2.6.1 Inleiding; het verzorgen van de verdeling

Een gemeenschap kan op uiteenlopende wijze zijn ontstaan. Goederen kunnen door meerdere personen zijn verkregen door rechtsopvolging onder algemene titel (bijvoorbeeld erfopvolging of boedelmenging). Mogelijk is echter ook dat goederen door meerdere personen zijn verkregen door overdracht, dat wil zeggen door levering op grond van een titel.

De vraag in dit onderdeel is wat er zoal nodig is om tot verdeling van een onroerende zaak te geraken als die onroerende zaak deel uitmaakt van een gemeenschap. De verdeling van de onroerende zaak kan dan ook meestal niet los gezien worden van de verdeling van de overige tot de gemeenschap behorende goederen.

Uitgangspunt is de akte van verdeling (MODEL 2.6.1A). Voor de algemene aspecten inzake transacties in registergoederen wordt verwezen naar de onderdelen 2.1 en 2.2.

De volgende onderdelen kunnen in de akte van verdeling worden onderscheiden:
– de comparitie; zie onderdeel 2.6.2;
– de vermelding van de titel van verkrijging, zie onderdeel 2.6.3;
– de eventuele inventarisatie van de gemeenschap, zie onderdeel 2.6.4;
– de eventuele rekening en verantwoording over het gevoerde beheer, zie onderdeel 2.6.5;
– de eventuele boedelbeschrijving, zie onderdeel 2.6.6;
– de waardering, zie onderdeel 2.6.7;
– de verdelingsafspraken, zie onderdeel 2.6.8;
– de uitvoering van de verdeling, zie onderdeel 2.6.9;
– slotbepalingen, zie onderdeel 2.6.10.

Al deze onderdelen van de akte van verdeling worden in het hierna volgende afzonderlijk belicht en van praktisch commentaar voorzien.

2.6.2 De comparitie

2.6.2.1 Inleiding

In de comparitie dienen, naast de notaris, te worden opgenomen:
– de partijen bij de verdeling, al dan niet bij volmacht;
– eventuele wettelijke vertegenwoordigers van deelgenoten of een bijzondere curator;
– eventueel de executeur, vereffenaar of bewindvoerder indien benoemd.

De akte van verdeling is een stuk dat doorgaans verschillende rechtshandelingen bevat: eventueel een boedelbeschrijving, eventueel het afleggen van rekening en verantwoording, in ieder geval de verdeling en de uitvoering van de verdeling, de levering. De comparanten in de akte zullen niet bij alle onderdelen partij zijn en daarbij belang hebben. Mogelijk is echter ook dat een comparant meerdere petten op heeft: hij is bijvoorbeeld niet alleen deelgenoot, maar ook wettelijke vertegenwoordiger van een andere deelgenoot. Het is verstandig in de akte van verdeling zulks zo veel mogelijk tot uitdrukking te brengen. Meestal zal uit de context al wel blijken wie in welke hoedanigheid handelt in de betreffende onderdelen van de akte. In de comparitie dienen wel alle verschillende hoedanigheden waarin de comparanten in de akte optreden, vermeld te worden. De volgende hoedanigheden kunnen worden onderscheiden:
– deelgenoot (gerechtigde) van de gemeenschap (MODEL 2.6.2.1A);
– wettelijke vertegenwoordiger (ouder, voogd, curator etc.) (MODEL 2.6.2.1B);
– gevolmachtigde (MODEL 2.6.2.1C);
– executeur (MODEL 2.6.2.1D);
– bewindvoerder (MODEL 2.6.2.1E);
– vereffenaar (MODEL 2.6.2.1F).

2.6.2.2 Bekendheid van de verschijnende personen

Volgens art. 39 Wna moeten de bij het verlijden van de akte verschijnende personen en getuigen aan de notaris bekend zijn. Hij stelt de identiteit van de personen die de eerste maal voor hem verschijnen vast aan de hand van een document als bedoeld in art. 1 Wet op de identificatieplicht of van een geldig rijbewijs dat is afgegeven op basis van de Wegenverkeerswet, dan wel een geldig rijbewijs als bedoeld in art. 107 Wegenverkeerswet 1994 en vermeldt de aard en het nummer daarvan in de akte.

Indien onder de verantwoordelijkheid van de notaris werkzame personen als gevolmachtigden of getuigen optreden, hoeft de identiteit niet vastgesteld te worden. Indien de natuurlijke personen die blijkens de akte daarbij als partij optreden niet bij het verlijden van de akte verschijnen, wordt in de aan de akte te hechten volmacht, dan wel indien krachtens mondelinge volmacht wordt gehandeld in de akte, de aard en het nummer van het identificatiedocument van de volmachtgever vermeld.

Zie verder onderdeel 2.1.4.4.

2.6.2.3 Gegevens partijen bij de akte

De volgende gegevens van partijen bij de akte moeten worden opgenomen:
a. naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en burgerlijke staat van de natuurlijke personen;
b. rechtsvorm, naam en woonplaats met adres van de rechtspersonen (art. 40 Wna).

Bij buitenlanders wil het nog wel eens lastig zijn de voornaam van de achternaam te onderscheiden. De wet bevat geen verplichting om het onderscheid tussen voor- en achternaam met zo veel woorden in de akte weer te geven. Toch is het met het oog op de inschrijving in de openbare registers raadzaam zulks in de akte tot uitdrukking te brengen.

2.6.2.4 Gegevens vertegenwoordigers

Vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden ontleend aan een volmacht, maar ook aan het hebben van een bepaalde hoedanigheid. Zie voor vertegenwoordiging in het algemeen de onderdelen 2.7.15 en 2.7.16. Hierna worden in aanvulling daarop vertegenwoordigingsfiguren in het erfrecht behandeld.

De executeur, vereffenaar, curator of bewindvoerder zijn functionarissen. Weliswaar vertegenwoordigen zij de deelgenoten (meestal erfgenamen) in bepaalde opzichten, maar zij ontlenen hun bevoegdheid om te vertegenwoordigen niet aan een volmacht doch aan de benoeming en de regeling in de uiterste wil of de wettelijke regeling van de executele, de wettelijke vereffening of het bewind.

Dat betekent dat zij in hun hoedanigheid partij bij de akte zijn. Bij hun handelen vertegenwoordigen zij de erfgenamen (zie ook art. 4:145 lid 2, 172 en 211 lid 2). Dat geldt uiteraard niet voor het afleggen van rekening en verantwoording over het gevoerde beheer. Indien een bewindvoerder, daartoe bevoegd verklaard door de erflater op grond van art. 4:171, de nalatenschap verdeelt, treedt hij op namens de erfgenamen en dienen alle erfgenamen in de akte vermeld te worden. Dat geldt ook voor de afgifte van legaten door de executeur.

Aangezien een erfgenaam partij is bij de akte, ook al wordt hij daarbij vertegenwoordigd door de executeur, dient aan hem op grond van art. 43 Wna, behoudens een andersluidende uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak, een concept van de te passeren akte te worden toegezonden en na het passeren een afschrift.

Van natuurlijke personen en rechtspersonen die blijkens de akte voormelde partijen vertegenwoordigen moet in de akte worden vermeld:
a. naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en van de natuurlijke personen;
b. rechtsvorm, naam en woonplaats met adres van de rechtspersonen, alsmede de grond van hun bevoegdheid (art. 40 Wna).

Voor natuurlijke personen die een (notaris)kantoor houden of werkzaam zijn op een (notaris)kantoor kan ten aanzien van aangelegenheden die dit (notaris)kantoor betreffen in plaats van de woonplaats met adres ook het kantooradres vermeld kan worden, art. 40 Wna.

Voor rechtspersonen geldt dat het raadzaam is tevens het inschrijvingsnummer in het handelsregister te vermelden. Voor besloten en naamloze vennootschappen geldt dat hun BV-identiteitsnummer ook vermeld zou kunnen worden.

2.6.2.5 Volmacht

De volmachten waaraan de verschijnende personen hun bevoegdheid om te vertegenwoordigen ontlenen en die niet behoren tot het protocol van een Nederlandse notaris, worden aan de akte gehecht. Indien krachtens een mondelinge volmacht wordt gehandeld, wordt zulks in de akte vermeld met de verklaring van de notaris, dat hem van het bestaan van de volmacht genoegzaam is gebleken. Indien de notaris deze verklaring niet kan geven, wordt een schriftelijke volmacht overgelegd (art. 44 Wna).

