sancties en mogelijk een beroep door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar op de exoneratieclausule.

2.7.5.5 De procedure bij een (pseudo) Baarns-beslag-situatie

2.7.5.5.1 Inleiding

Voormeld systeem van narecherche voorziet niet in de oplossing van enkele in de praktijk vaak voorkomende situaties waarbij bijvoorbeeld verschillende registergoederen en/of verschillende notarissen zijn betrokken.

De KNB heeft dit onder ogen gezien en heeft in het Notariaat Magazine van december 2005 een verkorte versie van een nadien op het NotarisNet opgenomen overzichtsartikel gepubliceerd over hoe er in deze situaties volgens haar door de betrokken notarissen dient te worden gehandeld. Vervolgens heeft de KNB op 1 oktober 2007 op het NotarisNet een schrijven uitgevaardigd waarin na voortschrijdend inzicht de aanbevelingen van de KNB zijn neergelegd ten aanzien van de diverse situaties. Net als bij de Beleidsregel uitbetaling van gelden mag ervan worden uitgegaan dat het werken conform de door de KBN uitgevaardigde aanbevelingen in elk geval verzekeringstechnisch is gedekt.

De te onderscheiden situaties zijn de volgende:
1. AB en BC (de Baarns-beslag-situatie): A verkoopt zijn registergoed aan B. C verkoopt zijn registergoed aan A. De levering AB vindt plaats bij notaris AB en de levering CA vindt plaats bij notaris CA. De koopprijs die A ontvangt van B is (deels) nodig om C te betalen.
2. AB en HypB: A verkoopt zijn registergoed aan B. B gaat een hypothecaire lening aan. De levering vindt plaats bij notaris AB. De hypotheekakte wordt gepasseerd door notaris HypB. Het geld dat B ontvangt van de hypothecaire geldverstrekker is (deels) nodig om A te betalen.
3. AB en BC (de doorverkoop): A verkoopt zijn registergoed aan B en B verkoopt hetzelfde registergoed aan C. De levering AB vindt plaats bij notaris AB en de levering BC bij notaris BC. De situatie is overigens niet wezenlijk anders indien een en dezelfde notaris met beide leveringen is belast.

Onderkend dient te worden dat in de hierna te bespreken situaties geen honderd procent dekking tegen alle risico’s bestaat. Aan deze situaties is immers inherent dat er een zeker risico zal blijven bestaan.

2.7.5.5.2 De Baarns-beslag-situatie

Indien twee leveringen van verschillende registergoederen op dezelfde dag plaatsvinden, waarbij de verkoper bij de eerste levering de koper bij de tweede levering is, zal deze persoon vaak (een gedeelte) van de verkoopopbrengst nodig hebben voor de aankoop. Gezien het hiervoor bij onderdeel 2.7.5.3 beschreven systeem van narecherche en uitbetaling zal er geen uitbetaling op dezelfde dag van notaris AB naar notaris CA kunnen plaatsvinden. De meest heldere en minst risicovolle oplossing zou zijn dat deze persoon een overbruggingsfinanciering afsluit voor een of enkele dagen. In de praktijk is gebleken dat dit zeer weinig voorkomt, mogelijk mede vanwege het feit dat hiermee enige kosten voor de betreffende persoon zijn gemoeid en vanwege het feit dat het notariaat de hierna te vermelden oplossing had bedacht voor deze situatie, zodat het ook niet nodig was om een overbruggingsfinanciering aan te gaan.

Voor de hiervoor beschreven situatie heeft de praktijk een procedure ontwikkeld welke in het notariaat bekend staat als de ‘Baarns-beslag-brief’. Deze procedure komt erop neer dat de notaris, belast met de levering van het verkochte huis, hierna: notaris AB, een brief stuurt naar de notaris die met de levering van het aankopende huis is belast, hierna: notaris CA, waarbij deze bevestigt het beschikbare bedrag naar notaris CA over te maken, onder andere onder de restrictie dat indien notaris AB bij zijn narecherche op hem onbekende hypotheken en/of beslagen stuit, notaris CA zich verplicht om de betreffende gelden terug te storten naar notaris AB. Hiermee is de positie van notaris AB afgedekt. De KNB heeft hiervoor een modelbrief ontwikkeld (en per 1 oktober 2007 aangepast) welke is in te zien op het KNB-NotarisNet. Op basis van het KNB-model is een enigszins aangepaste facultatieve versie opgesteld (MODEL 2.7.5.5.2A). De behandelaar dient een van een andere notaris ontvangen Baarns-beslag-brief zeer goed te lezen.

Indien de voormelde vervreemding en verkrijging niet bij twee verschillende notarissen plaatsvinden, maar bij één en dezelfde notaris of bij twee verschillende notarissen verbonden aan hetzelfde kantoor, dan is de situatie niet wezenlijk anders. Het gaat immers niet zozeer om het feit dat er twee notarissen bij betrokken zijn als wel het feit dat er twee financieel met elkaar verbonden transacties spelen. Het verzenden van een Baarns-beslag-brief naar jezelf of naar een collega een paar kamers verderop wordt vaak achterwege gelaten.

