In dit onderdeel worden de meest voorkomende problemen behandeld die de behandelaar tegenkomt bij het opstellen van de koopovereenkomst. Deze problemen betreffen met name beperkingen in de beschikkingsbevoegdheid of handelingsbekwaamheid van partijen bij de koopovereenkomst. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de beperkingen of verplichtingen die verbonden kunnen zijn aan het object van de koopovereenkomst.
Indien de behandelaar de koopovereenkomst zelf opstelt, dient dit onderdeel te worden gebruikt in samenhang met het hierna volgende onderdeel 3. De onderwerpen die in de modelkoopovereenkomst worden geregeld, dienen zo veel als mogelijk reeds vooraf door de behandelaar te zijn besproken met verkoper en koper. Indien de behandelaar de koopovereenkomst zelf opstelt, strekt de notariële zorgplicht zich ook uit over de verstrekking van duidelijke en correcte informatie, een correcte, duidelijke en niet mis te vatten formulering van door partijen gemaakte afspraken, het waken voor ongelijkheid in juridische deskundigheid en feitelijk overwicht, en de wilscontrole. Over de notariële zorgplicht: G.J.C. Lekkerkerker, JBN 1993/21 en JBN 1996/25 (inzake Dicky Trading I en II) en V.J.N. van Oijen, WPNR 6621 (2005) met diverse verwijzingen naar andere auteurs.
2.2.1 Het eerste contact
Het eerste contact voor het opmaken of uitvoeren van een koopovereenkomst kan op verschillende manieren tot stand komen:
1. (Telefonisch) contact met de koper. Het is veelal zo dat er ‘kosten koper’ wordt verkocht. Dit betekent dat de kosten die verband houden met de levering, denk daarbij aan de notariële kosten, de kosten van het Kadaster en de belastingen, voor rekening van de koper zijn. Dit vloeit ook voort uit de wet, zie art. 7:12 lid 2. Het is daarom in het algemeen zo dat de koper de keuze van de notaris heeft.
2. (Telefonisch) contact met de verkoper. De koper is vaak vreemd in de plaats waar hij gaat wonen; hij laat het over aan de verkoper om het transport met de hem bekende notaris te regelen.
3. De makelaar of hypothecair tussenpersoon verschaft de essentialia aan de notaris met het verzoek nader contact op te nemen met partijen om vervolgens de koopakte op te maken, of stuurt de notaris een reeds opgestelde koopovereenkomst toe met het verzoek zorg te dragen voor de uitvoering daarvan.
De behandelaar dient zich te realiseren dat hij bij een verzoek tot het opstellen van een koopovereenkomst snel dient te handelen. Indien sprake is van een verkopersmarkt, zal de koper er veel belang aan hechten dat er snel een koopovereenkomst opgemaakt wordt. Indien sprake is van een kopersmarkt, wenst de verkoper deze zekerheid zo snel mogelijk. Met name voor de verkoper is het van belang dat nadat mondelinge overeenstemming is bereikt, het zo spoedig mogelijk komt tot de ondertekening van de schriftelijke koopovereenkomst. Immers, door het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd van art. 7:2 heeft de verkoper pas zekerheid over de verkoop van zijn woning nadat de handtekeningen van beide partijen onder de overeenkomst staan en de bedenktijd is verstreken.
Wie aan de notaris ook de opdracht heeft gegeven om een koopovereenkomst op te stellen of uit te voeren, het is van groot belang dat de notaris alle partijen informeert over zijn betrokkenheid en taak bij deze transactie. In het algemeen geldt dat een goede communicatie met partijen en verwijzers zoals makelaars en hypotheekadviseurs van essentieel belang is.
Nadat de notaris is ingeschakeld, dienen de navolgende stukken aan partijen te worden verzonden:
– Een eerste brief, waarin een bevestiging van de opdracht wordt gegeven onder vermelding van de kosten die de notariële bemoeienis met zich gaat brengen en de behandelaar die de zaak in behandeling heeft. Mocht geen bedrag kunnen worden genoemd dan dient in ieder geval te worden vermeld op welke wijze het honorarium tot stand zal komen. Dit kan gebeuren door het noemen van bijvoorbeeld het te hanteren uurtarief (MODEL 2.2.1A).
– Een eerste brief aan de andere partij(en) en intermediair waarin wordt bevestigd dat en bij welke behandelaar de zaak in behandeling is (MODEL 2.2.1B en MODEL 2.2.1C).
– Een inlichtingenformulier voor koper en verkoper (MODEL 2.2.1D en MODEL 2.2.1E).
– Algemene informatie omtrent de dienstverlening van de notaris en eventueel de algemene voorwaarden van het notariskantoor.
In de eerste brief dient de behandelaar aan te geven dat cliënten altijd contact kunnen opnemen voor nadere informatie of een nadere bespreking betreffende de (afwikkeling van de) zaak. Verder moet de cliënt vernemen wie de behandelaar van zijn zaak is. De contacten met het kantoor zullen soepeler lopen indien de cliënt zich rechtstreeks, eventueel door middel van een rechtstreeks telefoonnummer of e-mailadres, tot zijn dossierbehandelaar kan wenden.
Het is daarnaast van groot belang om de tariefstelling zo transparant mogelijk te maken. Als één vast bedrag is afgesproken, dient duidelijk te zijn welke werkzaamheden voor dat bedrag worden verricht. Ook dient duidelijk te worden gemaakt wanneer en op welke wijze extra werkzaamheden worden gedeclareerd. Voorts dient de cliënt erop gewezen te worden dat indien de zaak door de cliënt wordt teruggenomen, de behandelaar zijn tot dan toe bestede tijd en gemaakte kosten (verschotten) bij de cliënt in rekening zal brengen.
2.2.1.1 Bij de cliënt op te vragen informatie
Bij de eerste brief wordt een inlichtingenformulier gevoegd. Met dit formulier kunnen de persoonlijke gegevens van desbetreffende partij of gegevens die voor de levering zelf of de financiële afwikkeling daarvan van belang zijn, worden opgevraagd.
Hierbij moet men denken aan:
– de personalia;
– gegevens aangaande het huidige huwelijksgoederenregime en – mocht dit van toepassing zijn – aangaande de ontbinding van eerdere huwelijken;
– wijze van financiering van het aan te kopen pand, betrokken tussenpersonen of andere financiële gegevens zoals te verrekenen zakelijke lasten, af te lossen financieringen en dergelijke.
Identificatie van de clienten dient plaats te vinden op grond van art. 39 Wna, dat verwijst naar art. 1 Wet op de identificatieplicht. Op 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT), in werking is getreden. In deze wet zijn de voormalige Wet identificatie bij dienstverlening (WID) en de Wet melding ongebruikelijke tranacties (Wet MOD) samengevoegd. Blijkens art. 3 WWFT dient identificatie van de betrokken partijen plaats te vinden en dient er een clientenonderzoek plaats te vinden, uiterlijk bij aanvang van de dienstverlening. Als de notaris niet de koopovereenkomst opstelt maar enkel betrokken is bij het passeren van de akte van levering, dient een en ander plaats te vinden op het moment dat identificatie op grond van art. 39 Wna is vereist, derhalve op het moment van het passeren van de akte, mits er weinig risico op witwassen of financiering van terrorisme bestaat. Voor meer informatie aangaande de WWFT, de identificatieplicht en het clientenonderzoek en de taak van de notaris wordt verwezen naar onderdeel 2.1.4.4 en NotarisNet, Praktijkdossier WWFT.
2.2.1.2 Personalia
Naast de personalia van natuurlijke personen die bij de akte betrokken zijn (voornamen en achternaam, geboorteplaats en -datum, adres en burgerlijke staat) dienen soortgelijke gegevens ook te worden opgevraagd van rechtspersonen of vennootschappen die bij de akte zijn betrokken, alsmede de gegevens van de natuurlijke personen die deze rechtspersonen of vennootschappen ter zake van de in behandeling zijnde transactie vertegenwoordigen (art. 40 Wna). Verificatie van deze gegevens vindt vervolgens plaats aan de hand van de inzagen in BRP en handelsregister.
Verder dienen te worden opgevraagd de telefoonnummers (thuis, werk en mobiel), eventuele faxnummers en/of e-mailadressen en financiële gegevens als bankrelaties en bankrekeningnummers.
Hoewel zowel de Wet op het notarisambt als de Kadasterwet niet (meer) het vereiste stelt dat het beroep van een partij in de akte wordt vermeld, is het raadzaam om hieromtrent vragen te stellen. Dit in verband met het bepaalde in art. 3:43.
Art. 3:43 bepaalt:
1. Rechtshandelingen die, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomende personen, strekken tot verkrijging door:
a. rechters, leden van het openbaar ministerie, gerechtsauditeurs, griffiers, advocaten, procureurs, deurwaarders en notarissen van goederen waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen;
b. ambtenaren, van goederen die door hen of te hunnen overstaan worden verkocht, of
c. personen met openbaar gezag bekleed, van goederen die toebehoren aan het Rijk, provincies, gemeenten of andere openbare instellingen en aan hun beheer zijn toevertrouwd, zijn nietig en verplichten de verkrijgers tot schadevergoeding.
2. Lid 1 onder a heeft geen betrekking op uiterste wilsbeschikkingen, door een erflater ten voordele van zijn wettelijke erfgenamen gemaakt, noch op rechtshandelingen krachtens welke deze erfgenamen goederen der nalatenschap verkrijgen.
3. In het geval bedoeld in het eerste lid onder c is de rechtshandeling geldig, indien zij met Onze goedkeuring is geschied of het een verkoop in het openbaar betreft. Indien de rechtshandeling strekt tot verkrijging door een lid van de gemeenteraad, onderscheidenlijk de burgemeester komt de in de vorige zin bedoelde bevoegdheid tot goedkeuring toe aan Gedeputeerde Staten, onderscheidenlijk de Commissaris van de Koningin.
Het gaat onder lid 1 sub a over goederen waarover een geding aanhangig is. Hof Arnhem heeft op 22 maart 2011, Notamail 2011/95, bepaald, onder verwijzing naar art. 125 Rv, dat een geding aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Een enkel beslag op een registergoed zonder daarop volgende dagvaarding, maakt het dus geen goed in de zin van lid 1 sub a. Over deze zaak en met name de afloop daarvan, gelet op de wilscontrolerende taak van de notaris bij wijziging van een akte van levering, J.C. Van Straaten, JBN 2013/2. Over de betekenis van de strofe in lid 1 ‘onder welks rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen’: Rb. Noord-Nederland (vzr.) 18 oktober 2013, Notamail 2013/295, waarin de rechter het uitlegt als het arrondissement waar men kantoor houdt. Let op met hypotheekrechten die worden gevestigd tot zekerheid voor de betaling van de factuur van de advocaat; zij kunnen worden getroffen met nietigheid op grond van art. 3:43, ook als de zekerheid wordt gevestigd ten behoeve van een ander dan de betreffende advocaat, Hof Arnhem-Leeuwarden 25 juni 2013, Notamail 2013/193 en Rb. Gelderland 5 februari 2014, Notamail 2014/ 86.
2.2.1.3 Huwelijksgoederenregime
Mocht de partij gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, dan is het van belang te informeren naar het regime waaronder dit is gebeurd. Aan de zijde van de verkoper is deze vraag relevant vanwege de te onderzoeken beschikkingsbevoegdheid en ter bepaling van wie het bestuur heeft over het registergoed. Aan de zijde van de koper is de vraag relevant om te bezien in welk vermogen het registergoed zal vallen (dat van de koper zelf of in de eventuele gemeenschap van goederen waarin de koper is gehuwd).
Deze laatste vraag dient mede te worden beantwoord met het oog op de herkomst van de door de koper te betalen koopsom. Afhankelijk van de daarover verstrekte gegevens, kan het verstandig zijn de wijze van financiering nader vast te leggen.
Mocht verkoper eerder gehuwd zijn geweest terwijl het verkochte registergoed voor of tijdens dat huwelijk is verkregen, dan dient te worden onderzocht welk huwelijksvermogensregime op dat huwelijk van toepassing was.
Indien uit dit onderzoek blijkt dat het registergoed gemeenschappelijk is geworden omdat het bijvoorbeeld is gevallen in een destijds bestaande gemeenschap van goederen, dan zal de voormalige echtgenoot, indien geen latere verdeling en levering heeft plaatsgehad, nog immer medegerechtigd zijn tot het verkochte registergoed. De medewerking van deze voormalige echtgenoot zal dan benodigd zijn voor een aan de verkoop en levering voorafgaande verdeling of, indien gewenst, een rechtstreekse verkoop en levering aan koper. Het vorenstaande geldt eveneens indien de gemeenschap van goederen is ontbonden om andere redenen dan echtscheiding, bijvoorbeeld scheiding van tafel en bed.
Dezelfde problematiek geldt in geval van een eerder huwelijk van koper als deze zijn huidige pand in het kader van een overbruggingsfinanciering met hypotheek dient te belasten of als koper ten tijde van de aankoop of levering nog gehuwd is, en dit huwelijk kort daarna zal worden ontbonden.
Gelet op de wetswijziging per 1 januari 2012 (derde tranche huwelijksvermogenrecht) en met name de wijziging in de bestuursregeling (art. 1:97) en het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap van goederen (art. 1:99), is vaststelling van het huwelijksgoederenregime en het (nog) bestaan van een gemeenschap van goederen (en daarmee de bestuursregeling) daarnaast ook vereist om te kunnen concluderen wie bevoegd is tot verkoop en levering.
2.2.1.4 Financiering
De akte van levering zal niet worden gepasseerd indien een bedrag ter grootte van de koopsom en de bijkomende kosten niet aanwezig is op de kwaliteitsrekening van het notariskantoor (art. 7:26 lid 3 jo. art. 23 Wna). Het is derhalve van groot belang dat de behandelaar weet hoe de koopsom wordt gefinancierd.
Niet voldoende is een verklaring van de bank ‘dat het geld eraan komt’; het bedrag moet op de eigen kwaliteitsrekening van de passerende notaris zijn bijgeschreven. Een uitzondering op deze regel is toegestaan indien een andere notaris schriftelijk verklaart dat hij de benodigde gelden in zijn bezit heeft en dat hij deze aan de passerende notaris overmaakt. In dat geval is de betaling, omdat beiden aan dezelfde beroepsregels zijn gebonden, in feite zeker gesteld. Deze uitzondering komt voor bij samenhangende akten die op verschillende kantoren worden gepasseerd. Zie voor meer informatie van de KNB inzake Baarns beslag en aanverwante onderwerpen, op NotarisNet.
In het overgrote deel van de gevallen zal de koopsom extern worden gefinancierd middels een lening bij een hypothecaire geldverstrekker. Op het inlichtingenformulier dient te worden gevraagd naar zo veel mogelijk gegevens omtrent deze financiering. Hierbij moet worden gedacht aan gegevens van de geldverstrekkende instantie, de behandelaar bij deze instantie en/of de betrokken tussenpersoon en een eventueel lening- of offertenummer.
Naast de gegevens aangaande de externe financiering is het van belang om tijdig te informeren of er eigen geld ingebracht wordt. Dit is niet alleen van belang om in een vroeg stadium de financiële verhouding tussen verkopers onderling of kopers onderling te kunnen beoordelen, zie hiervoor, maar ook om de betreffende partij te informeren omtrent de betalingsmogelijkheden en mogelijke problemen waarmee men te maken kan krijgen. Aan het doen van contante betalingen aan de notaris zijn immers beperkingen gesteld en daarnaast is het raadzaam dat koper zich tijdig informeert over de overboekings- of betalingsmogelijkheden bij zijn bank.
In art. 12 van de Verordening beroeps- en gedragsregels is daartoe het volgende bepaald:
Betalingen in contanten aan of door de notaris boven een door het bestuur vastgesteld bedrag zijn niet toegestaan.
Met de beperking wordt beoogd een bijdrage te leveren aan het tegengaan van witwassen van uit criminaliteit/fraude verkregen geld. Het bedrag dat wordt bedoeld in art. 12 is in het Reglement contanten vastgesteld op € 15.000,- hetzelfde bedrag dat is opgenomen in een ministeriële regeling op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT)
Als storting in contanten niet mogelijk is, kan de koper met zijn bank mogelijk een eenmalige verhoging van het bedrag dat met een pinpas kan worden betaald overeenkomen, of door die bank bepaalde spoedboekingen laten verrichten.
Ook verdient het aanbeveling om in het inlichtingenformulier navraag te doen naar leningen die moeten worden afgelost.
Gelet op het feit dat verkoper de verplichting heeft het verkochte registergoed vrij van hypotheken en beslagen te leveren, zullen betreffende hypothecaire geldleningen moeten worden afgelost. De behandelaar dient zorg te dragen voor de aflossing van deze hypothecaire geldleningen en zal daartoe bij betreffende financier een aflossingsnota met royementstoezegging opvragen. Veelal zullen uit de hypothecaire recherche de gegevens reeds blijken waarmee een aflossingsnota kan worden opgevraagd. Maar als de verkoper zelf al in het inlichtingenformulier gegevens over af te lossen leningen verstrekt, kan de verwerkingstijd voor het opstellen van een aflossingsnota mogelijk aanzienlijk worden bekort.
Daarnaast komt het steeds vaker voor dat bij de levering nog allerhande kredieten moeten worden afgelost. Een hypothecaire geldverstrekker zal bij het verwerken van de aanvraag voor een hypothecaire geldlening altijd informeren bij het Bureau Kredietregistratie te Tiel. Mocht de aanvrager kredieten hebben lopen, dan kan de geldverstrekker verlangen dat het desbetreffende krediet wordt afgelost. De geldverstrekker zal dit als voorwaarde moeten stellen in zijn opdrachtbrief aan de notaris, gelet op het Reglement Beperking uitbetaling derdengelden. Het komt echter geregeld voor dat deze opdrachtbrief slechts enkele dagen voor het passeren van de akte aan de notaris wordt verzonden. Als dan nog een aflossingsnota bij een kredietmaatschappij moeten worden opgevraagd, dan zal dat logischerwijs een vertraging opleveren bij het definitief opmaken van alle van belang zijnde stukken. Dit is voor een deel te voorkomen door bij partijen in een vroeg stadium te informeren naar een eventuele verplichting tot het aflossen van een krediet en de daarvoor benodigde gegevens op te vragen.
Een belangrijke lening aan de zijde van de verkoper waar de behandelaar op bedacht dient te zijn, is de overbruggingslening. Als de verkoper reeds een andere woning heeft gekocht, zal de financiering van de koopsom van die nieuwe woning (vaak) plaatsvinden met gebruikmaking van de overwaarde die zich in de oude woning bevindt. Als op het moment van de levering van de nieuwe woning de overwaarde nog niet beschikbaar is, zal deze door een geldverstrekker worden voorgefinancierd. Voorwaarde is dan wel dat deze overbruggingsfinanciering wordt afgelost bij de levering van de oude woning. Het is dus van belang om in een vroeg stadium te informeren naar een dergelijke lening.
Als de datum van levering wat verder in de toekomst is gelegen, zal de verkoper vaak niet precies weten hoe hij diens nieuwe woning financiert. Als bij het opmaken van de nota van afrekening blijkt dat er voor de verkoper een groot bedrag overblijft, dan zal de behandelaar dus bedacht dienen te zijn op het bestaan van een overbruggingslening. Nadere informatie van verkoper dan wel het tijdig nemen van (nogmaals) een hypothecaire recherche, kan de benodigde informatie verschaffen. Een groot aantal geldverstrekkers verlangt bij het verstrekken van een overbruggingsfinanciering immers dat er – wellicht voor maar een korte periode – een recht van hypotheek op de oude woning wordt verleend. Mocht dit hypotheekrecht pas worden ontdekt bij de herrecherche, dan zal de aflossingsnota en royementstoezegging wellicht niet tijdig verkregen kunnen worden, hetgeen de levering zal tegenhouden.
2.2.1.5 Adres
Tot slot is het verstandig de verkoper te verzoeken om opgave van diens toekomstige adres.
Allereerst is dit handig voor het eventueel naderhand verzenden van stukken, die betrekking hebben op de levering. Noodzakelijk is het, indien partijen in de akte van levering woonplaats hebben gekozen ten kantore van de notaris. De koper zou dan, bijvoorbeeld bij het constateren van een gebrek aan de woning, kunnen volstaan met het versturen van een brief aan de verkoper met als adres het kantoor van de notaris. Aldaar is immers woonplaats gekozen. De behandelaar dient er dan onverwijld zorg voor te dragen dat de bewuste brief de verkoper bereikt. Mocht het nieuwe adres van de verkoper niet uit het leveringsdossier blijken, dan kan het adres veelal verkregen worden na raadpleging van de BRP. Deze raadpleging is op een eenvoudige wijze te voorkomen door de vraag in het inlichtingenformulier te stellen. Mocht de verkoper echter naar het buitenland zijn verhuisd zonder zijn nieuwe adres achter te laten, dan zal het de behandelaar veel moeite kosten om de nieuwe verblijfplaats van de verkoper te achterhalen.
Het Kadaster verzoekt het notariaat om het toekomstige adres van de verkoper, indien van toepassing, in de comparitie te vermelden. Als dit niet gebeurt, dan zal het Kadaster de verkoper op zijn oude adres registreren totdat de Basisregistratie Kadaster wordt aangepast aan de gegevens uit de BRP.
2.2.2 De door de behandelaar te verrichten recherches
Naast de informatie die de behandelaar wordt verstrekt door middel van het inlichtingenformulier, zal hij ook actief onderzoek moeten doen in de diverse registers. Het onderzoek zal zich richten zowel op het object, het desbetreffende registergoed, als op het subject, de persoon van de verkoper en de koper. Ook dient te worden onderzocht en beoordeeld op welke wijze de verkoper het registergoed heeft verkregen en wat de juridische status van het registergoed is.
Bij elk vastgoeddossier zullen standaard de navolgende recherches verricht moeten worden:
– raadpleging van de Basisregistratie Kadaster en openbare registers en de kadastrale kaart (zie onderdeel 2.1.4.3);
– raadpleging van de Basisregistratie Personen ter verkrijging van (persoons)gegevens van zowel de verkoper als de koper (zie onderdeel 2.1.4.4.1);
– raadpleging van het handelsregister van de Kamer van Koophandel indien de verkoper en/of de koper een rechtspersoon is (zie onderdeel 2.1.4.4.2);
– raadpleging Centraal Insolventieregister (zie onderdeel 2.1.4.4.3);
– raadpleging Verificatie Identificatie Systeem (VIS; onderdeel 2.1.4.4.4);
– raadpleging curatele-/bewindregister (zie onderdeel 2.1.4.4.10).
Onder omstandigheden kunnen daarbij de volgende recherches komen:
– raadpleging registers van de burgerlijke stand (zie onderdeel 2.1.4.4.5);
– raadpleging huwelijksgoederenregister (zie onderdeel 2.1.4.4.6);
– raadpleging Centraal testamentenregister (zie onderdeel 2.1.4.4.7);
– raadpleging boedelregister (zie onderdeel 2.1.4.4.8);
– raadpleging gezagsregister (zie onderdeel 2.1.4.4.9).
Voor een beschrijving van deze registers en een nadere uiteenzetting omtrent deze recherches wordt verwezen naar onderdeel 2.1.4.2 e.v.
2.2.3 Beoordeling verkregen informatie
Zodra alle recherchewerkzaamheden zijn gedaan en de resultaten daarvan zijn ontvangen, dient de verkregen informatie beoordeeld te worden. Het doel van de beoordeling is tweeërlei. Allereerst moet worden vastgesteld of partijen in staat zijn de voorgenomen handeling ook daadwerkelijk uit te voeren. Daarmee komen we op het terrein van de handelingsbekwaamheid, handelingsbevoegdheid en de beschikkingsbevoegdheid. Daarnaast dient de privaat- en publiekrechtelijke status van het verkochte object te worden vastgesteld. Het gaat dan om de vaststelling welke rechten en plichten verbonden zijn aan het verkochte object en of deze automatisch of pas na uitdrukkelijke aanvaarding ook gelden voor koper.
2.2.3.1 Bijzondere omstandigheden subject-natuurlijke persoon
In dit onderdeel komt aan de orde welke bijzondere omstandigheden bij het subject, dus de verkoper of koper zijnde een natuurlijke persoon, kunnen spelen.
2.2.3.1.1 Bestuur
Bestuur houdt in de bevoegdheid tot beheer en beschikken over een goed, met uitsluiting van de andere echtgenoot (zie art. 1:90 lid 2). Art. 1:90 lid 1 stelt dat een echtgenoot bevoegd is tot het bestuur van zijn eigen goederen en ex art. 1:97 tevens tot het bestuur over een goed op zijn naam en de gemeenschapsgoederen. Alleen voor goederen op naam, zoals registergoederen, blijft het bestuur dus exclusief toekomen aan degene op wiens naam het goed staat; staat het op beider naam dan zijn echtgenoten tezamen bestuursbevoegd. Deze bestuursregeling geldt zolang de gemeenschap niet is ontbonden; daarna geldt het gestelde in art. 3:170 (gezamenlijk beheer) of art. 3:190 e.v. Gelet op de eerdere ontbinding van de gemeenschap volgens art. 1:99, zal controle van het huwelijksgoederenregister voor de bepaling van wie het bestuur over een goed heeft dus essentieel zijn.
In het algemeen zal de echtgenoot die het registergoed in het verleden heeft verkregen, dus ook het bestuur voeren over dat registergoed. De andere echtgenoot hoeft aan de verkoop dus geen medewerking te verlenen (in het hoofd van de akte) doch slechts, onder omstandigheden, toestemming ex art. 1:88 dienen te verlenen (aan het slot van de akte of middels een separate, schriftelijke verklaring).
Hierop bestaat een aantal uitzonderingen, met name:
– het overlaten van bestuur ex art. 1:90 lid 3 en de bestuursopdracht, art. 1:91, blijkende uit een beschikking van de rechter waarbij de andere echtgenoot met uitsluiting van de eerstgenoemde het bestuur door de rechter opgedragen krijgt (privatief); deze bestuursregeling kan ook van toepassing zijn op andere gemeenschappen dan de wettelijke gemeenschap van goederen en op goederen die aan een echtgenoot in privé toebehoren;
– de bestuursovereenkomst, art. 1:93, blijkende uit gemaakte huwelijkse voorwaarden; een bestuursovereenkomst kan alle mogelijke varianten van bestuursregelingen inhouden;
– in geval van het beroeps- en bedrijfsvermogen, art. 1:97 lid 2, blijkende uit informatie die echtgenoten verstrekken, de aard van de verkochte goederen, hun mogelijke dienstbaarheid aan ondernemingsactiviteiten alsmede de aard van de te verrichten rechtshandeling. Verkoop van registergoederen kan in de meeste gevallen niet als een normale uitoefening van beroep of bedrijf worden beschouwd. Als iemand een tweede woning heeft die zijn echtgenote gebruikt als atelier voor haar beroep als beeldend kunstenaar, dan zal een verkoop of bezwaring van deze woning door beide echtelieden gezamenlijk dienen te geschieden.
Ontbreekt de op basis van het bovenstaande benodigde medewerking van de andere echtgenoot, dan is de levering of bezwaring nietig doch kan herstel plaatsvinden door middel van de toetreding van art. 1:90 lid 4. In dit lid wordt aan de bestuursbevoegde echtgenoot de bevoegdheid gegeven om toe te treden tot door de andere echtgenoot verrichte rechtshandelingen met betrekking tot goederen waarover deze laatste niet of niet alleen het bestuur heeft.
Overigens dient hierbij te worden aangetekend dat de bestuursbevoegde echtgenoot niet veel keus heeft. Immers, als de bestuursbevoegde echtgenoot niet wenst mee te werken aan de levering van de onroerende zaak, zal de koper een actie tot schadevergoeding instellen. Deze schadevergoeding en eventuele boetes kunnen worden verhaald op de eventueel bestaande huwelijksgoederengemeenschap.
Door ontbinding van de gemeenschap van goederen (art. 1:99) eindigt de bestuursregeling (ook de bestuursopdracht en de bestuursovereenkomst). Voortaan gelden de regels van de ontbonden gemeenschap van titel 7 boek 3 BW.
2.2.3.1.2 Toestemming
Art. 1:88 lid 1 vereist de toestemming van een echtgenoot voor:
a. overeenkomsten strekkende tot vervreemding, bezwaring of ingebruikgeving en rechtshandelingen strekkende tot beëindiging van het gebruik van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning of tot de inboedel daarvan behoren;
b. …
De toestemming is vereist voor overeenkomsten ‘strekkende tot’. Dit betekent dat de toestemming reeds vereist is voor het aangaan van de eventuele koopovereenkomst (of overeenkomst voor verkrijging van een financiering met bedoelde woning als onderpand) maar ook bij het verlenen van een koopoptie.
Het moet daarnaast gaan om de woning (woonstede) in de zin van art. 1:10, dat wil zeggen het bestendig verblijf waarbij met name het overnachten betekenis heeft, een plaats waar je alleen weggaat met een bepaald doel, om, na het bereiken van dat doel, weer terug te keren. Als een echtgenoot op een ander adres woont, dient aan de hand van de daden van betreffende persoon, de wil die daaruit blijkt en de feitelijke omstandigheden, te worden bepaald of sprake is van een woning in bovengemelde zin. De inschrijving op een ander adres geeft een wettelijk (maar wel weerlegbaar) vermoeden, zie art. 1:11 lid 2. Zie hierover Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, Notamail 2013/296, waarin het Hof op grond van de feiten in die zaak concludeerde dat de man de woning niet meer bewoonde.
Art. 1:88 spreekt van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning. Een tweede woning, als deze maar intensief bewoond wordt door de echtelieden, valt hier dus ook onder.
Ook indien een gedeelte van de onroerende zaak aan derden wordt geleverd kan toestemming op grond van art. 1:88 vereist zijn (HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6013, NJ 2004/397).
Hierbij overwoog de Hoge Raad:
‘Art. 1:88 lid 1 aanhef en onder a bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten strekkende tot vervreemding van een door de echtgenoten tezamen of door de andere echtgenoot alleen bewoonde woning of van zaken die bij een zodanige woning behoren. De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot laatstbedoelde zaken het volgende in:
‘De uitdrukkelijke vermelding van zaken die bij een door het echtpaar of de andere echtgenoot bewoonde woning behoren, voorkomt de vraag, of een daarbij in gebruik zijnde tuin of garage als een deel van de woning in de zin van dit art. kan worden beschouwd en reeds uit dien hoofde onder de bepaling begrepen is te achten.’ (Parl. gesch. Inv. Boek 1, p. 1170)
Voor de beantwoording van de vraag of ingevolge art. 1:88 toestemming is vereist voor de verkoop van een bepaald stuk grond, is derhalve beslissend of dat stuk grond behoort bij de echtelijke woning. Of dat laatste het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling, waarvan de rechtsgeldigheid wordt betwist. Voorts dient die beoordeling – mede in verband met de eisen van de rechtszekerheid en de belangen van de wederpartij – te geschieden aan de hand van objectieve maatstaven, zoals de ligging van het perceel ten opzichte van de echtelijke woning, de inrichting van het perceel, het gebruik dat van het perceel wordt gemaakt en de ter plaatse geldende verkeersopvattingen. Het hof heeft door voor de beantwoording van de vraag of toestemming als bedoeld in art. 1:88 was vereist, beslissend te achten dat [eiseres] inmiddels een bouwvergunning had aangevraagd en daarmee, aldus het hof, te kennen had gegeven het perceel niet als behorend tot de echtelijke woning te beschouwen, derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.’
De toestemming is vereist ongeacht het huwelijksgoederenregime, maar de toestemming is niet vereist na echtscheiding of scheiding van tafel en bed (art. 1:92a).
De toestemming is in beginsel niet vereist als de voorgenomen rechtshandeling:
a. niet betreft de woning die door echtgenoten tezamen wordt bewoond of
b. de woning betreft waarin de verkoper zelf en alleen, dus zonder zijn echtgenoot, woont.