Meestal is het een volmacht die specifiek strekt tot het ondertekenen van de akte van verdeling. Een boedelvolmacht kan daarvoor in de meeste gevallen niet gebruikt worden. Gebruikelijk is dat in de volmacht wordt verwezen naar een ontwerpakte waarop de volmacht is afgegeven.

2.6.2.6 Wettelijke vertegenwoordigers

Indien een of meer deelgenoten een wettelijke vertegenwoordiger hebben, dan zal diens medewerking doorgaans zijn vereist voor de verdeling van de gemeenschap. In veel gevallen van wettelijke vertegenwoordiging zal de rechter de verdeling moeten goedkeuren. Hierna worden in dit kader alle mogelijke wettelijke vertegenwoordigers behandeld.

2.6.2.6.1 Minderjarigheid

Ingevolge art. 1:253i lid 1 voeren in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening de ouders gezamenlijk het bewind over het vermogen van het kind en vertegenwoordigen zij gezamenlijk het kind in burgerlijke handelingen, met dien verstande dat een ouder alleen, mits niet van bezwaren van de andere ouder is gebleken, hiertoe ook bevoegd is.

Dat betekent dat beide ouders de akte van verdeling namens de minderjarige in beginsel behoren te tekenen. Oefent een ouder het gezag alleen uit, dan wordt door die ouder het bewind over het vermogen van het kind gevoerd en het kind in burgerlijke handelingen vertegenwoordigd.

Mogelijk is ook dat iemand die een minderjarige goederen heeft geschonken of vermaakt, bij de gift respectievelijk bij de uiterste wilsbeschikking, heeft bepaald dat een ander het bewind over die goederen zal voeren (art. 1:253i lid 1 sub c) (MODEL 2.6.2.6.1A). Weliswaar hebben de ouders de bevoegdheid van deze bewindvoerder rekening en verantwoording te vragen, maar zij vertegenwoordigen de minderjarige niet inzake de gift of de erfenis.

De voogd vertegenwoordigt de minderjarige in burgerlijke handelingen (art. 1:337).

Een ouder die het gezag heeft is als minderjarigenbewindvoerder niet gerechtigd tot beheer van een legaat wanneer er tevens een testamentaire minderjarigenbewindvoerder (art. 1:253i lid 4 sub c) is aangewezen.

In geval van gezamenlijke uitoefening van de voogdij worden de bevoegdheden die de voogd heeft gezamenlijk door de voogden uitgeoefend, met dien verstande dat de bevoegdheden ook aan een voogd alleen toekomen, tenzij van bezwaren van de andere voogd is gebleken (art. 1:337a lid 1).

In de gevallen waarin een bijzondere curator optreedt vertegenwoordigt deze de minderjarige (art. 1:250).

2.6.2.6.2 Meerderjarigenbewind

Tijdens het bewind komt het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder. Tijdens het bewind kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken (art. 1:438). Tijdens het bewind vertegenwoordigt de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte (art. 1:441 lid 1).

2.6.2.6.3 Curatele

Op het bewind van de curator zijn de omtrent het bewind van de voogd gegeven voorschriften van overeenkomstige toepassing (art. 1:386 lid 1). De curator vertegenwoordigt mitsdien de onder curatele gestelde op deze voet.

2.6.2.6.4 Faillissement, surseance en schuldsanering

Zie de onderdelen 2.2.3.1.6 t/m 2.2.3.1.8.

2.6.3 De vermelding van de titel van verkrijging

Met dit onderdeel wordt beoogd aan te geven wie op grond waarvan deelgenoot is in de te verdelen gemeenschap.

Zoals hiervoor al aangegeven kan die gemeenschap een bijzondere gemeenschap zijn, zoals een nalatenschap of een ontbonden huwelijksgemeenschap of ontbonden personenvennootschap, maar mogelijk is ook dat de gemeenschap is ontstaan door levering aan de deelgenoten.

In dit onderdeel van de akte van verdeling worden de gegevens met betrekking tot de verkrijging opgenomen. In geval van een nalatenschap komen die gegevens overeen met de gegevens die ook al zijn opgenomen in de verklaring van erfrecht, alsmede de daaraan voorafgaande verkrijging door de erflater.

In geval van een nalatenschap zal het niet alleen van belang zijn te vermelden op grond van welk rechtsfeit de erfgenamen gerechtigd zijn geworden tot die goederen (erfopvolging krachtens de wet of een testament, wettelijke verdeling), maar ook hoe de erflater eigenaar is geworden. Als stelregel mag worden gehanteerd dat steeds moet worden gerechercheerd tot en met de laatste verkrijging onder bijzondere titel waarmee een notaris bemoeienis heeft gehad.

In het belang van het rechtsverkeer dient uit de akte te blijken of een uitsluitingsclausule in het testament is opgenomen.

De in dit onderdeel van de akte te vermelden gegevens vormen de titelrecherche die de notaris dient te verrichten.

2.6.4 De eventuele inventarisatie van de gemeenschap

Om tot de verdeling van de gemeenschap te komen, zal eerst helder moeten worden wat verdeeld wordt. Er zal een inventarisatie moeten worden gemaakt van alle aanwezige activa en passiva (voor zover dat nog niet is gebeurd). De gegevens die daarvoor nodig zijn, zijn in het voortraject al grotendeels aan de orde geweest voor de eerste analyse van de aard van de verdeling.

Het opzettelijk goederen die tot een gemeenschap behoren of die verrekend moeten worden verzwijgen, zoek maken of verborgen houden (verdonkeremanen), leidt tot het verbeuren van het aandeel daarin dan wel het geheel moeten vergoeden van de waarde aan de andere echtgenoot, aldus art. 1:135 lid 3 en art. 3:194 lid 2. De Hoge Raad vindt dat de strekking van deze bepalingen in het algemeen is om oneerlijk gedrag van de deelgenoten tegenover elkaar te ontmoedigen. De functie van beide artikelen is dat de deelgenoten gestimuleerd worden om openheid van zaken te geven. Het is een stok achter de deur om zo juist en volledig mogelijk openheid van zaken te geven over welke vermogensbestanddelen verdeeld dan wel verrekend moeten worden.

De lagere rechtspraak laat een grote variëteit van goederen zien die (kunnen) worden verdonkeremaand: polissen (ECLI:NL:GHSHE:2005:AT9883 en ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ6943, ECLI:NL:HR:2015:3475), buitenlands vastgoed en banktegoeden (ECLI:NL:RBAMS:2009:BI2605, ECLI:NL:HR:2010:BM4087, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA4012, ECLI:NL:GHAMS:2013:1968, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP5496 en ECLI:NL:HR:2015:1292, ECLI:NL:RBAMS:2015:6128), emissierechten (ECLI:NL:GHSHE:2007:BA2873), vakantiehuisje (ECLI:NL:RBZUT:2010:BM9512), restitutieverplichtingen vanwege onrechtmatige onttrekkingen voor of na overlijden (ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9901, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY9821 en ECLI:NL:HR:2014:995), fiscaal voordeel levensloopregeling (ECLI:NL:GHAMS:2015:1483), contant geld (ECLI:NL:RBOVE:2016:2975), een nalatenschap (ECLI:NL:RBAMS:2016:3870 en ECLI:NL:GHDHA:2014:1867), inboedelgoederen (ECLI:NL:GHARL:2016:2885), inhoud kluis (ECLI:NL:GHARL:2016:8298), aandelen in een BV (ECLI:NL:GHSHE:2016:1301, ECLI:NL:GHSHE:2017:348) en verzwegen verkoopopbrengst van met een nieuwe relatie verworven woning die tot een ontbonden huwelijksgemeenschap behoorde (ECLI:NL:GHARN:2010:BN9598).