Nadat levering AB en levering CA hebben plaatsgevonden is er bij de tweede levering (CA) geen verplichting meer om de beschikbare gelden terug te storten naar de eerste verkoper. Er zou kunnen worden verdedigd dat de tweede verkoop volkomen is, immers de koopsom is volledig aanwezig en de betreffende onroerende zaak wordt vrij van hypotheken en beslagen geleverd en een eventueel probleem (bijvoorbeeld beslag) kleeft aan de eerste levering (AB). Hierbij wordt immers aan de koper (B) een onroerende zaak, waarop een beslag zit, geleverd. In dat geval dient mogelijk de koopsom te worden teruggestort aan de betreffende koper (B) doch de koopsom is niet meer voorhanden. Deze is immers door notaris AB doorgesluisd aan notaris CA. De koper bij de eerste levering (B) zal alsdan notaris AB aanspreken, aangezien de koper erop mocht vertrouwen dat de notaris de koopsom onder zich zou houden totdat hij zich ervan had overtuigd dat de verkoper aan zijn verplichtingen had voldaan.

De ‘Baarns-beslag-brief’ beschermt in de hiervoor beschreven situatie dus de notaris belast met de eerste levering (notaris AB), indien de leveringen bij twee verschillende notarissen plaatsvinden. Indien de leveringen bij één en dezelfde notaris of bij twee notarissen werkzaam op hetzelfde kantoor plaatsvinden, is het gevolg anders. Alsdan is de tweede levering perfect geworden en wordt de koper bij de tweede levering eigenaar van het registergoed dat bij die overdracht is betrokken. Het is echter deze tweede koper aan wie het beslag bij de eerste levering waarbij deze koper verkoper was, te wijten is, die profiteert van zijn eigen tekortkoming bij de eerste overdracht.

De aanbevelingen die de KNB op 1 oktober 2007 op NotarisNet heeft geplaatst voor de bij onderdeel 2.7.5.5.1 gemelde situaties zijn de volgende:

‘De zuivere Baarns-beslag-modelbrief (ook wel genoemd ‘kettingbrief’) zoals tot nu toe gehanteerd ziet op het probleem van een alsnog gelegd beslag of gevestigd hypotheekrecht en geeft als oplossing dat notaris CA het door notaris AB overgeboekte geld terugstort als bij de narecherche van de levering AB alsnog van een beslag of hypotheek blijkt. Dit betekent dat er geen onvoorwaardelijke kwijting kan plaatsvinden.

Oplossing
Het probleem van een later beslag of hypotheekrecht wordt voorkomen door de koopovereenkomst AB ten minste vijf werkdagen voor de passeerdatum in te schrijven in de openbare registers conform art. 7:3 (in situatie 1: ook de verkoper is bevoegd de koopovereenkomst in te laten schrijven!). Daarnaast moet een bepaalde volgorde van passeren en inschrijven van de akten worden aangehouden en moeten afspraken worden gemaakt voor de overboeking van het geld. Onvoorwaardelijke kwijting is dan geen probleem meer.

Overigens realiseert het bestuur zich dat inschrijving niet altijd mogelijk is. Dit kan spelen bij bouwerijen, splitsing in appartementen en verloop van de zesmaandentermijn (art. 7:3 lid 4 en 5).

Aanbeveling
In geval van samenhangende onroerendgoedtransacties op dezelfde dag bij twee notariskantoren beveelt het bestuur van de KNB de volgende werkwijze aan:
1. De koopovereenkomst AB moet minimaal vijf werkdagen voor de datum van passeren zijn ingeschreven in de openbare registers conform art. 7:3.
Is dit niet het geval, dan kan een betreffende akte slechts worden gepasseerd als vaststaat dat onvoorwaardelijk over de gelden kan worden beschikt (in situatie 1 en 3 zal B de transactie AB moeten voorfinancieren).
2. Als passeervolgorde wordt aangehouden:
– in situatie 1 (AB CA): eerst akte AB en daarna akte CA;
– in situatie 2 (AB HypB): eerst akte HypB en daarna akte AB;
– in situatie 3 (AB BC): eerst akte BC en daarna akte AB.
3. De gelden worden direct na ontvangst door de betreffende notaris nog voor het passeren van de akte met een spoedoverdracht doorgeboekt (vanzelfsprekend alleen voor zover de koopovereenkomst tijdig is ingeschreven).
4. In de situaties 2 (AB HypB) en 3 (AB BC) maken de betreffende notarissen duidelijke afspraken over het tijdstip van het inschrijven van de akten in de openbare registers (de leveringsakte AB moet altijd als eerst worden ingeschreven, dus voor akte HypB resp. BC).
5. De betreffende notarissen maken uitsluitend gebruik van elektronische aanlevering, bijvoorbeeld door middel van Web-ELAN, voor de inschrijving in de openbare registers.
6. Deze afspraken zijn vastgelegd overeenkomstig de van toepassing zijnde modelbrief van de KNB.
7. De betreffende notaris zorgt voor doorhaling van de inschrijving van de koopovereenkomst middels een machtiging daartoe in de leveringsakte.’