Men dient er wel op bedacht te zijn dat is uitgemaakt dat de woning nog immer door een echtgenoot wordt bewoond als deze de woning krachtens een voorlopige voorziening heeft verlaten (HR 28 november 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5652, NJ 1976/466). In dat geval dient die elders verblijvende echtgenoot dus wel de vereiste toestemming te verlenen. Art. 1:88 kan onder omstandigheden ook van toepassing zijn indien de woning nog niet wordt bewoond, maar in de toekomst wel bestemd is om door de echtgenoten gezamenlijk te worden bewoond (HR 25 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4546, NJ 1983/696). Hierbij kan worden gedacht aan een nieuwbouwwoning, welke is verworven door een van de echtgenoten maar die weer wordt verkocht alvorens de bewoning is aangevangen. In beginsel zal de toestemming van de andere echtgenoot op grond van het bepaalde in art. 1:88 dan nodig zijn.
De toestemming is ook vereist bij verhuur of ingebruikgeving (of de beëindiging daarvan) van de betreffende woning, een ruiling of inbreng en de vestiging van (zakelijke) genotsrechten (vruchtgebruik, erfpacht, opstal en, veiligheidshalve, erfdienstbaarheden). De toestemming is ook vereist indien de rechtshandeling betreft een onroerende zaak die deels bedrijfsmatig en deels als woning wordt gebruikt. Een vernietiging van de overeenkomst betreft dan niet alleen de woning maar ook het bedrijfsgedeelte. Zie Rb. Utrecht 2 juli 2008, Notamail 2008/175.
De verlening van de toestemming is in beginsel vormvrij. Art. 1:88 lid 3 geeft echter aan dat zij schriftelijk verleend dient te worden als de wet voor de te verrichten rechtshandeling een vormvoorschrift bevat. Dit zou betekenen dat de toestemming dus schriftelijk moet worden verleend als het gaat om een koopovereenkomst als bedoeld in art. 7:2. Veiligheidshalve en bewijstechnisch is het natuurlijk beter dat de toestemming altijd schriftelijk wordt verleend (MODEL 2.2.3.1.2A).
Mocht de koopovereenkomst tot stand zijn gekomen zonder de vereiste toestemming van de andere echtgenoot of geregistreerd partner dan kan de andere echtgenoo
t of geregistreerd partner de koopovereenkomst vernietigen ex art. 1:89. Vraag is of die bevoegdheid tot vernietiging kan overgaan op erfgenamen van de echtgenoot wiens toestemming vereist was. Daarover wordt wisselend geoordeeld. Rb. Amsterdam 22 oktober 2008, Notamail 2009/28 oordeelde van niet, Rb. Rotterdam 16 februari 2005, Notafax 2005/134 en Rb. Middelburg 7 januari 2009, Notamail 2009/101, oordeelden van wel. Over deze problematiek, B. Reinhartz, JBN 2009/26.
Mocht een echtgenoot wiens toestemming noodzakelijk is, weigerachtig of onvindbaar zijn, of anderszins niet in staat zijn de toestemming te verlenen, dan kan de vervangende toestemming door de kantonrechter soelaas bieden (art. 1:88 lid 5).
2.2.3.1.3 Echtscheiding/scheiding van tafel en bed
Indien verkoper gescheiden is (geweest) of gescheiden is van tafel en bed, maakt het verkochte registergoed mogelijk deel uit van een ontbonden maar nog niet verdeelde gemeenschap van goederen. Het gaat hier om een bijzonder gemeenschap in de zin van art. 3:189 e.v.
Op de ontbonden gemeenschap is titel 3.7, handelend over de gemeenschap, van toepassing (met name art. 3:170 en 189 e.v.). De tijdens huwelijk bestaande bestuursregeling geldt niet meer. Een en ander betekent dat de gewezen echtelieden gezamenlijk als verkoper bij de koopovereenkomst dienen op te treden en ook beiden moeten meewerken aan de levering. De echtgenoten zijn dus niet (meer) bevoegd om zelfstandig te beschikken over het (gehele) registergoed, maar kunnen in beginsel ook niet beschikken over hun aandeel daarin (art. 3:190 lid 1).
Een uitzondering daarop bestaat indien de ontbonden gemeenschap bestaat uit (nog maar) één registergoed (HR 14 november 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC3832, NJ 1970/283).
Indien na onderzoek blijkt dat er geen notariële akte van verdeling is opgemaakt, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het verkochte registergoed nog immer behoort tot een ontbonden maar nog niet verdeelde gemeenschap. Indien de verdeling echter heeft plaatsgehad vóór 1 januari 1992, hoeft daarvan geen notariële akte te zijn opgemaakt of te zijn ingeschreven in de openbare registers. Vóór die datum kon de verdeling van onroerend goed in beginsel vormvrij tot stand komen. Wel zal dan moeten worden onderzocht of er bewijsstukken zijn van de verdeling, bijvoorbeeld een echtscheidingsconvenant.
Over deze problematiek E.A.A. Luijten, JBN 1994/57.
Een bijzonder probleem ontstaat wanneer de onroerende zaak in het verleden onderwerp is geweest van een schenking. Is de onroerende zaak zelf geschonken en is op die schenking de uitsluitingsclausule van toepassing verklaard, dan is de onroerende zaak niet in de gemeenschap van goederen gevallen en kan de verkrijgende echtgenoot daar zowel tijdens huwelijk als na huwelijk zelfstandig over beschikken (behoudens de wellicht vereiste toestemming ex art. 1:88 gedurende huwelijk). Hetzelfde geldt indien de onroerende zaak door betreffende echtgenoot is gekocht, waarbij de koopsom is voldaan uit geschonken gelden onder uitsluitingsclausule (zaaksvervanging).
Is de onroerende zaak in het verleden echter verkocht en overgedragen aan de echtgenoot, waarna de koopsom is kwijtgescholden, al dan niet met uitsluitingsclausule, dan moet worden aangenomen dat de onroerende zaak is gevallen in de gemeenschap van goederen en dat de medewerking van de ex-echtgenoot dus vereist is bij de levering van de onroerende zaak.
Zie daarover P. Blokland, JBN 2004/69 en JBN 2007/20 en tevens reeds Schoordijk, WPNR 5895 (1988), waarin het ging om een overdracht van een woning ten titel van koop onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopprijs, onder de last dat het voordeel zal toekomen aan één der echtgenoten in privé. Schoordijk oordeelt (mede gelet op HR 19 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4343, NJ 1983/250 (Erven Bal; m.nt. WMK)) het meest juist het standpunt dat in wezen het huis is geschonken met de uitsluitingsclausule. Beter ware wellicht geweest het vorderingsrecht uit hoofde van de verkoop onder uitsluitingsclausule te schenken aan de betreffende echtgenoot. Doordat aldus het vorderingsrecht enerzijds en de verplichting tot betaling anderzijds niet in hetzelfde vermogen belanden, treedt geen tenietgaan door vermenging op (zie art. 6:161 lid 2 sub a). Vgl. over koop met kwijtschelding van de koopprijs Hof Den Bosch 15 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ7908, besproken door Blokland in bovengemeld artikel uit 2004, Hof Den Bosch 2 mei 2006, Notafax 2006/231 en Hof Den Bosch 19 september 2006, Notafax 2006/276, welke laatste Hof-uitspraken zijn besproken door Blokland in gemeld artikel uit 2007. Daarin ging het om de volgende casus. M en V zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. In 1992 koopt M voor ƒ 20.000 een onverdeeld aandeel in een onroerende zaak van zijn vader. In de leveringsakte wordt de genoemde koopprijs omgezet in een geldlening en vervolgens volledig kwijtgescholden. Deze kwijtschelding heeft plaatsgevonden met toepassing van een uitsluitingsclausule. M en V scheiden van echt. V stelt dat het pand in de huwelijksgemeenschap is gevallen. De rechtbank geeft V gelijk, omdat de uitsluitingsclausule enkel ziet op de kwijtschelding en niet op het pand. Dit betekent dat slechts ƒ 20.000 tot M’s privévermogen behoort. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank: de uitsluitingsclausule ten aanzien van de schenking van de koopprijs omvat mede het onverdeelde aandeel in de eigendom van de betreffende woning. De enkele omstandigheid dat de twee andere broers van M die bij de eigendomsoverdracht waren betrokken, ervan uitgingen dat de aandelen in de woning wél in de huwelijksgemeenschappen vielen, is niet relevant. Bepalend is immers hetgeen de schenker heeft beoogd en verklaard. Dat vader iets anders zou hebben beoogd en verklaard dan hetgeen uit de notariële akte kan worden afgeleid, is niet komen vast te staan. Naar oud recht werden registergoederen niet geschonken, maar vond veelal overdracht onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopprijs plaats. Vgl. over de angst om onder oud recht registergoederen te schenken onderdeel 2.7.10. Overigens zou naar oud recht hetzelfde effect bereikt kunnen worden door eerst een bedrag ter grootte van de koopprijs uit vrijgevigheid schuldig te erkennen met uitsluitingsclausule, om vervolgens de koop aan te gaan en de koopprijs te verrekenen met de schuld uit hoofde van de schenking. Het registergoed valt dan via de zaaksvervangingsregels niet meer in de huwelijksgemeenschap.
De verkoper kan ook gehuwd zijn geweest onder het maken van huwelijkse voorwaarden. De inhoud van de huwelijkse voorwaarden bepalen dan wat de positie van de andere of de gewezen echtgenoot is. Mocht in de huwelijkse voorwaarden een gemeenschap van registergoederen of woonhuis zijn overeengekomen, dan is hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de ontbonden gemeenschap van goederen, van overeenkomstige toepassing. Als in de huwelijkse voorwaarden geen beperkte gemeenschap was overeengekomen maar een ‘alsof-beding’, dan speelt de andere of de gewezen echtgenoot, na ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed, geen rol bij de verkoop en levering van de woning ten name van de andere echtgenoot.
De bepaling waarin echtelieden met elkaar afspreken dat in geval van echtscheiding tussen hen beiden zal worden afgerekend alsof men was gehuwd in gemeenschap van goederen, is niets meer dan een obligatoire verrekeningsafspraak. Een dergelijk beding heeft goederenrechtelijk geen enkel effect en heeft dus ook niet tot gevolg dat de andere echtgenoot de woning mee moet verkopen of leveren. Wel kan de vraag worden gesteld in hoeverre de zorgvuldigheid van de notaris met zich brengt dat hij ook rekening moet houden met de belangen van de andere echtgenoot bij de financiële afwikkeling van de levering. Zo zal een notaris de wenkbrauwen gaan fronsen indien de echtgenoot-verkoper te kennen heeft gegeven dat hij naar Canada gaat emigreren en de notaris verzoekt om de verkoopopbrengst reeds over te boeken naar een aldaar geopende bankrekening. Over de informatieplicht van een notaris jegens de (ex-)echtgenote van een verkoper is een uitspraak gedaan door Rb. Utrecht, 29 september 1999, Notafax 2000/113 waarover kritisch R.J. Holtman, WPNR 6412 (2000).
Hetgeen hierboven is beschreven aangaande de verkoper heeft vaak gelijke betekenis voor de persoon van de koper. Ook bij de koper dient aandacht te worden geschonken aan diens persoonlijke omstandigheden.
Zo zal als de koper gehuwd is bijvoorbeeld de vraag opkomen in welk vermogen het gekochte goed zal vallen en of er nog ter zake van de verkrijging vergoedingsvorderingen kunnen ontstaan.
Deze situatie kan zich voordoen indien echtgenoten buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd en de ene echtgenoot de andere echtgenoot middelen verschaft om een registergoed aan te schaffen. Zij kan zich echter ook voordoen in het geval enigerlei gemeenschap van goederen tussen echtgenoten bestaat en de ene echtgenoot de andere echtgenoot – al dan niet uit privévermogen – middelen verschaft om een registergoed aan te schaffen dat ingevolge de wet of eventueel gemaakte huwelijkse voorwaarden niet tot die gemeenschap van goederen gaat behoren. Mogelijk is ten slotte dat de aanschaf van een registergoed voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het eigen vermogen van een echtgenoot, maar voor het overige deel ten laste is gekomen van de tussen echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen of ander gemeenschappelijk vermogen. In bovenstaande gevallen wordt algemeen aangenomen dat het registergoed economisch tot het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot gaat behoren en ten laste van diens vermogen en ten behoeve van de gemeenschap of de andere echtgenoot een vergoedingsverplichting ontstaat. Zie art. 1:95 jo. art. 1:87 (nieuw). De tenaamstelling van het registergoed blijft echter beslissend voor de vraag wie de juridische eigenaar is.
De vergoedingsvordering is naar de hoofdregel van het vermogensrecht tot 1 januari 2012 een nominale vordering waarover geen vergoeding voor het ter beschikking stellen (rente) verschuldigd is, tenzij op grond van een overeenkomst of uit de wet anders voortvloeit. De Hoge Raad heeft echter in het arrest Kriek-Smit (HR 12 juni 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC2558, NJ 1988/150 (m.nt. EAAL)) uitgemaakt dat op de goede trouw gebaseerde uitzonderingen op deze hoofdregel niet geheel uitgesloten zijn. In het bijzonder kan een uitzondering op zijn plaats zijn in het geval het geld is aangewend voor de aankoop van een echtelijke woning en die woning door niet voorzienbare marktontwikkelingen aanzienlijk in waarde is gestegen. Bij gebreke van enige correctie zou het evenwicht tussen de vergoedingsvordering van de ene partij tot betaling van het destijds ter beschikking gestelde, nadien in koopkracht verminderde bedrag aan de ene kant, en het uitzonderlijk gunstige resultaat van de belegging daarvan, dat aan de andere partij ten goede komt, aan de andere kant, geheel kunnen zijn verbroken. Inmiddels is dit arrest gevolgd door veel andere jurisprudentie hetgeen weer heeft geleid tot een wetswijziging: vanaf 1 januari 2012 geldt de beleggingsleer van art. 1:95 en 96 jo. art. 1:87 voor vergoedingsvorderingen die daarna ontstaan, waarvan echtgenoten overigens kunnen afwijken (art. 1:87 lid 4 jo. art. 1:96b).
Met art. 1:87 wordt bewerkstelligd dat de tot de vergoedingsvordering gerechtigde echtgenoot economisch – zowel in positieve als in negatieve zin – participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed. Voor vermogensverschuivingen tussen eigen vermogen en de gemeenschap van goederen geldt art. 1:95, dat overigens van dezelfde uitgangspunten als art. 1:87 uitgaat.
Voor de registergoederenpraktijk is het relevant te weten dat deze nieuwe regeling pas geldt voor de vergoedingsvorderingen die vanaf 1 januari 2012 ontstaan. Voorts is het relevant te weten dat partijen van deze regeling bij overeenkomst kunnen afwijken. Daarvoor gelden geen vormvoorschriften.
Het komt nogal eens voor dat een van de huwelijkspartners van mening is dat hij een groter aandeel in de eigendom van de woning dient te verkrijgen omdat hij wegens een hoger inkomen meer dan de helft van de hypotheekrente of andere lasten zal gaan betalen. Men dient zich te realiseren dat in deze voorstelling appels met peren worden vergeleken. Rente is consumptief (kosten van de huishouding). Waardestijging van de woning heeft betrekking op vermogen. Ook kan inkomen door de jaren heen natuurlijk wijzigen, terwijl het daarop aanpassen van de aandelen in de eigendom van een woning zodanige kosten met zich meebrengt dat daar in praktijk vaak van af wordt gezien.
Ook in het geval één der partners de aankoop van de woning (deels) financiert door middel van vermogen dat onder uitsluitingsclausule is verkregen, dient hiervan melding te worden gemaakt.
Dit kan op verschillende wijzen. Zo kan deze vermelding zowel in de koopovereenkomst als in de leveringsakte worden gedaan. Dit heeft echter wel als consequentie dat de verkoper(s) – en derden via de openbare registers – daarvan op de hoogte raken, hetgeen wellicht niet wenselijk is. De behandelaar kan dus beter een separate (onderhandse) akte opstellen, waarin het een en ander op een juiste wijze wordt verwoord.
Mocht koper ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst nog gehuwd zijn maar willen scheiden, dan dient te worden ingeschat of die scheiding ten tijde van de levering reeds is uitgesproken en ingeschreven. Zo ja, dan dienen de echtgenoten bij voorbaat reeds overeen te komen, bijvoorbeeld in het echtscheidingsconvenant, dat alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst bij wijze van contractsovername (art. 6:159) toekomen aan koper. De levering kan dan gewoon plaatshebben aan die koper. Zo nee, dan zal na ontbinding van het huwelijk nog een verdeling dienen plaats te hebben om het pand daadwerkelijk eigendom te laten zijn van koper. Immers, zolang de gemeenschap van goederen bestaat, omvat deze ook de rechten en de plichten uit de koopovereenkomst en na levering het gekochte registergoed – en de daarvoor door koper aangegane (hypothecaire) schuld – zelf. In sommige gevallen kan in de akte van levering van het gekochte registergoed meteen een voorwaardelijke verdeling worden opgenomen, houdende de toedeling en levering van het pand door de aanstaande ex-echtgenoot aan de koper, onder opschortende voorwaarde van ontbinding van het huwelijk en ontslag van aansprakelijkheid door de (hypothecair) financier. Na ontbinding en verkrijging van ontslag van aansprakelijkheid is dan enkel de inschrijving van een notariële verklaring van verval opschortende voorwaarden ex art. 3:17 jo. art. 30 Kw nodig, om de Basisregistratie Kadaster bij te werken.
Ten aanzien van een overbruggingshypotheek op een aan koper en diens (toekomstige) ex-echtgenoot in eigendom toebehorend registergoed geldt hetzelfde als hiervoor gemeld aangaande een eventueel eerder huwelijk van verkoper. Medewerking van die (ex-)echtgenote voor het vestigen van hypotheek kan dan dus vereist zijn.
2.2.3.1.4 Nalatenschap
Een eigenaar, die als zodanig bij het Kadaster staat geregistreerd, kan zijn overleden. In dat geval zullen de erfgenamen in beginsel tezamen als verkoper dienen op te treden.
Dat kan anders liggen indien een executeur, afwikkelingsbewindvoerder of vereffenaar van de nalatenschap is benoemd. In die gevallen missen de erfgenamen zelfstandige beschikkingsbevoegdheid over de goederen der nalatenschap. Zo dient men bedacht te zijn op het bepaalde in art. 4:145 lid 1:
Is een executeur benoemd, die tot taak heeft goederen der nalatenschap te beheren, dan kunnen de erfgenamen, tenzij hij zijn benoeming niet aanvaardt, niet zonder zijn medewerking of machtiging van de kantonrechter over die goederen of hun aandeel daarin beschikken, voordat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd.
De in art. 4:145 lid 1 opgenomen vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur is privatief. De erfgenamen kunnen dus niet zonder medewerking van de executeur beschikken over goederen van de nalatenschap. Deze medewerking kan worden vervangen door de machtiging van de kantonrechter. Op grond van art. 133 Ow is art. 4:145 ook van toepassing op de executele die onder het oude erfrecht is aangevangen.
In het verleden zijn er tal van ouderlijke boedelverdelingen gemaakt krachtens welke verdeling alles toekwam aan de langstlevende echtgenoot. Daarnaast was dan voor de zakelijke beslommeringen de accountant of belastingadviseur aangewezen als executeur. Als de langstlevende echtgenoot de woning nu wenst te verkopen of met hypotheek wenst te bezwaren, is de medewerking van de accountant of belastingadviseur voor genoemde rechtshandeling in beginsel vereist. De executeur zal dus moeten medewerken of schriftelijk moeten verklaren dat zijn bevoegdheid tot beheer is geëindigd (art. 4:150). Daarbij moet men er rekening mee houden dat in verklaringen van erfrecht van voor 2003 niet altijd vermeld is, dat er ook een executeur is. Men dient het testament dus zelf op te vragen. Meer over de executeur en de wettelijke verdeling of ouderlijke boedelverdeling, L.A.G.M. van der Geld, JBN 2004/71.
Hoofdregel is dat de executeur bevoegd is de door hem beheerde goederen, indien nodig, te gelde te maken (art. 4:147 lid 1). In art. 4:147 lid 3 is aangegeven dat een erflater in zijn testament kan bepalen dat de executeur, als hij goederen van de nalatenschap te gelde gaat maken voor de voldoening van schulden, toestemming nodig heeft van de erfgenamen. Deze toestemming kan weer worden vervangen door de machtiging van de kantonrechter.
In geval van een testamentair bewind, is de bewindvoerder slechts met toestemming van de rechthebbende bevoegd om over een onder het bewind staand goed te beschikken op een wijze die het normale beheer te boven gaat. Vice versa geldt hetzelfde (art. 4:167 jo. 169). Wordt deze toestemming niet verleend, dan kan daarvoor in de plaats komen de machtiging van de kantonrechter, art. 4:169 lid 3.
Indien een nalatenschap wordt vereffend, vertegenwoordigt de vereffenaar de erfgenamen. De erfgenamen kunnen niet zonder medewerking van de vereffenaar of machtiging van de kantonrechter over goederen in de nalatenschap of hun aandeel daarin beschikken, art. 4:211.
Daarnaast zijn er veel testamenten gemaakt waarin aan de langstlevende echtgenoot een vruchtgebruik is gelegateerd. Een vruchtgebruiker kan over een zaak, welke hem in vruchtgebruik is gegeven, in bepaalde omstandigheden beschikken. Dit is duidelijk indien aan hem de bevoegdheid tot vervreemding van de onder het vruchtgebruik vallende zaken is gegeven. Maar ook al is deze bevoegdheid hem niet toegekend, deze bevoegdheid heeft hij wel als hij handelt met toestemming van de hoofdgerechtigde of met machtiging van de kantonrechter (art. 3:221 lid 3).
Tevens dient rekening te worden gehouden met het blokkaderecht van de langstlevende echtgenoot als de wettelijke verdeling niet van toepassing blijkt (art. 4:29 lid 2).
Voorts dient, in geval van verkoop uit een nalatenschap, aandacht te worden geschonken aan de vraag of het registergoed door de erfgena(a)m(en) onder uitsluitingsclausule is verkregen. In dat geval dient de behandelaar te adviseren om vast te laten leggen dat de uitsluitingsclausule eveneens op de opbrengst van toepassing is.
Voor een uitgebreidere uiteenzetting omtrent deze problematiek wordt verwezen naar het Handboek Boedelafwikkeling.
2.2.3.1.5 Eenvoudige gemeenschap
Indien een registergoed toebehoort aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk en niet sprake is van een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 e.v., spreekt men van een eenvoudige gemeenschap. Op de eenvoudige gemeenschap zijn de regels van titel 7 boek 3 van toepassing. De deelgenoten zijn dan gezamenlijk bevoegd (art. 3:170 lid 3) om over het registergoed te beschikken.
Voor bepaalde handelingen zijn de deelgenoten echter zelfstandig bevoegd (art. 3:170 lid 1). Een deelgenoot wordt bij die handelingen geacht de andere deelgeno(o)t(en) te vertegenwoordigen. Een deelgenoot kan daarnaast door de rechter worden gemachtigd tot tegeldemaking van het registergoed; met die machtiging wordt de betreffende deelgenoot zelfstandig bevoegd (art. 3:174 lid 1). Deelgenoten kunnen daarnaast in beginsel zelfstandig beschikken over hun aandeel in een registergoed (art. 3:175 jo. 96); de rechtsverhouding tussen deelgenoten, bijvoorbeeld een beperkende beheersregeling maar ook de onderlinge verbondenheid en de daarbij behorende redelijkheid en billijkheid jegens elkaar, kunnen dat zelfstandig beschikken evenwel belemmeren.
2.2.3.1.6 Faillissement
Indien verkoper failliet is verklaard heeft dat geen gevolgen voor zijn handelingsbevoegdheid of handelingsbekwaamheid. Waar het aan schort is beschikkings- en beheersbevoegdheid over de onder het faillissement vallende goederen (art. 23 Fw). Dit geldt ook ten aanzien van de echtgenoot (art. 63 Fw).
De rechtbank benoemt een curator die in overleg en onder toezicht van de rechter-commissaris dient zorg te dragen voor de afwikkeling van het faillissement (art. 14 Fw).
Het faillissement omvat in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van het faillissement en hetgeen hij gedurende faillissement verwerft (art. 21 Fw). Hoewel het faillissement van de ene echtgenoot niet automatisch het faillissement van de andere echtgenoot met zich brengt, wordt het faillissement van de persoon behandeld als een faillissement van de gemeenschap van goederen (art. 63 Fw). Wel heeft deze echtgenoot het terugnamerecht van art. 61 Fw.
Wordt het faillissement dus uitgesproken voordat de koopovereenkomst is aangegaan, dan zal de koopovereenkomst op zich aangegaan kunnen worden door de failliet, maar de boedel wordt in beginsel niet gebonden (art. 24 Fw) en de failliet zal zelf aansprakelijk zijn. Voor een eventueel toch gewenste uitvoering van de koopovereenkomst zal medewerking van de curator nodig zijn.
Wordt het faillissement uitgesproken na ondertekening van de koopovereenkomst dan zal de curator in beginsel gehouden zijn mee te werken aan de uitvoering daarvan (art. 37 Fw, tenzij sprake is van een Paulianeuze transactie (art. 3:42).
Ex art. 101 Fw is de curator bevoegd tot vervreemding, in beginsel in het openbaar maar met toestemming van de rechter-commissaris ook onderhands. Om te kunnen handelen behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris (art. 64 Fw).
Over de verhouding tussen de Vormerkung en een faillissement, zie onderdeel 2.1.3.5.4.
2.2.3.1.7 Surseance van betaling
Gedurende de surseance is de schuldenaar onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder (art. 228 Fw).
De rechtbank benoemt een bewindvoerder die dient zorg te dragen voor het beheer van de boedel (art. 215 Fw). Een rechter-commissaris kan worden benoemd om de bewindvoerder van advies te dienen (art. 223a Fw). Surseance is een tijdelijke maatregel (art. 223 Fw). De surseance kan worden beëindigd door een homologatie van een akkoord (art. 276 Fw) of ex art. 247a Fw worden omgezet in een schuldsanering of een faillissement.
De boedel wordt beschreven door de bewindvoerder (art. 227 Fw). Onder de boedel worden mede begrepen de baten en lasten van een gemeenschap van goederen waarin schuldenaar is gehuwd.
Wordt de surseance dus uitgesproken voordat de koopovereenkomst is aangegaan, dan zal de koopovereenkomst op zich aangegaan kunnen worden door de schuldenaar, maar de boedel wordt in beginsel niet gebonden (art. 228 Fw) en de schuldenaar zal zelf aansprakelijk zijn. Voor een eventueel toch gewenste uitvoering van de koopovereenkomst zal medewerking van de bewindvoerder nodig zijn.
Wordt de surseance uitgesproken na ondertekening van de koopovereenkomst dan zal de bewindvoerder in beginsel gehouden zijn mee te werken aan de uitvoering daarvan (art. 236 Fw).
2.2.3.1.8 Schuldsanering natuurlijke personen
Door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling verliest de schuldenaar van rechtswege:
– de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken;
– de bevoegdheid om ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten (art. 296 Fw).
De rechtbank benoemt een bewindvoerder die in overleg en onder toezicht van de rechter-commissaris dient zorg te dragen voor de afwikkeling van de schuldsanering (art. 287 Fw).
De schuldsaneringsregeling omvat in beginsel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak en hetgeen hij tijdens de toepassing van de regeling verkrijgt (art. 295 Fw). De schuldsanering omvat ook de goederen behorend tot een eventuele gemeenschap van goederen waarin die persoon is gehuwd (art. 313 Fw). Wel heeft deze echtgenoot het terugnamerecht van art. 61 Fw.
Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt lijkt het logisch dat de bewindvoerder de schuldenaar vertegenwoordigt (art. 316 Fw). De bewindvoerder is dus bevoegd tot vervreemding, in beginsel in het openbaar maar met toestemming van de rechter-commissaris ook onderhands. Om te kunnen handelen behoeft de bewindvoerder machtiging van de rechter-commissaris (art. 314 Fw).
2.2.3.1.9 Minderjarigheid
Een minderjarige contractspartij is in beginsel handelingsbekwaam, tenzij hij handelt zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger (art. 1:234 lid 1). De rechtshandeling van een onbekwame is in beginsel vernietigbaar (art. 3:32). De toestemming kan ook achteraf worden gegeven, waarmee de wettelijk vertegenwoordiger de rechtshandeling in feite bevestigt (art. 3:55). De toestemming hoeft niet schriftelijk te worden verleend.
De minderjarige wordt ter zake van vermogensrechtelijke handelingen vertegenwoordigd door de wettelijk vertegenwoordigers, zijnde degenen die het gezag over hem uitoefenen (art. 1:245), meestal de ouders.
Op het bewind van de ouders zijn de bepalingen aangaande het bewind door voogden van overeenkomstige toepassing (art. 1:253k). Derhalve is voor rechtshandelingen als het aangaan van een koopovereenkomst of het aangaan van een hypothecaire geldlening, machtiging van de kantonrechter nodig (art. 1:345) en in sommige gevallen – naast machtiging – ook goedkeuring (art. 1:346).
2.2.3.1.10 Curatele
De curatele werkt met ingang van de dag waarop zij is uitgesproken. Vanaf dat tijdstip is een onder curatele gestelde contractspartij in beginsel handelingsonbekwaam, tenzij hij handelt met toestemming van zijn curator (art. 1:381), en het gaat om rechtshandelingen die de curator voor de onder curatele gestelde kan verrichten.
De curator is niet bevoegd toestemming te geven tot hoogstpersoonlijke rechtshandelingen als bijvoorbeeld het erkennen van een kind. Omgekeerd is in een aantal wetsbepalingen een uitzondering gemaakt op de handelingsonbekwaamheid van de onder curatele gestelde, bijvoorbeeld bezitsverkrijging (art. 3:112 en art. 3:113), het optreden als gemachtigde (art. 3:63), het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden (art. 1:117, 118) of een testament (art. 4:55 lid 1).
De toestemming voor een bepaalde rechtshandeling is vormvrij en kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden gegeven. De toestemming voor een bepaald doel dient schriftelijk te worden verleend.
De rechtshandeling van een onbekwame is in beginsel vernietigbaar (art. 3:32). Op het bewind van de curator zijn eveneens de bepalingen inzake het bewind van de voogd van toepassing (art. 1:386), dus ook art. 1:345 (machtiging kantonrechter) en art. 1:346 (goedkeuring).
2.2.3.1.11 Meerderjarigenbewind
Het beschermingsbewind ten behoeve van meerderjarigen (art. 1:431), leidt tot handelingsonbevoegdheid van de meerderjarige ten aanzien van die goederen waarover het bewind is ingesteld (art. 1:434 jo. 438).
Het beheer over die goederen komt voortaan exclusief toe aan de bewindvoerder; een beheershandeling verricht door de rechthebbende is ongeldig. Voor de betekenis van beheer dient men aan te sluiten bij art. 3:170 lid 2.
Daarnaast kan de rechthebbende alleen nog met medewerking van de bewindvoerder – dan wel indien deze weigerachtig is met machtiging van de kantonrechter, art. 1:438 lid 2 – over de onderbewindgestelde goederen beschikken. Een zonder medewerking of machtiging verrichte beschikkingshandeling is ongeldig.
Over het begrip beschikken, P.C. Van Es, WPNR 6795 (2009), die een vergelijking maakt met het begrip in art. 4:166 (testamentair bewind) en zich afvraagt of beschikken alleen slaat op (goederenrechtelijke) vervreemdings- en bezwaringshandelingen of dat hier toch ook de obligatoire rechtshandelingen die leiden tot vervreemding/bezwaring onder vallen. Derden te goeder trouw worden overigens tegen ongeldige beheers- en beschikkingshandelingen beschermd (art. 1:439).