In HR 31 maart 2017, NJ 2017/254, met noot L.C.A. Verstappen, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het in deze bepaling bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde. Aan het bewijs van het opzet moeten hoge eisen worden gesteld. Ieder verzwijgen, zoekmaken of verborgen houden daarvan leidt tot toepasselijkheid van de sanctie van art. 3:194 lid 2, ook als nog geen verdeling heeft plaatsgevonden. Een verzwijging kan niet nadien nog worden hersteld met als gevolg dat de sanctie van de onderhavige bepaling dan komt te vervallen. Onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden kan een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2 lid 2). Vgl. ook HR 4 december 2015, NJ 2016/15.

2.6.5 De eventuele rekening en verantwoording

Tussen het moment van ontstaan van de gemeenschap en de verdeling verloopt doorgaans enige tijd. De gemeenschap kan daarin van samenstelling – en dus ook van omvang – veranderen. Denk alleen al aan automatische overboekingen via bankrekeningen en de waardeschommeling van effecten.

Het is zaak van alle inkomsten en uitgaven goed boek te houden. Bij de eindafwikkeling zal verantwoording moeten worden afgelegd door degene die het beheer over de gemeenschap heeft gehad. Het eenvoudigst is de inkomsten en uitgaven in de vorm van lijsten met beschrijving van de mutaties bij te houden.

De volgende mutaties en gegevens zullen daarin moeten worden bijgehouden:
– de inkomsten en uitgaven op bankrekeningen vanaf de datum van ontstaan van de gemeenschap;
– de voorschotten die zijn uitbetaald;
– de kosten die het notariskantoor heeft moeten maken in verband met de afwikkeling (de zogenaamde verschotten);
– de kosten en schulden die rechtstreeks uit de boedelgelden zijn betaald;
– de kosten die in verband met de verdeling zijn gemaakt, inclusief het notariële honorarium;
– rentevergoeding over boedelgelden van de bank ontvangen dan wel door het notariskantoor vergoed.

Het past een notaris niet van een cliënt kwijting en decharge te verlangen van een declaratie waarover nog een geschil bestaat. In beginsel moet de hoogte van de rekening van een notaris voor werkzaamheden, waarvoor de notaris een monopoliepositie heeft, worden bepaald door de aard en de omvang van de werkzaamheden die aan de rekening ten grondslag liggen. Het tarief dat een notaris voor die werkzaamheden in rekening brengt dient dan ook bij gelijke aard en omvang der werkzaamheden in principe voor een ieder gelijk te zijn, met dien verstande dat kortingsafspraken met bepaalde (groepen) cliënten, voor zover deze niet in strijd komen met de mededingingswetgeving, wel zijn toegelaten. Vgl. Hof Amsterdam 23 september 2008, LJN BF2235. Zie onderdeel 10.2.95.

2.6.6 De boedelbeschrijving

2.6.6.1 De verplichting tot het opmaken van een boedelbeschrijving

De verkregen informatie dient in een beschrijving te worden samengebracht. De vraag is in welke gevallen de wet verplicht tot het opmaken van een boedelbeschrijving en of de wet bepaalde vormvoorschriften kent voor het opstellen van een boedelbeschrijving.

De kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de boedel zich geheel of voor een groot deel bevindt, kan op grond van art. 672 Rv op verzoek van belanghebbenden een boedelbeschrijving bevelen door een bij dat bevel aan te wijzen notaris. Daarnaast bepaalt art. 3:194 lid 1 dat iedere deelgenoot kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving.

Volgens Rb. Maastricht 4 juni 2008, LJN BD3309 heeft de wetgever in beide bepalingen de mogelijkheid willen openstellen om naar keuze in voorkomende gevallen een boedelbeschrijving bij verzoekschrift te vragen dan wel bij dagvaarding te vorderen.

Als belanghebbenden gelden in ieder geval de in art. 660 Rv onder 1 en 3 genoemden. Art. 671 Rv geeft aan in welke vorm de boedelbeschrijving moet worden opgesteld:
– de boedelbeschrijving kan onderhands indien alle partijen zich daarmee verenigen en het vrije beheer over hun goederen hebben;
– in alle andere gevallen bij notariële akte.

Een verplichting om bij elke verdeling een boedelbeschrijving op te stellen, kent de wet dus niet. De art. 671 Rv en art. 3:194 in hun onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat indien een deelgenoot het wenst, de boedelbeschrijving bij notariële akte dient plaats te vinden.

In het hierna volgende schema wordt uiteengezet in welke gevallen de boedelbeschrijving verplicht is, in welke vorm die dan moet worden opgesteld en ten slotte of er rechterlijk toezicht op wordt uitgeoefend.

Opgemerkt dient te worden dat het uiteraard kan voorkomen dat een boedelbeschrijving op meerdere gronden verplicht (notarieel) moet worden opgemaakt en dat de kantonrechter op meerdere wettelijke gronden toezicht houdt.

	Verplicht	Vorm	Rechterlijk Toezicht
Nalatenschap zonder bijzonderheden	Alleen indien daarom wordt gevraagd, art. 3:194 lid 1. De kantonrechter kan op voet van het bepaalde in art. 672 Rv op verzoek van belanghebbenden een boedelbeschrijving bevelen door een bij dat bevel aan te wijzen notaris. De belanghebbende dient zijn recht en belang summierlijk aannemelijk te maken.	Indien daarom wordt verzocht, moet de boedelbeschrijving bij notariële akte, art. 3:194 jo. 671 Rv.	Nee.
Wettelijke verdeling	Indien daarom wordt verzocht door echtgenoot of een kind, art. 4:16 lid 1, of indien de echtgenoot of een kind niet het vrije beheer over zijn vermogen heeft, art. 4:16 lid 2.	Indien daarom wordt verzocht, moet de boedelbeschrijving bij notariële akte, art. 4:16 jo. 671 Rv. Indien de echtgenoot of een kind niet het vrije beheer over zijn vermogen heeft kan de kantonrechter bepalen dat de boedelbeschrijving bij notariële akte dient te geschieden, anders onderhands, art. 4:16 lid 2.	Ja, indien de echtgenoot of een kind niet het vrije beheer heeft dient de boedelbeschrijving ter griffie van de rechtbank, sector kanton, te worden ingeleverd, art. 4:16 lid 2.
Wettelijke vertegenwoordiger	Ja, art. 1:245 lid 5, 253k*, 253v*, 338** e.v. jo. 342, 386 lid 1 en 410.	Bij notariële akte, art. 671 Rv.	Indiening bij kantonrechter binnen acht maanden, art. 1:338** e.v. jo. art. 1:342 mede gelet op art. 1:245 lid 5, 253k*, 253v*, 386 lid 1 en 410.
Executele	Ja, art. 4:146.	Alleen op verzoek en bij ontbreken vrije beheer verplicht bij notariële akte, art. 4:146 jo. 671 Rv.	Nee.
Meerderjarigenbewind	Ja, art. 1:436.	Bij notariële akte, art. 671 Rv.	Boedelbeschrijving inleveren bij kantonrechter, art. 1:436 lid 1.
Testamentair bewind	Ja, art. 4:160.	Alleen op verzoek en bij ontbreken vrije beheer verplicht bij notariële akte, art. 4:160 jo. 671 Rv.	Boedelbeschrijving inleveren bij kantonrechter indien de benoeming van de bewindvoerder door de rechter is geschied, art. 4:160 lid 1.
Vereffening	Ja, art. 4:211 lid 3.	Onderhands of bij notariële akte, art. 4:211 lid 3; alleen op verzoek en bij ontbreken vrije beheer verplicht bij notariële akte, art. 4:211 lid 3 jo. 671 Rv.	Terinzagelegging, art. 4:211 lid 3.
Fideï-commis	Ja, art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:205.	Notariële akte, tenzij de verwachter tegenwoordig is en de verwachter en de bezwaarde een regeling hebben getroffen omtrent haar bewaarneming, art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:205 lid 1.	Nee.
Vruchtgebruik	Ja, art. 3:205.	Notariële akte, tenzij de hoofdgerechtigde tegenwoordig is en de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker een regeling hebben getroffen omtrent haar bewaarneming, art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:205 lid 1.	Nee.
Legitimaris/niet-erfgenaam doet beroep op legitieme portie	Indien daarom wordt verzocht, art. 4:78.	Alleen op verzoek en bij ontbreken vrije beheer verplicht bij noteriële akte art. 4:78 jo. 671 Rv.	Kantonrechter kan op verzoek legitimaris erfgenamen of executeur oproepen teneinde de deugdelijkheid van de beschrijving onder ede te bevestigen, art. 4:78 lid 2.
Er wordt aanspraak op andere wettelijke rechten gedaan	Indien daarom wordt verzocht, art. 4:39 jo. 78.	Alleen op verzoek en bij ontbreken vrije beheer verplicht bij notariële akte art. 4:78 jo. 671 Rv.	Kantonrechter kan op verzoek rechthebbende erfgenamen of executeur oproepen teneinde de deugdelijkheid van de beschrijving onder ede te bevestigen, art. 4:39 jo. 78 lid 2.