Dat volgens bovenstaand schrijven van de KNB de koopovereenkomst vijf werkdagen voor de datum van passeren dient te zijn ingeschreven heeft kennelijk te maken met de voorheen in het kwaliteitshandvest van het Kadaster opgenomen termijn van vier werkdagen die ervoor staan om een aangeboden stuk in te schrijven. Zoals hiervoor reeds beschreven geschiedt deze inschrijving thans bijna altijd binnen 24 uur. Daarnaast geeft de termijn van vijf dagen als neveneffect ook een buffer ten aanzien van de actualisering van het Centraal Insolventieregister. Hierbij geldt mutatis mutandis hetgeen bij onderdeel 2.7.5.3 is opgenomen ten aanzien van uitbetaling van gelden en risico’s. Wellicht dat voortschrijdend inzicht in de toekomst tot aangepaste aanbevelingen zal leiden. Het is van zeer groot belang dat de actualiteit op dit gebied, met name ook op NotarisNet, wordt gevolgd.

Indien het om welke reden dan ook niet mogelijk is om de koopovereenkomst (tijdig) in te schrijven, bijvoorbeeld omdat partijen de notaris daartoe niet machtigen, is het wellicht verstandig om in situatie 1 (Baarns-beslag-situatie) bij de tweede levering (CA) in de akte een bepaling op te nemen waardoor de verkoper uitdrukkelijk op de risico’s wordt gewezen. Zie hieromtrent Robbers in JBN 2000/84.

Deze tekst zou kunnen luiden:

BIJZONDERE ONTBINDENDE VOORWAARDE

Onverminderd de verplichtingen van verkoper en koper voortvloeiende uit de tussen hen gesloten obligatoire overeenkomst(en) met betrekking tot vooromschreven registergoed, zijn de in deze akte neergelegde rechtshandelingen en verklaringen en de dientengevolge gedane inschrijving van een afschrift van de akte ten Kantore van de dienst van het Kadaster en de openbare registers, de levering van gemeld registergoed ten gevolge hebbend, geschied onder de voorwaarde dat deze levering zal zijn ontbonden indien:

– mij, notaris, is gebleken dat de koper niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan betreffende de verkoop en levering van een aan koper in eigendom toebehorend registergoed aan een derde(n) en uit dien hoofde de voor koper ontvangen kooppenningen niet kunnen worden aangewend voor de uitbetaling van onderhavige koopsom aan de verkoper.

Deze bepaling dient verder te worden aangevuld met bepalingen over de wijze waarop de ontbinding tot stand komt en de gevolgen daarvan. De positie van de tweede verkoper (C) zal er met deze voorwaarde niet op vooruit gaan aangezien hij het risico loopt dat de levering alsnog wordt ontbonden. De vraag is dus of C hiermee akkoord zal gaan.

Het passeren van de akte van de tweede levering onder voormelde ontbindende voorwaarde heeft nog een ander zeer belangrijk voordeel. Zoals uit het vorenstaande blijkt moet, als bij de eerste levering bij de narecherche blijkt van een beslag, de in beginsel voor de tweede levering aangewende koopsom worden teruggestort ten behoeve van de koper bij de eerste levering. Het pand van de tweede levering zal, nu er geen betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden, moeten worden teruggeleverd aan de oorspronkelijke verkoper. Daarnaast is de bij de tweede levering geheven overdrachtsbelasting gewoon verschuldigd. De teruglevering is weliswaar, met gebruikmaking van art. 13 WBR, vrijgesteld van overdrachtsbelasting, maar uiteindelijk is er één keer overdrachtsbelasting verschuldigd.

Door de tweede levering onder de ontbindende voorwaarde, als hiervoor vermeld, te laten plaatsvinden worden beide problemen voorkomen. Het in vervulling gaan van de voorwaarde heeft goederenrechtelijke werking. Dit betekent dat de oorspronkelijke verkoper wederom volledig eigenaar wordt zonder dat er echt een levering plaats vindt; er wordt geconstateerd dat de voorwaarde in werking is getreden. De geheven overdrachtsbelasting kan worden teruggevorderd met een beroep op art. 19 WBR.

Mocht de koopovereenkomst niet zijn ingeschreven in de kadastrale registers of vóór de levering AB zijn ingeschreven, dan kan, behoudens met gebruikmaking van de hiervoor beschreven ontbindende voorwaarde, hetgeen niet zo snel zal gebeuren, de situatie uitsluitend worden opgelost met een overbruggingsfinanciering door A. Om die reden is het van groot belang dat de behandelaar een eventuele Baarns-beslag-situatie in een zo vroeg mogelijk stadium onderkent en direct maatregelen neemt. In de aan de verkoper en koper te versturen informatieformulieren dient aan een eventuele Baarns-beslag-situatie ook aandacht te worden besteed.

2.7.5.5.3 Niet betaalde koopprijs en Groninger akte

Het kan voorkomen dat de druk om een akte van levering van registergoed te passeren zeer groot is terwijl de notaris de daarvoor benodigde gelden van koper nog niet (zichtbaar) op zijn kwaliteitsrekening heeft staan. Het belang zou bijvoorbeeld van fiscale aard kunnen zijn zoals een situatie dat een dag na het passeren van de akte van levering van een nieuw gebouwd beleggingspand de huurovereenkomst zal ingaan. Als de akte van levering wordt uitgesteld maar de huur per de beoogde datum ingaat, bestaat een risico dat er geen aanspraak worden gemaakt op de vrijstelling van overdrachtsbelasting omdat er wordt geleverd ná ingebruikneming van het pand (art. 15 lid 1 sub a Wet op belastingen van rechtsverkeer jo. het Besluit van 16 maart 2017 nr. 2017-51500). Zowel verkoper als koper hebben er groot belang bij dat het passeren van de akte van levering doorgang zal vinden gezien de mogelijke nadelige fiscale consequenties.