Naast de bevoegdheid tot beheer, vertegenwoordigt de bewindvoerder de rechthebbende in en buiten rechte. Voor een aantal handelingen heeft de bewindvoerder echter de toestemming van de rechthebbende nodig of, indien deze daar niet toe in staat is of weigerachtig is, machtiging van de kantonrechter (art. 1:441).
De onderbewindstelling treedt in beginsel in werking daags na verstrekking of verzending van de daartoe strekkende beschikking, tenzij in die beschikking een ander moment is bepaald (art. 1:434 lid 2). Hoewel het bewind in tegenstelling tot curatele niet gepubliceerd hoeft te worden, geldt ten aanzien van registergoederen een uitzondering (art. 1:436 lid 3).
Het Burgerlijk Wetboek kent daarnaast nog een aantal andere bewindsvormen. Denk aan het:
1. provisionele curatele-bewind (art. 1:380), niet leidende tot handelingsonbekwaamheid maar tot beperking in de beschikkingsbevoegdheid;
2. afwezigheidsbewind (art. 1:410), leidende tot handelingsbevoegdheid van de bewindvoerder (art. 1:410 jo. 343) terwijl daarnaast wordt aangenomen dat de bewindvoerder de afwezige ook vertegenwoordigt als ware hij een voogd; voor het verrichten van bepaalde handelingen is machtiging of goedkeuring van de kantonrechter nodig;
3. vermissingsbewind (art. 1:420);
4. ontbindingsbewind (art. 2:22);
5. testamentair bewind (afdeling 7 titel 5 boek 4 BW, met als kernartikelen art. 4:153, 166-169, 171 en 172) met ongeveer dezelfde gevolgen als een meerderjarigenbewind, uitgezonderd de vergaande bevoegdheden van de ‘3 sterren afwikkelingsbewindvoerder’. Zie voor schenking onder bewind art. 7:182 e.v., dat in beginsel de regels van het testamentair bewind van toepassing verklaart.
Op grond van art. 1:391 wordt er een centraal onderbewindstellingsregister gehouden ter griffie van de rechtbank Den Haag en digitaal raadpleegbaar (in feite een uitbreiding van het curateleregister). Beschermingsbewinden die zijn ingesteld wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden worden verplicht aangetekend in het register; andersoortige bewinden, wegens lichamelijke of geestelijke toestand, kunnen worden ingeschreven doch dat gebeurt alleen als de kantonrechter dat heeft bepaald. De bescherming van de onderbewindgestelde wordt daarmee hetzelfde als die van de ondercuratelegestelde. Door de publicatie in het register kunnen schuldeisers/wederpartijen bij een overeenkomst geen verhaal zoeken op de onderbewindgestelde goederen omdat zij wisten of hadden kunnen weten van het bewind, art. 1:440. Zie hierover G.H. Lankhorst, JBN 2012/5 en JBN 2016/26 en hoofdstuk 2.1.4.4.10.
2.2.3.1.12 Mentorschap
Een betrokkene bij een mentorschap is, blijkens art. 1:453, onbevoegd rechtshandelingen te plegen in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding. Verkoop van de woning waar de betrokken persoon woont, valt daar ook onder. De mentor treedt in plaats van de betrokkene op. Bij het verrichten van rechtshandelingen zal hij zich moeten laten machtigen door de betrokkene of door de kantonrechter, art. 1:456.
2.2.3.2 Bijzondere omstandigheden subject-rechtspersonen
De rechtspersonen als bedoeld in art. 2:3 hebben een aantal eigen beperkingen in de vertegenwoordigings- en beschikkingsbevoegdheid. Hierbij moeten we denken aan wettelijke of statutaire beperkingen, maar ook aan feitelijke beperkingen als gevolg van het nog niet bestaan van de rechtspersoon. Hieronder volgt een aantal van de meest voorkomende situaties.
2.2.3.2.1 Doeloverschrijding
Algemeen, dus geldende voor elke rechtspersoon, bestaat de beperking die is gelegen in het doel. De te verrichten rechtshandelingen dienen te voldoen aan het doel van de rechtspersoon, dat wil zeggen dat zij dienstig moeten zijn aan de verwezenlijking van dat doel. De doelstelling van een rechtspersoon schept in beginsel een intern werkend kader; zij stelt de bestuurders grenzen, op straffe van aansprakelijkheid (art. 2:9). Treden de bestuurders echter buiten de doelstelling en was de wederpartij daar niet onkundig van, dan kan de rechtspersoon de rechtshandeling vernietigen (art. 2:7 jo. art. 3:49). Een beroep op doeloverschrijding zal echter niet vaak slagen.
Onder de doelomschrijving valt in elk geval wat als zodanig is beschreven in de statuten. Vaak zijn die doelomschrijvingen echter erg ruim geformuleerd. Daarnaast speelt het feitelijk belang van de rechtspersoon altijd een rol. Een rechtshandeling in strijd met het belang van de rechtspersoon is in strijd met het doel, hoe ruim dat doel ook is geformuleerd. Vaak zal echter niet duidelijk zijn of de doelomschrijving is overschreden; bij de bepaling daarvan zullen alle omstandigheden, bijvoorbeeld ook het belang van het concern waar betreffende vennootschap deel van uitmaakt, in acht moeten worden genomen. Mocht een voorgenomen handelen in strijd met het doel zijn, dan zal een voorafgaande wijziging van de statuten wellicht nodig zijn om dat handelen toch mogelijk te maken.
2.2.3.2.2 Wettelijke/statutaire beperkingen
1. Vereniging en stichting
Als de vereniging niet is opgericht bij notariële akte, kan zij geen registergoederen verkrijgen (art. 2:30). Gedoeld wordt hier dus op de goederenrechtelijke rechtshandeling. De vereniging kan dus wel een obligatoire rechtshandeling verrichten (het aangaan van een koopovereenkomst), maar kan niet aan de overdracht meewerken.
De stichting moet ex art. 2:286 (zie ook art. 4:135) in beginsel altijd worden opgericht bij notariële akte, dus bovenstaand probleem speelt niet bij een stichting.
Daarnaast zal de mogelijkheid tot het verkrijgen, vervreemden of bezwaren van registergoederen uitdrukkelijk moeten zijn opgenomen in de statuten van de vereniging of stichting. Het bestuur kan daartoe strekkende overeenkomsten immers alleen aangaan als dat voortvloeit uit die statuten, en eventuele beperkingen in die bevoegdheid – bijvoorbeeld de voorafgaande toestemming van een raad van commissarissen (RvC) – hebben externe werking en kunnen dus aan derden worden tegengeworpen (art. 2:44 lid 2 jo. 45). Voor de stichting geldt hetzelfde, art. 2:291 lid 2 jo. 292.
Ten slotte geldt voor de vereniging ook nog de bijzondere beperking van het tegenstrijdig belang (art. 2:47). Achtergrond van deze regeling is dat de bestuurder (of commissaris) zich bij zijn handelen in betreffende hoedanigheid dient te laten leiden door het belang van de vereniging en niet door diens eigen belang. Daadwerkelijke benadeling van de vereniging is niet vereist en ook hoeft er geen sprake te zijn van een betrokkenheid van de bestuurder of commissaris zelf bij een rechtshandeling met de vereniging als wederpartij; de betrokkenheid van familieleden of een door de bestuurder of commissaris of diens familieleden bestuurde rechtspersoon kan reeds voldoende zijn om een tegenstrijdig belang aan te nemen. Aangenomen wordt dat de bestuurder de vereniging in geval van tegenstrijdig belang niet kan vertegenwoordigen (art. 2:45 jo. 47).
De algemene vergadering stelt echter vast of er sprake is van tegenstrijdig belang. Zit zij stil, dan zal van onbevoegdheid tot vertegenwoordiging geen sprake zijn. Deze vergadering kan – doch is niet verplicht – voor de betreffende rechtshandeling een vertegenwoordiger aanwijzen. Tot deze aanwijzing zal dan uitdrukkelijk moeten worden besloten. Niet uitgesloten is dat de daaruit voortvloeiende beperking in de vertegenwoordigingbevoegdheid van de bestuurder externe werking heeft.
Bij een stichting geldt geen regeling voor handelen van een bestuurder met tegenstrijdig belang. In beginsel wordt de stichting ook dan dus rechtsgeldig vertegenwoordigd door die bestuurder. Wel zou sprake kunnen zijn van doeloverschrijding, aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 2:9 of misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13. Meer hierover P.H.N. Quist, WPNR 6745 (2008) en Hof Leeuwarden 9 september 2008, waarover Quist in JOR 2008, 329 en A.F. Verdam, WPNR 6979 (2013).
Inmiddels ligt er de Wet Bestuur en Toezicht rechtspersonen (Kamerstukken II, nr. 34491). Deze wet strekt ertoe de regels omtrent bestuur en toezicht voor alle rechtspersonen te uniformeren. Daarom wordt de regeling ondergebracht in titel 2.1 BW. Er komt een wettelijke basis voor een toezichthoudend orgaan (Raad van Commissarissen) bij verenigingen en stichtingen. Daarnaast kan bij alle rechtspersonen worden geopteerd voor een monistisch bestuurssysteem (art. 2:9a BW). Verder komt er een uniforme regeling voor tegenstrijdig belang (art. 2:9 lid 5 BW) en de aansprakelijkheid bij faillissement (art. 2:9c en 11c BW). Meer over bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen M.J. Uchelen-Schipper, JBN 2015/6.
2. BV en NV
Voor de BV en de NV bestaan bovengemelde beperkingen van art. 2:44 lid 2 en 291 lid 2 niet. Hoewel de statuten van een BV of NV wel kunnen voorschrijven dat voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen de toestemming van een ander orgaan van de vennootschap nodig is, heeft die eis – in tegenstelling tot soortgelijke vereisten bij de vereniging of de stichting – slechts interne werking.
Voor tegenstrijdig belang kennen de BV en de NV een afwijkende regeling. In geval van tegenstrijdig belang is de RvC bevoegd te vertegenwoordigen, tenzij de statuten anders bepalen, maar daarnaast is de algemene vergadering altijd – ook als er een RvC is of als de statuten anders bepalen – bevoegd een andere vertegenwoordiger aan te wijzen. Op 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht in werking getreden. Deze heeft een belangrijke consequenties voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur. Voorheen golden de art. 2:146 jo. 256, welke in beginsel uitgingen van onbevoegdheid van de bestuurder, welke onbevoegdheid ook externe werking had als het tegenstrijdig belang aan de wederpartij of derden kenbaar was of behoorde te zijn (HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2698, NJ 1999/171, Mediasafe II). Bovendien kon sprake zijn van een onderzoeksplicht bij die wederpartij of derden als er aanleiding was om te veronderstellen dat er sprake kon zijn van tegenstrijdig belang (HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6954, NJ 2006/570, ABN AMRO/Dijkema q.q.).
De nieuwe regeling beperkt het handelen van de bestuurder reeds in de besluitvormingsfase, maar heeft geen invloed op vertegenwoordigingsbevoegdheid (art. 2:130/240 BW). De art. 2:129/239 lid 6 BW bepalen dat een bestuurder bij de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang niet aan de beraadslaging en besluitvorming mag deelnemen. Kan hierdoor geen besluit worden genomen door het bestuur, dan wordt het besluit genomen door de eventuele raad van commissarissen. Bij afwezigheid van een raad van commissarissen of als deze raad ook geen besluit kan nemen wegens tegenstrijdig belang (art. 2:140/250 lid 5 BW), neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij hiervoor in de statuten een ander (orgaan) is aangewezen. Voor de goede orde, de bestuurder met het tegenstrijdig belang is dus wél bevoegd om de vennootschap ter zake te vertegenwoordigen. Een besluit dat in strijd met de tegenstrijdig-belangregeling wordt genomen is vernietigbaar, niet nietig. De rechtshandeling is ten opzichte van derden dus geldig. Wel kan overtreding van de tegenstrijdig-belangregeling binnen het bestuur gevolgen hebben en leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder(s) en/of commissaris(sen) jegens de vennootschap.
Een wederpartij mag afgaan op het handelsregister als het gaat om de vraag of een bestuurder vertegenwoordigingbevoegd is. Zij hoeft niet na te gaan of de interne procedures correct zijn gevolgd. Maar, dat is anders wanneer de wederpartij wist of moest weten van een tegenstrijdig belang van de bestuurder. In dat geval wordt zij niet beschermd. Zou de wederpartij bewust profiteren van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap, dan handelt zij onrechtmatig, hetgeen kan leiden tot aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. De notaris zal in zo’n geval overigens moeten overwegen of hij zijn diensten niet behoort te weigeren. Zie Hof Amsterdam 24 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685, en de concept-verordening dienstweigering van 5 november 2012, welke laatste te vinden is op NotarisNet.
Het feit dat de algemene vergadering altijd de bevoegdheid heeft om een vertegenwoordiger aan te wijzen, leidt ertoe dat de bestuurder de taak heeft de vergadering in een zo vroeg mogelijk stadium te informeren over een mogelijke aanwezigheid van tegenstrijdig belang.
Op grond van Hof Amsterdam 25 juni 1992, R 6/92, behoeft een notaris niet te controleren of er interne bevoegdheidsbeperkingen zijn overtreden, behoudens het geval dat een rechtshandeling afhankelijk is gesteld van een interne beperking (lees: deze als ontbindende voorwaarde is opgenomen). Zo ook Hof Amsterdam 11 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1891. Anders echter Hof Amsterdam 8 december 1994, ECLI:NL:GHAMS:1994:AC0668, NJ 1996/26 en Hof Arnhem 14 september 1999 (niet gepubliceerd), waaruit blijkt dat een vennootschap erop moet kunnen vertrouwen dat een notaris ook onderzoekt of er statutaire beperkingen gelden voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar directeur.
Aangenomen mag echter dat de controle op naleving van de tegenstrijdig belangregeling in zijn algemeenheid niet onder de zorgplicht van de notaris valt. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur is onbeperkt en onvoorwaardelijk (zie art. 2:130/240 lid 3 BW). De interne besluitvormingsregeling behoort daarom niet via de zorgplicht van de notaris ‘externe’ werking te verkrijgen. De notaris zal partijen niettemin uitdrukkelijk dienen te wijzen op de interne werking van de tegenstrijdig belangregeling, de gevolgen van deze regeling op de besluitvorming bij het niet naleven ervan alsook op de mogelijk hieruit voortvloeiende onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders en in voorkomend geval de naleving wel moeten controleren. Zie Hof Amsterdam 2 juni 2015, Notamail 2015/142 en WPNR 7173 (2017) Themanummer Tegenstrijdig belang. Dat de tegenstrijdig belang regeling vragen blijft oproepen blijkt echter al uit de knelpunten die in de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht worden gesignaleerd, waarover A.F.M. Dorresteijn WPNR 7188 (2018).
2.2.3.2.3 De nog niet bestaande rechtspersoon
De wet voorziet voor de BV en de NV middels een aparte regeling in de aankoop door een nog niet bestaande vennootschap (art. 2:93 jo. 203). De rechtshandeling kan worden verricht, doch dient na oprichting door de vennootschap te worden bekrachtigd. Tot die tijd blijven de degenen die namens de op te richten vennootschap hebben gehandeld, hoofdelijk verbonden.
De bekrachtiging kan uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend geschieden, bijvoorbeeld doordat de vennootschap uitvoering geeft aan het koopcontract. Voor de bekrachtiging is dus geen notariële akte vereist. Vanzelfsprekend is het raadzaam de bekrachtiging minimaal in schriftelijke vorm vast te leggen.
Naast obligatoire handelingen vallen ook goederenrechtelijke handelingen onder deze regeling. Dit leidt tot onduidelijkheden als het gaat om een overdracht aan een nog niet bestaande vennootschap. Gaat de eigendom dan over na oprichting, per datum van bekrachtiging of na oprichting en bekrachtiging per datum oprichting en heeft de bekrachtiging dan terugwerkende kracht? De praktijk redt zich met een levering aan de vennootschap onder opschortende voorwaarde van oprichting en bekrachtiging en een gelijktijdige levering onder dezelfde ontbindende voorwaarde aan degene die namens de op te richten vennootschap handelt. Vervulling van de voorwaarden heeft vervolgens ex art. 3:38 lid 2 geen terugwerkende kracht en heeft dus geen invloed op tussentijds verrichte rechtshandelingen. Ex art. 3:84 lid 4 heeft vervulling van de voorwaarden echter wel goederenrechtelijke werking, door de vervulling van de voorwaarden eindigt dus het recht van de verkrijger onder ontbindende voorwaarde maar ook dat van hen die hun recht van deze verkrijger weer afleiden.
Zie Kleijn/Huijgen over deze figuur en de zich mogelijk voordoende problemen bij een tussentijdse hypotheekstelling: JBN 1992/124.
Volgens de Hoge Raad (HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2257, NJ 1997/339, Diva) zouden de art. 2:93 lid 1 jo. 203 lid 1 analoog kunnen worden toegepast op andere rechtspersonen dan de BV/NV. Zie ook JBN 1997/40. Anders A.A. van Velten, Monografieën Nieuw BW, Koop van onroerende zaken, p. 24, die opmerkt dat de wet niet voorziet in een bekrachtigingsmogelijkheid bij andere rechtspersonen en adviseert gebruik te maken van de ‘nader te noemen meester-constructie’ (art. 3:67).
Meer over het handelen namens een BV i.o.: C. Heck-Vink, WPNR 6720 (2007), P.H.N. Quist, Ondernemingsrecht 2012, 59 en Chr.M. Stokkermans, WPNR 7147 (2017) en over de overdrachtsbelastingaspecten: N.J.M. Sjerps, WPNR 6724 (2007).
2.2.3.3 Bijzondere omstandigheden object
2.2.3.3.1 Titelrecherche
In dit onderdeel komen aan de orde welke omstandigheden een bijzondere rol bij het object kunnen spelen.
Naast de recherchewerkzaamheden die plaatsvinden met betrekking tot de partijen (subjecten) die betrokken zijn bij de betreffende transactie, zijn er ook recherches naar het registergoed (object) zelf. De hiervoor bedoelde recherches staan ook wel bekend als de titelrecherche.
De resultaten van deze recherchewerkzaamheden geven uitsluitsel omtrent de deugdelijkheid van de titel op grond waarvan de verkoper eigenaar is geworden, de aard van het betrokken registergoed en de daarop rustende specifieke privaat- en publiekrechtelijke lasten en beperkingen.
Bij de recherchewerkzaamheden wordt als uitgangspunt genomen dat de behandelaar bij zijn onderzoek terug gaat tot de laatste verkrijging die tot stand is gekomen door tussenkomst van een notaris (of zaakwaarnemer-administrateur). De gedachte hierbij is dat de notaris erop mag vertrouwen dat de vorige notaris op een juiste wijze zijn titelrecherche heeft gedaan.
Over de vraag hoever de onderzoeksplicht van de notaris gaat, is een belangrijke uitspraak gedaan door Hof Amsterdam op 9 maart 2000, 638/99. Daarin ging het over de vraag of de notaris voor het onderzoek naar erfdienstbaarheden had kunnen volstaan met het inzien van het eigendomsbewijs van de verkoper. De Kamer en het hof komen tot het oordeel dat van een verdergaande rechercheverplichting dan de in het notariaat gebruikelijke (inzien eigendomsbewijs) alleen sprake is als daarvoor uitdrukkelijk opdracht is gegeven of als de notaris aanwijzingen heeft dat een uitgebreidere recherche in deze specifieke situatie nodig is. Aangenomen kan echter worden dat zodra er uit informatie van partijen of een kritische blik op de kadastrale kaart twijfels ontstaan over het al dan niet bestaan van erfdienstbaarheden, nader onderzoek, bijvoorbeeld ter plaatse, nodig is. Over bovenstaande uitspraak H.M. Sasse, WPNR 6418 (2000), E.D. de Jongh, De Notarisklerk 2000, 1392 en P.L. Neve, De Notarisklerk 2001, 1395.
Indien de behandelaar te maken krijgt met een verkrijging krachtens erfrecht, moet niet alleen de erfrechtelijke verkrijging zelf onderzocht worden, maar ook de daaraan voorafgaande verkrijging (bijvoorbeeld als gevolg van aankoop en levering) door de erflater. Ook als uit de titelrecherche blijkt dat de voorgaande verkrijging krachtens verdeling tussen de erfgenamen is geschied, dient de behandelaar de verkrijging door de erflater nog te onderzoeken. Hetzelfde geldt als sprake is van een verkrijging wegens verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap of eenvoudige gemeenschap.
Mocht deze verdeling tussen de erfgenamen echter dateren van vóór 1 januari 1992, dan kan het zijn dat er geen notariële akte van verdeling is. Tot gemelde datum was het namelijk mogelijk om een verdeling zonder tussenkomst van de notaris tot stand te brengen en werkte de verdeling declaratief, dat wil zeggen dat een levering niet nodig was. Dit leidt tot de vraag of de behandelaar bij een verdeling van voor 1 januari 1992 nog wel nader titelonderzoek hoeft te doen en of het daarbij uitmaakt of sprake is van een verdeling van een eenvoudige of bijzondere gemeenschap. Veiligheidshalve dient de behandelaar dat wel te doen, met name ook omdat er naast onderzoek van de eigendomsverkrijging tevens onderzoek naar erfdienstbaarheden en dergelijke dient plaats te vinden en deze – als er al een verdelingsakte bestaat – vaak niet in de verdelingsakte zijn opgenomen, zeker als het de verdeling van een eenvoudige gemeenschap betreft.
Als de behandelaar bij zijn titelrecherche stuit op een laatste verkrijging die titelzuiverende werking heeft, dan hoeft hij geen nader onderzoek te doen naar de daaraan voorafgaande verkrijgingen.
Hierbij kan worden gedacht aan een akte van toedeling ingevolge de Wet inrichting landelijk gebied welke akte volgens art. 82 van die wet titelzuiverende werking heeft.
Dit betekent dat na voltooiing van de ruilverkaveling, de titel (de verkaveling middels een akte van toedeling) onaantastbaar is, de eigendomsverkrijging niet afhankelijk is van de vraag of de rechtsvoorganger eigenaar was (originaire eigendomsverkrijging) en dat de toegedeelde onroerende zaken vrij van lasten en beperkingen zijn, tenzij in de akte van toedeling anders is bepaald. Alle voordien bestaande rechten gaan teniet. De behandelaar dient in een dergelijk geval wel de akte van toedeling in te zien om te achterhalen of bij die toedeling lasten en beperkingen zijn opgelegd.
Het vorenstaande is ook van toepassing in geval van onteigening. Art. 59 Onteigeningswet bepaalt dat door de inschrijving de eigendom overgaat op de onteigenende partij, vrij van alle lasten en beperkingen. Alleen erfdienstbaarheden kunnen op het onteigende goed gevestigd blijven met goedvinden van de onteigenende partij. Zij moeten dan in het onteigeningsvonnis worden opgenomen. Alle hypothecaire inschrijvingen en beslagen worden ambtshalve doorgehaald.
2.2.3.3.2 Bijzondere lasten en beperkingen
Gelet op het vorenstaande is het vanuit de behandelaar bezien van groot belang dat reeds voor het sluiten van de koopovereenkomst een afdoende onderzoek naar juridische bijzonderheden plaatsvindt. Van de notaris wordt een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht en raadpleging van alle toegankelijke registers (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721, NJ 2013, 340). Belangrijk is voorts dat de notaris niet alleen mag afgaan op de kadastrale registratie maar ook inzage moet doen in de openbare registers. Zie Hof Amsterdam 20 oktober 2015, Notamail 2015/292.
Van het bestaan van erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en kettingbedingen zal de behandelaar doorgaans kennis kunnen nemen door het eigendomsbewijs van de verkoper te bestuderen. Als in deze akte dienaangaande niets is vermeld, is het onder omstandigheden raadzaam de daaraan voorafgaande titel te raadplegen.
Met name indien de titel van eigendom een akte van verdeling en levering betreft, wil het nog wel eens voorkomen dat de lasten en beperkingen, welke op het registergoed rusten, niet in de akte van verdeling zijn vermeld.
A. Privaatrechtelijke lasten en beperkingen
1. Beperkingen in overdraagbaarheid
Uit de wettelijke regeling of eerder gemaakte contractuele afspraken kunnen ten aanzien van over te dragen zaken beperkingen in de overdraagbaarheid voortvloeien. Soms is een registergoed eenvoudigweg niet overdraagbaar, in andere gevallen is medewerking of toestemming van een derde vereist of is voor betreffend registergoed een specifiek gebruik of bestemming voorgeschreven, waar niet van mag worden afgeweken.
Voorbeelden van de eerste categorie zijn:
– rechten van gebruik en bewoning (art. 3:226 lid 4);
– een afhankelijk recht van opstal dat enkel kan worden overgedragen als het recht waarvan het opstalrecht afhankelijk is ook wordt overgedragen (art. 5:101);
– een mandeligheid, die alleen met de daaraan gekoppelde erven kan worden overgedragen (art. 5:63), tenzij de uitzondering van art. 5:66 lid 1 zich voordoet.
Voorbeelden van de tweede categorie zijn:
– Een appartementsrecht waarbij voor een overdracht of ingebruikgeving vooraf toestemming van het bestuur van de VvE moet zijn verkregen.
– Een zakelijk recht (bijvoorbeeld erfpacht of opstal), waarbij in de akte van vestiging of uitgifte is bepaald dat voor een overdracht de toestemming van de bloot eigenaar is vereist.
– Registergoederen ten aanzien waarvan een voorkeursrecht geldt, bijvoorbeeld uit hoofde van de Wet voorkeursrecht gemeenten, de Pachtwet of als gevolg van een eerder overeengekomen contractuele bepaling (bijvoorbeeld in een huurcontract of een koopcontract met een rechtsvoorganger).
Niet duidelijk is overigens of een registergoed in strijd met een voorkeursrecht op basis van de Wvg wel kan worden overgedragen. Dat een voorkeursrecht de zaak onoverdraagbaar maakt, volgt waarschijnlijk uit HR 9 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2891, NJ 2000/688, maar uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat een voorkeursrecht géén vervreemdingsverbod inhoudt, zie S.E. Bartels, WPNR 6440 (2001) en Hof Arnhem 9 maart 2004, Bouwrecht 2005, p. 49. Verder over deze problematiek nog Rb. Haarlem 24 april 2007, Notamail 2007/235. Toekomstige wetgeving stelt dat een onroerende zaak die is aangewezen ‘niet vatbaar’ is voor vervreemding (art. 2 lid 2 Wvg nieuw); de onroerende zaak is dus niet overdraagbaar.
– Registergoederen ten aanzien waarvan een antispeculatiebeding geldt; over de werking hiervan HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8946, NJ 2006/445 en Hof Den Bosch 31 oktober 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:BA4422, NJF 2007/139, waarover W.G. Huijgen, JBN 2006/37.
– Een aandeel in een gemeenschappelijke onroerende zaak (art. 3:175 lid 2).
– Kerk- of schoolgebouwen of ziekenhuizen en dergelijke, waarvoor op basis van specifiek voor die objecten geldende regelgeving de toestemming van derden als toezichthouders nodig is; zie Hof Den Haag 16 november 2010, Notamail 2010/296 waarin de gevolgen worden besproken van de nietigheid van een overdracht wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de Minister als bedoeld in het voorheen geldende art. 98 Wet op het voortgezet onderwijs.
– Bij vervreemdingen, waaronder medebegrepen de vestiging van een beperkt recht door een woningcorporatie, dienen de regels neergelegd in het Besluit beheer sociale-huursector (Bbsh), en dan met name de art. 11d en 11e, te worden gevolgd; als niet aan deze regels wordt voldaan is de handeling nietig; het komt erop neer dat melding van de voorgenomen transactie moet worden gedaan aan de Minister van Wonen, Wijken en Integratie (WWI), waarna of een verklaring van geen bezwaar wordt afgegeven of de relevante termijnen verlopen zonder dat de transactie wordt verboden; de meldingsplicht is echter niet in alle gevallen van toepassing, zie art. 1 regeling beperking meldingsplicht Bbsh, bijvoorbeeld als het niet gaat om woongelegenheden of als het gaat om vervreemding aan een bewoner (zittende huurder); meer hierover, L.W. J. Hoppenbrouwers, JBN 2009/44.
– Registergoederen welke door verkoper zijn verkregen als gevolg van een schenking, erfstelling of legaat onder de last het op een bepaalde manier of voor een bepaald doel te gebruiken.
Handelen in strijd daarmee kan leiden tot vernietiging van de eerder gedane erfstelling, het legaat of de schenking en dus verlies door de verkoper van diens rechten op betreffend registergoed. Met de invoering van het nieuwe erfrecht is in art. 4:134 de mogelijkheid gecreëerd om de last te laten opheffen of wijzigen.
Zie voor een uitspraak waarbij de rechter oordeelde dat een testamentaire last om niet te vervreemden leidde tot beschikkingsonbevoegdheid Rb. Limburg 21 februari 2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:1753.
2. Erfdienstbaarheden
Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een registergoed (dienend erf) wordt bezwaard. Deze last bestaat uit een dulden of een niet doen en eventueel een bouw- of onderhoudsverplichting (art. 5:70). Deze last wordt bij notariële akte gevestigd ten behoeve van een ander registergoed (heersend erf).
De kenbaarheid van erfdienstbaarheden is verre van volledig. Allereerst worden in de Basisregistratie Kadaster geen erfdienstbaarheden opgenomen. Ook uit de titels (inschrijvingen) waarnaar in de Basisregistratie Kadaster wordt verwezen, hoeven niet altijd alle erfdienstbaarheden te blijken. Het kan voorkomen dat een erfdienstbaarheid niet is vermeld in de eigendomstitel van de onroerende zaak waarvoor de koopovereenkomst wordt opgemaakt. De erfdienstbaarheid kan bij een separate akte zijn gevestigd of zijn gevestigd in de akte van levering betreffende het andere erf. Deze erfdienstbaarheden kunnen in beeld worden gebracht door het Kadaster een erfdienstbaarhedenonderzoek te laten uitvoeren.
Bij het Kadaster kan een tweetal erfdienstbaarhedenonderzoeken worden aangevraagd, een onderzoek volledig tot 1929 en een uitgebreid onderzoek teruggaande tot 1838. Bij het bovenstaande dient de behandelaar zich te realiseren dat erfdienstbaarheden ook kunnen ontstaan als gevolg van verjaring (art. 5:72 BW en 744 e.v. Oud BW, waarbij onder Oud BW erfdienstbaarheden ook konden ontstaan door bestemming en herleving). Totdat daarvan vastlegging in de voorgeschreven vorm plaats heeft, zal in de kadastrale en openbare registers niets terug te vinden zijn van die erfdienstbaarheden. Het Kadaster gaat bij het onderzoek enkel uit van het dienend erf; zie hierover NM november 2007, p. 19.
3. Kwalitatieve verplichtingen
De kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252 kan, evenals een erfdienstbaarheid, enkel bestaan uit een dulden of niet doen. Het verschil met een erfdienstbaarheid is dat bij een erfdienstbaarheid altijd twee onroerende zaken (erven) betrokken zijn, terwijl bij een kwalitatieve verplichting slechts een registergoed betrokken is waarop de verplichting drukt. De gerechtigde tot een kwalitatieve verplichting hoeft niet ook eigenaar van een registergoed te zijn. Hij is persoonlijk gerechtigd uit hoofde van de verbintenis en niet in zijn hoedanigheid van eigenaar van een ‘heersend erf’.
Om ervoor te zorgen dat rechtsverkrijgenden van rechtswege gebonden zijn aan deze verplichting, schrijft art. 6:252 lid 2 voor dat er een notariële akte wordt opgesteld, welke moet worden ingeschreven in de openbare registers. Het bestaan van een kwalitatieve verbintenis blijkt dus altijd uit de Basisregistratie Kadaster. Bij de aantekening kadastraal object staat, indien van toepassing, de kwalitatieve verbintenis als zodanig gemeld onder vermelding van het deel en nummer waaronder deze is ingeschreven in de openbare registers.