* De verplichting een boedelbeschrijving op te maken geldt niet indien ouders het gezag hebben alsmede het bewind voeren en uit dien hoofde wettelijk vertegenwoordiger zijn. Zie echter het geval van art. 1:355.
** Mogelijk is ook om in geval van geringe waarde der goederen een verkorte verklaring in plaats van een boedelbeschrijving in te leveren, zie art. 1:339.

De vraag is wie de personen zijn die het vrije beheer over hun vermogen moeten missen en voor wie een wettelijke vertegenwoordiger optreedt. In ieder geval zijn als zodanig te beschouwen:
– minderjarigen;
– onder curatele gestelde personen;
– de failliet.

2.6.6.2 Bijzondere regels in geval van wettelijke vertegenwoordiging

De volgende bijzondere regels gelden daarnaast bij wettelijke vertegenwoordiging.

2.6.6.2.1 Minderjarigheid

In geval het ouderlijk gezag door ouders wordt gevoerd, geldt dat zij geen verplichting hebben een beschrijving op te maken, noch bij de aanvang van hun bewind, noch wanneer tussentijds erfenissen worden verkregen.

Ingevolge art. 1:342 moet de voogd onder meer een beschrijving opstellen wanneer de minderjarige gedurende de voogdij door schenking, erfopvolging of making vermogen krijgt. Deze bepaling is echter niet van toepassing verklaard op de ouder (zie art. 1:253k). Zie echter ook het bijzondere geval van hertrouwen (art. 1:355), waarin onder omstandigheden wel een beschrijvingsplicht voor de eigen ouder kan bestaan.

Indien het gezag wordt uitgeoefend door een of twee voogden, dan geldt wel een beschrijvingsplicht (art. 1:338). Wanneer de minderjarige gedurende de voogdij door schenking, erfopvolging of making vermogen krijgt, heeft de voogd de verplichting dat het vermogen van de minderjarige, zoals dit bij het begin van zijn voogdij is samengesteld, zo spoedig mogelijk wordt geïnventariseerd (art. 1:342).

Te dien aanzien heeft de kantonrechter verregaande bevoegdheden (zie art. 1:339 en 340).

2.6.6.2.2 Meerderjarigenbewind

De bewindvoerder is verplicht zo spoedig mogelijk een beschrijving van de aan het bewind onderworpen goederen op te maken en een afschrift daarvan in te leveren ter griffie van de ingevolge art. 266 Rv bevoegde rechtbank (art. 1:436 lid 1).

Indien tot het bewind registergoederen behoren, is de bewindvoerder verplicht zo spoedig mogelijk de desbetreffende rechterlijke beschikkingen en zijn benoeming in de openbare registers als bedoeld in art. 3:16 in te schrijven. Is een onderneming of een aandeel in een vennootschap onder firma onder bewind gesteld, dan is de bewindvoerder verplicht de desbetreffende rechterlijke beschikkingen en zijn benoeming in het handelsregister te doen inschrijven.

2.6.6.2.3 Curatele

Op het bewind van de curator zijn de omtrent het bewind van de voogd gegeven voorschriften van overeenkomstige toepassing (art. 1:386 lid 1). Zie hiervoor.

2.6.6.3 De vorm van de boedelbeschrijving

De boedelbeschrijving kan als bijlage bij de akte worden opgenomen. Het is niet verplicht de beschrijving integraal in de akte op te nemen.

Art. 671 Rv gaat ervan uit dat de boedelbeschrijving als hoofdregel ‘bij onderhandse akte’ geschiedt en in sommige gevallen ‘bij notariële akte’. Weliswaar is een beschrijving als bijlage bij de akte een onderhandse akte, uit het gegeven dat voor het maken van een notariële akte houdende een boedelbeschrijving (als bijlage) notariële tussenkomst is vereist, mag worden afgeleid dat het toch gaat om een beschrijving ‘bij notariële akte’.

2.6.6.4 De peildatum

Het begrip peildatum kan verschillende betekenissen hebben:
– het moment waarop de samenstelling van de gemeenschap wordt bepaald voor de successie of voor de uiteindelijke verdeling;
– het moment waarop de activa en passiva worden gewaardeerd met het oog op de successie of voor de uiteindelijke verdeling.

Het is in de meeste gevallen met het oog op een eerlijke verdeling wenselijk de peildatum voor de bepaling van de samenstelling en waardering zo laat mogelijk te nemen, dat wil zeggen zo dicht mogelijk tegen het moment waarop de verdeling daadwerkelijk plaatsvindt.

Men moet daarbij echter bedenken dat men pas overeenstemming over de verdeling zal kunnen bereiken na de inventarisatie en de waardering. Dat kan ertoe leiden dat er toch nog enige tijd zit tussen de peildatum in voormelde zin en de verdeling. In de tussentijd kan er van alles gebeuren met de gemeenschap: er treden mutaties op en de waarde van de goederen kan fluctueren. Datzelfde geldt natuurlijk ook in de tijd die kan liggen tussen verdeling en de daadwerkelijke uitvoering van de verdeling. Daarom is het verstandig bij de verdeling hierover afspraken te maken.

Indien tot de gemeenschap behorende goederen sterk in waarde zijn gestegen of gedaald en bij het overeenkomen van de verdeling zijn daaromtrent geen afspraken gemaakt (geen peildatum vastgesteld en de verdeling is niet door de deelgenoten te hunnen bate of schade aanvaard), dan loopt men de kans dat een deelgenoot zich beroept op art. 3:196 lid 3, de laesio enormis (benadeling voor meer dan een kwart).

De benadeling wordt beoordeeld naar het tijdstip van verdeling. Zie ook HR 22 maart 1996, NJ 1996/710; HR 6 september 1996, NJ 1997/593; HR 17 april 1998, NJ 1999/550; HR 12 februari 1999, NJ 1999/55; HR 22 september 2000, NJ 2000/643. Als peildatum voor de waardering van tot een gemeenschap behorende goederen geldt als hoofdregel de waarde ten tijde van de verdeling. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere datum moet gelden.

Van dwaling omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen in de zin van art. 3:196 lid 3 is ook sprake, ingeval de deelgenoot weliswaar weet of behoort te weten dat hij voor meer dan een vierde is benadeeld, maar niet weet noch behoeft te weten wat de te verdelen goederen waard zijn of in welke orde van grootte deze waarde ligt (ook wel als blinde verdeling aangeduid, vergelijk HR 7 april 1995, NJ 1996/499 (m.nt. WMK)). Aangenomen moet worden dat van benadeling sprake is als een deelgenoot 75% of minder van zijn aandeel berekend in de werkelijke waarde verkrijgt.

Veelal zal in de verdelingsakte worden opgenomen dat de gewezen deelgenoten de verdeling te hunnen bate of schade aanvaarden, waardoor de verdeling niet op grond van benadeling in de waarde vernietigbaar is (zie art. 3:196 lid 4). Maar die clausule voorkomt vernietiging wegens benadeling voor meer dan een kwart niet, indien men zich wel realiseerde dat sprake is van benadeling van meer dan een kwart, maar men de omvang van de benadeling niet kende.

Blinde verdelingen (verdelingen waarbij de te verdelen goederen niet zijn gewaardeerd en/of waarbij niet voldoende bepaald is welke goederen zijn verdeeld omdat zij in algemene termen zijn aangeduid) staan ondanks het doen van afstand ‘te zijnen bate of schade’ bloot aan vernietiging op grond van benadeling van meer dan een kwart.

