2.5.1 Soorten gemeenschappen; mede-eigendom

Een gemeenschap bestaat wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (art. 3:166). Voor de bijzondere gemeenschappen zoals de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap gelden bijzondere regels uit de boeken 1 en 4 van het BW, terwijl voor de ontbonden huwelijksgemeenschap en de nalatenschap ook de bepalingen van titel 7 boek 3 gelden. Dit onderdeel handelt evenwel alleen over de gewone gemeenschap of mede-eigendom van een registergoed die niet krachtens huwelijksgoederenrecht of erfrecht is ontstaan, dan wel mandelig is of onderdeel uitmaakt van het vermogen van een personenvennootschap of een appartementensplitsing.

De mede-eigendom die in dit onderdeel wordt behandeld kan worden aangeduid als gewone mede-eigendom die ontstaat door gezamenlijke verkrijging van een registergoed. Mogelijk is dat de mede-eigendom ontstaat door levering aan twee samenwonenden die al dan niet een affectieve relatie met elkaar hebben en een regeling willen treffen over de mede-eigendom. Mogelijk is ook dat het gaat om een andersoortige mede-eigendom, bijvoorbeeld de mede-eigendom van een aantal parkeerplaatsen of de mede-eigendom van een schuur. De in dit onderdeel behandelde mede-eigendom moet worden onderscheiden van de mandeligheid als bedoeld in boek 5 BW. Zie daarvoor onderdeel 5.2.

Ter zake van de mede-eigendom kunnen de deelgenoten een regeling treffen over beheer, beschikking en kosten. Het bijbehorende model (MODEL 2.5.1A) geeft een eerste aanzet tot zulk een regeling. De afzonderlijke onderdelen van het model worden in het hierna volgende behandeld.

2.5.2 Toepasselijke wettelijke bepalingen

Op de mede-eigendom is toepasselijk de eerste en derde afdeling van boek 3 BW. Op procedures inzake gemeenschappen is van toepassing onderdelen van de tweede titel van het derde boek Rv. In deze titel treffen we onder meer bepalingen aan inzake verzegeling, boedelbeschrijving en de verdeling van gemeenschappen.

2.5.3 Wat behoort tot de gemeenschap?

Van belang is dat in de akte wordt omschreven welke zaken allemaal gemeenschappelijk zijn en door wie de gemeenschappelijke zaken zijn ingebracht. In geval van een registergoed is dat niet alleen het registergoed, maar ook alle daarbij behorende roerende zaken, eventuele verzekeringspenningen, titelbewijzen, etc.

Naast de tot de gemeenschap behorende goederen kunnen schulden zijn aangegaan ten behoeve van de verwerving, verfraaiing of het gewone onderhoud. Ook in dat geval is het nuttig vastgelegd te hebben om welke schulden het precies gaat.

Denkbaar is ten slotte dat de deelgenoten langlopende rechtsverhoudingen zijn aangegaan waarvan het ook zinvol is om dat vastgelegd te hebben. Het gaat dan bijvoorbeeld de tuinman, glazenwasser of het onderhoudscontract voor de centrale verwarming.

Op elke gemeenschap is de regel van zaaksvervanging van toepassing, dus ook op de mede-eigendom: goederen die geacht moeten worden in de plaats van een gemeenschappelijk goed te treden behoren tot de gemeenschap (art. 3:167). De verzekeringspenningen uit een brandverzekering zijn dus ook van rechtswege gemeenschappelijk. Het is goed deze regel ook in de overeenkomst te zetten.

2.5.4 Hoe groot is het aandeel van de deelgenoten?

De wet bepaalt in art. 3:166 lid 2 dat ieders aandeel in de gemeenschap gelijk is tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. Hier openbaart zich een van de argumenten om een schriftelijke regeling op te maken. Bij ongelijke inbreng past ook dat de deelgenoten een ongelijk aandeel hebben overeenkomstig hun inbreng. Mocht de ene deelgenoot meer hebben ingebracht en uit hun rechtsverhouding vloeit niet voort dat men voor ongelijke delen gerechtigd is, dan heeft in zekere zin verschuiving van vermogen plaatsgevonden. Immers, de ene deelgenoot heeft dan de verkrijging van het aandeel van de andere mede gefinancierd.