De notaris staat voor een dilemma. Passeren zonder geld is onmogelijk vanwege het bepaalde in art. 23 Wna (zie onderdeel 2.7.2.7). Niet passeren betekent mogelijk een grote schadepost voor ten minste één van partijen. In een dergelijke situatie kan de notaris de mogelijkheid van een zogenoemde ‘Groninger akte’ ter sprake brengen waarbij uitdrukkelijk met partijen dient te worden besproken dat hier de nodige haken en ogen aan verbonden zijn. Zie daarover onder andere: Bahlman, De Notarisklerk, oktober 2006. De Groninger akte houdt in: de levering ter uitvoering van een verbintenis onder voorwaarde, waardoor het goederenrechtelijk effect, de overdracht, geschiedt onder dezelfde voorwaarde. In casu zal de voorwaarde een ontbindende zijn en wel het niet uiterlijk op een bepaalde datum zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris van de door de koper te betalen koopprijs.

Uit art. 3:38 lid 1 volgt dat een rechtshandeling onder een voorwaarde kan worden verricht. Dat wil zeggen een rechtshandeling waarvan het rechtsgevolg afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Daartoe dient ten tijde van het stellen van de voorwaarde objectief (naar menselijke ervaring) onzeker te zijn of de voorwaarde wel of niet wordt vervuld. In de voorbeeldcasus is sprake van een ontbindende voorwaarde, hetgeen meebrengt dat er sprake is van een rechtshandeling welke haar werking verliest bij het intreden van een bepaalde gebeurtenis. Een dergelijke rechtshandeling is de basis van een verbintenis die met dezelfde beperking is behept, art. 6:21. Een ontbindende voorwaarde heeft tot gevolg dat de verbintenis met het plaatsvinden van de gebeurtenis vervalt, art. 6:22.

Art. 3:84 lid 4 bepaalt dat indien conform art. 3:89 het registergoed wordt geleverd (d.w.z. notariële akte en inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers) ter uitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde, een recht wordt verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. De voorwaarde heeft derdenwerking daar zij is ingeschreven in de openbare registers. Indien de voorwaarde wordt vervuld, heeft dat geen terugwerkende kracht (art. 3:38 lid 2), hetgeen wil zeggen dat door de verkrijger tussentijds verrichte beschikkingshandelingen geldig zijn verricht (met inachtneming van de nemo plus-beperking). Wél bestaat de verplichting om de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken aldus art. 6:24 lid 1. Dit ziet in dit geval uiteraard niet op de eigendom zelf; deze gaat immers van rechtswege terug, waarbij overigens wel ten behoeve van de volledigheid van de openbare registers en de Basisregistratie Kadaster een akte houdende constatering vervulling ontbindende voorwaarde zal worden ingeschreven ex art. 3:17 lid 1 letter c. (Terug)levering is dus niet nodig. Scheltema beschrijft in zijn proefschrift: De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde, dat (de toelichting op) art. 3:84 lid 4 uit gaat van het volgende: als een partij op grond van een overeenkomst waarin een voorwaarde is opgenomen, verplicht is te leveren, er wordt vermoed dat partijen slechts een recht willen overdragen dat afhankelijk is van dezelfde voorwaarde. Vervolgens geeft hij aan dat partijen er ook voor kunnen kiezen het volledige recht over te dragen en geen goederenrechtelijke werking aan het intreden van een ontbindende voorwaarde toekennen. Alsdan ontstaan er slechts ongedaanmakingsverbintenissen. De formulering van de Groninger akte is maatwerk en essentieel voor de uitleg van hetgeen partijen hebben beoogd af te spreken.

Het bovenstaande systeem van de goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde en het feit dat het faillissementproof is, is door de Hoge Raad bevestigd in Rabo/Reuser (3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046), hoewel dat over roerende goederen gaat.

2.7.5.6 Pseudo-Baarns-beslag

2.7.5.6.1 Inleiding

De hiervoor bij onderdeel 2.7.5.5.1 beschreven situaties 2 en 3, waarbij de hypotheekakte bij een andere notaris wordt gepasseerd respectievelijk waarbij hetzelfde registergoed wordt doorgeleverd, vallen beiden onder de in de praktijk gehanteerde noemer: pseudo-Baarns-beslag-situatie of soms ook wel genoemd: quasi-Baarns-beslag-situatie. Ten onrechte wordt in die situaties vaak een ‘Baarns-beslag-brief’ verzonden door de ene notaris aan de andere.