Afstand doen van het recht om de verdeling te vernietigen voordat een deelgenoot de omstandigheden heeft ontdekt die een beroep op vernietiging zou wettigen, is niet mogelijk. De vernietigingsactie kan dus niet worden omzeild door het standaard opnemen van deze afstandsclausule.

2.6.6.5 De inhoud van de boedelbeschrijving

Volgens art. 674 Rv dient een door de wet voorgeschreven boedelbeschrijving bepaalde gegevens te bevatten.

Deze gegevens zijn:
– naam, voornaam en woonplaats van de verschenen of opgeroepen partijen en van de aangewezen schatters;
– een korte beschrijving van alle tot de boedel behorende goederen en schulden en, zo een der partijen zulks wenst, een schatting van de waarde van de roerende zaken door een of meer door partijen aan te wijzen schatters met hun beëdiging;
– een opgave van de plaats waar de beschreven zaken zich bevinden, of waarheen zij zijn overgebracht;
– een opgave van tot de boedel behorende geldsommen;
– een opgave van de aangetroffen boeken en registers betreffende de boedel, die op de eerste en laatste bladzijden worden gewaarmerkt, in geval van een notariële beschrijving door de notaris en in geval van een onderhandse beschrijving door de partijen;
– vermelding van de akten die op de goederen en de schulden van de boedel betrekking hebben;
– in geval van een notariële beschrijving: vermelding van de eed, af te leggen in handen van de notaris, van hen die vóór de beschrijving de goederen in hun macht hadden of het huis waarin deze zich bevinden bewoond hebben, dat zij niets hebben verduisterd, noch gezien hebben, noch weten dat iets verduisterd is.

In de praktijk zullen boedelbeschrijvingen, ook de door de wet voorgeschreven boedelbeschrijvingen, niet (altijd) aan al deze formele vereisten voldoen. De boedelbeschrijving die niet voldoet aan al deze vereisten is niet om die reden per se ongeldig. Mogelijk is de deelgenoot ermee te laten instemmen dat de boedelbeschrijving niet geheel conform art. 674 Rv wordt opgesteld. Maar als een deelgenoot een boedelbeschrijving verlangt die geheel voldoet aan de in art. 674 Rv gestelde normen, dan zal daaraan moeten worden voldaan.

De deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel aan de andere deelgenoten (art. 3:194 lid 2). Datzelfde geldt op gelijke wijze als een echtgenoot opzettelijk een tot het ingevolge huwelijkse voorwaarden te verrekenen vermogen behorend goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt waardoor de waarde daarvan niet in de verrekening wordt betrokken. Dan moet de waarde daarvan geheel aan de andere echtgenoot of diens erfgenamen vergoed worden, zie art. 1:135 lid 3.

Zie HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565, en voor een ander sprekend geval van verduistering Rb. Amsterdam 24 oktober 2007, LJN BB7163.

Los van deze bepalingen kent art. 4:184 lid 2, sub b, c en d ook een sanctie in geval de erfgenaam zich – kort gezegd – onbehoorlijk gedraagt: men wordt aansprakelijk met het overige vermogen.

Vgl. Rb. Dordrecht 5 december 2007, LJN BC0103.

2.6.6.6 De eed, belofte of bevestiging

Zoals uit art. 674 Rv reeds blijkt, behoort in geval een boedelbeschrijving in notariële vorm wordt opgemaakt een eed te worden afgelegd. Op het afleggen van eden en beloften is van toepassing de Wet van 17 juli 1911, Stb. 215, houdende voorziening in de bestaande onzekerheid ten aanzien van den vorm, waarin eden, beloften en bevestigingen moeten worden afgelegd.

Deze wet bevat voorschriften hoe een eed, een belofte en een bevestiging worden afgelegd (art. 1):
– eed: onder het opsteken van de twee voorste vingers van de rechterhand de woorden uitspreken: ‘Zo waarlijk helpe mij God Almachtig.’
– belofte: de woorden uitspreken: ‘Dat beloof ik.’
– bevestiging: de woorden uitspreken: ‘Dat verklaar ik.’
Indien de betreffende persoon aan zijn godsdienstige gezindheid de plicht ontleent de eed, de belofte of de bevestiging op andere wijze te doen, is zulks geoorloofd. Indien ten gevolge van een lichaams- of spraakgebrek iemand de eed, de belofte of de bevestiging niet op de voorgeschreven wijze kan afleggen, mag de eed, de belofte of de bevestiging zo veel mogelijk op de wijze als is voorgeschreven, worden afgelegd, te bepalen door degene in wiens handen de eed, de belofte of de bevestiging behoort te worden afgelegd (art. 3).

Art. 1 van de Wet van 28 april 1916, Stb. 174 (de Eedswet) bepaalt ten slotte dat indien een wettelijk voorschrift het afleggen van een eed vordert of daaraan rechtsgevolg verbindt, ter keuze van de betrokkene in de plaats van de eed de belofte mag worden afgelegd of, in voorkomend geval, de bevestiging worden gegeven.

2.6.7 De waardering

Ten aanzien van de waardering van de tot de gemeenschap behorende goederen geldt dat ingevolge art. 679 Rv als hoofdregel voorop staat dat partijen onderling uitmaken hoe die zal geschieden: in onderling overleg of met inschakeling van deskundigen. Indien partijen het niet eens worden over de benoeming van een deskundige om de waarde van een of meer der te verdelen goederen te schatten geschiedt de benoeming op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter in wiens ambtsgebied de goederen zich bevinden. Bevinden zij zich in het buitenland, dan is de kantonrechter te Amsterdam bevoegd.

Het beschrijven van de gemeenschap is één, het toekennen van een waarde is een andere zaak. De vraag is per welke datum de waardering plaatsvindt.

Het zal in de praktijk niet mogelijk zijn de waardering te laten plaatsvinden per het moment waarop de verdelingsafspraken worden gemaakt. De waardering is juist nodig om tot verdelingsafspraken te komen. Wenselijk en ook wel realiseerbaar is dat de waardering zo dicht mogelijk ligt tegen het moment waarop de activa en passiva van de gemeenschap worden verdeeld. Eventueel later plaatsvindende mutaties zijn van belang voor het maken van verdelingsafspraken. Zoals uit het voorgaande reeds is gebleken zou geregeld moeten worden voor wiens rekening dergelijke mutaties zijn.

Indien erg veel tijd voorbij gaat tussen het moment van beschrijven en waarderen enerzijds en het maken van verdelingsafspraken anderzijds, is het wellicht wenselijk om tot een nieuwe inventarisatie over te gaan en nieuwe afspraken te maken over de waardering van de te verdelen vermogensbestanddelen.

2.6.8 De verdelingsafspraken

2.6.8.1 Inleiding; de verdeling algemeen

Art. 3:182 definieert het begrip verdeling als volgt: iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen.

Een rechtshandeling waarbij de breukdelen waarin men tot een gemeenschappelijk goed gerechtigd is, door alle deelgenoten gewijzigd worden, is geen verdeling. De afgifte van een legaat aan een erfgenaam is ook geen verdeling omdat daaraan geen verdelingsafspraak ten grondslag ligt.

De overeenkomst van verdeling is de titel voor de uitvoering van de verdeling, de levering die art. 3:186 thans verlangt op de wijze zoals is voorgeschreven voor overdracht van de tot de gemeenschap behorende goederen.

De verdeling houdt dus in de afspraak wie welke vermogensbestanddelen uit de gemeenschap geleverd zal krijgen en wie welke schulden voor zijn rekening dient te nemen.

Een verdeling in de zin van art. 3:182 omvat meer dan de feitelijke verdeling van de goederen. Ook de financiële consequenties van de verdeling zijn onderdeel van de verdeling; ook daarover moeten de deelgenoten het eens zijn wil sprake zijn van een verdeling. Daaronder wordt niet alleen de waardering van de te verdelen of al verdeelde goederen verstaan, maar ook het vaststellen van de vordering uit onderbedeling.