In dat geval moet vastgelegd worden wat de rechtsgrond daarvan is. Mogelijke rechtsgronden zijn: schenking, voldoening aan een natuurlijke verbintenis, betaling van een schuld of geldlening. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat indien niets naders bepaald is, een vergoedingsrecht ontstaat, in beginsel ten bedrage van het nominaal ter beschikking gestelde bedrag (HR 10 januari 1992, NJ 1992/651, HR 21 april 2006, NJ 2007/395 en HR 10 juli 2015, NJ 2015/481, met noot L.C.A. Verstappen).

Met het oog op de vrijstelling van overdrachtsbelasting in art. 15 lid 1 sub g Wet op belastingen van rechtsverkeer bij verdeling, is het gewenst om de ongelijke gerechtigdheid steeds binnen een bepaalde bandbreedte te houden: de een voor ten minste 40 procent en de andere voor ten hoogste 60 procent gerechtigd, mits sprake is van een gemeenschap tussen samenwoners.

2.5.5 Regeling van meerinbreng

Indien man en vrouw een woning in mede-eigendom houden en de man heeft meer bijgedragen aan de verwervingskosten dan de vrouw, dan pleegt men in het notariaat een overeenkomst van geldlening op te stellen waarbij de man aan de vrouw leent en dus van haar te vorderen heeft de helft van diens meerinbreng. Daarna kan eigenlijk niet meer gesproken worden van meerinbreng. Door die lening wordt bewerkstelligd dat man en vrouw vanuit hun eigen vermogen even veel investeren. De lening van de man aan de vrouw staat geheel buiten de mede-eigendomsverhouding. Met andere woorden: ongeacht eventuele waardeschommelingen moet de lening worden terugbetaald.

Wat geldt als er niets naders overeengekomen is? Er bestaat geen volledige duidelijkheid over hoe meerinbreng bij mede-eigendomsverhoudingen moet worden verrekend. Twee arresten geven uiteenlopende oplossingen (Kriek Smit à l’ inverse, HR 10 januari 1992, NJ 1992/651, met noot EAAL en HR 21 april 2006, NJ 2007/395).

Ook in geval van mede-eigendom geldt Kriek-Smit. Zulks is uitgemaakt in de zogenoemde Kriek Smit à l’ inverse-uitspraak (HR 10 januari 1992, NJ 1992/651, met noot EAAL): ‘In HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 is geoordeeld dat tussen echtgenoten die bij hun huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap hebben uitgesloten, vergoedingsrechten kunnen ontstaan doordat de goederen die gedurende het huwelijk op naam van de een zijn verkregen, geheel of ten dele met geld van de ander zijn gefinancierd en dat zo een vergoedingsrecht in beginsel strekt tot terugbetaling van een gelijk bedrag als destijds ten laste van de ene echtgenoot voor de financiering van het goed op naam van de andere echtgenoot is gebezigd. Voorts is geoordeeld dat uitzonderingen hierop op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet geheel zijn uitgesloten, hetgeen in de laatste alinea van 3.4 van het arrest is uitgewerkt. Ook in een situatie als zich thans voordoet – die hierdoor wordt gekenmerkt dat de woning op naam van beide echtgenoten, ieder voor de helft, is verkregen, terwijl deze in overwegende mate door een der echtgenoten, hier de vrouw, is gefinancierd – is er plaats voor een overeenkomstig vergoedingsrecht.’ De man moest de vrouw de helft van haar meerinbreng terugbetalen.

Er is echter nog een andere uitspraak van de Hoge Raad (HR 21 april 2006, NJ 2007/395), waaruit een iets andere visie blijkt: ‘Uit art. 3:166 lid 2 vloeit voort dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de gemeenschap hebben, tenzij hun rechtsverhouding anders meebrengt. Het enkele feit dat de ene echtgenoot ten behoeve van de verkrijging van het goed een groter bedrag uit zijn privé-vermogen heeft besteed dan de andere echtgenoot, leidt niet ertoe dat uit hun rechtsverhouding voortvloeit dat hun beider aandeel niet gelijk is. Wel heeft bij verdeling van die gemeenschap iedere echtgenoot recht op vergoeding door de gemeenschap van het bedrag dat hij uit zijn privé-vermogen ten behoeve van de verkrijging van dat goed heeft besteed. Niet geheel uitgesloten is, dat op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt (HR 10 januari 1992, nr. 14631, NJ 1992, 651), maar het onderhavige geval biedt – naar tussen partijen ook niet in geschil is – hiervoor geen grond. Hetgeen na aftrek van het totaal van die vergoedingen van de waarde of, bij vervreemding, van de opbrengst van het goed resteert, komt iedere echtgenoot naar evenredigheid van zijn aandeel in de gemeenschap – en dus niet naar evenredigheid van hetgeen hij ten behoeve van de verkrijging heeft besteed uit zijn privé-vermogen – toe.’