4. Kettingbedingen
Omdat behoefte blijft bestaan aan het opleggen van verplichtingen welke een actief handelen, een doen of een geven met zich meebrengen of waarmee een rechthebbende kan worden beperkt in zijn bevoegdheid een goed te vervreemden of te bezwaren (art. 6:252 lid 5), wordt in praktijk gebruik gemaakt van het zogenaamde kettingbeding. Kettingbedingen hebben, in tegenstelling tot erfdienstbaarheden en kwalitatieve verplichtingen, geen goederenrechtelijke werking. Zij gelden enkel tussen de partijen die de overeenkomst hebben gesloten. Onderdeel van dit beding is, dat als de koper het registergoed overdraagt, hij dezelfde verplichting dient op te leggen aan de opvolgende koper en door deze moet laten aanvaarden en zo verder. Deze verplichting is verzekerd door te bepalen dat de koper een boete verschuldigd is als hij nalaat deze verplichting op te leggen aan zijn koper.
Als de notaris geconfronteerd wordt met een kettingbeding, zal hij dit moeten vermelden in de koopovereenkomst en de koper nadrukkelijk moeten informeren omtrent de gevolgen van het beding. Koper is pas aan het kettingbeding gebonden, als hij het beding aanvaardt. Dit gebeurt door de tekst van het kettingbeding op te nemen in de koopovereenkomst (of een kopie van de akte waarin het beding staat vermeld, aan de koopovereenkomst te hechten) en de daaruit voortvloeiende verplichtingen in de overeenkomst te laten aanvaarden door koper. Voor de kenbaarheid naar opvolgende gerechtigden zal opname van het kettingbeding in de akte van levering eveneens geraden zijn. In de Basisregistratie Kadaster zijn immers geen kettingbedingen opgenomen.
Als verkoper en koper aan de notaris aangeven dat het kettingbeding niet in de koopovereenkomst behoeft te worden opgenomen, staat het de notaris niet zomaar vrij om aan deze wens gehoor te geven. Immers, door aan de wens van partijen uitvoering te geven schiet de verkoper – en de notaris – mogelijk tekort jegens de gerechtigde uit het kettingbeding.
Als het kettingbeding niet wordt opgelegd en/of wordt aanvaard, wordt de ketting verbroken en is een opvolgende verkrijger niet gebonden. Dit is het gevolg van het ontbreken van goederenrechtelijke werking en automatische verbondenheid. Hoewel de notaris civielrechtelijk niets fout doet als hij een kettingbeding op verzoek van partijen niet opneemt, zal hij tuchtrechtelijk wel aansprakelijk kunnen worden gesteld.
De notaris zal dus niet kunnen en mogen meewerken en dienst moeten weigeren. Daardoor krijgt het kettingbeding in feite een soort zakelijke werking, want overdracht zonder oplegging zal dan niet kunnen plaatsvinden. Over de merkwaardige consequenties van het verschil tussen de civielrechtelijke en tuchtrechtelijke benadering: W.M. Kleijn, FTV 2006/1 en N.C. van Oostrom-Streep, WPNR 6675 (2006).
5. Oude zakelijke rechten
Bij de beoordeling van het kadastraal uittreksel kan ook nog worden verwezen naar het bestaan van oude zakelijke rechten. Met betrekking tot een paar van deze rechten wordt verwezen naar de desbetreffende onderdelen van hoofdstuk 8.
6. Belangen van derden
Als laatste dient te notaris nog na te gaan en zo nodig nader te onderzoeken of de belangen van derden in het geding kunnen zijn bij de overdracht. Het gaat hier om persoonlijke verplichtingen naar derden, bijvoorbeeld uit verleende voorkeursrechten of optierechten. In het algemeen mag worden aangenomen dat als bij een recherche niet blijkt van persoonlijke rechten van derden, de notaris geen verdere verplichting tot onderzoek heeft. Enkele navraag bij verkoper is voldoende en als de notaris weet van een voorkeursrecht mag hij, na navraag bij verkoper, afgaan op de mededeling van verkoper dat het voorkeursrecht niet meer geldt. Alleen bij concrete aanwijzingen dat de rechten van derden worden geschaad, dient de notaris nader onderzoek te verrichten en, zo nodig, zijn medewerking te weigeren.
Dit is het gevolg van de hiervoor bedoelde uitspraken van de tuchtrechter ter zake van de kettingbedingen. Zie over de problematiek van een levering in strijd met een voorkeursrecht A.J.H. Pleysier, JBN 2006/56, en Hof Arnhem 27 december 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AU9310, NJF 2006/153. Ook de tuchtrechter heeft terzake recent nog een uitspraak gedaan, welke helaas niet erg duidelijk is maar waaruit kan worden afgeleid dat ook de tuchtrechter van mening is dat de notaris niet de eerst aangewezen persoon is om de voorkeurgerechtigde te informeren over een levering door de eigenaar in strijd met het voorkeursrecht. Hof Amsterdam 6 oktober 2009, Notamail 2009/252. Latere tuchtrechtelijke uitspraken geven echter aan dat de notaris bij obligatoir werkende beperkingen toch rekening moet houden met de belangen van degenen die de betreffende beperkingen hebben opgelegd. In Hof Amsterdam 24 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:2685 ging het om het vestigen van een tweede hypotheekrecht zonder de vereiste toestemming van de eerste hypotheekhouder. Het Hof was van mening dat de belangen van de eerste hypotheekhouder hiermee geschaad waren en dat de notaris in dit geval dienst had moeten weigeren. In Hof Amsterdam 11 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1891 is echter besloten dat de notaris geen norm had geschaad nu hij een hypotheekakte had gepasseerd zonder het volgens de statuten van de hypotheekverlenende vennootschap benodigde besluit van de aandeelhouders. Over de gevolgen van deze uitspraken, N.C. Van Oostrom-Streep, WPNR 7008 (2014). Duidelijk is dat de tuchtrechtelijke uitspraken grote gevolgen hebben voor het notarieel handelen; dat zulks ook op bestuurlijk niveau wordt gevoeld moge blijken uit de Verordening dienstweigering, welke is vastgesteld door de ledenraad van de KNB, maar nog niet in werking is getreden aangezien goedkeuring door het Ministerie van Veiligheid en Justitie tot nu toe is uitgebleven. De verordening zelf heeft echter ook geleid tot veel kritiek; de verordening stelt kortgezegd dat het notariaat bij mogelijke wanprestatie of onrechtmatige daad van een partij bij een akte jegens een derde niet tot dienstweigering behoeft over te gaan, maar dit is in strijd met de tuchtrechtspraak en het handelen van de notaris kan zo mogelijk leiden tot eigen onrechtmatig handelen. Over de verordening, W.G. Huijgen, JBN 2014/119.
Inmiddels heeft de Hoge Raad zich in het Novitaris-arrest uitgelaten over deze kwestie (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831. Over die uitspraak wordt in Notamail 2015/88 het volgende gemeld:
‘De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijk zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, JBN 1995, nr. 15 en HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, JBN 1995, nr. 99). Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om zijn ministerie te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen. De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. TK 23706, nr. 3, blz. 26). Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van zo’n beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde (vgl. bijv. HR 28 maart 2014, Notafax 2014, nr. 90). Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering/bezwaring. Als de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering/bezwaring dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, moet hij – tenzij de derde verklaart hiertegen geen bezwaar te hebben – zijn ministerie weigeren.’
Het gevolg van deze uitspraak is dat de bovengemelde Verordening vooralsnog in de la is blijven liggen. De problematiek bleef de pennen echter in beweging houden. (zie H.W. Heyman, WPNR 7067 (2015), B.C.M. Waaijer, WPNR 7063 (2015), J.D. Kraaikamp FTV 2015/47, W.G. Huijgen, JBN 2015/33) terwijl ook de rechterlijke macht zijn handen er aan vol had (zie Rb. Noord-Holland 27 juni 2016, Notamail 2016/170, waarin werd geoordeeld dat de notaris ministerie moest verlenen ondanks de schending van een voorkeursrecht terwijl Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, Notamail 2015/34, oordeelde dat de notaris onrechtmatig handelt door mee te werken aan wanprestatie). Kort samengevat bleven de civiele rechter en de tuchtrechter er verschillend over oordelen, zie recentelijk nog de hoogste tuchtrechter die, ondanks de uitspraak van de Hoge Raad, toch zijn eigen lijn voortzet (Hof Amsterdam 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1120, waarover F.J. Vonck, WPNR 7153 (2017)).
Voor het notariaat kwam uiteindelijk toch het verlossende woord bij de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166, waarin het Hof oordeelde dat de tuchtrechter bij zijn oordeel over het handelen van de notaris dat heeft geleid tot wanprestatie of onrechtmatige daad van een partij jegens een derde, dezelfde maatstaf moet hanteren als de civielrechtelijke rechter. Hierover L.C. Dufour en H.J. Delhaas, JBN 2018, 12. Nadien zijn er echter nog een aantal uitspraken geweest, waaruit telkens blijkt dat de notaris zich bij transacties waarbij tegengestelde belangen zijn betrokken moet afvragen of hij kan meewerken of dienst moet weigeren. Hij moet zelf bepalen of het ene recht wellicht sterker is dan het ander recht en daar zijn zorg- en ministerieplicht, geheimhouding, belehrungs-/informatieplicht, de belangen van derden en zijn verplichting tot gedegen vastlegging van de gang van zaken in de gaten houden. Kan de notaris de beoordeling niet maken, dan rest hem geen keuze dan het oordeel over al dan niet dienst verlenen over te laten aan de rechter. Zie voor een nadere bespreking van deze problematiek A. van Huffelen, Notarisklerk 2019, 9/10.
B. Publiekrechtelijke lasten en beperkingen
Naast privaatrechtelijke lasten kunnen uit de openbare registers en/of de Basisregistratie Kadaster ook publiekrechtelijke lasten blijken.
Per 1 juli 2007 is in werking getreden de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb). Een publiekrechtelijke beperking is in deze wet gedefinieerd als een beperking van de bevoegdheid tot gebruik van of beschikking over onroerende zaken (of een recht waaraan die zaak is onderworpen), niet zijnde een privaatrechtelijke beperking, dan wel een schuldplichtigheid die daarop rust. De wet geldt voor beperkingen die daartoe zijn aangewezen in het Aanwijzingsbesluit. Voorbeelden zijn gemeentelijke voorkeursrechten, baat- of bouwgrondbelasting, aanwijzing als monument, kapverboden, aanwijzing als landgoed, vaststelling huisvestingsverordening, gedoogplichten, besluiten inzake bodembescherming en verplichtingen op basis van de Woningwet. De bedoeling is dat men uiteindelijk via Kadaster On Line (KOL) een compleet overzicht kan opvragen van alle publiekrechtelijke beperkingen. Niet alle beperkingen zijn echter al geregistreerd. Publiekrechtelijke beperkingen die niet zijn aangewezen bij de Wkpb of het aanwijzingsbesluit, zoals de aanwijzing tot beschermd stads- of dorpsgezicht en de bestemmingsplannen, zijn niet via KOL te zien. Daarnaast kan het zijn dat de betreffende gemeente nog niet is aangesloten op het landelijk systeem dat voor verzending van de gegevens aan KOL zorgdraagt. In KOL staat dan de vermelding dat het kadastraal object onbekend is in de gemeentelijke beperkingenregistratie, dat geen informatie kan worden gegeven en dat contact met betreffende gemeente moet worden opgenomen. De overgangsperiode van oude publiekrechtelijke beperkingen (publiekrechtelijke beperkingen van voor 1 juli 2007) is per 1 juli 2009 echter verlopen; na 1 juli 2009 kan men er dus zeker van zijn dat als men deze beperkingen niet aantreft, deze er ook niet zijn. Daarnaast moeten gemeenten op grond van een wijziging van de Wkpb vanaf 1 april 2020 voor het registeren van publiekrechtelijke beperkingen overgaan op de Basisregistratie Kadaster (BRK). Dit moet 1 januari 2021 zijn voltooid en geldt dan ook voor de beperkingen op grond van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten. Voor meer informatie over de Wkpb kan men terecht op www.kadaster.nl/wkpb.
1. Wet voorkeursrecht gemeenten
Middels een aanwijzingsbesluit door Burgemeester en wethouders (in geval van een voorlopig voorkeursrecht) dan wel de gemeenteraad van een gemeente kan de gemeente op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten bepaalde percelen aanwijzen. In geval van een voorgenomen verkoop van deze percelen, zullen de percelen aan de gemeente te koop moeten worden aangeboden alvorens tot verkoop en levering aan derde(n) kan worden overgegaan. Het besluit en de bijbehorende kadastrale kaart worden ter inzage gelegd bij de gemeente. Daarnaast wordt door Burgemeester en Wethouders een register bijgehouden van de aangewezen percelen. Alle gemeenten in Nederland kunnen van dit instrument gebruik maken. Het voorkeursrecht treedt in werking op de dag na publicatie van de aanwijzing in de Staatscourant.
Net als het geval is bij kwalitatieve verbintenissen is de toepasselijkheid van de Wet voorkeursrecht gemeenten doorgaans af te lezen uit het kadastraal uittreksel. Onder de kop ‘Aantekening kadastraal recht’ staat de Wet voorkeursrecht gemeenten vermeld met een verwijzing naar het ingeschreven stuk waarin de aanwijzing is opgenomen.
De inschrijving bij het Kadaster van de vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht is thans echter nog geen constitutief vereiste voor de geldigheid van de aanwijzing. Derhalve verdient het thans nog aanbeveling om, zeker indien de onroerende zaak gelegen is in een voor de notaris onbekende plaats, de desbetreffende gemeente schriftelijk te benaderen of er een aanwijzing als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten is gedaan (MODEL 2.2.3.3.2A).
Ook is het mogelijk om op NotarisNet of op de website www.overheid.nl inzage te verkrijgen in hoeverre gemeenten een besluit krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten hebben genomen.
Als gevolg van de hiervoor vermelde wijziging van de Wkpb moeten echter ook de gemeentelijke voorkeursrechten vanaf 1 januari 2021 worden ingeschreven in de openbare registers en zijn deze derhalve zichtbaar in het KOL. De voorkeursrechten op grond van de WVG treden dus dan ook pas in werking.
Voor een nadere uiteenzetting over de Wet voorkeursrecht gemeenten wordt verwezen naar onderdeel 2.7.19.
2. Monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten
In ons land kennen we drie soorten monumenten:
– rijksmonumenten;
– provinciale monumenten;
– gemeentelijke monumenten.
Een object kan niet tegelijkertijd een rijksmonument en een provinciaal of een gemeentelijk monument zijn. Het zijn van monument heeft tot gevolg dat voor elke verbouwing een vergunning nodig is. Belangrijk is wel precies na te gaan welk object is aangewezen als monument. Een hoofdgebouw op een landgoed kan bijvoorbeeld wel een aangewezen monument zijn, terwijl een bijgebouw dat niet is.
De Monumentenwet 1988 is per 1 juni 2016 grotendeels vervallen en vervangen door de Erfgoedwet. Zie daarover W.G. Huijgen, JBN 2016/44 en J. Nijland/G.L. Dusseldorp, JBN 2015/45.
Rijksmonumenten
Op grond van de Erfgoedwet kan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW) panden aanwijzen als beschermd rijksmonument. De definitie van ‘monument’ luidt in art. 1.1 Erfgoedwet als volgt: ‘onroerende zaak die deel uitmaakt van cultureel erfgoed’.
De bescherming is tweeledig. Enerzijds is voor elke wijziging een monumentenvergunning nodig (vaak naast de sloop- of bouwvergunning), anderzijds kan een subsidie worden verstrekt voor de instandhouding van het monument. De minister houdt voor elke gemeente een register aan van de beschermde monumenten die hij heeft aangewezen. Een afschrift van de aanwijzing dient hij daarnaast onverwijld in te schrijven in de openbare registers. Mocht een monument niet zijn gelegen binnen het grondgebied van enige gemeente, dan wordt de aanwijzing ingeschreven in een door de Minister bijgehouden landelijk register. Ook een afschrift van deze aanschrijving dient te worden ingeschreven in de openbare registers.
Provinciale monumenten
De provincie kan op basis van een erfgoedverordening provinciale monumenten aanwijzen. Provinciale monumenten vallen niet onder de beschermende werking van een wet of verordening. Wel verstrekt de provincie restauratiesubsidies aan eigenaren van provinciale monumenten.
Gemeentelijke monumenten
De gemeenteraad kan op basis van een erfgoedverordening panden aanwijzen als beschermd gemeentelijk monument.
Beschermde stads- en dorpsgezichten
Naast monumenten kunnen in een gemeente ook beschermde stads- of dorpsgezichten voorkomen. Stads- of dorpsgezichten zijn groepen van onroerende zaken die van algemeen belang zijn wegens hun schoonheid, hun onderlinge ruimtelijke of structurele samenhang dan wel hun wetenschappelijke of cultuurhistorische waarde, en in welke groepen zich één of meer monumenten bevinden.
Registratie
De gemeente houdt een register bij van beschermde rijks- en gemeentelijke monumenten. Bij de gemeente kan navraag worden gedaan of een pand of terrein op de monumentenlijst is geplaatst of kan worden geplaatst. Voor informatie over provinciale monumenten moet informatie bij de provincie worden ingewonnen (MODEL 2.2.3.3.2B).
Zowel rijks- als provinciale of gemeentelijke monumenten zijn daarnaast inschrijfbaar in de openbare registers op grond van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb). Beschermde stads-/dorpsgezichten vallen echter niet onder die wet; deze zijn wel opgenomen in de gemeentelijke registers.
3. Bodembescherming
Het doel van de Wet bodembescherming (Wbb) is in de eerste plaats het zodanig beschermen van de bodem dat deze zijn functies kan blijven vervullen voor mens, dier en plant, ‘nu en in de toekomst’; het zogenaamde multifunctionaliteitsbeginsel. De Wet bodembescherming was voorheen vooral gericht op een directe bescherming van de kwaliteit van de bodem: het voorkomen van verontreiniging. Na de wijziging van de Wet bodembescherming in mei 1994, waarbij het saneringshoofdstuk in de wet is opgenomen, is de wet ook van toepassing op de sanering van de bodem. Het saneringshoofdstuk in de Wet bodembescherming vervangt de Interimwet bodemsanering. De Interimwet bodemsanering was vooral gericht op saneringen verricht door de overheid. Met het opnemen van het saneringshoofdstuk in de Wet bodembescherming is er een wijziging opgetreden in de te volgen saneringsprocedures. De nieuwe saneringsregeling van de wet is bovendien bedoeld als een wettelijk kader voor saneringen door overheid én bedrijven of particulieren. De wet is zo opgebouwd dat met behulp van de in de wet opgenomen artikelen (raam-artikelen), regels kunnen worden opgesteld ten aanzien van handelingen die verontreiniging of aantasting van de bodem zouden kunnen veroorzaken. De verdere invulling van deze artikelen vindt plaats middels AMvB’s. Deze AMvB’s bevatten geen vergunningplicht, maar algemene voorwaarden waaraan door iedereen moet worden voldaan.
Voorbeelden van deze AMvB’s zijn onder meer: het Bouwstoffenbesluiten en het Besluit opslaan in ondergrondse tanks (BOOT). Het Bouwstoffenbesluit geeft regels omtrent de toepassing van bouwstoffen, zowel de primaire als secundaire bouwstoffen. Het Besluit opslaan in ondergrondse tanks geeft regels voor het opslaan van vloeistoffen in ondergrondse tanks en regels met betrekking tot oude tanks die niet meer worden gebruikt.
De invoering per 1 juli 2007 van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb) heeft er toe geleid dat ook bodembesluiten die leiden tot publiekrechtelijke beperkingen vallen onder de Wkpb. Daartoe is tegelijkertijd art. 55 Wet bodembescherming (Wbb) gewijzigd. Art. 55 lid 2 creëert de bevoegdheid om een ministeriële regeling op te stellen. Daarvan is gebruikt gemaakt; de Regeling beperkingenregistratie Wet bodembescherming trad per 1 augustus 2007 in werking (gepubliceerd in de Staatscourant van 26 juni 2007, nr. 120).
Uit het kadastraal uittreksel blijkt of er ten aanzien van een perceel een aanwijzing als bedoeld in art. 55 Wet bodembescherming is genomen. Deze vermelding vindt plaats onder verwijzing naar het deel en nummer waaronder het afschrift van het desbetreffende besluit is opgenomen in het register Hypotheken 4.
Art. 55 luidt als volgt:
1. Een beschikking als bedoeld in de art. 29, eerste lid, jo. 37, eerste lid, 39b jo. art. 14 van het Besluit uniforme saneringen, 39c, tweede lid, en 39d, derde lid, en een bevel als bedoeld in de art. 30, 43 en 49, vermelden, onder verwijzing naar een bijgevoegde kadastrale kaart, de kadastrale aanduiding van de onroerende zaak of zaken ten aanzien waarvan uit de beschikking of het bevel een publiekrechtelijke beperking als bedoeld in art. 1, onderdeel a, van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken voortvloeit, dan wel ten aanzien waarvan bij de beschikking of het bevel zodanige beperking wordt gewijzigd of komt te vervallen.
2. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld omtrent de uitvoering van het eerste lid.
Het gaat dus met name om:
a. beschikkingen van het bevoegde gezag waarin wordt vastgesteld dat sprake is van een ernstige verontreiniging en waarbij tevens wordt vastgesteld of het huidige dan wel voorgenomen gebruik van de bodem, of de mogelijke verspreiding van de verontreiniging, leiden tot zodanige risico’s voor mens, plant of dier dat spoedige sanering noodzakelijk is, en
b. beschikkingen waarin de te nemen maatregelen, waaronder begrepen tijdelijke beveiligings- of beheersmaatregelen, zijn beschreven of worden goedgekeurd.
In het kader van de Wet bodembescherming is er sprake van een ernstig geval van bodemverontreiniging als in meer dan 25m³ grond of in een bodemvolume van 100m³ grondwater een verontreiniging aanwezig is met een gehalte gemiddeld groter dan of gelijk aan de interventiewaarde.
Als de bodem verontreinigd is staat tevens in de beschikking aangegeven of er gesaneerd dient te worden of niet. De beschikking kan bij het Kadaster schriftelijk worden opgevraagd aan de hand van het MIL-nummer. Het MIL-nummer staat aangegeven op het kadastrale uittreksel.
Als een beschikking of bevel zijn betekenis heeft verloren, bijvoorbeeld omdat de grond is gesaneerd, deelt het bevoegd gezag dit aan het Kadaster mee. Het Kadaster verwijdert dan de vermelding van de beschikking uit de registratie. De mededeling wordt echter geregistreerd, zodat men steeds kan nagaan of er in het verleden beschikkingen of bevelen met betrekking tot een bepaald perceel bestaan hebben.
Op www.bodemloket.nl vindt men bodemgegevens van de meeste provincies en grote gemeenten, deze informatie is echter niet volledig. Voor een compleet beeld dient men contact op te nemen met de regionale Milieudienst of Bodem Informatie Punt (BIP).
4. Ruilverkavelingsrente
Indien een perceel grond in een ruilverkaveling is betrokken, kan door de bezitter, eigenaar of beperkt gerechtigde die het genot heeft van één of meer toegedeelde kavels, een ruilverkavelingsrente als bedoeld in de Wet inrichting landelijk gebied (Wilg) verschuldigd zijn. Bij ruilverkavelingsrente gaat het om een schuldplichtigheid aan het Rijk, in verband met de door het Rijk voorgeschoten en ten behoeve van de gezamenlijke eigenaren gemaakte kosten (art. 90 e.v. Wilg). De ruilverkavelingsrente is een jaarlijks terugkerende betaling, die moet worden afgedragen aan de belastingdienst.
De verschuldigdheid van ruilverkavelingsrente blijkt uit het kadastrale uittreksel. Hierop staat vermeld dat er ruilverkavelingsrente verschuldigd is en tot welke datum. Mocht het bedrag bekend zijn, dan is eveneens de omvang van de jaarlijkse betaling vermeld.
In aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten, gaat het hier om een bijzondere last of beperking waarop art. 7:15 van toepassing is. De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken (HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635). Uitdrukkelijke mededeling aan koper zal dus vereist zijn.
5. De Belemmeringenwet privaatrecht
De Belemmeringenwet privaatrecht maakt het mogelijk om aan de grondeigenaar en/of andere rechthebbenden een gedoogplicht op te leggen, als het in het kader van openbare werken, ondernomen door bepaalde in art. 1 Belemmeringenwet privaatrecht genoemde instellingen of personen, nodig is om een onroerende zaak van een ander te gebruiken.
Een dergelijke gedoogplicht kan een tijdelijk of een duurzaam karakter hebben, al naar gelang de aard van de werkzaamheden en het soort bouwwerk dat men wil realiseren. De rechthebbende tot betreffende onroerende zaak heeft in beginsel recht op een schadevergoeding. Ook moet worden beoordeeld of de inbreuk op het eigendomsrecht van de rechthebbende niet dusdanig is dat een onteigening zou moeten volgen en of op de zaak niet meer belemmeringen worden aangebracht dan redelijkerwijze voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is.
Art. 1 Belemmeringenwet privaatrecht bepaalt dat het moet gaan om een openbaar werk:
a. dat door het Rijk, een provincie of ingevolge het reglement voor de instelling door een waterschap, veenschap of veenpolder wordt ondernomen;
b. door de Kroon, de betreffende minister of door een provinciaal bestuur krachtens de wet is bevolen; c. dat door een waterschap, veenschap of veenpolder is bevolen en waarvan het openbaar belang door de Kroon is erkend; d. dat door een gemeente wordt ondernomen en waarvan het openbaar belang door de Kroon is erkend;
e. dat op grond van een door het openbaar gezag verleende concessie wordt aangelegd, en waarvan het openbaar belang door de Kroon is erkend; en
f. waarvan het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend (bijv. hoogspanningsverbindingen).
In de praktijk ziet men dat de Belemmeringenwet privaatrecht voornamelijk van toepassing is bij de aanwezigheid van ondergrondse en bovengrondse hoogspanningsverbindingen, elektriciteitskabels en leidingen voor drinkwater, aardgas, olie e.d.
Als men spreekt over een BP-recht dient men twee situaties te onderscheiden. Allereerst kan er sprake zijn van een opgelegde gedoogplicht, zoals hiervoor besproken, er bestaat dan een rechtsverhouding van publiekrechtelijke aard. Daarnaast kan er sprake zijn van een zuiver privaatrechtelijk, zakelijk recht, als bedoeld in art. 5 BP (oud). Dit recht is tussen partijen op vrijwillige basis tot stand gekomen. Op deze rechten is de regeling van het recht van opstal van overeenkomstige toepassing.
Voor 1 januari 1992 werd een BP-recht en geen recht van opstal gevestigd ten behoeve van de aanleg en instandhouding van ondergrondse leidingen. Voordien werd namelijk betwijfeld of het vestigen van een recht van opstal mogelijk was voor ondergrondse bouwwerken. Aangezien dat met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 mogelijk is geworden, kunnen BP-rechten sinds 1 januari 1992 niet meer worden gevestigd. Op grond van het overgangsrecht van het NBW zullen de op 1 januari 1992 reeds bestaande rechten blijven voortbestaan. Zij dienen als gewone rechten van opstal te worden behandeld.
2.2.3.4 Verwerking informatie
Als alle verkregen informatie is geïnventariseerd en beoordeeld, dienen partijen hiervan in kennis te worden gesteld. Art. 11 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels verplicht de notaris de uitkomst van het door hem gehouden onderzoek in de akte te vermelden. Zoals gebruikelijk dienen de bekende erfdienstbaarheden en andere beperkingen of rechten letterlijk te worden aangehaald in de akte van levering, daar dat de enige manier is waarop de partijen bij de akte – maar ook de rechtsopvolgers van deze partijen en de bij een latere overdracht betrokken notaris – eenvoudig kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan. Bovendien kan de notaris dan bij het passeren van de akte voldoen aan zijn Belehrungspflicht door de inhoud van deze bepalingen met partijen nader te bespreken.
Het samenvatten van de inhoud van erfdienstbaarheden en dergelijke of het slechts verwijzen naar eerdere akten of zelfs alleen de melding van het deel en nummer van betreffende akten wordt dus sterk afgeraden.
2.2.4 De modelkoopovereenkomst
2.2.4.1 Inleiding
In de dagelijkse onroerendgoedpraktijk wordt gewerkt met een aantal modelkoopovereenkomsten. Het meest voorkomende contract is het modelcontract (laatste model: 2018) opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars en taxateurs in onroerende zaken (NVM), Vastgoed PRO, VBO makelaar, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis (VEH), hierna genoemd: NVM-contract.
Het modelcontract bestaat – na de vermelding van de personalia en de omschrijving van het object – uit een aantal artikelen waarin op diverse plaatsen nog specifieke gegevens kunnen worden ingevuld. Aan het eind van het contract dient de ondertekening plaats te hebben. Dit contract wordt vervolgens aangevuld met een lijst van meeverkochte of mee te nemen – al dan niet roerende – zaken, een bevestiging van de terhandstelling als bedoeld in art. 7:2 lid 2 en een artikelsgewijze toelichting, die normaliter eveneens voor gezien en akkoord wordt getekend.
Hierna wordt het modelcontract van de KNB nader besproken. Zie voor een bespreking van het meest recente model 2018 van de NVM-contract J.J. Dammingh WPNR 7219 (2018).
De meest recente versie is van 20 juni 2013 en wordt niet meer bijgehouden.
2.2.4.2 De modelkoopovereenkomst van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Indien een notaris door partijen wordt verzocht een koopovereenkomst tussen hen op te maken, zal hij de koopovereenkomst veelal baseren op een model. Het ligt voor de hand dat de notaris gebruik maakt van de modelkoopovereenkomst van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (MODEL 2.2.4.2A, hierna: KNB-model) of van daaruit afgeleide andere KNB-modellen (MODEL 2.2.4.2B en MODEL 2.2.4.2C) of kantoormodellen.
In de praktijk komt het voor dat notarissen nog gebruik maken van oude modellen die door hen zelf zijn aangepast aan de nieuwe wetgeving. Het verdient evenwel de voorkeur om alleen gebruik te maken van het meest recente KNB-model, of van een daaruit afgeleid kantoormodel.
De opzet van het huidige KNB-model is fundamenteel gewijzigd ten opzichte van eerdere modellen. Zo bestaat het huidige model uit drie delen, te weten:
– de essentialia en definities;
– de bijzondere bepalingen, en
– de algemene bepalingen.
De essentialia betreffen de gegevens van de verkoper en de koper, een omschrijving van het verkochte en de vermelding van de koopprijs.
De bijzondere bepalingen, waarvan de artikelen Arabisch genummerd zijn, handelen over:
– de kosten en belastingen met allerhande fiscale verklaringen; – opgaven/verklaringen van de verkoper omtrent het registergoed; – verklaringen van de koper; – eventuele ontbindende voorwaarde(n); – het al dan niet verschuldigd zijn van een waarborgsom of bankgarantie; – datum van levering; – recht- en forumkeuze; – Vormerkung; – algemene voorwaarden; – bedenktijd; – de omschrijving van de meeverkochte roerende zaken; – voorzieningen; – een eventuele toestemming/machtiging; – bepalingen inzake verontreiniging; – bijzondere bepalingen.
De artikelen van de algemene bepalingen zijn op Romeinse wijze genummerd. De algemene bepalingen behelzen veelal een nadere uitwerking van en/of toelichting op de in de bijzondere bepalingen vastgelegde afspraken.