Pas vanaf dat moment staat vast welk bedrag verschuldigd is. Meer precies: dat een vordering uit hoofde van onderbedeling/schuld uit overbedeling bestaat is en hoe groot die is. De overeenstemming van de deelgenoten die vereist is voor het totstandkomen van een verdeling, dient dus ook daarop te zien, aldus lijkt te volgen uit HR 8 februari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY4279, NJ 2013/201, met noot van Verstappen.

Uitgangspunt is de berekening van wat iedere deelgenoot aan waarde uit de gemeenschap behoort te krijgen. Daarbij is de boedelbeschrijving zoals die is opgemaakt met het oog op de verdeling het uitgangspunt. Vervolgens moet worden aangegeven hoe de in geld uitgedrukte aandelen met goederen worden ‘gevuld’.

Bij de verdeling van een nalatenschap zal rekening moeten worden gehouden met eventueel in te brengen giften (art. 4:229 e.v.). Aandacht verdient ook dat schulden van een erfgenaam aan de erflater op zijn erfdeel worden toegerekend op verlangen van en ten behoeve van de mede-erfgenamen (gedwongen schuldverrekening, art. 3:184 en art. 4:228).

In de meeste gevallen zijn de deelgenoten al wel een verdeling overeengekomen. De wet (art. 3:185 lid 2) biedt enige methoden om de verdeling tot stand te brengen.

De wet geeft in art. 3:185 lid 2 enkele richtlijnen aan de rechter over de wijze van verdeling. De in deze bepaling genoemde wijzen van verdeling kunnen natuurlijk ook bij de gewone verdeling dienst doen:
– toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten;
– overbedeling van een of meer der deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde;
– verkoop en verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan.

Iedere deelgenoot kan de verdeling van de gemeenschap vorderen, zie art. 3:178. Indien een deelgenoot door bijvoorbeeld nalatigheid of weigerachtigheid niet meewerkt aan de verdeling nadat deze bij rechterlijke uitspraak is bevolen, kan zijn plaats worden ingenomen door een zogenaamde onzijdige persoon.

Zie art. 3:181. Niemand is immers gehouden in een onverdeelde gemeenschap te blijven (art. 3:178).

Het vonnis waarbij een vordering tot verdeling van een gemeenschap wordt toegewezen zonder dat de rechter de vaststelling van de verdeling aan zich houdt (zie art. 3:185), houdt een bevel in tot verdeling ten overstaan van een notaris, alsmede de benoeming van deze notaris als partijen het omtrent de keuze van de notaris niet eens zijn, art. 677 Rv.

Men zou deze notaris ook als de boedelnotaris kunnen beschouwen. De notaris ontvangt een expeditie van de uitspraak waarbij hij is benoemd tot notaris ten overstaan van wie de verdeling plaatsvindt. De notaris bepaalt vervolgens dag en uur waarop partijen voor hem moeten verschijnen en roept hen tegen het vastgestelde tijdstip op. Herhaalde oproep is mogelijk.

Op verlangen van elk der partijen kan het vonnis tevens de benoeming inhouden van de onzijdige persoon als bedoeld in art. 3:181. Meestal wordt de benoeming van een onzijdige persoon tegelijk met de vordering tot verdeling verzocht.

Wanneer een onzijdige persoon optreedt kan niet gezegd worden dat de deelgenoten ‘in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger’ medewerken aan de verdeling, zie art. 3:183 lid 1. Dat betekent dat de verdeling geschiedt bij notariële akte en wordt goedgekeurd door de bevoegde kantonrechter. Dit leidt uitzondering wanneer de rechter anders bepaalt.

In beginsel heeft iedere deelgenoot het recht om uiteindelijk overeenkomstig zijn aandeel in de gemeenschap goederen toegedeeld te krijgen dan wel in geld voldaan te worden. De verdeling kan niet op grond van dwaling (art. 6:228 tot en met 230) vernietigd worden. Wel hebben de deelgenoten de mogelijkheid om de verdeling op grond van benadeling voor meer dan een kwart te vernietigen (art. 3:196).

Om discussies achteraf te voorkomen is het verstandig in de akte van verdeling op te nemen dat de verdeling door de deelgenoten te hunnen bate of schade is aanvaard. Van dwaling omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen, in de zin van art. 3:199, is ook sprake in geval de deelgenoot weliswaar weet of behoort te weten dat hij voor meer dan een vierde is benadeeld, maar niet weet noch behoeft te weten wat de te verdelen goederen waard zijn of in welke orde van grootte deze waarde ligt (dus niet op de hoogte van de omvang van de benadeling; HR 7 april 1995, NJ 1996/499). Tijdstip van beoordeling van de benadeling is het moment van verdeling (zie art. 3:196 lid 3; vergelijk ook HR 6 oktober 2000, NJ 2001/147).

2.6.8.2 Mutaties na het maken van de verdelingsafspraken; de risico-omslag (dag van verdeling)

Een ander aspect van de verdeling is dat de aan de deelgenoot toegedeelde goederen per een bepaald moment voor rekening en risico van de deelgenoot zijn aan wie zij zijn toegedeeld. Het aandeel wordt met andere woorden één keer gevuld met geld of goederen, waarmee de verdeling in beginsel rond is, ongeacht latere mutaties.

Dat impliceert dat mutaties in de samenstelling van de toegedeelde goederen en waardeschommelingen in beginsel voor rekening en risico van de betreffende deelgenoot behoren te zijn. Naarmate de tijdspanne die ligt tussen het maken van de verdelingsafspraken en de uitvoering daarvan (het tekenen van de akte van verdeling) groter is, bestaat het gevaar dat de werkelijke waarde van de toegedeelde goederen in positieve en negatieve zin verschilt van de aandelen berekend naar het tijdstip van beschrijving en waardering (de peildatum met het oog op de verdeling).

Naar mag worden aangenomen zal het in de meeste gevallen niet de bedoeling zijn om nog terug te komen op de gemaakte verdelingsafspraken.

Het is aan te raden zulks in het voortraject vast te leggen, bijvoorbeeld in de vorm van een overeenkomst of via briefwisseling. In ieder geval is het wenselijk dat een en ander in de akte van verdeling vast komt te staan.

In de akte zullen bepalingen moeten worden opgenomen die zien op de (rechts)handelingen die met betrekking tot de beschreven vermogensbestanddelen worden verricht in de periode sedert de beschrijvingsdatum tot aan de uitvoering van de verdeling. Eveneens moeten er bepalingen worden opgenomen die bewerkstelligen dat de goederen die voor in die periode vervreemde goederen in de plaats treden, eveneens in de uitvoering van de verdeling meegenomen worden. Dat geldt ook voor de in die periode opkomende vruchten. Een en ander geldt natuurlijk tevens voor de schulden en overeenkomsten die in die periode binnen de gemeenschap opkomen, al dan niet in de plaats van tenietgegane schulden of beëindigde overeenkomsten.

2.6.8.3 Vormvoorschriften en rechterlijk toezicht bij de verdeling

Evenals bij de boedelbeschrijving laat zich bij de verdeling de vraag stellen of de verdeling vormgebonden is, en zo ja, wie de verdeling dient goed te keuren. Volgens art. 3:183 kan de verdeling geschieden in de vorm die partijen goeddunkt, mits:
– de deelgenoten en zij wier medewerking vereist is, allen het vrije beheer over hun goederen hebben en in persoon of bij een door hen aangewezen vertegenwoordiger medewerken; dan wel:
– in geval van bewind over hun recht worden vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging.
In andere gevallen moet, tenzij de rechter anders bepaalt, de verdeling geschieden bij notariële akte en worden goedgekeurd door de kantonrechter die bevoegd is de wettelijke vertegenwoordiger van degene die het vrije beheer over zijn goederen mist, tot beschikkingshandelingen te machtigen. Vooral in boek 1 staan bepalingen die zien op het rechterlijk toezicht op wettelijke vertegenwoordigers.

Het volgende schema zou voor de vraag naar de vorm en het rechterlijk toezicht bij de verdeling kunnen worden gemaakt. Het gaat hier dus alleen om de verdelingsafspraken en niet om de uitvoering van de verdeling.