In beide zaken ging het om gewone mede-eigendom tussen echtgenoten waarbij een echtgenoot meer aan de verkrijging heeft bijgedragen dan de ander. In het arrest Kriek-Smit à l’inverse heeft de Hoge Raad het over een vergoedingsvordering tussen echtgenoten en in de uitspraak uit 2006 om een vergoedingsrecht op de gemeenschap. Om de verschillende uitwerkingen te verduidelijken volgt hier een voorbeeld. De Hoge Raad heeft in een arrest uit 2015 wellicht blijk van gegeven de benaderingswijze van het arrest uit 1992 te verkiezen. In HR 10 juli 2015, NJ 2015/481, met noot L.C.A. Verstappen, overweegt de Hoge Raad dat art. 1:87 zich ook leent voor toepassing in geval van een vermogensverschuiving bij de verkrijging door echtgenoten van een gemeenschappelijk goed, gefinancierd uit hun privévermogens.

In het hierna volgende wordt aan de hand van een casus uiteen gezet hoe hiermee omgegaan kan worden. Uitgegaan wordt van een woning die op naam zou moeten komen te staan van X en Y, in beginsel ieder voor de onverdeelde helft. De woning is gekocht voor 200.000. X en Y lenen samen 150.000 bij de bank en X brengt 50.000 eigen geld in. Bij de verbreking van de relatie moet de mede-eigendom worden afgewikkeld. Twee situaties worden onderscheiden:
a. de woning is in waarde gestegen: 400.000;
b. de woning is in waarde gedaald: 150.000.

Regeling A, eerste variant
Uitwerking regeling A:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt de netto overwaarde (400.000-150.000=250.000) iedere deelgenoot voor de helft toe, zijnde 125.000. X heeft daarenboven nog een vordering op Y van 25.000. Resteert voor X 150.000 en voor Y 100.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) is er geen netto overwaarde, maar heeft X nog wel een vordering op Y voor een bedrag van 25.000 en dus een verlies van 25.000.
In deze regeling verkrijgt X een nominale vordering. Denkbaar is dat de deelgenoten rente afspreken ter zake van de lening van X aan B. Ook kan de Kriek-Smit doctrine leiden tot een correctie op die nominale vordering. Wanneer art. 1:87 BW van toepassing is wordt de omvang van die vordering gerelateerd aan de waardeontwikkeling van de woning.

Regeling A, tweede variant
In deze laatste variant zou de vordering als volgt berekend worden:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000): de vordering van X op Y bedraagt 25.000/100.000 van de waarde van B’s aandeel = 1/4e van 200.000 = 50.000. Resteert voor X (125.000+50.000=) 175.000 en voor Y (125.000-50.000=) 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000): de vordering van X op Y bedraagt 25.000/100.000 van de waarde van B’s aandeel = 1/4e van 75.000 = 18.750. Per saldo betekent dit voor X een verlies van (50.000-18.750=) 31.250. Voor Y betekent dit een verlies van 18.750.
Ten opzichte van de uitwerking van de eerste variant geniet X in deze variant van regeling A in geval van winst een groter deel van de winst en draagt hij in geval van verlies een groter deel van het verlies.

Regeling B, eerste variant
Uitwerking regeling B. In de beide situaties bedraagt A’s aandeel in de woning 125.000/200.000 = 5/8e en B’s aandeel 75.000/200.000 = 3/8e.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt X in waarde 5/8e van 400.000 = 250.000 toe en komt Y 3/8e van 400.000 = 150.000 toe. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld 250.000-75.000 = 175.000. Voor Y resteert 150.000-75.000 = 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) komt X een waarde toe van 5/8e van 150.000 = 93.750 en Y 3/8e van 150.000 = 56.250. X komt na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld uit op 93.750-75.000 = 18.750. Y komt op een verlies uit van 56.250-75.000 = 18.750.
Vergeleken met de meerinbreng van X is zijn verlies in deze variant 50.000-18.750 = 31.250. Het verlies van Y bedraagt 18.750. Hieruit volgt dat het verlies voor 5/8e gedragen wordt door X en voor 3/8e door B. De regeling A met als variant de variabele vordering op de voet van art. 1:87 BW en regeling B komen dus uiteindelijk in economische zin op hetzelfde uit.