2.7.5.6.2 Hypotheek en levering bij verschillende notarissen

De notaris zal de leveringsakte niet passeren dan nadat de koopsom en bijkomende kosten zijn gestort op zijn kwaliteitsrekening. De ‘hypotheeknotaris’ zal het benodigde bedrag uit het door hem ontvangen hypotheekbedrag overmaken naar de ‘leveringsnotaris’. Hier doet zich het gegeven voor dat de ‘hypotheeknotaris’ gelden overboekt zonder dat er een narecherche heeft plaatsgevonden, maar dit is geen Baarns-beslag-situatie. De ‘leveringsnotaris’ passeert zijn akte en schrijft deze bij afschrift in. Indien hij, bij zijn narecherche, stuit op hem onbekende hypotheken en/of beslagen zal hij niet overgaan tot uitbetaling van de koopsom. In dat geval zullen de hypotheekgelden, eventueel via de ‘hypotheeknotaris’ worden teruggestort op een rekening van de hypotheekhouder.

Een ‘Baarns-beslag-brief’ hoeft dus niet te worden verzonden. Toch is het verstandig dat de ‘hypotheeknotaris’ concrete afspraken wil maken en deze schriftelijk aan de ‘leveringsnotaris’ wenst te bevestigen (MODEL 2.7.5.6.2A).

De ‘hypotheeknotaris’ zal zich ervan wensen te vergewissen dat de ‘leveringsnotaris’ dezelfde controles en procedures zal volgen als hij zelf zou doen alvorens over te gaan tot het uitboeken van gelden. Daarnaast is het raadzaam afspraken te maken omtrent het elkander informeren, omtrent de volgorde van het passeren van de akten en het overboeken van de gelden.

Overigens dient de ‘leveringsnotaris’ er echter wel op bedacht te zijn dat in de hypotheekakte enkel het recht van hypotheek wordt gevestigd op het te leveren onderpand. Mocht in de hypotheekakte, naast het te leveren onderpand, ook een ander registergoed worden ondergezet, dan hebben we wel te maken met een zuivere Baarns-beslag-situatie. Er worden door de ‘hypotheeknotaris’ gelden overgeboekt zonder dat er narecherche heeft plaatsgevonden met betrekking tot het ondergezette registergoed van de koper. Het overmaken van deze gelden geschiedt dan ook onder voorwaarden.

Volgorde van passeren
Het is duidelijk dat de akte van levering eerst dan zal worden verleden als het verschuldigde bedrag aanwezig is op de kwaliteitsrekening van de ‘leveringsnotaris’.

Wanneer moet de hypotheekakte worden verleden? Indien de afschriften van beide akten maar gelijktijdig bij het Kadaster worden aangeboden is het niet van belang welke akte als eerste is verleden. De KNB heeft immers het standpunt ingenomen dat als de hypotheekakte eerder is gepasseerd dan de leveringsakte waarbij het onderpand wordt verkregen, het gelijktijdige aanbieden van beide afschriften tot een geldig hypotheekrecht leidt. Gevoelsmatig zullen vele notarissen pas over hypotheekgelden wensen te beschikken indien de hypotheekakte ook daadwerkelijk is verleden. Echter, het is ook zeer te verdedigen om de hypotheekgelden eerst over te maken naar de collega die met de levering is belast. Pas nadat deze collega schriftelijk heeft aangegeven dat de akte van levering is verleden, wordt de hypotheekakte gepasseerd. Alsdan weet de ‘hypotheeknotaris’ ook met zekerheid dat de aankomsttitel, zoals door hem vermeld, in de hypotheekakte juist is.

Overigens zal het uit het oogpunt van de ‘leveringsnotaris’ de voorkeur verdienen dat eerst de hypotheekakte wordt gepasseerd, alvorens de leveringsakte wordt getekend. Ook in die gevallen waarbij zowel de leveringsakte als de hypotheekakte ten overstaan van dezelfde notaris worden verleden, kan de situatie zich voordoen dat de koper, nadat de leveringsakte is ondertekend, weigert de hypotheekakte te ondertekenen. De verkoper zou zich op het standpunt kunnen stellen dat hij inschrijving van een afschrift van de akte van levering wenst en de koopsom wenst te ontvangen. Om dit gevaar te ondervangen is er een klein aantal notarissen die er bewust voor kiest om in alle gevallen eerst de hypotheekakte te verlijden en hierna de verkoper, en diens makelaar, bij de sessie uit te nodigen voor het ondertekenen van de akte van levering. Mocht uiteindelijk blijken dat de akte van levering niet wordt ondertekend, dan is de ondertekende hypotheekakte van onwaarde en kan ook niet worden ingeschreven.

Nu in deze pseudo-Baarns-beslag-situatie, de ‘leveringsnotaris’ in het geheel geen bemoeienis heeft met het passeren van de hypotheekakte, kan hij ook geen invloed uitoefenen op het al dan niet doorgaan van deze akte. Voor de ‘leveringsnotaris’ pleit dit er dan ook voor om eerst de hypotheekakte bij zijn collega te laten passeren alvorens hij de akte van levering ondertekent. In de modelbrief wordt ervan uitgegaan dat de hypotheekakte als eerste wordt getekend, maar later dan de akte van levering wordt aangeboden bij het Kadaster.

Overmaken van de gelden
In de brief welke door de ‘hypotheeknotaris’ wordt verzonden aan de ‘leveringsnotaris’ dient ook aandacht te worden geschonken aan de wijze van het overmaken van de gelden.