	Vorm	Rechterlijk toezicht
Nalatenschap zonder bijzonderheden	Vormvrij, art. 3:183.	Nee.
Onzijdige persoon benoemd	Notariële akte, tenzij de rechter anders bepaalt, art. 3:181 jo. 183.	Goedkeuring bevoegde kantonrechter, art. 3:183 lid 2.
Wettelijke verdeling als zodanig	Geen, geschiedt van rechtswege.	Nee.
Er is een wettelijke vertegenwoordiger van een of meer erfgenamen	Notariële akte, doch vormvrij indien de rechthebbende wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging, art. 3:183.	Machtiging kantonrechter, art. 1:345 e.v. jo. art. 1:342 mede gelet op art. 1:245 lid 5, 253k, 253v, 386 lid 1 en 410.
Executeur benoemd	Vormvrij, art. 3:183.	Nee.
Meerderjarigenbewind erfgenaam	Notariële akte, doch vormvrij indien de rechthebbende wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging, art. 3:183.	De bewindvoerder heeft voor de verdeling toestemming van de rechthebbende dan wel machtiging van de kantonrechter nodig, art. 1:441 leden 2 en 4.
Testamentair bewind op erfdeel	Notariële akte, doch vormvrij indien de rechthebbende wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder, voorzien van de daartoe vereiste toestemming of machtiging, art. 3:183.	Indien het bewind is ingesteld (mede) in het belang van de rechthebbende, is de bewindvoerder slechts met medewerking of toestemming van de rechthebbende bevoegd mee te werken aan de verdeling, art. 4:160 lid 1.
Er resteert na vereffening nog een batig saldo	Vormvrij.	Nee.

De vraag die ook bij dit schema gesteld kan worden is wat het precies betekent dat iemand ‘het vrije beheer over zijn vermogen’ heeft. Voor zich spreekt dat in alle gevallen waarin een wettelijke vertegenwoordiger optreedt, er sprake van is dat de vertegenwoordigde persoon niet het vrije beheer heeft. Maar hoe zit het met testamentair of meerderjarigenbewind, ingesteld op één goed van de rechthebbende? Aangenomen mag worden dat de bijzondere regelingen van deze bewindsvormen derogeren aan art. 3:183.

2.6.9 De uitvoering van de verdeling

2.6.9.1 Inleiding

De verdeling dient uitgevoerd te worden. Dat betekent dat, afhankelijk van de samenstelling van de gemeenschap, een aantal handelingen moet worden verricht om de beoogde rechtsgevolgen daadwerkelijk gerealiseerd te krijgen.

De uitvoeringshandelingen kunnen worden verdeeld in:
– de levering van goederen ter uitvoering van de verdeling;
– de overneming van schulden;
– de overneming van overeenkomsten;
– de uitkering van boedelgelden.

2.6.9.2 Leveringsvoorschriften

Voor verdeling is vereist dat de goederen worden geleverd zoals voor elke categorie goederen is voorgeschreven (art. 3:186 lid 1). Afhankelijk van de aard der goederen, schrijft de wet leveringsvoorschriften voor. In de akte van verdeling worden de verschillende leveringshandelingen meestal opgenomen.

2.6.9.2.1 Registergoederen

Voor de levering van registergoederen is een daartoe bestemde notariële akte vereist en inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89). De akte moet voldoen aan de gedetailleerde eisen die bij of krachtens de wet aan ter inschrijving in de openbare registers aangeboden stukken worden gesteld.

2.6.9.2.2 Roerende zaken

De levering van roerende zaken, niet-registergoederen die in de macht van de vervreemder zijn, geschiedt door aan de vervreemder het bezit der zaak te verschaffen (art. 3:90). Deze bezitsverschaffing kan geschieden bij tweezijdige verklaring (art. 3:115). Zelfs indien de eigenaar niet het bezit van een goed heeft, kunnen goederen geleverd worden en wel op de voet van art. 3:95.

2.6.9.2.3 Rechten aan toonder

De levering van een recht aan toonder waarvan het toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt door levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in de art. 3:90, 91 en 92. Voor overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de vervreemder is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor de levering tevens endossement is vereist (art. 3:93).

2.6.9.2.4 Vorderingen op naam

Voor vorderingen op naam is sinds 1 januari 1992 niet alleen een daartoe bestemde akte vereist, maar ook mededeling aan de persoon of de personen jegens wie het vorderingsrecht kan worden uitgeoefend (art. 3:94). De bepaalbaarheidseis zal bij (stille) verpanding van vorderingen net zo streng/soepel moeten worden uitgelegd als bij cessie. De eisen die gesteld worden aan de bepaalbaarheid van vorderingen bij cessie en verpanding, lijken steeds geringer te worden. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat en dat daarom voor de geldigheid van de levering niet noodzakelijk is daarin de debiteur te vermelden, zolang de overige gegevens een vaststelling als voormeld mogelijk maken (HR 20 juni 1997, NJ 1998/362; HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 en HR 20 juni 1997, NJ 1998/362).

2.6.9.2.5 Aandelen in besloten vennootschappen

Aandelen in besloten vennootschappen worden geleverd door een daartoe bestemde, ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris, verleden akte waarbij de betrokkenen partij zijn (art. 2:196).

2.6.9.2.6 Effecten vallende onder de Wet giraal effectenverkeer

Effecten die onder de Wet giraal effectenverkeer vallen, worden geleverd door bijschrijving ten name van de verkrijger in het daarvoor bestemde deel van de administratie van de bewaarnemer (art. 17 Wet Giraal effectenverkeer).

2.6.9.2.7 Overige vermogensrechten

Voor een groot aantal overige vermogensrechten gelden ingevolge de wet bijzondere regels van overdracht. Zie bijvoorbeeld art. 6 Wet teboekgestelde luchtvaartuigen, art. 33 e.v. Grootboekwet 1913, art. 37 Rijksoctrooiwet, art. 14 Topografiewet, art. 48 Zaaizaad- en Plantgoedwet, art. 11 Eenvormige Beneluxwet op de Merken, art. 13 Beneluxwet inzake tekeningen of modellen, art. 2 Handelsnaamwet, art. 2 Auteurswet, art. 9 Wet op de naburige rechten. Overeenkomstig art. 3:83 lid 3 zijn ze alleen overdraagbaar, dus ook in het kader van de verdeling leverbaar, als zulks uit de wet voortvloeit. Zegt de betreffende wet niets over de levering maar is overdracht wel mogelijk, dan geldt art. 3:95: buiten de in de art. 3:89-94 geregelde gevallen en behoudens het in de art. 3:96 en 98 bepaalde, worden goederen geleverd door een daartoe bestemde akte. Deze bepaling verschaft geen alternatief voor de wel in de wet geregelde gevallen, maar regelt het leveringsvoorschrift in de restcategorie van gevallen.

2.6.9.3 Ontslag aansprakelijkheid/overneming van schulden

Indien een deelgenoot een schuld van de overige deelgenoten overneemt, dienen de overige deelgenoten zowel in de interne verhouding als in de externe verhouding ontslagen te worden uit hun aansprakelijkheid.

Vooral komt de situatie veel voor dat sprake is van een woning met een hypothecaire financiering waarvoor beide deelgenoten verbonden zijn.

Mogelijk is gebruik te maken van de figuur van de schuldoverneming als bedoeld in de art. 6:155 tot en met 158.

Voor schuldoverneming is vereist dat de schuldeiser toestemming verleent als bedoeld in art. 6:155, nadat hem door de deelgenoten kennis is gegeven van de schuldoverneming. Een akte van schuldoverneming is niet vereist.

De kennisgeving is – ook al is toestemming vooraf gegeven – noodzakelijk voor de werking van de schuldoverneming jegens de schuldeiser. Is toestemming vooraf gegeven, dan zal de kennisgeving zelfs schriftelijk dienen te geschieden (art. 6:156 lid 1). De schuldeiser kan een bij voorbaat gegeven toestemming niet herroepen, tenzij hij zich de bevoegdheid daartoe bij de toestemming heeft voorbehouden, art. 6:156 lid 2.

Als er om welke reden ook door de schuldeiser geen toestemming wordt verleend, dan is het wenselijk dat de overige deelgenoten in de akte van verdeling worden gevrijwaard door de deelgenoot die de schuld overneemt tegen aanspraken die de schuldeiser jegens hen heeft.