Regeling B, tweede variant
Regeling B kan ook nog worden bedacht in de variant waarin X en Y ook voor ongelijke delen participeren in de hypothecaire lening:
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) komt X in waarde 5/8e van 400.000 = 250.000 toe en Y 3/8e van 400.000 = 150.000. A’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (5/8e van 150.000=) 93.750; B’s aandeel bedraagt (3/8e van 150.000=) 56.250. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld (250.000-93.750=) 156.250. Voor Y resteert (150.000-56.250=) 93.750.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) komt X een waarde toe van 5/8e van 150.000=93.750 en Y 3/8e van 150.000=56.250. A’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (5/8e van 150.000=) 93.750; B’s aandeel in de hypothecaire schuld bedraagt (3/8e van 150.000=) 56.250. Voor X resteert na aftrek van zijn aandeel in de hypothecaire schuld (93.750-93.750=) 0. Voor Y resteert (56.250-56.250=) 0. Het verlies van A’s meerinbreng is in deze variant geheel voor rekening van X zelf.

Regeling C
Uitwerking regeling C. Deze regeling gaat uit van een gemeenschap waartoe de hypothecaire schuld behoort.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) resteert na voldoening van de hypothecaire schuld, 250.000. Uit deze overwaarde wordt eerst X voldaan, waarna het restant door twee wordt gedeeld (de helft van 250.000-50.000 = 100.000). Resteert voor X 50.000+100.000 = 150.000. Voor Y resteert 100.000. In zoverre is deze uitkomst gelijk aan die van regeling A in deze situatie.
b. In de tweede situatie is er geen overwaarde en resteert niets te verdelen na aftrek van de hypothecaire schuld. Hoe om te gaan met de meerinbreng van A?
Men zou in deze situatie kunnen stellen dat als er geen overwaarde is, dat X dan ook niets meer uit de gemeenschap terug krijgt. De pot is leeg. Dat pakt echter niet erg rechtvaardig uit. Want waarom zou Y wel in de voordelen mee mogen doen en niet ook de nadelen voor zijn rekening moeten nemen in geval van waardedaling? De onrechtvaardigheid springt in het oog. Moet Y intern bijdrage aan dit verlies?

In geval van een netto verlies komt de vraag naar de rechtsgrond voor de bijdrageplicht van Y op. Bij een eenvoudige gemeenschap kan deze rechtsgrond worden gevonden in art. 3:172 BW: Tenzij een regeling anders bepaalt, delen de deelgenoten naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert, en moeten zij in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht.

Volgens Asser-Perrick 3-IV (Gemeenschap), nr. 17, kan uit een overeenkomst, maar ook uit de redelijkheid en billijkheid die volgens art. 3:166 lid 3 BW op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten van toepassing zijn, voortvloeien dat de deelgenoten gehouden zijn middelen beschikbaar te stellen om een uitgave te financieren die contanten vereist. Zie echter HR 11 oktober 1991, NJ 1992/600 over mede-eigendom van een pand, rechtsoverweging 3.2: ‘Ook echter indien moet worden aangenomen dat de uit de leningen verkregen geldmiddelen zijn aangewend ter financiering van de aankoop respectievelijk verbouwing van het gemeenschappelijk pand, brengt dit niet mee dat het aangaan van de leningen kan gelden als een ten behoeve van (onderhoud en instandhouding van) het gemeenschappelijk pand verrichte handeling.’ Vgl. in dit verband ook Van Mourik, Gemeenschap, Monografieën BW, nr. 33.

De eerste redenering is dat de schuld een schuld is die behoort tot de gemeenschap en dus ook door beide deelgenoten overeenkomstig hun aandelen gedragen moet worden. Vergelijk art. 3:192 BW welke bepaling alleen voor de bijzondere gemeenschappen is geschreven.