Zo bevatten de algemene bepalingen nadere uitwerkingen met betrekking tot:
– de omschrijving van de leveringsverplichting (art. I); – overmacht, risico, verzekeringen (art. II); – overname van verplichtingen (art. III); – betaling en verrekening (art. IV); – waarborg (art. V); – tekortkoming (wanprestatie) (art. VI); – ontbindende voorwaarden (art. VII); – kosten bij ontbinding (art. VIII), alsmede – enkele slotbepalingen (art. IX).
Indien in de koopovereenkomst bepaalde regelingen niet van toepassing zijn verklaard, dient het desbetreffende artikel in de algemene bepalingen, waarin het een en ander nader wordt uitgewerkt, voor niet geschreven te worden gehouden. Mochten partijen een artikel uit de algemene bepalingen willen schrappen of anders geredigeerd willen zien, dan verdient het aanbeveling om dit in de koopovereenkomst zelf te regelen.
Uitgangspunt zal moeten zijn dat de algemene bepalingen onveranderd blijven en dat gewenste aanpassingen/wijzigingen expliciet in de bijzondere bepalingen worden opgenomen. Hiermee wordt voorkomen dat degene die bekend is met het model, de algemene voorwaarden telkens opnieuw, integraal zal moeten beoordelen. Te dier zake kan in de koopovereenkomst een slotartikel op worden genomen, luidende:
‘De bij deze koopovereenkomst behorende algemene bepalingen zijn de algemene bepalingen behorende bij het model koopovereenkomst van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en zijn ten opzichte van dat model niet gewijzigd.’
2.2.4.3 De onderhandse koopovereenkomst
De koopovereenkomst hoeft niet in notariële vorm te worden opgemaakt en wordt ook veelal in onderhandse vorm opgemaakt.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel aangaande het nieuwe kooprecht in het parlement is de verplichte notariële tussenkomst onderwerp van verhitte discussies geweest. Ondanks een kamermeerderheid voor de verplichte notariële tussenkomst, is deze verplichting er niet gekomen. Inmiddels heeft de Commissie Hammerstein de aanbeveling gedaan de notaris toch in te schakelen in de obligatoire fase van de consumptieve onroerendgoedpraktijk, overeenkomstig de Amsterdamse praktijk. Dit advies steunt op het feit dat met de verplichte inschakeling van de notaris in de koopfase, de notaris in een vroeger en dus effectiever stadium kan adviseren en belehren, hetgeen in belang van betrokken partijen is. Ook in het evaluatierapport Wet koop onroerende zaken is het belang van de notariële koopovereenkomst benadrukt. Desondanks heeft de Minister deze aanbevelingen niet overgenomen. Ondanks dat het standpunt van de Tweede Kamer niet gewijzigd lijkt te zijn, is thans nog onduidelijk wat de regering met deze belangrijke aanbeveling gaat doen. Hof Amsterdam 22 april 2014, Notamail 2014/109 heeft inmiddels bevestigd dat de notaris in de situatie waarin een koopovereenkomst reeds is gesloten zonder zijn tussenkomst, partijen nog slechts in beperkte mate kan behoeden voor het aangaan van verplichtingen waarvan zij de gevolgen niet (volledig) overzien. De notaris is ingevolge art. 21 Wna verplicht ministerie te verlenen en zal slechts in bijzondere omstandigheden zijn dienst kunnen weigeren.
De huidige praktijk is, dat als er makelaars betrokken zijn bij de verkoop en koop, deze de koopovereenkomst opstellen. Het opstellen van de koopovereenkomst gebeurt in Amsterdam standaard door de notaris en voorts vaak als partijen zonder tussenkomst van een makelaar tot verkoop en koop zijn gekomen.
Daarnaast stelt de notaris de koopovereenkomst vaak op als het gaat om de aan- en verkoop van commercieel (bedrijfsmatig) vastgoed. Als gevolg van de vrijgave van de tarieven in de makelaardij en de daaruit voortvloeiende makelaardij à la carte (enkel betalen voor specifiek door de makelaar geleverde diensten, waaronder dan bijvoorbeeld niet het opstellen van de koopovereenkomst valt) en de opkomst van internetmakelaardijen als Makelaarsland, ziet men echter dat ook bij het gewone, particuliere vastgoed steeds vaker een notaris de koopovereenkomst opstelt.
De ondertekening van de koopovereenkomst dient bij voorkeur gelijktijdig door beide partijen, na bespreking van de inhoud van de overeenkomst en nadere toelichting door de notaris, ten overstaan van de notaris plaats te hebben. Dan kan ook meteen het ingaan van de bedenktijd worden vastgelegd middels een door koper af te leggen schriftelijke verklaring van ontvangst van de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst.
In het KNB-model is aan het slot van de akte betreffende verklaring van de koper opgenomen. Door het ondertekenen van deze verklaring, verklaart de koper een afschrift van de koopakte te hebben ontvangen. Het NVM-model werkt met een separaat ontvangstbewijs dat door zowel de koper als de verkoper wordt ondertekend.
Soms is het gelijktijdig ondertekenen van de koopovereenkomst niet mogelijk. Als bij het opmaken van de koopovereenkomst voor de onderhandse vorm wordt gekozen, kunnen partijen op verschillende momenten op het notariskantoor komen voor het ondertekenen van de koopovereenkomst. Nadat ondertekening door beide partijen heeft plaatsgevonden, draagt de notaris er zorg voor dat beide partijen – en eventuele makelaars – in het bezit worden gesteld van de volledig ondertekende koopovereenkomst. Als de koper het eerst heeft getekend, dient de notaris tevens zorg te dragen voor een bewijs van de ontvangst door koper van de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst (als tenminste sprake is van een koop met bedenktijd).
Als één of beide partijen niet op kantoor verschijnen om de koopakte te ondertekenen vereist de ondertekening enige aandacht.
Als de verkoper niet op kantoor verschijnt om te ondertekenen en de koper wel, is het zaak om eerst de handtekening van de verkoper te laten zetten, alvorens de koper, ter ondertekening van de koopakte, op kantoor uit te nodigen. In dat geval kan, als de koper op kantoor de koopakte heeft ondertekend, de gang van zaken worden gevolgd als zouden beide partijen gelijktijdig op kantoor aanwezig zijn geweest.
Wenst alleen de verkoper op kantoor te verschijnen, of geen der partijen, dan is het verstandig eerst zorg te dragen voor de ondertekening door de koper. De koopakte wordt eerst, ter ondertekening, naar de koper gezonden. Nadat deze ondertekend terug is ontvangen, wordt de verkoper op kantoor uitgenodigd of de koopakte doorgezonden naar de verkoper. Nadat de notaris de volledig ondertekende koopakte weer in zijn bezit heeft, doet hij er goed aan om deze door middel van een aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging aan de koper te verzenden. Slechts op deze wijze is aan te tonen op welke dag aan de koper een afschrift van de koopakte is overhandigd en derhalve wanneer de bedenktijd is ingegaan. Zie hierover Rb. Den Haag (vzr.) 25 januari 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AV1914, NJF 2006/183, waar het overigens ging over een makelaar die de getekende koopovereenkomst per gewone post had verzonden, waarna koper stelde de kopie nooit te hebben ontvangen. Terzijde maakte deze rechter de voor het notariaat belangrijke overweging dat er niet wordt voldaan aan de terhandstellingseis door enkele verzending van de koopakte aan de notaris waar domicilie is gekozen!
Als ervoor wordt gekozen om eerst de verkoper de koopakte te laten ondertekenen en deze vervolgens ter ondertekening naar de koper te sturen, dan zou de bedenktijd door de koper kunnen worden opgerekt. De koper kan immers met de, door de verkoper reeds ondertekende, koopakte een rondgang langs allerlei adviseurs gaan maken. Pas als deze rondgang is voltooid, zal hij tot de ondertekening van de akte besluiten. Aldus bepaalt hij zelf de termijn die hij hiervoor wenst te gebruiken. Dit is de reden dat in sommige koopovereenkomsten wordt vermeld dat de koop vervalt – en verkoper bevrijd is van zijn verplichtingen – als de koper de koopovereenkomst niet binnen een aantal dagen ondertekend heeft geretourneerd.
In geval van toezending van een koopovereenkomst dient de notaris zich er wel van bewust te zijn dat er op hem een zware ‘Belehrungspflicht’ rust.
In dit verband wordt verwezen naar een uitspraak van Hof Amsterdam, 21 maart 2002, nr. 665/01 (zie onderdeel 10.2.33) waarin het navolgende werd gesteld:
‘Indien een notaris een koopakte opmaakt is het in het algemeen onvoldoende dat hij deze akte enkel toezendt aan partijen. Als de koopakte niet ten overstaan van de notaris wordt getekend, moet de notaris op zijn minst een begeleidende toelichtende brief meezenden of vooraf een concept aan partijen zenden.’
Gelet op de latere uitspraak van Hof Amsterdam 1 mei 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:BM4656, PW 2003/21601, waarin de notaris aan verkoper een blanco concept had verzonden dat vervolgens door beide partijen ondertekend retour kwam, kan worden aangenomen dat de notaris zich reeds voor toezending van een concept-koopovereenkomst moet hebben overtuigd van het tot stand komen van de koop en de essentiële onderdelen daarvan en dus minimaal met beide partijen de belangrijkste bepalingen van de verkoop en koop moet hebben besproken en hen daarover moet hebben belehrt. Meer over deze uitspraak: P. Blokland, WPNR 6548 (2003).
Ook kan nog worden verwezen naar de uitspraak van de Rb. Rotterdam 17 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG8329, NJF 2009/279, waarin, onder verwijzing naar art. 43 Wna en de uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766, nog maar eens duidelijk wordt aangegeven dat het enkel toezenden van een concept en een zakelijke opgave van casu quo zakelijke toelichting op de inhoud van een akte onder omstandigheden onvoldoende is; de notaris is beroepshalve gehouden tot het geven van verdergaande informatie en dan met name tot het wijzen op de specifieke gevolgen van een voorgenomen transactie en de daaraan verbonden risico’s. In betreffende zaak had de notaris na recherche ontdekt dat er sprake was van een aanschrijving tot woningverbetering op grond van de Woningwet, terwijl daar niets van was vermeld in de koopovereenkomst. Hij heeft die aanschrijving vervolgens opgenomen in het concept van de akte van levering en de definitieve akte, met de melding dat koper daarmee bekend was, dat deze verkoper vrijwaarde voor alle daaruit voortvloeiende aansprakelijkheden en verplichtingen en deze voor eigen rekening nam. Van deze aanschrijving is ook melding gemaakt bij het passeren van de akte, maar pas na het passeren van de akte wordt duidelijk dat de gemeente koper aansprakelijk stelt voor de kosten verbonden aan terzake van gemeentewege door toepassing van bestuursdwang aan het verkochte verrichte werkzaamheden. De notaris wordt aansprakelijk gehouden, omdat hij niet heeft doorgevraagd bij de gemeente wat de aanschrijving nu precies inhield en wat de gevolgen daarvan waren en koper daarvan dus niet op de hoogte heeft gesteld Ook het enkel belehren op papier kan onvoldoende zijn; persoonlijk contact is geraden, zowel om in en voor te lichten maar ook om te controleren of betreffende partij in staat is zijn wil te bepalen en er geen andere onregelmatigheden bestaan; Rb. Arnhem 23 januari 2013, Notamail 2013/80. In het algemeen geldt dat de notaris bij het opstellen van de koopovereenkomst vanzelfsprekend moet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit de wetgeving en verordeningen vanuit de KNB. Hieronder vallen uitdrukkelijk ook de zorg-, waarschuwings- en belehrungsplicht; zie W.G. Huijgen, JBN 2015/20.
Indien wijzigingen op verzoek van een partij worden aangebracht in een concept van een koopovereenkomst, dient de notaris (de gevolgen van) die wijzigingen expliciet te bespreken met beide partijen, voordat tot ondertekening kan worden overgegaan. Het enkel voorlezen van de wijzigingen is niet voldoende, Rb. Amsterdam 28 december 2011, Notamail 2012/28. Daarnaast moet de notaris erop toezien dat partijen ook genoegzaam kennis hebben kunnen nemen van en worden voorgelicht over de inhoud en consequenties van allonges, die afwijken van het gestelde in de koopovereenkomst, Hof Amsterdam 5 april 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1614, RN 2011/71. Dit geldt ook voor wijzigingen die in vergelijking tot een eerder verzonden conceptakte zijn aangebracht in de uiteindelijk ondertekende akte, ook al zijn deze wijzigingen eerder wel aan de orde geweest. De notaris zal dan moeten bewijzen dat partijen met de wijzigingen bekend zijn en daarmee hebben ingestemd, bijvoorbeeld door verwijzing naar correspondentie met partijen danwel eenduidige aantekeningen in zijn dossier.
Het opmaken van de koopovereenkomst in onderhandse vorm heeft tot gevolg dat een aantal bepalingen uit titel V van de Wet op het notarisambt niet van toepassing is.
Allereerst behoeft een koopovereenkomst in onderhandse vorm niet in het protocol van de notaris te worden opgenomen. Art. 38 Wna schrijft dit wel voor ten aanzien van koopovereenkomsten die bij notariële akte worden opgemaakt. De vermelding van de personalia van de verkoper en de koper in de koopovereenkomst behoeft niet te voldoen aan het bepaalde in art. 40 Wna.
In art. 40 Wna wordt vereist dat in de akte ten aanzien van natuurlijke personen worden vermeld de naam, voornamen, geboortedatum en -plaats, woonplaats met adres en burgerlijke staat van hen die in de akte als partij optreden.
Ook het bepaalde in art. 41 Wna behoeft niet te worden gevolgd. De behandelaar dient er echter wel zorg voor te dragen dat de inhoud van de koopovereenkomst niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Als hij gebruik maakt van een afkorting in de akte, dient dit bijvoorbeeld wel een gangbare afkorting te zijn.
Het bepaalde in art. 39 Wna is echter wel van toepassing. De zorgvuldigheid in de ambtsuitoefening van de notaris vereist dat de notaris zich ook bij een koopovereenkomst in onderhandse vorm overtuigt van de identiteit van de bij de koopovereenkomst betrokken personen. Zoals hiervoor reeds vermeld eist de WWFT dat ook.
Art. 42 Wna is eveneens van toepassing. Of nu een notariële akte of een overeenkomst in onderhandse vorm door de notaris wordt opgesteld, hij dient er allereerst voor zorg te dragen dat hij zelf de inhoud van de akte begrijpt. Dat betekent dat de overeenkomst dient te worden opgesteld in een taal die hij in voldoende mate beheerst. Daarnaast dient hij er voor zorg te dragen dat de partijen in voldoende mate kennis hebben genomen van de inhoud en consequenties van de akte.
Zie ook art. 43 Wna en art. 5 Verordening Beroeps- en gedragsregels.
Indien nodig dient de notaris een vertaling van de akte te laten opmaken of met een tolk te werken. Bij een overeenkomst in onderhandse vorm kan deze vertaling aan partijen op zich ook in lichtere vorm plaatsvinden dan zoals door art. 42 Wna voorgeschreven. Men kan hierbij denken aan de kantoormedewerker die de vreemde taal, in voldoende mate, machtig is. Maar ook een familielid van een partij zou wellicht kunnen volstaan. Als er niet wordt gewerkt met een beëdigde tolk, dient de notaris er zo veel als mogelijk op toe te zien dat de vertaling op een correcte manier geschiedt. Het kan in ieder geval niet zo zijn dat de vertaling aan een partij wordt verzorgd door iemand die een (tegenstrijdig) belang bij de transactie zelf heeft. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de verkoper aan de koper de inhoud van de akte in zijn eigen taal uitlegt.
In dit kader wordt verwezen naar de uitspraak van de tuchtrechter, Hof Amsterdam 29 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY0180, RN 2006, 73, betreffende een akte van aandelenoverdracht die bij volmacht werd getekend door medewerkers van een notaris als gevolmachtigden van partijen, maar waarbij de verkoper de Nederlandse taal niet machtig was. De tuchtrechter oordeelde – onder meer – dat de (kandidaat-)notaris zich bij de voorafgaande besprekingen had moeten laten bijstaan door een beëdigde tolk. Zie voorts de hiervoor gemelde uitspraak van Hof Amsterdam van 1 mei 2003. De notaris neemt echter wel een risico als hij de onderhandse overeenkomst niet laat vertalen of zich bij de bespreking en ondertekening daarvan niet laat bijstaan door de beedigde tolk/vertaler. Ook bij het ondertekenen van een onderhandse akte dient de notaris immers de grootst mogelijke zorgvuldigheid in acht te nemen. Zie KvN Arnhem-Leeuwarden 20 september 2019 ECLI:NL:TNORARL:2019:74, Notamail 2020, 37.
Ook het bepaalde in art. 43 Wna is deels van toepassing. Ook een koopovereenkomst in onderhandse vorm dient, alvorens tot ondertekening wordt overgegaan, eerst aan partijen in ontwerp te worden toegezonden. Ook hier vereist de zorgvuldige ambtsuitoefening van de notaris dat partijen tijdig vóór het ondertekenen van de koopovereenkomst kennis kunnen nemen van de inhoud daarvan. Tijdens de ondertekening dient de notaris aan partijen een toelichting te geven aangaande de inhoud van de akte en zich te overtuigen dat zowel de verkoper als de koper de inhoud van de overeenkomst begrijpt en zich bewust is van de daaruit voortvloeiende gevolgen.
In de praktijk komt het voor dat ook de koopovereenkomst, welke door de notaris in onderhandse vorm is opgesteld, wordt afgelijnd. Dit moet worden voorkomen. Een consument herkent een notariële akte veelal aan het aflijnen. Hij is vaak niet op de hoogte van de andere vereisten waaraan een akte moet voldoen wil deze kracht van authenticiteit hebben. Indien de koopovereenkomst wordt afgelijnd, kan bij de consument een verkeerde indruk ontstaan omtrent de aard van de akte
2.2.4.4 De personalia
Zoals hiervoor reeds opgemerkt behoeven de personalia van zowel de verkoper als de koper, als de koopovereenkomst in onderhandse vorm wordt opgemaakt, niet te voldoen aan de vereisten in art. 40 Wna. Een summiere omschrijving volstaat.
Deze summiere omschrijving mag er natuurlijk niet toe leiden dat later niet meer kan worden vastgesteld wie de verkoper en/of de koper is. Overigens verdient het aanbeveling om ook in de koopovereenkomst in onderhandse vorm, de gegevens uit art. 40 Wna op te nemen. Immers, bij het opmaken van de akte van levering, die ter uitvoering van de koopovereenkomst wordt opgemaakt, heeft de behandelaar deze gegevens toch nodig.
2.2.4.5 De tenaamstelling
De koper zal aan de behandelaar normaliter doorgeven op welke naam het gekochte moet worden gesteld. Doorgaans kan dit verzoek zonder problemen worden gehonoreerd. Toch dient de behandelaar de consequenties van de aangegeven tenaamstelling te beoordelen en in voorkomende gevallen de koper terdege voor te lichten.
A. In algehele gemeenschap van goederen gehuwden
In de jaren zestig en zeventig was het normale praktijk dat een woning, ook al waren partijen gehuwd in algehele gemeenschap van goederen, werd gesteld op naam van de man. Daarvan is nu geen sprake meer. In geval partijen zijn gehuwd in (algehele of beperkte) gemeenschap van goederen, wordt de woning aan hen beiden in eigendom overgedragen. Hierdoor valt de woning onder het bestuur van beide partners en is de bestuursregeling van art. 1:97 op beide partners van toepassing. Derhalve kunnen zij slechts gezamenlijk handelend over het registergoed beschikken.
B. Huwelijkse voorwaarden, partnerschapsvoorwaarden en ongehuwd samenwonenden
Indien een woning is verkocht aan twee partners die ongehuwd samenwonen, dan zal in de akte van levering worden vermeld dat de levering plaatsvindt aan de beide partners, ieder voor de onverdeelde helft. Dit is ook het geval bij echtgenoten die zijn gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Alsdan ontstaat er tussen de partners een eenvoudige gemeenschap, op welke gemeenschap titel 3.7 van toepassing is.
Zodra partijen ongehuwd en niet geregistreerd samenwonen of huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden hebben, dient de behandelaar zich wel af te vragen of er redenen aanwezig zijn om de woning slechts aan één van beide partners te leveren.
Zo kan de wijze van financiering van de koopsom een aantal vragen oproepen. Indien de gehele aankoop van het huis hypothecair wordt gefinancierd en beide partners voor de terugbetaling van die schuld hoofdelijk aansprakelijk zijn, zal de woning normaliter aan beide partners gezamenlijk worden geleverd, ieder voor de onverdeelde helft.
Zodra een deel van de koopsom (of de reeds voorgenomen concrete verbouwing) wordt gefinancierd uit eigen middelen van een van beide partners, is er reden om nadere vragen te stellen over de wijze waarop partijen deze inbreng vanuit het eigen vermogen in hun onderlinge verhouding wensen te regelen. Vergelijk ook hetgeen in onderdeel 2.2.3.1 is geschreven.
Als een dergelijk geval zich voordoet kan worden overwogen om de inbreng van eigen middelen tot uitdrukking te laten komen in de eigendomsverhouding waarin de woning wordt verkregen. Men dient zich daarbij terdege te realiseren dat de toekomstige waardemutaties met betrekking tot die woning ook in die verhouding aan beide partijen ten goede komen en partijen de eigenaarslasten in beginsel ook in die verhouding dienen te dragen. Indien zij kiezen voor een eigendomsverhouding waarbij één partner/echtgenoot voor meer dan 60% eigenaar wordt, dienen partijen erop te worden gewezen dat de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in art. 15 lid 1 sub g Wet op belastingen van rechtsverkeer bij verdeling niet van toepassing is.
Een andere optie is dat partijen de woning ieder voor een gelijk deel aankopen maar dat de eigen middelen die door de ene partij worden ingebracht, voor de helft, worden geleend aan de andere partij. Hiervoor wordt dan een schuldbekentenis opgemaakt. Vaak zal de schuld niet rentedragend zijn en pas opeisbaar zijn bij vervreemding van de woning en/of na de verbreking van de samenleving of het huwelijk.
Naast de wijze van financiering, kunnen ook andere motieven aanwezig zijn om het huis op naam van één der echtgenoten/partners te stellen. Met name wanneer de ene partner privé ondernemingsrisico’s loopt, zal men vaak willen dat de woning in eigendom gaat toebehoren aan de andere, niet-ondernemende partner. Het idee daarachter is dat eventuele schulden van de ondernemer-echtgenoot niet verhaald kunnen worden op de woning. Vaak blijkt dit echter onjuist.
De behandelaar die met een dergelijk verzoek wordt geconfronteerd, moet nagaan of er ook middelen van de ondernemende echtgenoot zijn aangewend voor de verwerving of financiering van de woning door diens echtgenoot. Mocht dat het geval zijn dan kan de curator in het faillissement van de ondernemende partner stellen dat de woning onder het faillissementsbeslag valt. Vergelijk art. 61 Fw. Een mogelijkheid om dit te voorkomen, is de betaling uit het eigen vermogen van de ondernemende echtgenoot vast te leggen als het uitvoering geven aan een tussen de echtgenoten overeengekomen periodiek verrekenbeding. Mits deze betaling een geldige titel heeft en genoegzaam blijkt uit schriftelijke bewijsstukken, zal de (her)belegging van dat geld door de niet-ondernemende echtgenoot in de woning, niet onder het faillissementsbeslag vallen. Zie nader over de werking van art. 61 Fw, ook bij een gemeenschap van goederen, Estate Tip 2005, 35, waarin de auteurs Schols, Burgerhart en Schols adviseren om de betaling veiligheidshalve voor 100% uit het vermogen van de echtgenoot-niet-ondernemer te laten komen en niet uit te gaan van meer dan 50%, analoog aan art. 1:124 lid 2. Met de Wet Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen is art. 61 Fw per 1 januari 2012 aangepast, waarbij is gekozen voor de zaaksvervangingsleer van art. 1:95 (meer dan 50%). Zie over art. 61 Fw en huwelijksvermogensrecht, F.A. van Lith, FTV 2014/27. Per 1 januari 2018 is art. 61 Fw met de invoering van de beperkte gemeenschap van goederen nogmaals aangepast.
Mochten partijen er toch voor kiezen om de woning te laten leveren aan de niet-ondernemende partner, dan dient de behandelaar nog wel te wijzen op de consequenties die dit met zich zou kunnen brengen bij een eventuele beëindiging van de relatie.
De Hoge Raad (HR 2 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6874, NJ 1976/450) heeft in de befaamde Modehuis Nolly-zaak uitgemaakt dat de tenaamstelling van registergoederen beslissend is voor de vraag wie eigenaar is. Man en vrouw waren in deze zaak buiten elke gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw exploiteerde een goedlopende modezaak, Modehuis Nolly. Met de inkomsten uit deze zaak koopt de man, in opdracht van de vrouw, onroerende zaken en stelt deze op zijn naam, teneinde deze onroerende zaken te onttrekken aan eventueel verhaal van schuldeisers van het modehuis. De Hoge Raad boog zich over de vraag, nadat man en vrouw van elkaar waren gescheiden, of de man als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw voor haar de eigendom van die onroerende zaken kon verwerven. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en was van mening dat de tenaamstelling beslissend is. Wel werd een doorleveringsverplichting van de man aan de vrouw aangenomen.
2.2.4.6 De omschrijving van het verkochte
Onroerende zaak
Over de wijze waarop het registergoed in de koopovereenkomst dient te worden omschreven, bestaat geen expliciet, wettelijk voorschrift. Het ligt voor de hand dat in de koopovereenkomst het registergoed correct en dusdanig wordt omschreven dat deze omschrijving, ook voor derden, geen aanleiding kan geven tot onduidelijkheden.
Zie HR 22 maart 1996, Notafax 1996/91, waaruit bleek dat de notaris het toegestane gebruik en de bestemming van het pand had moeten controleren voordat hij dat pand als ‘bedrijfspand/hotel’ had mogen omschrijven.
Weliswaar kan de koop(overeenkomst) op grond van art. 7:3 worden ingeschreven in de openbare registers, dat betekent niet dat de koopovereenkomst ook de op grond van art. 20 Kw vereiste objectomschrijving moet bevatten. Wel zal de notariële verklaring die ter zake van de inschrijving moet worden aangeboden, de op grond van art. 20 Kw vereiste kadastrale aanduiding moeten bevatten. Ingeschreven wordt immers een notariële verklaring ex art. 26 Kw, waaraan de koopovereenkomst is gehecht.
Bij de overdracht van een gedeeltelijk perceel dient zo veel als mogelijk gespecificeerd te worden wat er precies wordt overgedragen. Men kan daarbij denken aan een omschrijving van de grenzen in het terrein (bijvoorbeeld 5 meter uit de noordelijke gevel) en een vermelding van de geschatte oppervlakte. Tevens is een schetsmatige aanduiding van de verkochte grond op een kadastrale tekening onontbeerlijk.
Dat een zo precies mogelijke omschrijving noodzakelijk is blijkt wel uit de uitspraken aangaande verschillen tussen de omschrijving in de koop- en leveringsakte: HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1345, NJ 1995/560 en HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, NJ 2001/350, waarover H.M.A. Albicher, JBN 2001/25 en Rb. Utrecht 26 mei 2010, Notamail 2010/121 (er was maar een gedeelte van een perceel en niet het hele perceel, inclusief 5 garages, verkocht, en derhalve is niet meer overgedragen).
Roerende zaken
Tezamen met het registergoed kunnen ook roerende zaken door de verkoper worden verkocht. Normaliter worden die zaken nader beschreven op een aan de koopovereenkomst te hechten lijst. Daarbij dient dus allereerst onderscheid te worden gemaakt tussen onroerende en roerende zaken. Dat dit niet eenvoudig is, heeft de stroom van jurisprudentie van de laatste jaren duidelijk gemaakt.
Zie ook het hiervoor gemelde in onderdeel 2.1.3.3.1. Het College van Beroep heeft in 2000 geoordeeld dat van een notaris verwacht mag worden dat deze de literatuur en rechtspraak over het onderscheid roerend-onroerend bijhoudt en beheerst. In voorkomende gevallen zal hij een eigen onderzoek ter plaatse moeten instellen en zijn bevindingen moeten toetsen aan de stand van rechtspraak en literatuur. De Belastingdienst kan op verzoek overigens een lijst verstrekken van zaken die naar haar mening roerend dan wel onroerend zijn.
Indien in de koopovereenkomst tevens de verkoop van roerende zaken is vastgelegd, dient ook duidelijk te zijn wie bevoegd is daarover te beschikken. De verkochte zaken kunnen immers aan verschillende personen in eigendom toebehoren dan wel onder bestuur van iemand anders staan. Daarnaast zal mogelijkerwijze de toestemming van art. 1:88 lid 1 gegeven moeten worden. Ook dient rekening gehouden te worden met de fiscale gevolgen verbonden aan de verkoop van roerende zaken.
Zo is de levering van roerende zaken door een ondernemer in beginsel belast met omzetbelasting. Voor wat betreft de fiscale consequenties op het gebied van overdrachtsbelasting wordt verwezen naar hetgeen hierna in onderdeel 2.2.4.7 is vermeld.
Ten slotte is het raadzaam dat de behandelaar bij eigendomsoverdracht en betaling navraagt of de roerende zaken nog aanwezig zijn en conform de wettelijke regels (art. 3:90) aan koper zijn verschaft.
2.2.4.7 De koopprijs
In de koopovereenkomst zal de tegenprestatie van de koper – normaliter de betaling van een koopsom – zijn vermeld.
Mocht in het uiterst onwaarschijnlijke geval geen koopsom in de koopovereenkomst worden genoemd, dan voorziet art. 7:4 in een regeling:
Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen.
In de praktijk zal het echter niet vaak tot vaststelling van een redelijke prijs van registergoederen komen.
In de akte van levering dient overigens een koopsom te worden vermeld. Zie art. 46 Wna, luidende:
‘De notaris neemt bij de vermelding ingevolge art. 89, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van de titel van overdracht in de akte van levering steeds op een vermelding van de geldelijke tegenprestatie, ook al is deze voor de overdracht zonder belang. Wordt met het oog op de inschrijving een uittreksel afgegeven, dan neemt de notaris deze vermelding ook daarin op.’
Indien één koopsom is overeengekomen voor het registergoed en de meeverkochte roerende zaken tezamen, zal om fiscale redenen uitsplitsing van die tegenprestatie in een koopsom voor het registergoed en een koopsom voor de roerende zaken moeten plaatsvinden. Dit is in het belang van beide partijen.
Voor de verkoper is de hoogte van de koopsom van het registergoed van belang voor de vaststelling van het bedrag dat hij overhoudt bij de verkoop van de woning. Bij de aankoop van een nieuwe woning zal hij voor dit bedrag geen hypotheekrenteaftrek kunnen genieten. Als een verkoper zijn woning verkoopt voor een bedrag van € 200.000,-, terwijl op die woning een eigenwoningschuld van € 150.000,- rust, zal er een bedrag van € 50.000,- worden toegevoegd aan zijn eigenwoningreserve. Als deze eigenwoningreserve niet wordt gebruikt bij de financiering van de nieuwe woning en de nieuwe woning wordt wederom volledig hypothecair gefinancierd, zal er in beginsel geen hypotheekrenteaftrek over het bedrag van de eigenwoningreserve mogelijk zijn. Mocht de totale koopsom van € 200.000,- worden gesplitst in een gedeelte van € 190.000,- voor de woning en € 10.000,- voor roerende zaken, dan zal de toevoeging aan de eigenwoningreserve maar € 40.000,- bedragen. Het bedrag waarover hypotheekrenteaftrek mogelijk is, is dan € 10.000,- hoger.
Voor de koper is een uitsplitsing van de koopsom ook van belang aangezien hij over de koopsom voor de roerende zaken geen overdrachtsbelasting verschuldigd is. Dit zal normaliter echter pas interessant zijn voor de koper als hij het bedrag voor de roerende zaken uit eigen middelen kan financieren. Immers, indien dit bedrag ook hypothecair wordt gefinancierd is hierover geen hypotheekrenteaftrek mogelijk.