Voor schuldoverneming is dus vereist:
– tweezijdige rechtshandeling tussen de deelgenoten en de schuldeiser, een akte is niet vereist;
– vormvrije toestemming van de schuldeiser;
– vormvrije kennisgeving door de deelgenoten aan de schuldeiser, maar een schriftelijke kennisgeving indien toestemming vooraf is gegeven.

Zij komt tot stand bij de overeenkomst tussen de deelgenoten en jegens de schuldeiser pas na kennisgeving en toestemming.

Mogelijk is ook dat de schuldeiser afstand doet van zijn vordering op de deelgenoten behalve één. Maar juridisch is dat niet geheel juist. De schuldeiser wenst immers de deelgenoot aan wie de vordering is toegedeeld, voor de hele vordering als schuldenaar. Dat wordt niet bewerkstelligd indien de schuldeiser alleen afstand doet van het vorderingsrecht, voor zover hij die op de overige deelgenoten heeft. Daarom zal de deelgenoot die de schuld overneemt, ook jegens de schuldeiser moeten verklaren dat hij de hele schuld voor zijn rekening neemt.

2.6.9.4 Ontslag aansprakelijkheid/overneming van overeenkomsten

Mogelijk is ook dat een deelgenoot een overeenkomst van de overige deelgenoten overneemt.

Zo bijvoorbeeld een rekening-courant met een bank.

Art. 6:159 bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Lid 2 bepaalt dat hierdoor alle rechten en verplichtingen overgaan op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Lid 3 verklaart tenslotte een aantal bepalingen van schuldoverneming van overeenkomstige toepassing op contractsoverneming.

Deze rechtsfiguur kan ook worden gebruikt om een overeenkomst tussen de deelgenoten en een derde door één deelgenoot over te laten nemen.

Contractsoverneming houdt indeplaatsstelling in. De overnemende deelgenoot treedt in de bestaande rechtsverhouding in de plaats van de overige deelgenoten. Contractsoverneming is een drie-partijenrechtshandeling.

Object van die rechtshandeling is de rechtsverhouding. Contractsoverneming is – net zoals schuldoverneming – geen verbintenisscheppende overeenkomst. Het heeft een abstract karakter, hetgeen betekent dat voor de overgang van de contractsverhouding niet is vereist dat daaraan een geldige rechtsverhouding ten grondslag ligt.

Het gevolg van contractsoverneming is dat alle vorderingsrechten, nevenrechten, afhankelijke rechten, wilsrechten etc., op de verkrijger overgaan. Kortom: de gehele rechtsverhouding gaat op de overnemende deelgenoot over.
Samengevat is voor contractsoverneming vereist:
– een akte opgemaakt tussen de deelgenoten;
– vormvrije medewerking van de wederpartij;
– vormvrije kennisgeving door de deelgenoten aan de schuldeiser, maar een schriftelijke kennisgeving indien medewerking vooraf is gegeven.
Zij komt tot stand op het moment dat alle partijen medewerking hebben verleend.

2.6.9.5 Wettelijke rente

Wettelijke rente op een vordering uit overbedeling kan pas beginnen te lopen als de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate is vastgesteld en dus bekend is welk bedrag op grond van overbedeling dient te worden voldaan. Derhalve kan een deelgenoot pas na verdeling ter zake van deze betalingsverplichting in verzuim zijn. Vgl. ook HR 21 februari 1997, NJ 1997/316, HR 20 oktober 2000, NJ 2002/436 (WMK), HR 8 juli 2005, NJ 2005/486 met noot S.F.M. Wortmann, en HR 15 februari 2008, NJ 2008/108.

2.6.10 Slotbepalingen akte van verdeling

In de slotbepalingen kunnen allerlei algemene zaken worden geregeld, met name in het kader van de afronding van de verdeling.

Daarin kan bijvoorbeeld geregeld worden bij wie de boedelpapieren in bewaring blijven. Art. 3:187 lid 1 bepaalt hieromtrent dat de papieren en bewijzen van eigendom, tot de toegedeelde goederen behorende, worden overgegeven aan hem, aan wie de goederen zijn toegedeeld.

2.6.11 De afronding van de afwikkeling na het passeren

Indien de akte van verdeling is gepasseerd, moet het dossier nog verder worden afgewikkeld.

Deze afwikkeling bestaat uit een aantal elementen:
– het versturen van afschriften naar het Kadaster ter inschrijving;
– het royeren van in verband met het overlijden door aflossing waardeloos geworden hypothecaire inschrijvingen;
– het versturen van de afschriften naar de deelgenoten;
– het bijwerken van de ‘kaartenbak’;
– het ordenen en archiveren van het dossier.

2.6.12 Checklist verdeling

1. Inleiding: het verzorgen van de verdeling

2. De akte van verdeling (MODEL 2.6.1A):
– de comparitie;
– de vermelding van de titel van verkrijging;
– de eventuele inventarisatie van de gemeenschap;
– de eventuele rekening en verantwoording over het gevoerde beheer;
– de eventuele boedelbeschrijving;
– de waardering;
– de verdelingsafspraken;
– de uitvoering van de verdeling;
– slotbepalingen.

3. De comparitie:
– deelgenoten en hun vertegenwoordigers:
• deelgenoot (gerechtigde) van de gemeenschap (MODEL 2.6.2.1A);
• wettelijke vertegenwoordiger (ouder, voogd, curator etc.) (MODEL 2.6.2.1B);
• gevolmachtigde (MODEL 2.6.2.1C);
• executeur (MODEL 2.6.2.1D);
• bewindvoerder (MODEL 2.6.2.1E);
• vereffenaar (MODEL 2.6.2.1F);
• bekendheid van de verschijnende personen;
– gegevens partijen bij de akte;
– gegevens vertegenwoordigers:
• volmacht;
• wettelijke vertegenwoordigers (MODEL 2.6.2.6.1A);
• minderjarigheid;
• meerderjarigenbewind;
• curatele;
• faillissement, surseance en schuldsanering.

4. De inhoud van de akte:
– de vermelding van de titel van verkrijging;
– de eventuele inventarisatie van de gemeenschap;
– de eventuele rekening en verantwoording;
– mutaties:
– de inkomsten en uitgaven op bankrekeningen vanaf de datum van ontstaan van de gemeenschap;
– de voorschotten die zijn uitbetaald;
– de kosten die het notariskantoor heeft moeten maken in verband met de afwikkeling (de zogenaamde verschotten);
– de kosten en schulden die rechtstreeks uit de boedelgelden zijn betaald;
– de kosten die in verband met de verdeling zijn gemaakt, inclusief het notariële honorarium;
– rentevergoeding over boedelgelden van de bank ontvangen dan wel door het notariskantoor vergoed;
– de boedelbeschrijving:
• de verplichting tot het opmaken van een boedelbeschrijving;
• schema boedelbeschrijving;
– bijzondere regels in geval van wettelijke vertegenwoordiging;
– minderjarigheid;
– meerderjarigenbewind;
– curatele;
– de vorm van de boedelbeschrijving;
– de peildatum;
– de inhoud van de boedelbeschrijving;
– de waardering;
– de verdelingsafspraken;
– mutaties na het maken van de verdelingsafspraken: de risico-omslag (dag van verdeling);
– vormvoorschriften en rechterlijk toezicht bij de verdeling;
– de uitvoering van de verdeling:
– leveringsvoorschriften:
• registergoederen;
• roerende zaken;
• rechten aan toonder;
• vorderingen op naam;
• aandelen in besloten vennootschappen;
• effecten vallende onder de Wet giraal effectenverkeer;
• overige vermogensrechten;
– ontslag aansprakelijkheid/overneming van schulden;
– ontslag aansprakelijkheid/overneming van overeenkomsten;
– wettelijke rente;
– slotbepalingen akte van verdeling.

5. De afronding van de afwikkeling na het passeren:
– het versturen van afschriften naar het Kadaster ter inschrijving;
– het royeren van in verband met het overlijden door aflossing waardeloos geworden hypothecaire inschrijvingen;
– het versturen van de afschriften naar de deelgenoten;
– het bijwerken van de ‘kaartenbak’;
– het ordenen en archiveren van het dossier.