Regeling D
Uitwerking regeling D. In deze regeling moet de winst of het verlies worden genoten respectievelijk gedragen overeenkomstig de omvang van de inbreng.
a. In de eerste situatie (waarde 400.000) participeert X voor 125.000/200.000 = 5/8e deel. Hem komt dan ook, naast restitutie van zijn meerinbreng, toe uit de winst 5/8e van (400.000-200.000) = 125.000. Tezamen met zijn meerinbreng resteert voor hem 50.000+125.000 = 175.000. Y participeert voor 3/8e deel in de winst, zijnde 3/8e van (400.000-200.000) = 75.000.
b. In de tweede situatie (waarde 150.000) participeert X voor 5/8e deel in het verlies, dus 5/8e van (150.000-200.000) = -31.250. Y participeert voor 3/8e deel in het verlies, zijnde 3/8e van (150.000-200.000) = -18.750.

Voor de overzichtelijkheid even alle uitkomsten op een rij gezet:

	Waarde 400.000	Waarde 200.000
Uitwerking regeling A
Eerste variant
X (nominale vergoeding helft meerinbreng)	150.000	-25.000
Y (nominale vergoeding helft meerinbreng)	100.000	-25.000
Tweede variant
X (variant art. 1:87)	175.000	-31.250
Y (variant art. 1:87)	75.000	-18.750
Uitwerking regeling B
Eerste variant
X (ongelijke aandelen 5/8e / 3/8e)	175.000	-31.250
Y (ongelijke aandelen 5/8e / 3/8e)	75.000	-18.750
Tweede variant
X (ook ongelijke draagplicht schuld)	156.250	-50.000
Y (ook ongelijke draagplicht schuld)	93.750	0
Uitwerking regeling C
X (vergoedingsrecht op de gemeenschap)	150.000	-50.000
Y (vergoedingsrecht op de gemeenschap)	100.000	0
Uitwerking regeling D
X (verdeling winst/verlies)	175.000	-31.250
Y (verdeling winst/verlies)	75.000	-18.750

Vergelijking
Regeling A komt alleen bij een positief saldo overeen met regeling C. Regeling A, althans in de variant waarin de vordering berekend wordt op de voet van het voorgestelde art. 1:87, komt overeen met de regelingen B en D. Deze regelingen hebben gemeen dat zij eventuele waardeschommelingen over X en Y verdelen naar evenredigheid waarin X en Y hebben geïnvesteerd in de woning. Regeling C legt de draagplicht ter zake van een eventueel verlies geheel neer bij de deelgenoot die meer heeft ingebracht.

Uitwerking A in de ‘nominale’ variant wordt het meest overeengekomen in de notariële rechtspraktijk. Uitwerking B is technisch mogelijk maar stuit al snel op het bezwaar dat de aandelen van de deelgenoten niet binnen de door art. 15 lid 1 letter g Wet op belastingen van rechtsverkeer voor de vrijstelling bij verdeling vereiste bandbreedte van 40-60% bevinden en is om die reden in de meeste gevallen niet aan te raden. Het arrest Kriek-Smit à l’inverse en HR 10 juli 2015, (NJ 2015, 481) lijken ook op deze uitwerking uit te komen. Uitwerking C lijkt die van de Hoge Raad van 21 april 2006 (NJ 2007/395) te zijn, al lijkt dat ook niet helemaal zeker. Uitwerking D is die van de cassatieadvocaat in het arrest Kriek-Smit à l’inverse, maar is door de Hoge Raad verworpen. Conclusie is dat als men niet wil dat er onduidelijkheid ontstaat over wijze waarop de mede-eigendom moet worden afgewikkeld, men zulks maar beter vooraf kan vastleggen.

Mogelijk is dat geen sprake is van meerinbreng, maar dat gedurende de rit een deelgenoot op de lening gaat aflossen. Hij creëert daarmee gedurende de rit als het ware zijn meerinbreng. Voor zover hij daarmee zijn eigen aandeel in de schuld aflost, vermindert daarmee zijn verplichting bij te dragen aan de kosten van de geldlening en de aflossingen dienovereenkomstig. Mocht men tot de conclusie komen dat die deelgenoot met de aflossingen ook de schuld van de andere deelgenoot aflost, dan ontstaan weer vergoedingsvorderingen die op overeenkomstige wijze als hiervoor is aangegeven kunnen worden berekend.