Het bedrag dat wordt opgenomen voor de meeverkochte roerende zaken moet wel reëel zijn. De belastingdienst kan daarop controleren en indien nodig een toelichting vragen. Mocht blijken dat de opgenomen koopsom voor de roerende zaken en de waarde daarvan niet in verhouding tot elkaar staan, dan kan de belastingdienst een naheffingsaanslag opleggen, eventueel vermeerderd met een boete.
De notaris heeft geen taak bij het vaststellen van de waarde van (elk van de) roerende zaken en hoeft zich er ook niet van te vergewissen dat betreffende zaken aanwezig zijn. De notaris dient wel marginaal te toetsen of de meeverkochte zaken wel roerende zaken zijn en of de koopsom reëel is. Indien partijen daarover desgevraagd geen afdoende informatie kunnen of willen verstrekken en ook geen aanpassingen aanbrengen in de daarover gemaakte afspraken, zal de notaris in het uiterste geval dienst moeten weigeren.
In dit verband wordt ook verwezen naar art. 42 Invorderingswet 1990, waarin is bepaald:
‘Indien krachtens art. 18 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Stb. 1970, 611) overdrachtsbelasting ter zake van een verkrijging moet worden voldaan ter gelegenheid van de aanbieding ter registratie van de door de notaris ter zake opgemaakte akte, is de notaris hoofdelijk aansprakelijk voor die belasting tot het bedrag dat ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd.’
In vorengenoemd voorbeeld zal bij de levering aan de koper overdrachtsbelasting over een bedrag van € 190.000,- in rekening worden gebracht. Als er nu in het geheel geen roerende zaken aanwezig zijn of de opgegeven roerende zaken voor een veel te hoge waarde worden aangegeven en de behandelaar dat weet of redelijkerwijze had kunnen weten, is niet uitgesloten dat de notaris hoofdelijk aansprakelijk is voor de overdrachtsbelasting verschuldigd over een bedrag van € 200.000,-. Indien de koper geen verhaal zou bieden voor de overdrachtsbelasting over € 10.000,- zal de notaris deze uit eigen zak moeten betalen.
Over de aansprakelijkheid van de notaris voor overdrachtsbelasting op basis van art. 42 Invorderingswet, J.A. Booij, FBN 2007/22. Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 6 februari 2018, Notamail 2018/36 en Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NLGHARL:2018:2187, Notamail 2018/66.
2.2.4.8 Definities
Het KNB-model begint met het definiëren van een aantal begrippen. Het voordeel hiervan is dat zowel in de bijzondere als de algemene bepalingen volstaan kan worden met vermelding van het begrip. Natuurlijk kan de behandelaar naar hartenlust de definities beperken of uitbreiden. Hij dient zich er dan bewust van te zijn dat dit kan doorwerken in de rest van de overeenkomst.
Een van de definities die is opgenomen in het model is de definitie van het begrip ‘kwaliteitsrekening’. In de algemene bepalingen wordt dan bij de betaling van de koopsom en kosten maar ook bij de betaling van de waarborgsom bepaald dat deze betaling dient te geschieden op de kwaliteitsrekening. Als een groot aantal kantoren een kwaliteitsrekening hebben voor de storting van de koopsom en een aparte kwaliteitsrekening enkel voor de storting van waarborgsommen, dient hier een aanpassing te worden gemaakt. Zoals reeds eerder opgemerkt dient deze aanpassing niet in de algemene bepalingen zelf plaats te vinden maar in de bijzondere bepalingen.
2.2.4.9 Kosten (art. 1)
In art. 1 wordt bepaald welke partij de kosten, welke verband houden met de levering van het registergoed, draagt.
Het KNB-model maakt onderscheid tussen twee soorten kosten, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting en anderzijds de notariële kosten ter zake van de levering, de kosten van het Kadaster alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting. Als deze kosten voor rekening van de verkoper zijn spreekt men wel van ‘v.o.n.’ (vrij op naam). Als men over ‘k.k.’ (kosten koper) spreekt, dan wordt daarmee bedoeld dat al deze kosten voor rekening van de koper komen.
Makelaarskosten komen voor rekening van de partij die de makelaar opdracht heeft gegeven.
In lid 3 wordt bepaald aan welke partij een eventueel voordeel krachtens art. 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer toekomt.
In art. 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer is bepaald dat indien een registergoed binnen zes maanden na een vorige verkrijging (in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer maar ook de Wet op de omzetbelasting) van datzelfde registergoed wordt verkregen, de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting ter zake van deze tweede verkrijging kan worden verminderd. Indien bij de eerste verkrijging bijvoorbeeld overdrachtsbelasting is geheven, mag bij de tweede verkrijging het bedrag waarover bij de eerste verkrijging overdrachtsbelasting is geheven van de grondslag bij de tweede verkrijging worden afgetrokken. Voor de verkrijging van woningen in het kalenderjaar 2011 is de zesmaandentermijn overigens opgetrokken naar één jaar. Zie hierover J.C. van Straaten, FBN 2010/64 en N.J.M. Sjerps, FTV 2011/46. Daarnaast is per 1 september 2012 goedgekeurd dat de termijn voor alle onroerende zaken is verruimd naar 36 maanden. Er golden dus drie regimes voor woningen: – Verkrijging in 2011: 12 maanden; – Verkrijging tussen 1 januari 2012 en 1 september 2012: 6 maanden; – Verkrijging op of na 1 september 2012: 36 maanden.
Zie NTFR 2012/2135.
Vanaf 1 januari 2015 geldt weer een termijn van 6 maanden. De 36 maanden termijn blijft echter gelden als de vorige verkrijging heeft plaatsgevonden voor 1 januari 2015. Als een onroerende zaak dus op 1 december 2014 is verkregen, geldt de faciliteit tot en met 1 december 2017.
Op 2 januari 2005 wordt een registergoed in eigendom overgedragen voor een koopsom van € 200.000,-. Ter zake van die verkrijging wordt aan overdrachtsbelasting € 12.000,- (6% * € 200.000,-) geheven. Datzelfde registergoed wordt op 1 juni 2005 weer aan een derde overgedragen voor een koopsom van € 220.000,-. Ter gelegenheid van die tweede levering is geen overdrachtsbelasting verschuldigd over € 220.000,- maar slechts over € 20.000,- (€ 220.000,- -/- € 200.000,-).
Als er niet wordt vermeld in de koopovereenkomst aan wie een dergelijk voordeel toekomt, komt het voordeel toe aan de partij die de overdrachtsbelasting moet betalen. Derhalve komt bij een levering vrij op naam het voordeel toe aan de verkoper, terwijl bij een levering kosten koper het voordeel voor de koper is. Vaak is dat laatste niet de bedoeling en zal in de koopovereenkomst worden opgenomen dat de koper het voordeel dat hij heeft weer zal vergoeden aan de verkoper. Uiteindelijk wordt door de koper 6% betaald over de volledige koopsom maar, in bovenstaand voorbeeld, € 12.000,- aan de verkoper en € 1200,- aan de belastingdienst. Bij besluit van 14 september 2010, DGB2010/3544M is paragraaf 23 sub 5 Toelichting Wbr met ingang van 1 juli 2011 ingetrokken, zodat deze terugvergoeding van € 12.000,-, zijnde te beschouwen als een bijkomende, door de koper aan de verkoper verschuldigde last, ook onderhevig is aan de heffing van overdrachtsbelasting.
Als een behandelaar een koopovereenkomst opgesteld door een derde ontvangt en hij signaleert dat art. 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing is en in de overeenkomst niet expliciet iets over het voordeel is bepaald, dient hij bij de opsteller van de koopovereenkomst te informeren naar hetgeen partijen daarover hebben afgesproken. Het zou kunnen zijn dat deze opsteller eenvoudigweg vergeten is een bepaling daaromtrent op te nemen. Deze omissie kan beter in een zo vroeg mogelijk stadium ter sprake worden gebracht. Mocht dat pas naar voren komen op het moment dat de behandelaar zijn nota’s van afrekening heeft verzonden, dan zal het minder eenvoudig kunnen zijn om een en ander conform de oorspronkelijke partijbedoeling af te werken.
Dat de notaris er niet klakkeloos van uit mag gaan dat het voordeel toekomt aan verkoper en moet oppassen met een ‘art. 13 WBR-situatie’ waar in de koopovereenkomst geen rekening mee is gehouden, blijkt uit de uitspaak van KvT Leeuwarden, 17 april 2007, NM 2007, 6/7 p. 34-35.
In lid 4 wordt vastgesteld of de verkoper ter zake van de verkoop van het registergoed en eventuele roerende zaken handelt als ondernemer en worden verschillende keuzeclausules opgenomen aangaande de gevolgen van de voorgenomen levering op het gebied van de omzetbelasting.
Indien de verkoper geen ondernemer is kan met deze constatering worden volstaan en behoeven er geen nadere bepalingen te worden opgenomen. Indien de verkoper wel handelt als ondernemer, dient hier aandacht aan te worden geschonken. Het ondernemerschap kan zowel bij de verkoper als bij de koper fiscale consequenties hebben, met name betreffende de verschuldigdheid van omzetbelasting. Voor wat betreft die fiscale consequenties verwijs ik naar het fiscale gedeelte in dit handboek.
2.2.4.10 Opgaven door verkoper (art. 2)
In deze bepaling worden door de verkoper – onder meer – garanties afgegeven betreffende de staat waarin het registergoed zich bevindt alsmede de lasten en beperkingen waarmee het verkochte al dan niet is belast. Het feit dat verkoper iets garandeert, betekent dat hij daar voor instaat en dus aansprakelijk kan worden gesteld indien het verkochte daar niet aan beantwoordt.
In deze bepaling garandeert de verkoper omtrent: – zijn bevoegdheid tot levering van het registergoed en de meeverkochte roerende zaken; – aanschrijvingen welke er zouden zijn krachtens de Woningwet; – leegstand in het kader van de Huisvestingswet; – aanwijzingen welke zouden bestaan op grond van de Monumentenwet; – voorwaarden welke nog vervuld moeten worden in verband met verkregen subsidies; – het functioneren van technische installaties en bedradingen e.d.; – verplichtingen welke zouden kunnen bestaan uit hoofde van huurkoopovereenkomsten, opties en aanverwante overeenkomsten; – het eventuele gebruik van het registergoed of de roerende zaken door derden; – de wijze waarop het registergoed zal worden afgeleverd, zal het leeg en ontruimd worden afgeleverd of zal het registergoed worden afgeleverd onder gestanddoening van huurovereenkomsten; is het verhuurd, dan legt verkoper dienaangaande een aantal nadere verklaringen af; – verklaring betreffende een eventueel erfpachtsrecht; – het bestaan van erfdienstbaarheden; – het bestaan van kwalitatieve verplichtingen; – het opleggen van eventuele kettingbedingen; – beperkingen in het kader van de Belemmeringenwet privaatrecht; – de WOZ-waarde; – de zakelijke lasten; – het voldaan zijn van de lasten over de vervallen perioden; – verzekering van de verkochte zaken; – het al dan niet aanhangig zijn van een procedure; – de toepassing van art. 2:94c/204c; – het bestaan van retentierechten; – de aanwezigheid van nutsvoorzieningen; – de wijze waarop het verkochte bij de verkoper in gebruik was; – energieprestatiecertificaat.
Vanzelfsprekend kan de bepaling nog verder aangevuld worden met andere garanties door de verkoper. Belangrijk hierbij is wel dat bovenstaande verklaringen – en andere verklaringen van verkoper – de notaris natuurlijk niet ontslaan van zijn eigen rechercheplicht. Zie Rb. Rotterdam 17 december 2008, Notamail 2008/336, waarin werd geoordeeld dat de notaris in zijn taakvervulling tekort was geschoten omdat hij koper niet had geïnformeerd over een aanschrijving krachtens de Woningwet (zeker aangezien koper ook aansprakelijk kan worden gesteld voor aan verkoper opgelegde dwangsombeschikkingen, Rb. Amsterdam 21 januari 2009, Notamail 2009/43).
Energieprestatiecertificaat
Met ingang van 1 januari 2008 moet de eigenaar van ieder gebouw (woning of ieder utiliteitsgebouw) bij verkoop, verhuur of een ingrijpende verbouwing bij de transactie een geldig energiecertificaat (EPA-W en EPA-U) hebben of verstrekken. Het certificaat moet worden opgesteld door een erkende energieprestatieadviseur en maakt in één oogopslag duidelijk hoe energiezuinig het pand is. Het certificaat is vergelijkbaar met de energie-index van koelkasten en andere witgoedapparatuur.
Deze regeling is in Nederland gebaseerd op het Besluit energieprestatie gebouwen (BEG) en de Regeling energieprestatie gebouwen (REG). Beiden vormen de implementatie van de Europese Richtlijn EPBD, de Energy Performance Building Directive. Het Energiecertificaat moet inzicht geven in de Energie-Index, oftewel hoe energiezuinig het gebouw is. De wijze waarop het energiecertificaat tot stand komt is in Nederland geregeld in de BRL 9500. Alleen gecertificeerde adviseurs van gecertificeerde bedrijven kunnen op grond van deze BRL 9500 energiecertificaten verstrekken.
Energieprestatiecertificaat Woningen
Iedere woningeigenaar moet vanaf 1 januari 2008 bij alle transacties van verkoop, verhuur of een ingrijpende verbouwing een energiecertificaat bezitten of verstrekken. Als het certificaat is verstrekt heeft het een geldigheid van 10 jaar. In het kadaster staat vermeld of er een certificaat voor de woning is afgegeven.
Op het certificaat staat ook een aantal standaardmaatregelen die op deze woning van toepassing zijn waarmee men op energie kan besparen. Deze adviezen zijn echter niet getoetst op bouwkundige haalbaarheid, in tegenstelling tot die van het vrijblijvende maatwerkadvies. Men moet tot de aanschaf van het certificaat overgaan, maar het laten maken van een maatwerkadvies is optioneel.
Energieprestatiecertificaat Utiliteitsbouw
Alle utiliteitsgebouwen moeten ook bij alle transacties van verkoop, verhuur of een ingrijpende verbouwing worden voorzien van een energiecertificaat. De wet maakt alleen uitzondering voor monumenten, religieuze gebouwen en alleenstaande gebouwen kleiner dan 50 m2.
Bij overheden moeten de certificaten vanaf 1 januari 2009 zelfs op een zichtbare plaats worden opgehangen als zij een voor publiek toegankelijke functie hebben en groter zijn dan 1000 m2. De EPA-U certificaten kunnen ook alleen door gecertificeerde adviseurs van gecertificeerde bedrijven worden afgegeven. Zij vallen onder de BRL9500-03. Ook hier geldt dat het certificaat melding maakt van een aantal standaard energiebesparingsmogelijkheden.
Sinds 1 januari 2015 wordt niet meer gesproken over een energieprestatiecertificaat maar alleen nog over het energielabel; vanaf dezelfde datum geldt voorts een sanctie (boete). Terzake gelden de navolgende regels. Het energielabel is verplicht bij de verkoop, verhuur en oplevering van woningen en utiliteitsgebouwen. Met woningen worden ook appartementen, woonwagens (bedoeld voor permanent gebruik), recreatiewoningen en woongebouwen met niet-zelfstandige woonruimten bedoeld. Met utiliteitsgebouwen wordt onder andere gedoeld op winkels, kantoren, scholen, horeca, sporthallen en ziekenhuizen. De doelstelling is dat het energielabel tot uitdrukking brengt hoe energiezuinig een gebouw is en dat op basis hiervan energiebesparende maatregelen worden genomen.
Door de nieuwe systematiek van het Besluit EPG sinds 1 januari 2015 – waarbij niet meer wordt verwezen naar het Bouwbesluit 2003/2012 – is het label nu in principe verplicht voor alle gebouwen. Art. 2.1 Besluit EPG gebruikt het begrip ‘gebouw’ zonder enige beperking. In het Besluit EPG (art. 2.2) wordt vervolgens een aantal type gebouwen uitgezonderd van de verplichting een label te hebben. Allereerst zijn dat de gebouwen die ook vóór 1 januari 2015 reeds uitgezonderd waren te weten:
– beschermde monumenten;
– gebouwen die voor erediensten en religieuze activiteiten worden gebruikt;
– alleenstaande gebouwen met een gebruiksoppervlakte van minder dan 50 m2.
De volgende gebouwen zijn daaraan toegevoegd:
– gebouwen waarvoor geen energie wordt gebruikt om het binnenklimaat te regelen;
– gebouwen die bestemd zijn om te worden gebruikt voor het bedrijfsmatig bewerken of opslaan van materialen en goederen, of voor agrarische doeleinden, en die een lage energiebehoefte hebben;
– gebouwen die ten hoogste twee jaren worden gebruikt;
– voor bewoning bestemde gebouwen die minder dan vier maanden per jaar worden gebruikt, en met een verwacht energieverbruik van minder dan 25% van het energiegebruik bij permanent gebruik;
– gebouwen die bij minnelijke overeenkomst worden onteigend en gesloopt.
Over de nieuwe regelgeving J.W.A. Hockx/R.M. Bolhuis, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2015/2.
2.2.4.11 Mededelingsplicht (art. 3)
In art. 3 verklaart de verkoper dat hij alle informatie aan de koper heeft gegeven, die hem betreffende het verkochte bekend is. Met deze bepaling zegt de verkoper dat hij heeft voldaan aan de informatieplicht als bedoeld in art. 7:17, waarover in onderdeel 2.1.3.2 meer.
2.2.4.12 Verklaringen van verkoper inzake verontreiniging (art. 4)
In deze bepaling verklaart de verkoper alles wat hij weet omtrent verontreinigingen, ondergrondse opslagtanks en asbest.
Aangezien het gaat om verklaringen, staat de verkoper enkel in voor een juiste opgave doch niet voor of het daadwerkelijk zo is, verkoper geeft immers geen garantie. Uit de gedane verklaringen kan voor partijen – en dan met name koper – wel een nadere onderzoeksplicht voortvloeien. Voor ondergrondse opslagtanks zoals olietanks en septictanks, en dan met name aangaande gebruik en sanering, gelden speciale regels. Mochten ondergrondse tanks aanwezig zijn, dan dient de verkoper aan te geven of deze nog in gebruik zijn dan wel onklaar zijn gemaakt. Mocht dat laatste het geval zijn, dan dient hij aan te geven of hierbij de wettelijke voorschriften in acht zijn genomen.
Als een olietank niet meer in gebruik is, maar ook nog niet onklaar is gemaakt, is het verstandig dat verkoper en koper nadere afspraken maken aangaande het verwijderen van deze tank en de verdeling van de kosten die hiermee gemoeid zijn. Wanneer zich in het verkochte een olietank bevindt die niet volgens de zogenaamde BOOT (Besluit ondergrondse olietanks-)regeling is gesaneerd, moet deze sinds 1 januari 1999 door de grondeigenaar (of erfpachter) worden verwijderd. Als de tank nog in gebruik is, ligt dit anders. Dan moet de tank jaarlijks worden gekeurd en dient de eigenaar van de woning zich te verzekeren tegen bodemverontreiniging. Naast de risico’s brengt dit aanzienlijke kosten met zich.
Ook de aanwezigheid van asbest of asbesthoudende stoffen dient door de verkoper te worden gemeld. Indien asbest in de woning is verwerkt, zal het asbest veelal voorkomen in het rookkanaal of het dakbeschot van de woning. Voorts zijn de daken van schuurtjes vaak voorzien van asbesthoudende platen. Bij verwijdering van het asbest dienen speciale maatregelen in acht te worden genomen. Als partijen de asbest wensen te verwijderen, dient expliciet te worden bepaald voor wiens rekening en risico deze verwijdering komt. Zie over bodemverontreiniging ook onderdeel 2.7.18.
2.2.4.13 Overige verklaringen van verkoper (art. 5)
De verkoper legt in dit artikel nog een aantal aanvullende verklaringen af betreffende het verkochte object, die voor koper van belang zijn. Het kan hier gaan om specifieke informatie aangaande het verkochte object maar ook over de omgeving van het object.
Het betreffen hier verklaringen omtrent: – het al dan niet bij hem niet bekend zijn of het huidige gebruik van het verkochte op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan of dat gebouwd/verbouwd is zonder de daartoe vereiste vergunningen; – verplichtingen uit hoofde van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg); – het vastgesteld zijn van een stadsvernieuwingsplan o.i.d.; – een aanwijzing tot beschermd stads- of dorpsgezicht; – een eventuele onteigeningsprocedure; – de aanvraag van een splitsingsvergunning met betrekking tot het verkochte; en – het (financiële) gedrag van eventuele huurders.
2.2.4.14 Verklaringen van koper (art. 6)
Nadat de verklaringen van de verkoper de revue zijn gepasseerd, worden in art. 6 de verklaringen van de koper opgesomd.
Deze behelzen:
a. de verklaring dat hij uitdrukkelijk alle bijzondere lasten en beperkingen, die uit de koopovereenkomst blijken of uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn, aanvaardt;
b. een verklaring omtrent de bescheiden welke allemaal aan hem zijn overgelegd;
c. eventueel een verklaring omtrent de toepasselijkheid van de procedure als bedoeld in art. 2:94c/204c;
d. een verklaring omtrent het voorgenomen gebruik;
e. verklaringen aangaande het met toestemming van koper ontbreken van een energieprestatiecertificaat.
De verklaring onder a. is opgenomen in verband met het bepaalde in art. 7:15. Alle bijzondere lasten en beperkingen met betrekking tot het verkochte dienen door de verkoper te worden opgelegd. Pas als ze ook door de koper uitdrukkelijk zijn aanvaard, is de verkoper ontslagen van zijn verplichting het verkochte vrij van de desbetreffende lasten en beperkingen te leveren.
Onder b. verklaart de koper alle bescheiden als aldaar vermeld te hebben ontvangen. Vanzelfsprekend dient de koper tevens kennis te nemen van de inhoud van de overgelegde bescheiden. Mocht hij dat nalaten, dan loopt hij het risico dat, indien hierover in een later stadium een dispuut ontstaat, hem kan worden verweten dat hij in het bezit was van alle relevante bescheiden. Mochten uit de bescheiden bijzondere verplichtingen voortvloeien, dan ligt het voor de hand dat deze bijzonderheden reeds eerder in de koopovereenkomst, door de verkoper, waren gemeld.
De verklaring van de koper onder letter d is van belang in combinatie met de verklaring van de verkoper in art. 2 onder letter x.
In tegenstelling tot oudere KNB-modellen, verklaren de verkoper en de koper thans afzonderlijk op welke wijze ze het verkochte hebben gebruikt respectievelijk het verkochte wensen te gaan gebruiken. Het spreekt voor zich dat de verklaring van verkoper betrekking heeft op het door hem gebezigde gebruik. Een koper die een geheel ander gebruik van het verkochte voor ogen heeft, dient zelf te onderzoeken of dit mogelijk is.
Dit heeft allemaal te maken met het bepaalde in art. 7:17. In lid 2 van dit artikel wordt – kort gezegd – bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Indien koper in de overeenkomst reeds heeft verklaard dat hij een ander gebruik voor ogen heeft dan waarvoor/op welke wijze de verkoper het altijd in gebruik heeft gehad, dan zal aan de koper niet snel een beroep op het ontbreken van de conformiteit van art. 7:17 toekomen, tenzij de verkoper er voor instaat dat het door de koper voorgenomen gebruik mogelijk is. In deze zin afwijkend gebruik dient dus altijd te worden besproken met beide partijen, waarna in de koopovereenkomst bepaald dient te worden bij wie de risico’s van dat voorgenomen gebruik liggen en wat verkoper dienaangaande eventueel wil verklaren of garanderen.
In het NVM model wordt verklaard dat de onroerende zaak bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten voor het normaal gebruik als aldaar omschreven (bijvoorbeeld: woonhuis) en dat de verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en ook niet instaat voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en aan koper kenbaar zijn op het moment van totstandkoming van de koopovereenkomst.
2.2.4.15 Levering (art. 9)
In art. 9 wordt de datum vermeld waarop de notariële levering zal plaatsvinden. Normaliter wordt hier een specifieke datum opgeven, met de vermelding: ‘of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen’.
Indien de overeengekomen datum van levering valt op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag, zullen partijen nader overeen moeten komen op welke dag de levering zal plaatshebben.
Soms komt het voor dat een specifieke datum nog niet is op te geven omdat deze afhankelijk is van bepaalde, min of meer onzekere gebeurtenissen, bijvoorbeeld de oplevering van een nieuwe woning. De behandelaar zal er dan (extra) op moeten toezien dat de daarover te maken afspraak duidelijk is, niet voor meerdere uitleg vatbaar is en dat er een uiterste datum wordt opgenomen waarop de koopovereenkomst moet worden nagekomen.
2.2.4.16 Waarborg (art. 8)
In koopcontracten is veelal bepaald dat indien één der partijen zijn verplichtingen niet nakomt en derhalve wordt overgegaan tot ontbinding, de nalatige partij aan zijn wederpartij een boete verschuldigd is van 10% van de koopsom, onverminderd diens recht op aanvullende schadevergoeding.
Bedoelde boete dient te worden gezien als een schadevergoeding. Mocht de daadwerkelijk gelegen schade hoger zijn dan komt ook het meerdere voor vergoeding in aanmerking. Mocht de daadwerkelijk geleden schade uiteindelijk lager uitvallen dan is de verschuldigde vergoeding echter gelijk aan 10% van de koopsom. In de verschillende modelcontracten zijn ter zake verschillende regelingen opgenomen.
Op grond van art. 6:94 heeft de rechter de bevoegdheid om de boete te matigen, doch alleen indien de redelijkheid en billijkheid dit kennelijk eisen. Aan deze maatstaf kan worden voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade buitensporig is (HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779, NJ 2000/277). Of dat zo is, zal van geval tot geval bekeken moeten worden.
Alvorens de schuldeiser voormelde boete kan inroepen, dient de schuldenaar in verzuim te zijn. Dit betekent dat de schuldenaar eerst in gebreke dient te worden gesteld en een redelijke termijn moet worden gegeven om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Deze algemene regel van art. 6:82 wordt in de verschillende modellen van de koopovereenkomst op iets verschillende wijze nader uitgewerkt. Algemeen geldt dat indien de schuldenaar, na daartoe in gebreke te zijn gesteld, gedurende een periode van 8 dagen tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, hij in verzuim is en de koopovereenkomst kan worden ontbonden (andere modelovereenkomsten). Conform het KNB-model dient deze ingebrekestelling bij deurwaardersexploot uitgebracht te worden; het NVM geeft ter zake geen voorschrift. De gevolgen van het verloop van de 8 dagen zonder nakoming kunnen anders zijn. Zorgvuldig beoordelen van het contract zal dus altijd noodzakelijk zijn, om de precieze gevolgen te weten.
In art. 6:83 zijn gevallen opgesomd waarbij er sprake is van verzuim zonder dat er een ingebrekestelling aan vooraf is gegaan. Het ligt echter voor de hand dat, nu partijen expliciet zijn overeengekomen wanneer er sprake is van verzuim, er niet teruggevallen mag worden op de wettelijke bepaling van art. 6:83.
Indien de koper in verzuim is in de nakoming van zijn verplichtingen, dan is hij – meestal pas na ontbinding van de koopovereenkomst – een boete aan de verkoper verschuldigd gelijk aan 10% van de koopsom. Het is echter maar de vraag in hoeverre de koper deze boete aan de verkoper kan/wil voldoen. Dit kan ertoe leiden dat verkoper zich tot de rechter zal moeten wenden om betaling af te dwingen. In dat laatste geval kan de koper/schuldenaar, zoals hierna opgemerkt, bij verweerschrift de rechter verzoeken om de boete te matigen.
Teneinde de verkoper te beschermen tegen het niet ontvangen van de boete (omdat bij de koper niets meer te halen valt) en/of te voorkomen dat de verkoper een rechterlijke procedure moet gaan voeren om de boete te verkrijgen, wordt vaak overeengekomen dat de koper zekerheid moet stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
Deze zekerheid wordt door de koper veelal gesteld door middel van een waarborgsom of een bankgarantie. Met ingang van 1 september 2003 is in art. 7:26 lid 4 bepaald dat de zekerheid niet meer mag bedragen dan 10% van de koopsom; minder mag wel. Nu in de wet enkel de algemene bewoording ‘vervangende zekerheid’ is genoemd, zijn ook andere vormen dan een bankgarantie of waarborgsom denkbaar. Zo kan een koper een spaarrekening aanhouden bij zijn werkgever. Als deze garandeert dat van gemelde rekening geen onttrekkingen mogelijk zijn zolang de werknemer verplichtingen heeft uit de koopovereenkomst en dat hij op eerste verzoek van de notaris een bedrag aan de notaris zal overmaken, kan ook worden gesproken van een zekerheidsstelling.
Een bankgarantie is een zekerheidsinstrument. De garantiestellende bank of verzekeringsmaatschappij zegt toe het bedrag waarvoor de garantie is gesteld, uit te betalen, indien degene ten behoeve van wie de garantie wordt gesteld (de koper) in verzuim is. In art. V lid 6 is omschreven waaraan de bankgarantie dient te voldoen.
De onder letter a. gestelde eis dat de bankgarantie een ‘duur’ dient te hebben van ten minste één maand na de overeengekomen datum van levering is als volgt te verklaren. Indien de koper in gebreke blijft, blijkt dat veelal pas op de leveringsdatum zelf. Alsdan dient nog een ingebrekestelling plaats te vinden alvorens de koper in verzuim is. Indien de bankgarantie maar geldig zou zijn geweest tot op de dag van levering dan zou, nu na deze datum pas blijkt dat de koper in gebreke blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, de bankgarantie niet meer beantwoorden aan zijn doel.
Door het onder b. gestelde is duidelijk dat de notaris alleen maar genoegen hoeft te nemen met een bankgarantie die is afgegeven door een bank of verzekeringsmaatschappij die de vereiste vergunningen heeft en die onder toezicht staat. Mocht een buitenlandse bank een bankgarantie hebben afgegeven dan mag de notaris – blijkens het contract – zelf beoordelen of hij hiermee genoegen neemt. Het spreekt voor zich dat de notaris uiterst voorzichtig moet zijn met het accepteren van een dergelijke garantie. Het zal voor de notaris vaak niet duidelijk zijn of deze bank wel aan haar verplichtingen, voortvloeiende uit de garantie, kan voldoen.
Onder c. is nog vermeld dat de garantie de clausule dient te bevatten dat indien de notaris een beroep doet op het garantiebedrag, de bank dat bedrag ook terstond dient over te maken op de kwaliteitsrekening van de notaris. De bank heeft dus niet het recht om te beoordelen of haar cliënt, de koper, ook daadwerkelijk in gebreke is gebleven. Deze beoordeling komt bij uitsluiting toe aan de notaris. Voorts is nog bepaald dat, indien de bank tot uitkering is overgegaan, de notaris omgaat met het bedrag als ware het een waarborgsom.
Een bankgarantie zal normaliter door de bank aan de notaris worden verstrekt, nadat de koper aan zijn bank een zogenaamde contragarantie heeft verstrekt. Door middel van een dergelijke contragarantie verklaart de koper het bedrag van de garantie aan zijn bank verschuldigd te zijn voor het geval de notaris de garantie inroept.
De nadere uitwerking van art. 8 vindt plaats in art. V van de algemene bepalingen.
Allereerst is vermeld dat indien de koper een waarborgsom heeft gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris, deze hierover de rente die hij van de bank daarover ontvangt, aan de koper moet vergoeden. Het vergoeden van rente vloeit voort uit art. 25 Wna en art. 15 lid 2 Verordening beroeps- en gedragsregels en een (oude) uitspaak van de KvT Amsterdam 4 juni 1992, WPNR 6079 (1993).