Hiervoor is reeds opgemerkt dat het in beginsel niet van belang is welke volgorde van passeren van de akten in acht wordt genomen, voor zover deze maar gelijktijdig bij afschrift worden ingeschreven. Indien de ‘hypotheeknotaris’ de gelden enkel wenst over te maken naar zijn collega nadat de hypotheekakte is verleden, dient hij de gevolgen daarvan te overzien. De cliënt zal veelal bij de ‘hypotheeknotaris’ in persoon aanwezig zijn en zich bij de ‘leveringsnotaris’ bij volmacht laten vertegenwoordigen. Met de cliënt dient dan wel de passeerafspraak te worden gemaakt op een tijdstip dat de gelden, die na het passeren van de akte moeten worden overgemaakt, diezelfde dag nog zichtbaar zijn op de kwaliteitsrekening van de ‘leveringsnotaris’, zodat hij na ontvangst van de gelden zijn akte van levering kan passeren. In de brief tussen de notarissen onderling dient aandacht te worden geschonken aan het tijdstip waarop de hypotheekgelden worden overgemaakt. In de praktijk komt het nog weleens voor dat enkel wordt volstaan met het stellen dat de gelden worden overgemaakt na het passeren van de hypotheekakte. Het spreekt vanzelf dat deze wetenschap de collega niet veel wijzer maakt over het tijdstip van overboeken. Volgens de beroepsvoorschriften kan een notaris pas een akte van levering passeren indien de benodigde gelden zichtbaar op zijn kwaliteitsrekening zijn gestort. Zie onderdeel 2.7.2.7. Dit geldt ook in een Baarns-beslag-situatie en in een pseudo-Baarns-beslag-situatie.

2.7.5.6.3 Doorlevering registergoed op dezelfde dag

In deze situatie, bij onderdeel 2.7.5.5.1 beschreven als situatie 3, wordt het registergoed door A aan B geleverd en vervolgens dezelfde dag door B aan C. Daar kunnen verschillende notarissen bij betrokken zijn, maar noodzakelijk is dat niet.

De belangrijkste vragen die zich in deze situatie voordoen zijn hoe de geldstroom loopt en welke akte als eerste dient te worden gepasseerd. Indien B zelf voor financiering zorg draagt zijn die vragen eenvoudig te beantwoorden: B en C dragen elk zorg voor de financiering van de levering AB respectievelijk BC en eerst wordt de akte AB gepasseerd en vervolgens akte BC.

Indien B niet zelf voor zijn financiering zorg draagt zal, bij toepassing van de aanbevelingen van de KNB, eerst de notaris die de doorlevering onder zich heeft (notaris BC) na ontvangst van de door hem benodigde gelden, de door de notaris AB benodigde gelden aan deze laatste overmaken en wel voordat een akte is gepasseerd. Vervolgens passeert notaris BC zijn akte van levering en daarna notaris AB. Wel dient de akte van notaris AB als eerste bij het Kadaster ter inschrijving te worden aangeboden. Mocht onverhoopt toch eerst de BC-akte worden ingeschreven, dan is B beschikkingsonbevoegd en vindt geen overdracht plaats aan C. Dit wordt echter geheeld ingevolge art. 3:58 (convalescentie), zodra de AB-akte wordt ingeschreven. Ook voor deze situatie is een model van een brief opgesteld welke is gebaseerd op de door de KNB opgestelde modelbrief (MODEL 2.7.5.6.3A).

De bovenstaande werkwijze heeft aan belang gewonnen door het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 14 september 2010, nr. DGB 2010/3544M. In dit besluit wordt onder meer de Toelichting bij de Wet op belastingen van rechtsverkeer ingetrokken. In voormelde Toelichting werd de vergoeding van overdrachtsbelasting die een koper aan de verkoper gebruikelijk vergoedt ingeval van doorlevering binnen zes maanden (art. 13 WBRV) uitgezonderd van de heffingsgrondslag voor de overdrachtsbelasting. Nu deze Toelichting is ingetrokken (met een uitgestelde werking tot 1 juli 2011) heeft dit tot gevolg dat de overdrachtsbelastingvergoeding door de koper aan de verkoper zelf ook weer is belast met overdrachtsbelasting. Indien een registergoed meer dan een maal op een dag wordt doorgeleverd zullen partijen om dus reden dus voor de omgekeerde passeervolgorde kiezen welke overeenstemt met de hiervoor besproken door de KNB aanbevolen passeerwijze.

Inmiddels heeft de staatssecretaris in zijn besluit van 22 februari 2017, nr 2017-36415 in onderdeel 9.3.2. bevestigd dat met het omgekeerd passeren van de akten van levering op dezelfde dag kan worden voorkomen dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de overdrachtsbelastingvergoeding door C aan B. Er is namelijk geen vergoeding meer aan de orde omdat niet B maar C als eerste de overdrachtsbelasting is verschuldigd (artikel 8 Wet op belastingen van rechtsverkeer). Uiteraard moeten de akten in de juiste volgorde worden ingeschreven in de openbare registers omdat B op het moment van inschrijving van de (eerder gepasseerde)akte B-C beschikkingsbevoegd dient te zijn. Mocht abusievelijk de akte B-C vóór de akte A-B worden ingeschreven dan zal in de meeste gevallen convalescentie ex art. 3:58 de uitkomst bieden.