2.5.6 Beheer

De art. 3:170 en art. 3:171 bevatten de regeling van het beheer, de beschikkingsbevoegdheid en het gebruik van de mede-eigendom. Hieruit blijkt wederom het belang van een beheersregeling, een overeenkomst tussen de deelgenoten over onder meer het beheer van de mede-eigendom.

Handelingen dienende tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder van de deelgenoten zelfstandig worden verricht. Ieder van de deelgenoten is bevoegd tot stuiting van verjaring ten behoeve van de gemeenschap (art. 3:170). Tot het instellen van vorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap is ook ieder van de deelgenoten bevoegd, tenzij een regeling anders bepaalt (art. 3:170 lid 3). Voor het overige geschiedt het beheer en de beschikking over goederen van de mede-eigendom door de deelgenoten gezamenlijk, tenzij een regeling anders bepaalt. Anders dan het aanhangig maken van procedures ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap (art. 3:171), dient het innen van vorderingen door de deelgenoten tezamen te geschieden (art. 3:170 lid 2 tweede zin).

Onder het begrip beheer vallen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties (HR 18 maart 1994, NJ 1995/410 (Tholen-Nationale-Nederlanden; m.nt. WMK)). Daden van beheer zijn op die normale exploitatie gericht. Daden van beschikking die door een normale exploitatie worden gevorderd, zijn tevens daden van beheer. Het gaat erom of de derde redelijkerwijs mag aannemen dat de handeling binnen de beheersgrenzen blijft. Indien dat het geval is, kan een andersluidende of beperkende beheersregeling niet aan de derde worden tegengeworpen. Intern brengt bevoegdelijk handelen ook met zich dat de deelgenoten moeten bijdragen aan de uitgaven die daaruit voortvloeien (art. 3:172).

Het onderscheid tussen het bevoegdelijk als deelgenoot handelen ten behoeve van de gemeenschap en het voor zichzelf procederen tegen bijvoorbeeld een of meer andere deelgenoten openbaart zich ook bij de beantwoording van de vraag wie gebonden zijn aan de uitspraak.

Tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd. Het beginsel van gezamenlijk beheer impliceert dat deelgenoten niet op eigen houtje allerlei maatregelen mogen nemen. Dat biedt enige bescherming tegen benadelende handelingen.

De bepalingen in het model kunnen worden aangemerkt als een regeling tussen de deelgenoten als bedoeld in art. 3:168.

2.5.7 Genot en gebruik

Tenzij anders overeengekomen, is iedere deelgenoot in beginsel bevoegd is tot gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de andere deelgenoot te verenigen is (art. 3:169). De deelgenoten delen – wederom tenzij een regeling anders bepaalt – naar evenredigheid van hun aandelen in de vruchten en andere voordelen die het gemeenschappelijke goed oplevert en zij moeten in dezelfde evenredigheid bijdragen tot de uitgaven die voortvloeien uit handelingen welke bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht (art. 3:172).

Dat houdt dus in dat wanneer één partij het gebruik van gemeenschappelijke zaken (bijv. de woning) heeft, deze in beginsel de verplichting heeft de andere partij de helft van de waarde van het gebruik als vergoeding voor gederfd genot of gebruik te doen toekomen. Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994/316; HR 26 januari 1996, NJ 1996/366; alsmede HR 21 februari 1997, NJ 1997/316.

Art. 3:169 heeft mede tot strekking de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen (onverschillig of het exclusieve gebruik heeft geleid tot een winstgevende exploitatie), bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding. Vgl. HR 22 december 2000, NJ 2001/59.

2.5.8 Beschikking

Tenzij uit de rechtsverhouding tussen echtgenoten anders voortvloeit, kan ieder van de echtgenoten over zijn aandeel beschikken en kunnen zijn schuldeisers een zodanig aandeel uitwinnen (art. 3:175 lid 1). Anders dan bij de ontbonden huwelijksgemeenschap, kunnen zijn schuldeisers zijn aandeel in de eenvoudige gemeenschap wel uitwinnen (vgl. art. 3:175 lid 3).