Nadat de notaris aan de koper heeft verzocht om voor de daarvoor overeengekomen datum de waarborgsom op zijn kwaliteitsrekening over te maken, dient hij ook hierop toe te zien. Zodra de waarborgsom daadwerkelijk op zijn kwaliteitsrekening is ontvangen zal hij daarvan de verkoper, diens makelaar alsmede de koper en diens makelaar berichten. (MODEL 2.2.4.16A, MODEL 2.2.4.16B en MODEL 2.2.4.16C) Indien de waarborgsom op de daarvoor overeengekomen datum niet door de notaris is ontvangen, dient deze de verkoper en de makelaar daarvan schriftelijk op de hoogte te stellen. (MODEL 2.2.4.16D en MODEL 2.2.4.16E) Terwijl de koper zal moeten worden gesommeerd de waarborgsom per omgaande te storten dan wel de bankgarantie te stellen (MODEL 2.2.4.16F). Mocht de koper daar geen gevolg aan geven, dan kan de verkoper overwegen de koper in gebreke te laten stellen (MODEL 2.2.4.16G). Voor het verloop van de verdere gang van zaken wordt verwezen naar onderdeel 2.3.6 en 2.7.2.
De notaris dient overigens zeer genuanceerd om te gaan met het verzenden van ingebrekestellingen. Het verzenden van een ingebrekestelling kan namelijk afbreuk doen aan diens onpartijdige positie. Het is daarom beter terughoudend te zijn en verkoper te verwijzen naar diens makelaar of een ter zake deskundige partijadviseur (rechtsbijstandsverzekeraar/advocaat). Zie ook Rb. Amsterdam 12 augustus 2009, Notamail 2009/210, waarin de rechtbank ook aanneemt dat het, gelet op zijn bijzondere positie, in beginsel niet aan de notaris is om een partij ingebreke te stellen.
Bankgarantie of waarborgsom?
Zoals hiervoor besproken kan de zekerheid door de koper worden gesteld in de vorm van een bankgarantie of een waarborgsom. Indien de koper in staat van faillissement komt te verkeren alvorens de levering heeft plaatsgehad, zal het voor de verkoper uitmaken of er een waarborgsom is gestort of een bankgarantie is gesteld.
Indien de koper in staat van faillissement wordt verklaard alvorens de levering van het verkochte heeft plaatsgevonden, heeft de curator, op grond van het bepaalde in art. 37 Fw, de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden. Alsdan blijkt dat de waarborgsom onverschuldigd is betaald en kan de curator deze terugvorderen en valt deze in het faillissement van de koper. Een bankgarantie is echter een zelfstandige verplichting van de bank aan de notaris dat de bank, op eerste verzoek van de notaris, aan de notaris zal uitkeren. Als deze uitkering heeft plaatsgevonden kan de curator dit bedrag niet meer terugvorderen van de notaris. Immers, dit bedrag wordt door de notaris niet gehouden ten behoeve van de koper maar ten behoeve van de verkoper, nu vaststaat dat de koper blijvend in gebreke is.
Omtrent de waarborgsom en bankgarantie en de rol van de notaris daarbij wordt nader verwezen naar NM 2006, 8. Het niet tijdig stellen van de overeengekomen bankgarantie of waarborgsom leidt tot een tekortkoming van degene op wie die verplichting rust (meestal koper). Dit brengt met zich dat de wederpartij na ingebrekestelling de koopovereenkomst zelfs kan ontbinden en aanspraak kan maken op de overeengekomen boete. Dat de verplichting dus zwaarwegend is en kan leiden tot voormeld resultaat is bevestigd door Rb. Haarlem 23 juli 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BE8745, NJF 2008/441.
2.2.4.17 Ontbindende voorwaarden (art. 7)
In art. 7 worden de ontbindende voorwaarden vermeld waaronder de koopovereenkomst is aangegaan.
Bij het noemen van ontbindende voorwaarden, wordt in het algemeen gedacht aan een ontbindende voorwaarde betreffende de financiering van het gekochte. Maar een ontbindende voorwaarde kan overal betrekking op hebben, bijvoorbeeld:
– het verkrijgen van een woonvergunning of splitsingsvergunning;
– het onherroepelijk verkrijgen van een bouwvergunning voor een door de koper gewenste verbouwing;
– het uitvoeren van een bouwkundige inspectie waaruit blijkt dat herstelwerkzaamheden een bepaald bedrag niet te boven gaan;
– de verkoop van de eigen woning van de koper en/of de aankoop van een nieuwe woning door verkoper;
– de toepasselijkheid van de Wet voorkeursrecht gemeenten;
– het verkrijgen van toestemming van een derde of ander orgaan (bijvoorbeeld de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen of de vergadering van aandeelhouders).
De meest gebruikelijke ontbindende voorwaarde is die met betrekking tot de financiering van het verkochte.
Mocht de koper voor de met verkoper overeengekomen datum geen toezegging van een financiële instelling hebben gekregen dat een bepaald bedrag in de vorm van een geldlening aan hem wordt verstrekt, dan kan hij een beroep doen op de ontbindende voorwaarde. Als de ontbindende voorwaarde wordt vervuld, dan is contractueel – in afwijking van art. 3:38 lid 2 – overeengekomen dat deze tussen partijen terugwerkt tot het tijdstip van het aangaan van de koop.
Het bovenstaande wil niet zeggen, dat er voor gemelde datum ook een onvoorwaardelijke toezegging van de bank moet zijn dat zij de gevraagde geldlening zal verstrekken. Het kan best zo zijn dat de koper reeds bij diverse banken is geweest en te horen heeft gekregen dat de geldverstrekking, in principe, geen probleem zal zijn. Echter, alvorens een definitieve keuze te maken zal hij de tijd willen hebben om de diverse aanbiedingen met elkaar te gaan vergelijken. De koper zal alsdan geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde omdat hij de overtuiging heeft dat de geldlening door een bank aan hem zal worden verstrekt. Hij dient zich dan echter goed te realiseren dat het uiteindelijk toch niet verkrijgen van de geldlening, bijvoorbeeld omdat een medische keuring niet goed uitpakt, geheel voor zijn risico komt.
De ontbindende voorwaarde dient de bedoeling van de koper weer te geven. De behandelaar dient dan ook aandacht te schenken aan de formulering hiervan.
Bij de formulering kan men aan verschillende aspecten denken: – voor welk bedrag en met welk onderpand wordt de financiering aangevraagd; – gaat het om een bepaald soort hypotheek (aflossingsvrij, spaarverzekering e.d.); – gaat het om een maximaal rentepercentage of een maximale maandlast; – tellen beide inkomens van de kopers mee of slechts een gedeelte daarvan; – dient bij de aanvraag van de geldlening alleen maar rekening te worden gehouden met het inkomen van de koper of ook met diens vermogen; – dient de bank de lening te verstrekken onder bepaalde andere voorwaarden, zoals bijvoorbeeld de instemming van de bank met een voorgenomen verbouwing. Tevens dient duidelijk te zijn wat met ‘financiering’ wordt bedoeld: volledige financiering door een bank of dient koper indien nodig ook eigen middelen aan te wenden om de aankoop mogelijk te maken? Over problemen dienaangaande: Rb. Alkmaar (pres.) 28 september 1995, KG 1995, 257.
Nu een ontbindende voorwaarde voor de financiering zeer gebruikelijk is, is het raadzaam om het uitdrukkelijk te vermelden als deze niet van toepassing is.
Volgens Rb. Middelburg (vzr.) 24 september 2002, Notafax 2002/271 is het beding zo gebruikelijk dat het bij de mondelinge onderhandelingen niet aan de orde hoeft te zijn geweest, om het later toch te bedingen ter zake van de schriftelijke vastlegging van de koop. Anderzijds heeft de Hoge Raad aangegeven dat een beroep op een ontbindende voorwaarde een bevrijdend verweer is, zodat ex art. 150 Rv de bewijslast daarvan rust op degene die er een beroep op doet (HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196). Het beding zal dus altijd ter sprake moeten worden gebracht en als de koper aangeeft dat het opnemen van een dergelijke voorwaarde niet nodig is, zal de behandelaar de koper uitdrukkelijk moeten wijzen op de risico’s en consequenties. Als koper persisteert, is het raadzaam om in de koopovereenkomst uitdrukkelijk op te nemen dat de koper heeft verklaard het opnemen van een dergelijke voorwaarde niet te wensen en dat hij op de consequenties daarvan uitdrukkelijk is gewezen. Daarnaast is het gewenst om in een dossiernotitie de reden hiervan vast te leggen.
Een beroep op de ontbindende voorwaarde dient de koper tijdig, schriftelijk en goed gedocumenteerd te doen.
In art. 9 sub b is vermeld dat de koper, om te ontbinden, uiterlijk de eerste werkdag, de laatste dag dat een beroep op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan, schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris moet verklaren, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van toezeggingen de overeenkomst wil ontbinden. Aan de hand van deze documentatie dient de verkoper zich een beeld te vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan. Als de koper een beroep op de ontbindende voorwaarde doet, dan dient hij in elk geval (een kopie van) de afwijzing met het bericht van ontbinding mee te sturen, maar er kan ook worden bepaald dat het verzoek om ontbinding vergezeld dient te gaan van een tweetal afwijzingen (HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2109, NJ 1996/698; zie ook Hof Den Bosch 5 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY8685, RN 2013/5, waarin werd geoordeeld dat niet aan de inspanningsverplichting is voldaan als slechts één geldverstrekker is benaderd). Hoewel de modelovereenkomst dit niet met zo veel woorden verlangt, dient dit in beginsel wel te worden aangenomen. De koper heeft immers een inspanningsverplichting om de verlangde hypothecaire geldlening te verkrijgen; hij moet feitelijke gegevens aandragen om aannemelijk te maken dat hij al het redelijke heeft gedaan om de nader in de koopovereenkomst beschreven financiering te verkrijgen. Indien hij zich slechts tot één hypothecaire geldverstrekker wendt, zal niet snel worden aangenomen dat hij heeft voldaan aan deze verplichting. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding geven om te oordelen dat de koper ook dan wel aan de verplichting heeft voldaan. Mocht de verkoper het ondanks de verstrekte documentatie niet eens zijn met een beroep door de koper op deze ontbindende voorwaarde, dan dient, in het uiterste geval, de rechter hierover een oordeel te geven. Helaas wordt hierover veel geprocedeerd, zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 10 oktober 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB5701, RCR 2008/11, Hof Den Bosch 6 november 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB8449, RN 2008/13, Hof Arnhem 12 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI6772, RW 2009/78, Rb. Utrecht 30 september 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ8996, NJF 2010/34, Hof Den Bosch 7 september 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN8054, RN 2010/109, Rb. Amsterdam 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP7850 en Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT6847, RN 2012/8. Is de ontbindende voorwaarde opgenomen ten behoeve van verkoper, bijvoorbeeld de verkrijging van een splitsingsvergunning, dan geldt voor verkoper een gelijke inspanningsverplichting. Als verkoper door eigen handelen of nalaten de vervulling van de ontbindende voorwaarde teweeg heeft gebracht, kan het beroep op de voorwaarde hem worden ontzegd; Rb. Amsterdam 14 mei 2014, Notamail 2014/156.
In het NVM-model is opgenomen dat de ontbindingsmededeling schriftelijk en goed gedocumenteerd via de gangbare communicatiemiddelen dient te worden uitgebracht, waarbij onder ‘goed gedocumenteerd’ wordt verstaan dat er een afwijzing van een erkende bankinstelling dient te worden overlegd, tenzij anders overeengekomen. Dit is bevestigd bij uitspraak van de Rb. Overijssel van 13 november 2017 ECLI:NL:RBOVE:2017:4260. Bedacht dient te worden dat een vormvoorschrift (exploit, aangetekend schrijven) niet alleen een bewijstechnisch doel heeft. Het vormvoorschift is bedoeld om verkoper zo snel mogelijk duidelijkheid te geven of en zo ja, wanneer, een beroep wordt gedaan op een ontbindende voorwaarde en om verkoper de mogelijkheid te geven te controleren of terecht een beroep op de voorwaarde is gedaan. Dit brengt met zich dat als dat doel op andere wijze is bereikt, het niet (precies) naleven van het vormvoorschrift de koper niet kan worden tegengeworpen, zie Rb. Roermond 23 april 2008, Notamail 2008/162 en Rb. Rotterdam 4 januari 2009, Notamail 2009/33. Meer over de financieringsclausule: J.J. Dammingh, WPNR 6510/6511 (2002).
Zoals hiervoor gemeld kan de ontbindende voorwaarde ook een andere inhoud hebben, bijvoorbeeld het verkopen door de koper van zijn eigen woning voor een bepaalde datum. Vanzelfsprekend dient de voorwaarde ook dan nauwkeurig te worden geformuleerd en zal op degene ten behoeve van wie de voorwaarde is opgenomen een inspanningsverplichting rusten om al het redelijke te doen om er voor te zorgen dat geen beroep op de voorwaarde hoeft te worden gedaan. Daarbij dient men het volgende in acht te nemen. De onzekere gebeurtenis waar het al dan niet in stand blijven van de overeenkomst van afhankelijk is dient nauwkeurig te worden omschreven. Tevens dient het intreden van de gebeurtenis, indien mogelijk, afhankelijk te worden gesteld van een bepaalde termijn. Tevens moet er een uiterlijke termijn worden aangegeven waarbinnen een beroep kan worden gedaan op de voorwaarde en dient te worden vastgelegd hoe een beroep op de voorwaarde moet worden gedaan en welke bewijsstukken moeten worden overlegd. Ten slotte is het raadzaam aan te geven welke partij een beroep kan doen op de voorwaarde. Zie HR 24 oktober 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BE9997, RN 2009/1. Zie voorts over de vraag of koper zich voldoende had ingezet om zijn eigen huis te verkopen Hof Amsterdam 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3552, RN 2015/23.
Bij het vorenstaande dient tevens rekening te worden gehouden met het verschil tussen een opschortende en ontbindende voorwaarde. In geval van een opschortende voorwaarde is de overeenkomst pas tot stand gekomen als de voorwaarde is vervuld; in geval van een ontbindende voorwaarde is de overeenkomst wel tot stand gekomen, maar wordt deze door vervulling van de voorwaarde beëindigd. Indien niet duidelijk is welk soort voorwaarde is bedoeld, zal met de Haviltex-maatstaf beoordeeld moeten worden wat partijen hebben beoogd, hetgeen grote gevolgen kan hebben, aangezien op een ontbindende voorwaarde wel tijdig en op voorgeschreven wijze een beroep moet worden gedaan. Zie Hof Den Bosch 28 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX6224, RN 2012, 113 en Hof Amsterdam 30 oktober 2012, LJN YB1304.
2.2.4.18 Roerende zaken (art. 14)
In art. 14 vindt een opsomming plaats van de roerende zaken die in de koop zijn begrepen. Het is handig om hier te verwijzen naar een aangehechte lijst, waarop deze roerende zaken zijn vermeld.
In de onderdelen 2.1.3.3.1, 2.2.4.6 en 2.2.4.7 is al het een en ander opgemerkt over de roerende zaken welke in de koop begrepen zijn. Voor een nadere uiteenzetting wordt dan ook naar die onderdelen verwezen.
2.2.4.19 Voorzieningen (art. 15)
In het KNB-model is dit artikel gereserveerd voor het vermelden van voorzieningen zoals in art. 2 letter b van het model zijn bedoeld. Het betreffen hier voorzieningen die door de overheid krachtens de Woningwet zijn voorgeschreven of schriftelijk zijn aangekondigd, maar nog niet zijn uitgevoerd.
In veel koopovereenkomsten zal de vermelding van dergelijke voorzieningen niet nodig zijn. In dat geval is het mogelijk om deze bepalingen te gebruiken om nadere, bijzondere afspraken die tussen verkoper en koper zijn gemaakt, vast te leggen. Denk aan te vestigen erfdienstbaarheden. Dat de notaris wat dat betreft ook een eigen, actieve zorgplicht heeft blijkt uit een uitspraak van de Rb. Zutphen 20 augustus 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG1050, RN 2008, 87 NJF 2008/446, waarin een notaris aansprakelijk werd gehouden voor het niet (correct) vestigen van benodigde erfdienstbaarheden bij de afsplitsing van een opstal met gronden van een bestaand complex met gronden. Overigens dient men er dan wel op bedacht te zijn, de verwijzing in art. 2 lid b naar art. 11 te laten vervallen.
2.2.4.20 Bijzondere bepalingen inzake verontreiniging (art. 17)
In art. 4 van de koopovereenkomst worden verklaringen van de verkoper opgesomd inzake verontreiniging. Zoals eerder reeds opgemerkt gaat het hier over wetenschap die de verkoper heeft en aldaar meldt. Als er naar aanleiding van deze verklaringen of anderszins nog nadere afspraken worden gemaakt inzake de verontreiniging, worden deze vermeld in art. 12.
Het zou onjuist zijn om deze ook te vermelden in art. 4. Immers, in deze bepaling gaat het alleen om verklaringen van de verkoper. Nu er nadere afspraken aangaande het onderwerp tussen partijen worden gemaakt, dient daar een afzonderlijke bepaling aan te worden gewijd.
De eerste bijzondere bepaling onder a. is het doen laten uitvoeren van een bodem- en grondwateronderzoek. Zeker indien de koper voornemens is een bouwvergunning met betrekking tot het verkochte aan te vragen of een bodemgeschiktheidsverklaring (voorheen schone-grond-verklaring) anderszins van belang is voor het doorgaan van de koop, is een dergelijk onderzoek raadzaam. Indien de behandelaar bekend is met een dergelijk belang, zal hij koper daar ook op moeten wijzen en de mogelijkheid van het laten verrichten van een onderzoek moeten bespreken, waarbij dan tevens kan worden bepaald voor wiens rekening de kosten van het onderzoek komen.
Onder b. wordt geanticipeerd op de resultaten van het onderzoek. Als deze resultaten boven een bepaald, vooraf vastgelegd, niveau uitstijgen, kan worden overeengekomen dat een partij, of beide partijen, het recht heeft/hebben de koopovereenkomst te ontbinden. Partijen verplichten zich vervolgens wel om, na ontbinding, weer met elkaar in onderhandeling te treden, zodra één der partijen dat wenst.
Op deze wijze komen partijen in een lossere verhouding tot elkaar te staan. Immers, de koopovereenkomst is ontbonden. Partijen hebben wel de plicht om weer met elkaar in onderhandeling te treden, maar of dit tot het gewenste resultaat zal leiden is afwachten. Als partijen dit niet willen, is het mogelijk om vooraf exact vast te leggen hoe partijen zullen omgaan met de resultaten van het onderzoek, bijvoorbeeld dat koper kan ontbinden als blijkt dat de kosten van sanering een bepaald bedrag te boven gaan tenzij verkoper verklaart deze kosten (deels) te voldoen.
Onder c. wordt dan nog nader uitgewerkt hoe moet worden omgegaan met het zogenaamde restrisico. Hiermee wordt gedoeld op het risico van een verontreiniging die voor de levering niet uit het rapport blijkt, maar na de overdracht wel wordt geconstateerd. Vaak komt deze verontreiniging voor risico van koper (tenzij sprake was van kwade trouw bij verkoper), aangezien het risico van het registergoed na levering is overgegaan. Als wordt overeengekomen dat verkoper het risico nog draagt (komt met name voor als de verkoper een overheidsinstelling is), dan is het raadzaam het risico in de tijd te beperken of tot een bepaald maximum schadebedrag te beperken.
Een duidelijke omschrijving van wat het risico inhoudt, is eveneens essentieel. Welke kosten draagt verkoper bijvoorbeeld, en is verkoper ook gehouden eventuele schade als gevolg van vertraging in bouwplannen te vergoeden. Zie daarover HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5909, en Hof Amsterdam 30 november 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ7755, RN 2007, 37.
Het bovenstaande is het resultaat van de onderhandelingen tussen verkoper en koper. Veelal zullen verkoper en koper bij het voeren van hun onderhandelingen geen aandacht aan deze aspecten schenken. Het is dan de behandelaar die partijen hierop dient te wijzen. Zeker als uit de verklaringen van de verkoper in art. 4 blijkt van enige verontreiniging, dient de behandelaar partijen te wijzen op mogelijke consequenties. Indien partijen desondanks besluiten om hier niets voor te regelen, is het raadzaam dit besluit in art. 12 te verwoorden.
Ook indien uit de verklaringen van art. 4 niets blijkt, dient de behandelaar partijen te attenderen op de verontreinigingsproblematiek indien met betrekking tot het verkochte een verhoogd risico bekend is. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een voorheen of in de nabijheid bestaande of bestaand hebbende gasfabriek, schildersbedrijf, benzinestation of een auto- of oudijzerhandel.
Over verschillende clausules aangaande bodemverontreiniging, zie C.G. Breedveld-de Voogd en S.H. Heyning, JBN 1993/62; de daarin opgenomen clausules dienen wel te worden aangepast aan de huidige wetgeving. Zie tevens MODEL 2.2.4.20A voor een aantal voorbeelden, gebaseerd op het voorheen bestaande KNB-model koopovereenkomst bedrijfsonroerend goed.
2.2.4.21 Forum- en rechtskeuze (art. 10)
Deze bepaling bepaalt welk gerecht bevoegd is om kennis te nemen van geschillen aangaande de overeenkomst en welk recht daarbij moet worden toegepast. Voorts is de Algemene termijnenwet op de koopovereenkomst van toepassing.
In art. 99 Rv is de hoofdregel neergelegd dat bevoegd is de rechter van de woonplaats van de gedaagde. Art. 103 Rv stelt daarnaast dat in zaken welke onroerende zaken betreffen mede bevoegd is de rechter binnen wier rechtsgebied de zaak of het grootste gedeelte daarvan is gelegen. Partijen zouden gezien deze bepalingen een keuzevrijheid hebben. Door vooraf deze keuze reeds te maken komen partijen overeen dat de rechter binnen wier rechtsgebied de onroerende zaak is gelegen bevoegd is van geschillen naar aanleiding van de koopovereenkomst, kennis te nemen.
Voorts wordt op de in de koopovereenkomst vermelde termijnen de Algemene termijnenwet van toepassing verklaard. Dat betekent dat indien een termijn eindigt op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag, deze termijn wordt verlengd tot de eerste dag daarna die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is.
Algemene erkende feestdagen in de zin van de Algemene termijnenwet zijn:
– de nieuwjaarsdag; – de christelijke tweede paas- en pinksterdag; – de beide kerstdagen; – de Hemelvaartsdag; – de dag waarop de verjaardag van de Koning wordt gevierd; en – de vijfde mei.
Daarnaast wordt Goede Vrijdag met deze dagen gelijkgesteld.
2.2.4.22 Algemene voorwaarden/beperking aansprakelijkheid (art. 12)
Dit keuzeartikel kan desgewenst in de koopovereenkomst worden opgenomen om de algemene voorwaarden van de notaris van toepassing te verklaren, waarin veelal ook een beperking van de aansprakelijkheid van de notaris is opgenomen.
De algemene voorwaarden worden geregeld in afdeling 3, titel 5, boek 6 Burgerlijk Wetboek (art. 6:231 e.v.). Algemene voorwaarden zijn alleen dan van toepassing als ze ook door de wederpartij zijn aanvaard. In het onderhavige geval gebeurt dat door ze op te nemen in de koopovereenkomst die door de verkoper en koper wordt ondertekend. Art. 6:233 stelt nog dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Om ten aanzien hiervan iedere discussie te voorkomen is in art. 14 bepaald dat de notaris de algemene voorwaarden aan de verkoper en koper heeft overhandigd (art. 6:234 lid 1 sub a). Overigens is in Rb. Haarlem 29 augustus 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BB2576, uitgemaakt dat een verwijzing naar de website voldoende kan zijn; het elektronisch ter beschikking stellen van algemene voorwaarden kan gelijk gesteld worden met feitelijke terhandstelling, mits het voor de wederpartij niet onmogelijk was daarvan op de aangegeven manier kennis te nemen.
2.2.4.23 Toestemming, machtiging en medewerking van derden (art. 16)
In deze bepaling worden de derden genoemd die dienen mee te werken aan het tot stand komen van de koopovereenkomst. Ter zake wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in onderdeel 2.2.3.
2.2.4.24 Bedenktijd (art. 13)
Ten slotte worden nog de bedenktijd en de inschrijfbaarheid van de koopovereenkomst behandeld. Ter zake wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in onderdeel 2.1.3.4 en 2.1.3.5.
2.2.4.25 Na het ondertekenen door verkoper en koper van de koopakte
Nu de koopakte door partijen is ondertekend, wordt de koopfase afgesloten en worden de voorbereidingen voor de levering getroffen. Hiervoor wordt verwezen naar onderdeel 2.3.
2.2.5 Checklist koopakte
Koopakte betreffende een bestaande grondgebonden woning of een appartementsrecht.
Van het eerste contact tot de ondertekening van de koopakte.
1. Het eerste contact
– voorlichting;
– aanmaken/inboeken dossier;
– eerste inventarisatie van gegevens;
– toezending stukken:
– een eerste brief (MODEL 2.2.1A en MODEL 2.2.1B);
– een brief aan de intermediair (MODEL 2.2.1C);
– een algemeen vragenformulier (MODEL 2.2.1D en MODEL 2.2.1E);
– algemene informatie over de dienstverlening van de notaris en dat van het betreffende notariskantoor in het bijzonder, met eventuele algemene voorwaarden, de voor de te verrichten werkzaamheden te hanteren tarieven en een opdrachtformulier.
2. De eerste recherche
– aanvraag Basisregistratie Personen van de verkoper en eventuele partner en koper en eventuele partner via het KNB-NotarisNet, dan wel indien de verkoper en/of koper een rechtspersoon is het opvragen van een uittreksel bij de Kamer van Koophandel;
– onderzoek Centraal Insolventieregister via KNB-NotarisNet;
– kadastrale inzage via Kadaster-on-line zowel in Hypotheken 4 als Hypotheken 3;
– aanvraag kadastrale tekening via Kadaster-on-line;
– opvragen titel van aankomst via Kadaster-on-line;
– opvragen hypotheekakten via Kadaster-on-line;
– opvragen proces-verbaal van beslaglegging via Kadaster-on-line;
– eventueel erfdienstbaarhedenonderzoek via Kadaster-on-line;
– eventueel opvragen akte van splitsing in appartementsrechten via Kadaster-on-line;
– eventueel opvragen van splitsingstekening via Kadaster-on-line.
3. De eerste informatie
• bij verkoper/koper informeren naar gemaakte afspraken:
– het verkochte registergoed;
– de koopsom;
– zijn eventuele roerende zaken eveneens meeverkocht en zo ja, is hiervoor een afzonderlijke koopsom overeenkomen of zijn deze in de koopsom begrepen;
– het stellen van een eventuele waarborgsom of bankgarantie;
– het overeengekomen zijn van ontbindende voorwaarden;
• bij verkoper op te vragen informatie:
– het bewijs van eigendom;
– het paspoort of ander legitimatiebewijs van de verkoper en eventuele partner;
– eventueel gemaakte huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden;
– eventueel gesloten samenlevingscontract;
– de akte(n) van hypotheekstelling;
– beschikking van de gemeente inzake de Wet onroerende zaken (WOZ-beschikking);
– de laatste aanslag gemeentelijke lasten;
– indien van toepassing de gegevens van de administratief beheerder van de vereniging van eigenaars;
– feitelijke situatie en juridische status van het registergoed;
– de fiscale status van het registergoed;
• bij koper op te vragen informatie:
– het paspoort of ander legitimatiebewijs van de koper en eventuele partner;
– eventueel gemaakte huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden;
– eventueel gesloten samenlevingscontract;
– het voorgenomen gebruik met betrekking tot het registergoed;
• bij derden op te vragen informatie (voor zover niet mee aangeleverd door de intermediair of anderszins bekend):
– opvragen bij betreffende gemeente (indien mogelijk):
– opgave WOZ-waarde;
– opgave eigenaarsgedeelte onroerendezaakbelasting;
– opgave rioolbelasting;
– opgave andere zakelijke gemeentelijke lasten;
– opvragen bij betreffende waterschap:
– opgave waterschapslasten;
– opvragen bij administratief beheerder:
– opgave hoogte maandelijkse servicekosten;
– of de verkoper in gebreke is met betalingen van voornoemde servicekosten, één en ander in verband met het bepaalde in art. 3:122 lid 3;
– in hoeverre de vereniging aanmerkelijke financiële lastenverzwaring is aangegaan voor de nabije toekomst;
– eventueel de laatste balans van de vereniging van eigenaars;
– eventueel de notulen van de laatste vergadering van de vereniging van eigenaars;
– een opgave van de gerechtigdheid van de verkoper in het (de) reservefonds(en) van de vereniging of een schriftelijke verklaring dat deze er niet zijn;
– opzoeken kantoordossiers;
– maken werkafspraken/planning behandelaar-verkoper/koper.
4. De beoordeling van de verkregen informatie
– beoordeling publiekrechtelijke situatie:
– monument (MODEL 2.2.3.3.2B);
– beschermd stads-/dorpsgezicht;
– Wet bodembescherming;
– Wet voorkeursrecht gemeenten (MODEL 2.2.3.3.2A);
– beoordeling privaatrechtelijke situatie:
– bouwkundige gebreken;
– olietanks;
– andere tanks (septic);
– bodemvervuiling;
– asbest;
– feitelijk gebruik;
– plaats erfafscheidingen;
– beoordeling juridische situatie:
– tenaamstelling registergoed;
– erfdienstbaarheden;
– opstalrechten;
– Belemmeringenwet privaatrecht;
– kwalitatieve verplichtingen;
– kettingbedingen;
– dient eventuele partner mee te werken aan de verkoop of is toestemming vereist;
– is toestemming van derden vereist;
– voor zover nodig de verkoper/koper informeren omtrent de resultaten van de gedane beoordelingen.
5. Het opmaken van de koopakte (MODEL 2.2.4.2A, MODEL 2.2.4.2B of MODEL 2.2.4.2C)
– de vermelding van verkoper en koper;
– de vermelding van verkoper:
– wie is verkoper?
– dient een eventuele partner medewerking of toestemming te verlenen?
– is verkoper executeur?
– wettelijke vertegenwoordiger?
– de vermelding van koper:
– wie is koper?
– wettelijke vertegenwoordiger?
– de bepalingen inzake de waarborgsom of bankgarantie (MODEL 2.2.4.16A, MODEL 2.2.4.16B, MODEL 2.2.4.16C, MODEL 2.2.4.16D, MODEL 2.2.4.16E, MODEL 2.2.4.16F en MODEL 2.2.4.16G);
– de uitsplitsing van de koopsom;
– de bepalingen inzake het al dan niet aanwezig zijn van verontreiniging;
– de formulering van de ontbindende voorwaarden;
– het verzenden van de koopakte in ontwerp aan verkoper/koper/intermediair;
– het maken van een afspraak ten behoeve van het ondertekenen van de koopakte door verkoper en koper.
6. De ondertekening van de koopakte
– vormvereisten;
– bekendheid van de verschijnende partijen;
– gegevens partijen bij de koopovereenkomst;
– vertegenwoordigers:
– kantoorpersoneel;
– rechtspersonen;
– het geven van uitgebreide voorlichting aan verkoper en koper omtrent hun positie na het ondertekenen van de koopakte;
– de gelegenheid geven tot het stellen van vragen door verkoper en koper alvorens daadwerkelijk tot ondertekening van de koopakte wordt overgegaan;
– nadat partijen tot ondertekening van de koopakte zijn overgegaan de medeondertekening door de notaris.
7. Het inschrijven van de koopakte (MODEL 2.1.3.5.3A)
– vereisten voor inschrijving;
– bevestiging inschrijving (MODEL 2.1.3.5.3B, MODEL 2.1.3.5.3C en MODEL 2.1.3.5.3D);
– werkingsduur van de inschrijving;
– wijze van bescherming door inschrijving.