2.7.5.7 Kwaliteitsrekening en depot

Partijen kunnen er, al dan niet op voorstel van de notaris, voor kiezen om een bedrag onder de notaris (op zijn kwaliteitsrekening) in depot te houden. Dit depot kan vele achtergronden hebben. Een daarvan is het opheffen van een beslag door een derde op het registergoed onder voorwaarde dat een depot wordt gesteld. Een ander voorbeeld is dat verkoper en koper van een registergoed een geschil hebben dat ten tijde van de levering nog niet is opgelost; zij kunnen er dan voor kiezen om de levering toch te laten doorgaan maar stellen dan een bedrag – ten laste van de verkoopopbrengst van verkoper – onder de notaris in depot (MODEL 2.7.5.7A).

Voor de regels omtrent het aanhouden van een depot wordt verwezen naar onder meer de bijdrage van Hillen in Notariaat Magazine juli/augustus 2015. Daaruit blijkt onder meer het volgende:

– Een notaris mag niet zo maar een depot aanhouden op zijn kwaliteitsrekening (een notaris is geen bank). Er moet een duidelijke, inhoudelijke bemoeienis van de notaris zijn met de transactie waaruit het depot voortvloeit. De vraag is of het aanhouden van het depot zelf een transactie kan zijn waardoor de notaris voldoende betrokken is. Dit zal van de omstandigheden afhangen. In elk geval zal de notaris zich moeten afvragen wat zijn rol is bij het depot en of hij een toegevoegde waarde heeft, anders dan uitsluitend het secureren’ van een geldbedrag. Wibier lijkt in het preadvies Zekerhedenrecht in ontwikkeling (2009) daar wel een basis voor te zien.

De vraag die rijst is hoe de verhoudingen liggen tussen de partijen welke belang hebben bij de gelden die op de kwaliteitsrekening van de notaris zijn gestort. Wie is rechthebbende op de kwaliteitsrekening? Zie hierover het proefschrift van Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen.

Steneker maakt in zijn dissertatie: Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen (2003) onderscheid tussen kwaliteitsrekeningen met een enkelvoudige en meervoudige zekerheidsfunctie. Bij een enkelvoudige zekerheidsfunctie heeft de kwaliteitsrekening tot gevolg dat de gestorte bedragen niet tot het vermogen van degene gaat behoren die de rekening beheert hetgeen met name bij faillissement van de rekeninghouder danwel beslag door schuldeisers van de laatste een rol speelt. Daarbij kan gedacht worden aan tussenpersonen die vorderingen innen voor een ander of andermans vermogen beheren. Er is dan sprake van één belanghebbende. Bij een kwaliteitsrekening met een meervoudige zekerheidsfunctie zijn er meerdere belanghebbenden en wordt naast voormelde enkelvoudige zekerheidsfunctie tevens een zekerheidsfunctie tussen deze belanghebbenden onderling gediend. Elke belanghebbende heeft dan een voorwaardelijke vordering op de tussenpersoon/rekeninghouder. In de hierna te bespreken van de visie van de Hoge Raad (Tekstra/Koren) is het een voorwaardelijke vordering tot toedeling door de tussenpersoon van de gemeenschappelijke vordering op de bank. Bij onroerend goed transacties maar ook bij andere transacties waarbij een notaris gelden in depot (escrow) houdt zal altijd sprake zijn van een kwaliteitsrekening. Zie over de kwaliteitsrekening tevens onderdeel 2.7.2.5 en 2.7.4.3.

In de literatuur is vrij veel aandacht besteed aan de uitspraken van de Hoge Raad betreffende de kwaliteitsrekening in het algemeen. De belangrijkste recente zijn HR 12 januari 2001, NJ 2002/371 (Koren/Tekstra) en HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie/ProCall). Daarnaast dient nog vermeld te worden het arrest van Hof Amsterdam (tuchtrechtspraak) van 6 januari 2005, 387/2004 NOT.

In de literatuur bestaat bepaald geen overeenstemming over het rechtskarakter van de kwaliteitsrekening alsmede de gevolgen van en gevolgtrekkingen uit de jurisprudentie.