Over het algemeen zal de bijzondere rechtsverhouding tussen de deelgenoten zich niet tegen een dergelijke beschikkingshandeling verzetten. Echter, ook in geval van een eenvoudige gemeenschap kan de rechtsverhouding echter met zich brengen dat een echtgenoot over zijn aandeel in een dergelijke gemeenschap niet kan beschikken. Zo bijvoorbeeld tussen samenwoners. Het is zinvol dit expliciet in de overeenkomst te vermelden.

Goederen die geacht moeten worden in de plaats van een gemeenschappelijk goed te treden, behoren tot de gemeenschap (art. 3:167).

De wetgever noemt als gevallen waarin een goed in de plaats treedt en tot de gemeenschap gaat behoren, het geval waarin door of namens de gezamenlijke deelgenoten tegen een tegenprestatie over een goed wordt beschikt en het geval waarin de gezamenlijke deelgenoten een vordering innen. De bepaling geldt ook voor de vordering tot schadevergoeding wegens tenietgaan of ter zake van waardevermindering van een goed, die geacht moet worden in de plaats te treden van dat goed. Dat geldt echter niet voor goederen op naam. Goederen op naam die worden aangeschaft door een echtgenoot met aanwending van geld of goederen uit de gemeenschap, komen op naam van degene die ze verkrijgt, niet op naam van de deelgenoten van de gemeenschap waartoe het goed of de goederen behoorden.

Mogelijk is ten slotte ook dat de rechter een deelgenoot op verzoek machtigt tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goede ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen. Vgl. HR 21 januari 1994, NJ 1994/335.

De andere echtgenoot heeft echter een bijzonder overnemingsrecht (art. 3:174 lid 1 slot), terwijl bezwaring van het gemeenschappelijk goed tot meerdere zekerheid van de voldoening van de schuld ook mogelijk is (lid 2).

2.5.9 Inningsbevoegdheid

In beginsel zijn deelbare prestaties welke verschuldigd zijn aan meerdere schuldeisers, door iedere schuldeiser voor zijn aandeel opvorderbaar (art. 6:15 lid 1). Het recht op een gemeenschappelijke prestatie bestaat evenwel uit één vorderingsrecht (art. 6:15 lid 2). Deze vordering kan op grond van art. 3:170 lid 2 slechts door de deelgenoten gezamenlijk worden geïnd, tenzij een regeling als bedoeld in art. 3:168 anders bepaalt of de inning als een daad van gewoon onderhoud of behoud kan worden beschouwd. Vgl. (HR 18 maart 1994, NJ 1995/410 (Tholen-Nationale-Nederlanden, m.nt. WMK)). Deze regel is vooral relevant voor het antwoord op de vraag aan wie de notaris de netto verkoopopbrengst kan uitkeren.

De tot inning bevoegde personen kunnen derden zijn, maar ook deelgenoten. Een dergelijk beding is een beding van actieve hoofdelijkheid als bedoeld in art. 6:16, hetwelk derogeert aan art. 3:170 lid 2.

Als hoofdregel blijft art. 3:170 lid 2 gelden, maar in het belang van het rechtsverkeer bestaat de mogelijkheid daarvan af te wijken: a. bij beheersregeling overeenkomstig art. 3:168 en b. bij overeenkomst op grond van art. 6:16. Daarnaast blijft uiteraard bestaan de bevoegdheid tot inning over te gaan op grond van volmacht of (behoorlijke) zaakwaarneming, terwijl het innen van vorderingen ook een daad van ‘gewoon onderhoud of behoud van een gemeenschappelijk goed’ in de zin van art. 3:170 lid 1 zou kunnen zijn, waardoor ieder van de deelgenoten zelfstandig bevoegd kan zijn.

2.5.10 Verdeling

De mede-eigendom die in dit onderdeel wordt behandeld is juist gericht op continuïteit. Het uitgangspunt van in ons recht is echter nog steeds dat elke deelgenoot uit de onverdeeldheid kan geraken (art. 3:178).

Iedere deelgenoot kan verdeling van de gemeenschap vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de wet anders voortvloeit. Deze bevoegdheid komt ook toe aan degene die een beperkt recht op een aandeel in de gemeenschap heeft, maar dat zal zelden voorkomen.

De noodzakelijke continuïteit kan in het leven worden geroepen door de bevoegdheid verdeling te vorderen een of meer malen bij overeenkomst, telkens voor ten hoogste vijf jaren, uit te sluiten (art. 3:178 lid 5).