8. Na het ondertekenen door verkoper en koper van de koopakte
– de bedenktijd;
– het niet (tijdig) stellen van de waarborgsom of bankgarantie;
– het inroepen van een ontbindende voorwaarde;
– er is sprake van beslag op het registergoed;
– de verkoper wordt failliet verklaard, onder curatele gesteld of de Wet schuldsanering natuurlijke personen is op hem van toepassing;
– de koper wordt failliet verklaard, onder curatele gesteld of de Wet schuldsanering natuurlijke personen is op hem van toepassing;
– het niet nakomen van de leveringsverplichting;
– het niet nakomen van de afnameverplichting.
2.2.6 Bijzondere clausules
2.2.6.1 Inleiding
In dit onderdeel zal een aantal vaak voorkomende clausules of constructies uit de vastgoedpraktijk nader worden behandeld. Waar wordt gesproken over onroerende zaak wordt tevens gedoeld op de rechten daarop.
2.2.6.2 Nader te noemen meester
Met name in het commerciële vastgoed – en op veilingen – wordt gewerkt met de figuur van de nader te noemen meester. Het betreft hier dan meestal de aankoop door een onroerendgoedhandelaar, die de aangekochte onroerende zaak voor de datum van de levering reeds heeft doorverkocht aan een derde of de aankoop namens die derde heeft gedaan.
In geval van een vertegenwoordiging krachtens volmacht, heeft de vertegenwoordiger de bevoegdheid gekregen om namens de volmachtgever te handelen en deze te binden. Of door de vertegenwoordiger zelf of voor/namens de volmachtgever wordt gehandeld, dient te worden bepaald aan de hand van hetgeen de gevolmachtigde en de derde aan elkaar hebben verklaard en uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden, HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521 en art. 3:33 jo. art. 3:35.
De vertegenwoordiging voor een nader te noemen meester is een aparte vorm van vertegenwoordiging, opgenomen in art. 3:67. De naam van die derde dient binnen de door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn – of, bij gebreke daarvan, binnen redelijke termijn – doch in elk geval voor de levering bekend te worden gemaakt, waarna deze derde, na aanvaarding van die aanwijzing, bij het aangaan van de overeenkomst wordt geacht te zijn vertegenwoordigd bij wijze van volmacht. Mocht er geen derde worden aangewezen, dan is de koper in beginsel zelf gebonden (art. 3:67 lid 2).
Als behandelaar dient men bij bovenstaande figuur tevens toe te zien op de belangen van de verkoper. De ene koper is de andere immers niet. Verstandig is dus overeen te komen dat de koper naast de nader te noemen meester (hoofdelijk) aansprakelijk blijft voor de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Meer over deze figuur: S.Y.Th Meijer, WPNR 6370 (1999). Is niet vastgelegd dat de koper tevens hoofdelijk aansprakelijk blijft, dan zal de nader aangewezen meester de contractspartij van verkoper zijn. Lastgeving is vormvrij en de nader aangewezen meester treedt dus door enkele aanwijzing in de plaats van de oorspronkelijke contractspartij, zonder dat deze aansprakelijk blijft. Zie Hof Den Haag 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1459, RN 2010/9.
2.2.6.3 Meerwaardeclausules
Met de meerwaardeclausule – of winstverrekenbeding – wordt gedoeld op de overeenkomst tussen een verkoper en een koper, houdende de verplichting tot verrekening (verdeling) van de winst die de koper mogelijk maakt bij een latere verkoop en overdracht van betreffende onroerende zaak. Dit soort clausules wordt vaak bedongen bij transacties in de familiesfeer (met name bedrijfsoverdrachten), maar ook bij commerciële vastgoedtransacties en bij verdelingen. De achterliggende reden is vaak dat de verkoper van mening is dat de onroerende zaak tegen een te lage prijs wordt overgenomen en dat verkoper wil voorkomen dat door koper een snelle winst kan worden gemaakt bij een opvolgende verkoop.
In de agrarische sector treft men de clausule vaak aan in maatschapscontracten; de clausule slaat dan vaak tevens op de productierechten (mest/melk), die bij een overname nog al eens worden overgenomen tegen nihil of een veel te lage (boek)waarde.
Deze clausule heeft een wettelijke basis in art. 7:384 (voorheen: art. 56i Pachtwet) waarin is opgenomen dat als de pachter een met gebruikmaking van zijn wettelijk voorkeursrecht verkregen onroerende zaak binnen tien jaar na deze verkrijging vervreemdt, hij het verschil tussen de door hem betaalde prijs en de waarde in pachtvrije staat ten tijde van zijn verkrijging, aan de verkoper/verpachter dient te vergoeden. De aan de verkoper/verpachter te betalen vergoeding wordt evenwel verminderd met tien procent (10%) voor elk jaar dat sinds de verkrijging door koper/pachter is verstreken.
Zie over een procedure betreffende een ‘informele’ aankoop door een pachter (dus zonder uitoefening van het wettelijk voorkeursrecht), gevolgd door een vervreemding binnen 10 jaar en de verantwoordelijkheden van de notaris, B.F. Preller, JBN 2009/30.
Essentieel voor de werking van de clausule is dat duidelijk moet worden vastgelegd:
a. in welke gevallen de clausule werkt; is dat alleen bij vervreemdingen binnen een bepaalde termijn, geldt de clausule ook bij vervreemdingen aan familieleden of concernvennootschappen, geldt de clausule ook bij vestiging van zakelijke of persoonlijke genots-/gebruiksrechten et.; zie bijvoorbeeld art. 7:384 (voorheen: art. 56i lid 5 en 6 Pw);
b. als de clausule enkel werkt binnen een bepaalde termijn: gaat het om verkoop (sluiten obligatoire koopovereenkomst) of de (goederenrechtelijke) vervreemding binnen een bepaalde termijn; zie voor jurisprudentie Notafax 2003/123 en 2007/98;
c. wat er precies moet worden verrekend; is dat een (gedeelte van de) waardestijging sinds de verkrijging of is dat een gedeelte van de netto-opbrengst bij vervreemding (koopsom minus hypothecaire schulden), en per welke datum moet de eventuele winst worden vastgesteld; zie Rb. Leeuwarden 17 oktober 2012, Notamail 2012/253;
d. wat de verplichtingen van de koper jegens de verkoper zijn als hij wil overgaan tot een vervreemding; denk aan de wijze van informeren, het stellen van termijnen waarbinnen dat moet gebeuren, de bewijsstukken die moeten worden overlegd;
e. of verkoper een bepaalde zekerheid moet worden geboden dat koper zijn verplichting nakomt (bijvoorbeeld middels de verlening van een hypotheekrecht) en boetedingen die gelden in geval van niet-nakoming;
f. wanneer de verplichting eindigt.
Zie voor problemen die ontstaan bij een onduidelijke formulering, in casu de vraag of sprake was van ‘vervreemding’ als bedoeld in een meerwaardeclausule, Hof Leeuwarden 7 september 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN6428, RN 2010/110.
Tevens dienen partijen te worden geïnformeerd over de aan de clausule verbonden fiscale gevolgen.
Hierover is reeds veel geprocedeerd en gepubliceerd; zie bijvoorbeeld N. Idsinga, WPNR 6632 (2005).
De meerwaardeclausule komt ook voor bij verdelingen, zowel binnen de familie als tussen samenwoners en kan zowel worden vastgelegd in betreffende akte van levering/verdeling als een in samenlevingsovereenkomst of andere overeenkomst.
Bij samenwoners kan daarnaast sprake zijn van een situatie dat een van de partners eigenaar is van de woning, maar de andere partner wel meebetaalt aan de kosten van onderhoud en verzekering van de woning en de hypotheeklasten. Men vindt het dan redelijk dat als de samenleving eindigt, de partner die moet vertrekken toch meedeelt in de waardeontwikkeling van de onroerende zaak gedurende de samenleving.
Zie over die problematiek Rb. Utrecht 18 mei 2005, Notafax 2005/138 en P. Blokland, JBN 2010/26, die ook wijst op de noodzaak om duidelijk te beschrijven wat precies wordt verrekend en hoe die verrekening moet worden vastgesteld.
2.2.6.4 Voorkeursrechten
Met het voorkeursrecht wordt gedoeld op de overeenkomst, houdende de verplichting een onroerende zaak eerst te koop aan te bieden aan de wederpartij – of nader omschreven derden – voordat mag worden overgegaan tot verkoop en overdracht van betreffende onroerende zaak aan een derde.
Dit soort clausules wordt vaak bedongen bij transacties in de familiesfeer (bijvoorbeeld bij verkoop van het ouderlijk huis aan een van de kinderen) maar ook bij commerciële vastgoedtransacties en bij verdelingen. De achterliggende reden is vaak dat de wederpartij een bijzonder belang heeft, zakelijk of emotioneel, bij betreffende onroerende zaak en wil voorkomen dat de onroerende zaak wordt vervreemd aan een derde zonder dat er een eerste mogelijkheid is geweest betreffende onroerende zaak zelf te kopen.
Deze clausule heeft ook een wettelijke basis in art. 7:378 (voorheen art. 56b Pachtwet) waarin is opgenomen dat als de verpachter wil overgaan tot vervreemding van het verpachte, hij de pachter bij voorkeur (als eerste) in de gelegenheid moet stellen de onroerende zaak te verkrijgen tegen een nader overeen te komen of middels taxatie vast te stellen prijs. Een andere wettelijke basis is vanzelfsprekend te vinden in de Wet voorkeursrecht gemeenten (art. 10 e.v. Wvg).
Essentieel voor de werking van de clausule is dat duidelijk moet worden vastgelegd:
a. in welke gevallen de clausule werkt; is dat alleen bij vervreemdingen binnen een bepaalde termijn, geldt de clausule ook bij vervreemdingen aan familieleden of concernvennootschappen, geldt de clausule ook bij vestiging van zakelijke of persoonlijke genots-/gebruiksrechten etcetera; zie bijvoorbeeld art. 7:378 lid 1 slot en 380 (voorheen art. 56e Pw);
b. als de clausule enkel werkt binnen een bepaalde termijn: gaat het om verkoop (sluiten obligatoire koopovereenkomst) of de (goederenrechtelijke) vervreemding binnen die termijn;
c. waar rust het voorkeursrecht precies op en ten behoeve van wie geldt het recht;
d. wat de verplichtingen van de aanbieder zijn als hij wil overgaan tot een vervreemding en wat de verplichtingen van de voorkeurgerechtigde zijn als hij gebruik wil maken van zijn recht; denk aan de wijze van informeren, het stellen van termijnen waarbinnen dat moet gebeuren; zie art. 7:378 lid 2 e.v., (voorheen 56b. e.v. Pw) en art. 11 e.v. Wvg;
e. wijze van prijsbepaling (wel/geen bindend advies);
f. wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en een kostenregeling;
g. wat de verplichtingen van aanbieder nog zijn als de voorkeurgerechtigde afziet van gebruikmaking van diens recht; herleving van het recht van voorkeurgerechtigde?;
h. of verkoper een bepaalde zekerheid moet worden geboden dat koper zijn verplichting nakomt (bijvoorbeeld middels verlening van ene hypotheekrecht) en boetedingen die gelden in geval van niet-nakoming;
i. wanneer de verplichting eindigt.
Zie voor problemen die ontstaan bij een onduidelijke of onvolledige formulering Hof Amsterdam 2 februari 2010, Notamail 2010/226 (voorkeursrecht geldt niet bij verdeling van een gemeenschap), Hof Den Bosch 3 maart 2015, Notamail 2015/73 (voorkeurrecht gold alleen in geval van een verkoop maar niet ingeval van een schenking) en voor problemen die ontstaan als een koopovereenkomst wordt aangegaan terwijl een eerder verleend voorkeursrecht niet wordt nagekomen Rb. Den Haag 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3933, NJF 2010/435 (latere verkoop aan voorkeursgerechtigde op grond van een ouder voorkeursrecht gaat voor een inmiddels gesloten koopovereenkomst), waartegen Rb. Zutphen 3 februari 2010, Notamail 2010/167 (latere koopovereenkomst sterker dan ouder voorkeursrecht).
Het voorkeursrecht komt ook voor bij verdelingen, zowel binnen de familie als tussen samenwoners en kan zowel worden vastgelegd in betreffende akte van levering/verdeling als een in samenlevingsovereenkomst of andere overeenkomst.
2.2.6.5 Beheersregelingen
Als een onroerende zaak aan meerdere partijen in eigendom toebehoort binnen een eenvoudige gemeenschap, is het raadzaam een nadere regeling te treffen over het beheer.
De wettelijke basis daarvoor ligt in art. 3:168. Er kan een overeenkomst tussen deelgenoten worden gesloten aangaande het genot, het gebruik en het beheer van de gemeenschappelijke zaak. Onder beheer wordt in dit kader verstaan het verrichten van handelingen die voor een normale exploitatie van de onroerende zaak nodig of gewenst zijn en het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties (art. 3:170 lid 2). Daden van beschikking die nodig zijn voor een normale exploitatie, zijn dus ook daden van beheer!
Het gaat dus met name om:
a. wie zorgt voor onderhoud en verzekering van de onroerende zaak;
b. wie zorgt voor het onderhouden van de contacten met een eventuele huurder en ziet toe op de betaling van de huurprijs;
c. wat gebeurt er met de ontvangen huurpenningen; wordt er uitgekeerd of gereserveerd?
d. wat zijn de bevoegdheden van de ‘beheerder’; in welke situaties en tot welk bedrag kan deze namens de andere deelgenoten handelen;
e. op welke wijze wordt verantwoording afgelegd over gevoerd beheer; hebben de andere deelgenoten te allen tijde recht om rekening en verantwoording te vragen;
f. wat gebeurt er als een of meerdere deelgenoten willen uittreden of willen overgaan tot verkoop van de onroerende zaak.
Het sluiten van een beheersovereenkomst heeft tot gevolg dat een der deelgenoten de andere deelgenoten mede kan binden en deze dus geacht wordt, bij wijze van lastgeving (art. 7:424), te vertegenwoordigen. De beheersovereenkomst is ex art. 3:17 lid 1 sub d ook inschrijfbaar in de openbare registers.
Beschikkingshandelingen die niet als beheershandelingen kunnen gelden dienen door alle deelgenoten tezamen te worden verricht (art. 3:170 lid 3). In de beheersovereenkomst kan natuurlijk wel een volmacht worden verleend aan de beherende deelgenoot tot het verrichten van beschikkingshandelingen.
Vaak worden beheersregelingen nog aangevuld met voorkeursrechten en/of winstverrekenrechten geldende tussen de deelgenoten (of rechtsopvolgers/familieleden van deelgenoten). Meer over de beheersovereenkomst M.J.A. van Mourik, Monografieën Nieuw BW, Gemeenschap, nr. 19 e.v.
2.2.6.6 Voorafgaande sloop
De verkrijging van een onroerende zaak die meer dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen, is belast met overdrachtsbelasting, ongeacht of de verkoper een ondernemer is of niet.
Aangezien de overdrachtsbelasting door de koper niet verrekend kan worden, zoeken veel ondernemers naar een mogelijkheid om een onroerende zaak belast met (normaliter wel verrekenbare) omzetbelasting geleverd te krijgen en niet belast met overdrachtsbelasting.
Vereist is dan dat er sprake is van een levering door een ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (OB) van een nieuw vervaardigde onroerende zaak of een bouwterrein in de zin van art. 11 OB.
Met name in de projectontwikkeling wordt er gebruik gemaakt van de constructie dat verkoper, mits ondernemer, voorafgaand aan de levering zorgdraagt voor het bouwrijp maken van de verkochte grond of voor voorafgaande sloop van bestaande opstallen, waarna de aldus ontstane onbebouwde grond bouwrijp moet worden gemaakt (tenzij er reeds een bouwvergunning is verleend).
Hoewel er kritiek was op de stand van zaken aangaande het ontstaan van een bouwterrein, diende tot voor kort als heersende leer te worden aangenomen dat er eerst een volledige sloop van opstallen dient plaats te hebben, voordat er onbebouwde grond ontstaat, die kan worden aangemerkt – na verlening van een bouwvergunning of bewerkingen in de zin van art. 11 lid 4 OB – als een bouwterrein. De daartoe benodigde handelingen dienen te worden verricht met het oog op de voorgenomen bouw. Zie J. Rakhan en G.H. van Doorn, Vastgoed Fiscaal & Civiel juni 2007 en conclusie A-G. Wattel, V-N 2007, 39.22 met aantekening redactie V-N en het geschrevene in onderdeel 9.3. Uit de Don Bosco-arresten (HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN0646, ECLI:NL:HR:2011:BN3437, en ECLI:NL:HR:2011:BQ7580) wordt thans evenwel afgeleid dat moet worden gekeken naar wat partijen hebben beoogd te leveren en wat uiteindelijk – na oplevering – aan koper ter beschikking is gesteld. Over deze arresten en de verstrekkende consequenties R.N.G. van der Paardt, WPNR 6893 (2011), B.G. van Zadelhoff, FBN 2011/41, W.J.A. Ambergen, FTV 2013/3, R.A. Wolf, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2013/2, J.P.W.H.T. Becks en H.G.J. Teeuwsen, WPNR 6999 (2013) en R.A. Wolf, FTV 2014/26; alsmede Besluit Staatssecretaris van Financien BLKB2013/1686M van 19 september 2013.
Afhankelijk van wat partijen reeds met elkaar zijn overeengekomen, kan in de koopovereenkomst aangaande ‘oud onroerend goed’ daartoe een regeling getroffen worden met – onder meer – de navolgende inhoud:
a. verkocht wordt – onder ontbindende voorwaarde van sloop en bouwrijp maken – de betreffende onroerende zaak in de staat zoals deze is op het moment van ondertekening van de koopovereenkomst;
b. verkocht wordt – onder opschortende voorwaarde van sloop en bouwrijp maken – een bouwterrein;
c. de verkoper krijgt de verplichting vóór eigendomsoverdracht zorg te dragen voor de sloop van de opstal en het bouwrijp maken van het aldus ontstane terrein, zo nodig in overleg met koper;
d. de levering heeft pas plaats zodra die handelingen zijn verricht en er dus sprake is van een levering van een bouwterrein in de zin van art. 11 lid 4 OB;
e. de kosten van sloop en bouwrijp maken worden door koper aan verkoper vergoed bij levering, gelijktijdig met de voldoening van de koopsom; of de koopsom wordt verhoogd met het bedrag van die kosten;
f. zodra de sloop aanvangt dient de koopovereenkomst natuurlijk definitief en onvoorwaardelijk te zijn;
g. voor de nakoming door koper van zijn verplichtingen tot afname dient voldoende zekerheid te worden gesteld;
h. alle risico’s en kosten verbonden aan de verwezenlijking van de door koper voorgenomen plannen, dienen voor rekening te zijn van koper.
De hierboven vermelde jurisprudentie en literatuur leiden echter tot de conclusie dat ook kan worden overeengekomen dat pas na de overdracht de sloop en/of andere bewerkingen met het oog op toekomstige bebouwing worden verricht, om te komen tot de levering van een bouwterrein. Als door sloop een onbebouwd terrein ontstaat dat koper wil gaan bebouwen, is volgens het HvJ EU (17 januari 2013, NTFR 2013/276) voldaan aan de criteria voor bouwterrein, mits het bebouwingsvoornemen objectief verifieerbaar is. De eisen van de Nederlandse wetgever in art. 11 lid 4 OB zijn in strijd met de BTW-richtlijn.
De behandelaar dient erop te letten dat de door partijen gemaakte afspraken niet leiden tot onduidelijkheden of leiden tot een niet gewenst resultaat. Het terrein dient dus niet alleen feitelijk te gebruiken te zijn als bouwterrein, maar moet ook voldoen aan de fiscale vereisten. Het risico daarvan zal normaal voor rekening van koper zijn, waarbij een uitzondering kan worden geformuleerd voor het geval er geen sprake zou zijn van een met omzetbelasting belaste levering omdat verkoper geen ondernemer blijkt te zijn. Daarnaast dienen de fiscale gevolgen voor de verkoper goed in kaart te worden gebracht; de sloop kan gevolgen hebben voor de status van de onroerende zaak als bedrijfsmiddel op de balans van de verkoper.
Bij de afstemming van de wederzijdse verantwoordelijkheden dient daarnaast te worden gelet op de problematiek van de economische eigendomsoverdracht; immers, indien koper meer krijgt dan enkel een recht op levering, kan reeds sprake zijn van een econoom. Met name een eerdere ingebruikname, bijvoorbeeld omdat koper gaat slopen voordat koper eigenaar is, kan leiden tot een economische eigendomsoverdracht, met als gevolg dat toch overdrachtsbelasting is verschuldigd.
Zie uitspraak Rb. Breda 14 augustus 2007, Notamail 2007/227, waarin bovenstaande constructie naar het oordeel van de rechter geen econoom was. In hoger beroep werd – op andere gronden – eveneens geconstateerd dat geen sprake was van een econoom (Hof Den Bosch 17 juli 2008, Notamail 2008/249). De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 9 oktober 2009, Notamail 2009/241 inmiddels geoordeeld dat in dit specifieke geval (nog) geen sprake was van een econoom, overigens weer om andere gronden dan het Hof had aangenomen. Het enkel maken van sloopafspraken leidt dus nog niet tot de heffing van overdrachtsbelasting, maar het is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en met name van wat de koper in de overeenkomst meer heeft gekregen dan enkel een recht op levering. Zie Rb. Arnhem 21 juli 2009, Notamail 2009/221, waarin de rechtbank oordeelde dat in dat geval een overeenkomst met sloopafspraken, aangevuld met afspraken over een vooruitbetaling van de koopprijs in combinatie met een volmacht van verkoper en een hypotheekstelling ten behoeve van koper, wel sprake was van een econoom en Rb. Haarlem 4 mei 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4449, NTFR 2011/1761, waarin werd geconstateerd dat sprake was van een econoom omdat de sloop op zodanige voorwaarden zou plaatsvinden dat koper het daarmee gepaard gaande risico droeg en koper de koopprijs ook reeds had voldaan. Voorzichtigheid is dus geboden. Duidelijk is wel dat het slooprisico vooralsnog dus bij verkoper moet blijven en dat koper niet de sloper moet zijn. Meer over de econoom en omzetbelasting M.D.C. Gomes Vale Viga, FBN 2016/56 en in onderdeel 9.2.1 en 9.3.
2.2.6.7 Eerdere of latere feitelijke levering
Incidenteel kan het voorkomen dat een koper de aangekochte onroerende zaak reeds voor eigendomsoverdracht in gebruik neemt, of verkoper de onroerende zaak na eigendomsoverdracht blijft gebruiken.
Eerdere feitelijke levering
In geval van een eerdere feitelijke levering zal normaliter een zogenaamde sleutelovereenkomst worden opgesteld.
De belangrijkste elementen uit die overeenkomst zijn:
a. koper mag de gekochte onroerende zaak reeds voor eigendomsoverdracht in gebruik nemen en krijgt van verkoper dus toegang (en een sleutel);
b. het toegestane gebruik dient zo veel als mogelijk nader te worden beschreven (bijvoorbeeld enkel schilderen, klein onderhoud, leggen van een vloer, ophangen van gordijnen);
c. op de datum van ingebruikgeving dient de normale inspectie van de onroerende zaak plaats te hebben;
d. vanaf de datum van ingebruikgeving komen de lasten voor rekening van koper, zowel de gebruikslasten (water, elektriciteit gas) als de eigenaarslasten;
e. vanaf de datum van ingebruikgeving gaat het risico over op koper, die de onroerende zaak dus moet verzekeren; vaak houdt verkoper de zaak ook nog verzekerd voor het geval de verzekeringsmaatschappij van koper bij schade niet uitkeert; zie over de problemen die ontstaan na een eerdere ingebruikname, uitgestelde levering en een te vroeg, door verkoper opgezegde opstalverzekering terwijl bij verkoper het risico bleef tot datum levering, Rb. Zwolle-Lelystad 25 februari 2009, Notamail 2009/127, die daarbij opmerkt dat op de betrokken notaris, als bij uitstek deskundige, wellicht een informatie- casu quo waarschuwingsplicht rust, gevolgd door Hof Leeuwarden 16 februari 2010, Notamail 2010/125, waarin besloten werd dat koper na eerdere ingebruikneming en opschorting van de leveringsdatum op diens verzoek, in redelijkheid geen beroep kon doen op de contractuele regeling aangaande risico in de koopovereenkomst (risico gaat pas over na ondertekening akte van levering) maar teruggevallen moet worden op de wettelijke regeling van art. 7:10 (risico gaat over bij feitelijke aflevering);
f. vanaf de datum van ingebruikgeving vervallen eventuele voorbehouden en is de koopovereenkomst definitief; raadzaam is – voor zover dat nog niet was bedongen – koper een bankgarantie of waarborgsom te laten stellen;
g. er kan een vergoeding worden afgesproken voor het eerdere gebruik.
Latere feitelijke levering
In geval van een latere feitelijke levering zal normaliter in de koopovereenkomst – of aanvullend in de akte van levering – een regeling worden opgenomen.
De belangrijkste elementen uit die overeenkomst zijn:
a. overdracht van de onroerende zaak vindt plaats in lopend gebruik bij verkoper; voor overdracht zal dus geen bezichtiging nodig zijn en in beginsel zullen de sleutels – of in elk geval niet alle sleutels – worden overhandigd aan koper.
b. het toegestane gebruik dient zo veel als mogelijk nader te worden beschreven (bijvoorbeeld enkel wonen);
c. op de datum waarop het voortgezet gebruik door verkoper eindigt, dient de normale inspectie van de onroerende zaak plaats te hebben;
d. tot de datum waarop het voortgezet gebruik door verkoper eindigt, komen de lasten nog voor rekening van verkoper, zowel de gebruikslasten (water, elektriciteit gas) als de eigenaarslasten;
e. normaliter gaat het risico na ondertekening van de akte van levering over op koper, die de onroerende zaak dus moet verzekeren; verkoper dient de zaak ook verzekerd te houden om in geval van schade problemen te voorkomen; verkoper dient daarnaast jegens koper in te staan voor vergoeding van schade ontstaan tijdens diens gebruik;
f. raadzaam is verkoper een bankgarantie of waarborgsom te laten stellen voor een correcte oplevering;
g. er kan een vergoeding worden afgesproken voor het voortgezet gebruik;
h. in de akte van levering dient een ontruimingsclausule te worden opgenomen met een boetebeding, voor het geval verkoper de onroerende zaak niet op de afgesproken datum leeg en ontruimd oplevert; partijen dienen daarbij vast te leggen dat het voortgezet gebruik geen huur betreft en dat verkoper geen beroep mag en kan doen – en voor zover nodig ook afstand doet van rechten – op huurbescherming.
Naast bovenstaande regelingen dienen partijen nog gewezen te worden op de fiscale gevolgen. Het voortgezet gebruik kan gevolgen hebben voor de inkomstenbelasting (met name de aftrekbaarheid van hypotheekrente, die immers is gekoppeld aan het hebben van een eigen woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001) en, in geval van een voortgezet woonrecht voor verkoper – voor de verschuldigdheid door koper van (extra) overdrachtsbelasting.
Immers, overdrachtsbelasting is verschuldigd over de waarde van de onroerende zaak dan wel de tegenprestatie, en de tegenprestatie van koper bestaat in dat geval niet alleen uit de koopsom maar tevens uit de verlening van een voortgezet gebruiksrecht, vergelijk HR 29 april 1992, waarover J.P. Sturm, FBN 1992/79.
Tot slot dient koper er nog op gewezen te worden dat bij een voortgezet gebruik door verkoper, de hypothecair financier van koper dat voortgezet gebruik zal moeten goedkeuren. Koper gebruikt de onroerende zaak dan immers niet zelf, tenminste niet zolang verkoper het gebruiksrecht nog heeft.
2.2.6.8 Verhuurde onroerende zaak
Bij de aan- of verkoop van een verhuurde onroerende zaak zijn er een aantal aandachtspunten, waar de behandelaar op zal moeten toezien. De verkoop en levering zelf brengt geen wijziging in de rechten van de huurder. Immers, art. 7:226 bepaalt dat ‘koop geen huur breekt’; de rechten en verplichtingen van de verhuurder gaan over op de verkrijger van de onroerende zaak, ook al gaat het om – latere – mondelinge afspraken tussen verkoper/verhuurder en huurder en zelfs als de koper niet eens op de hoogte was van de verhuur of de in dat kader tussen verhuurder en huurder gemaakte afspraken.
Zie daarover J.G. Gräler, JBN 1997/42. Aangezien art. 7:226 enkel spreekt over de goederenrechtelijke overdracht van de zaak zelf of de vestiging of overdracht van zakelijke rechten op die zaak, geldt de regel van art. 7:226 (art. 1612 Oud BW) dus niet bij een economische eigendomsoverdracht (HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316, waarover J.G. Gräler in JBN 2005/34).
Volgens art. 7:226 lid 3 is de verkrijger evenwel alleen gebonden aan die bedingen die direct verband houden met gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. Een aan de huurder verleend voorkeursrecht of koopoptie zal een opvolgende eigenaar/verhuurder in beginsel dus niet binden (HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1955, NJ 2007/445, waarover W.M. Kleijn, JBN 2007/53), maar onder omstandigheden, met name als er een uitdrukkelijk verband bestaat tussen de huur en het optie-/voorkeursrecht, bijvoorbeeld als de optie of het voorkeursrecht invloed heeft gehad op de hoogte van de huurprijs, is dat wel mogelijk en gaat het recht van rechtswege over op de verkrijger. Zie Rb. Arnhem (vzr.) 21 december 2007, Notamail 2008/11, Hof Den Bosch 29 januari 2008, Notamail 2008/33, waarover M.E. van Neck en S.A. Veenman, BR 2008, p. 478 e.v. en – uiteindelijk – HR 26 maart 2010, Notamail 2010/74, waarin hij oordeelde, in afwijking van het oordeel van het Hof, dat een koper niet gebonden was aan een in de huurovereenkomst opgenomen koopoptie omdat in de huursom geen vergoeding was verdisconteerd voor de verkrijging van het pand. De notaris dient zich er daarom van te overtuigen dat er geen voorkeursrechten of koopopties zijn verleend aan huurder en als dat wel zo is, of verkoper/verhuurder door te vervreemden wanprestatie jegens de optie-/voorkeurgerechtigde/huurder pleegt en/of de opvolgende eigenaar ook aan die rechten is gebonden.
De behandelaar zal dus zekerheid moeten krijgen over de inhoud van de afspraken tussen verhuurder en huurder en desgewenst ook de huurder moeten vragen of er afwijkingen of aanvullingen zijn gemaakt of toegezegd op de schriftelijke afspraken en zo ja, welke.
Zie W.M. Kleijn, JBN 2000/38. In de koopovereenkomst aangaande de verkoop van een verhuurde onroerende zaak zal dus een regeling moeten worden getroffen aangaande:
a. inzage in de lopende huurcontracten met een garantie van verkoper dat er geen afwijkende afspraken gemaakt of toezeggingen zijn gedaan; tevens garantie van verkoper/verhuurder dat er tussen het aangaan van de koopovereenkomst en de levering geen afwijkende afspraken met huurder worden gemaakt zonder voorafgaande toestemming van koper;
b. verrekening van lopende huurtermijnen en eventuele aanvullende betalingen (servicekosten);
c. opgave van en regeling aangaande eventueel achterstallige betalingen;
d. verrekening van door huurder gestorte waarborgsommen/afgifte van door huurder gestelde bankgaranties;
e. garantie van verkoper dat er aan huurder geen koopopties- of voorkeursrechten zijn verleend.
Bij de aankoop door de enige huurder hoeft alleen maar financieel te worden afgewikkeld tussen beide partijen, daar de huurovereenkomst dan wegens vermenging tenietgaat.
Ten aanzien van de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting bij de aankoop en verkrijging van een verhuurde onroerende zaak en ten aanzien van de mogelijke heffing van inkomstenbelasting wordt verwezen naar hoofdstuk 9.