In het eerste arrest (Koren/Tekstra) komt de Hoge Raad onder meer tot de conclusie dat indien twee partijen een depotovereenkomst samen met de notaris (als derde partij) hebben gesloten en een van de partijen (A) op basis van de depotovereenkomst gelden op de kwaliteitsrekening van de notaris heeft gestort en aldus A en de andere partij (B) elk een van (in casu) een rechterlijke uitspraak afhankelijke voorwaardelijke vordering op de notaris hebben verkregen, A en B deelgenoten zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166. Door het faillissement van een van de partijen (partij A) valt slechts het voorwaardelijke recht op de notaris in de failliete boedel. De feitenrechter had beslist dat in casu de andere partij (partij B) recht had op toedeling van de gemeenschap (het depot). Wolfert, WPNR 6670 (2006) is onder meer van mening dat de Hoge Raad ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een gemeenschap, maar, nu dat volgens de Hoge Raad een feit is, de notaris in het betreffende geval slechts de helft van het depot buiten faillissement om aan partij B mag betalen en dat partij B voor de andere helft slechts concurrent-crediteur in het faillissement van de boedel van partij A is. Door onder meer Broekveldt, WPNR 6687 (2006) wordt de zienswijze van Wolfert bestreden. Hij stelt dat door het feit dat er een kwaliteitsrekening is, het daarop gestorte bedrag het vermogen van de betreffende storter verlaat en het gestorte bedrag óók in goederenrechtelijke zin volledig is afgescheiden van het vermogen van de notaris. Hij nuanceert de betekenis van de typering door de Hoge Raad van de situatie tot een gemeenschap en komt tot de conclusie dat met ‘toedeling’ wordt bedoeld: ‘uitbetaling’. In zijn visie heeft de verdeling (levering) reeds bij voorbaat plaatsgevonden, zij het onder voorwaarden. Het faillissement na de depotstelling heeft derhalve geen effect meer en de notaris kan het gehele depotbedrag aan partij B uitkeren. Algemeen wordt aangenomen dat de visie van de Hoge Raad onjuist is indien wordt aangenomen dat in een bepaalde zaak tussen de verkoper en de koper een gemeenschap bestaat ter zake de vordering op de bank/notaris. Er dient onderscheid te worden gemaakt op de gemeenschap van art. 25 Wna waarbij diverse personen rechthebbende zijn op het saldo van de kwaliteitsrekening en de gemeenschap zoals in Koren/Tekstra van de verkoper en de koper bij een concrete zaak. Het verschil is dat de laatste gemeenschap – in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad heeft uitgesproken – eigenlijk niet bestaat; op grond van de voorwaarden van de overeenkomst zal hetzij de verkoper, hetzij de koper rechthebbende zijn. De rechten van de verkoper en de koper sluiten elkaar in feite uit en dat verdraagt zich slecht met de idee van een gemeenschap.

In het tweede arrest (Coöperatie/ProCall) komt de Hoge Raad met een verwijzing naar het Slis/Stroom-arrest (HR 3 februari 1984, NJ 1984/752) en de wetsgeschiedenis van art. 25 Wna onder meer tot de conclusie dat de kwaliteitsrekening een uitzondering is op het fundamentele, in art. 3:276 verankerde uitgangspunt dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor schulden tegenover al zijn schuldeisers. Voor een dergelijke uitzondering dienen goede gronden te bestaan. De mogelijkheid om een dergelijke kwaliteitsrekening aan te houden is derhalve maar tot een klein aantal beroepsbeoefenaren beperkt, waarbij de Hoge Raad noemt: de notaris, de gerechtsdeurwaarder, de advocaat en de accountant. In de betreffende casus was de door een door de factureerdienst ProCall geopende rekening ‘inzake Coöperatie Beatrix’ kennelijk geen kwaliteitsrekening en dus viel het saldo van de rekening in het faillissement van ProCall.

Ten slotte voormeld arrest van het Hof Amsterdam. In deze casus betaalt een notaris de ruim een maand eerder door de koper op de kwaliteitsrekening van de notaris gestorte koopprijs van de (tweede tranche) van een aandelenoverdracht terug aan de koper op diens verzoek, zonder dat de notaris daartoe uitdrukkelijk toestemming krijgt van de verkoper. De notaris wordt uiteindelijk door de verkoper tuchtrechtelijk aangesproken omdat volgens de verkoper het de notaris niet vrij stond om zonder toestemming van de verkoper de reeds op zijn kwaliteitsrekening gestorte gelden terug te storten naar de koper. Het standpunt van de notaris kwam erop neer dat hij gezien de stand van de rechtspraak en literatuur van mening was dat hij tot het moment van levering de hiervóór op zijn kwaliteitsrekening gestorte bedragen hield voor de koper en de koper uit dien hoofde exclusief rechthebbende is en pas na de levering voor verkoper, die dan rechthebbende is. De rechter volgde de notaris (grotendeels) in zijn betoog. Teneinde verkoper derhalve een recht op het gestorte bedrag te verschaffen dient daartoe een beding of overeenkomst te zijn opgesteld. Zie hierover onder meer Kleijn, WPNR 6667 (2006).

Om praktische redenen stellen Heyman en Bartels in Vastgoedtransacties, koop, onderdeel 559 dat direct vanaf het moment van storten van een waarborgsom op de kwaliteitsrekening van de notaris de voorwaardelijke gerechtigdheid ingaat. Daar is vanuit het oogpunt van wenselijkheid wel iets voor te zeggen, zeker vanuit de gedachte dat een notaris de ontvangst van een waarborgsom direct aan partijen bevestigt. De verkoper gaat er vanaf dat moment logischerwijze van uit dat zijn zekerheid hard is en mogelijk is in de koopakte zelfs opgenomen dat het storten van de waarborgsom bepaalde acties teweegbrengt zoals een ‘sleuteloverdracht’ tussen de verkoper en de koper of het vervallen van een ontbindende voorwaarde voor de verkoper bij de aankoop van zijn nieuwe woning. Bij het storten van een koopprijs gaan zij in onderdeel 467 ervan uit dat tot 0.00 uur van de datum van levering een koper wél zijn reeds eerder gestorte koopprijs kan terugvorderen zodat voor die situatie kennelijk wordt aangenomen dat er niet direct een voorwaardelijke vordering ontstaat.