Als een overeenkomst voor een langere periode dan vijf jaren wordt aangegaan, is zij niet nietig, maar geldt zij slechts voor vijf jaren. Maar ook als een dergelijke afspraak niet is gemaakt kan de rechter een vordering tot verdeling uitsluiten, als de door de verdeling getroffen belangen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door verdeling zijn gediend (art. 3:178 lid 3).

Over verdeling zie ook onderdeel 2.6.

2.5.11 Verblijvingsbedingen

Onder verblijvingsbedingen worden verstaan bedingen waarbij de deelgenoten afspreken dat het aandeel van een deelgenoot bij bepaalde gebeurtenissen (bijvoorbeeld overlijden) aan de andere deelgenoot verblijft, al dan niet tegen vergoeding van de waarde. Een verblijvingsbeding is een verdeling onder opschortende voorwaarde en/of onder opschortende tijdsbepaling.

Mogelijk is te bepalen dat het verblijven geschiedt onder de verplichting om de waarde van het aandeel aan de ander te vergoeden. Mogelijk is ook dat de waarde niet vergoed hoeft te worden. In dit laatste geval schuilt in het verblijven een voordeel ten behoeve van de deelgenoot aan wie het aandeel ‘om niet’ verblijft.

Een verblijvingsbeding zonder vergoeding van de waarde is in beginsel niet als een schenking te beschouwen, maar als een kanscontract. Dat zal evenwel van een aantal factoren afhangen, bijvoorbeeld de vraag of beide partners ongeveer gelijke levenskansen hebben. Zie HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257.

Een verblijvingsbeding kan onder omstandigheden een gift zijn. Bijvoorbeeld in geval van eenzijdig verblijven bij overlijden aan de langstlevende of in geval van verblijven aan de langstlevende terwijl tussen de deelgenoten een groot leeftijdsverschil bestaat, een en ander zonder vergoeding van de waarde van hetgeen verblijft. In dat geval is het voor de geldigheid van het beding noodzakelijk dat het beding door de gever persoonlijk is aangegaan en het verblijvingsbeding bij notariële akte is vastgelegd (art. 7:177 jo. 187). Vandaar dat een dergelijk beding in dat geval opgenomen moet worden in een notariële akte.

Men bedenke evenwel dat het voordeel dat uit een dergelijk beding voortvloeit in erfrechtelijke zin wordt beschouwd als een legaat ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. Dat geldt overigens voor alle bedingen waarbij een goed van een der partijen onder opschortende voorwaarde of onder opschortende tijdsbepaling zonder redelijke tegenprestatie op een ander overgaat of kan overgaan, voor zover het beding wordt toegepast in geval van overlijden van degene aan wie het goed toebehoort. De wederkerigheid van het beding geldt niet als tegenprestatie (zie art. 4:126). Legitimarissen kunnen daarvan geen nadeel ondervinden omdat legatarissen als schuldeisers van de nalatenschap in erfrechtelijke zin altijd pas na legitimarissen aan bod komen. Wil echter de testateur de langstlevende echtgenoot of levensgezel beschermen tegen aanspraken van legitimarissen, dan is het noodzakelijk eveneens de niet-opeisbaarheidsvoorwaarde als bedoeld in art. 4:82 in een uiterste wilsbeschikking te verbinden aan het verblijvingsbeding. Vgl. art. 4:82, 126 en 129.

2.5.12 Beheersovereenkomst

De regeling tussen deelgenoten bindt rechtsopvolgers (art. 3:168 lid 4). Maar omdat een dergelijke regeling inschrijfbaar is (art. 3:19 lid 1 sub d), zal ook inschrijving van die regeling zijn vereist teneinde te voorkomen dat onkundige derden zich op derdenbescherming beroepen (art. 3:24). Deze inschrijving geschiedt op de wijze zoals in onderdeel 7.1.3.2.1 onder letter D is weergegeven.

Voor zover een overeenkomst ontbreekt, kan de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij een zodanige regeling treffen, zo nodig met onderbewindstelling van de goederen. Hij houdt daarbij naar billijkheid rekening zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang (art. 3:168 lid 2). Een bestaande regeling kan op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden gewijzigd of buiten werking gesteld worden (art. 3:168 lid 3).