De notariële jurist komt dagelijks met allerlei overeenkomsten in aanraking. Vaak zijn het overeenkomsten, mondeling of schriftelijk, die door middel van een nader op te stellen notariële akte dienen te worden uitgevoerd. Soms betreft het overeenkomsten die door de behandelaar zelf, in overleg met de betrokken partijen, worden opgesteld. Dit hoofdstuk behandelt de voor de registergoederenpraktijk belangrijkste overeenkomst, te weten de koopovereenkomst.

2.1.1 Wettelijke regeling van koop

De koopovereenkomst is in het rechtsverkeer een van de belangrijkste overeenkomsten. Toch is een wettelijke regeling van koop van betrekkelijk recente datum. De huidige wettelijke regeling heeft verschillende bronnen, die teruggaan tot de ontwerp-Beneluxovereenkomst inzake koop en ruil, welke weer was gebaseerd op de Uniforme Wet voor de internationale koop van roerende lichamelijke zaken uit 1964 (LUVI). Op 1 september 2003 is de wet betreffende de aanvulling van titel 7.1 en 7.12 (koop van onroerende zaken en aanneming van werk) in werking getreden. De belangrijkste wijzigingen van deze wet betreffen de invoering van het vereiste van een schriftelijke overeenkomst, de bedenktijd en de mogelijkheid van inschrijving door de notaris van een koopovereenkomst in de openbare registers.

Ten tijde van de invoering van de wet was toegezegd dat deze vijf jaar na inwerkingtreding zou worden geëvalueerd. Deze evaluatie heeft ook plaatsgehad en daarvan is begin 2010 een rapport opgesteld door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht. Conclusies waren met name dat het hierna te bespreken schriftelijkheidsvereiste zou moeten worden uitgebreid tot aankoop van alle onroerende zaken, dat de bedenktijd eigenlijk niet voldoet aan haar doel, dat de Vormerkung heeft geleid tot onduidelijkheden en een doorbreking van het principe van de paritas creditorum en dat notariële inschakeling in de obligatoire fase wenselijk blijft. De Minister heeft aangegeven desondanks de meeste aanbevelingen niet over te nemen. Zie over het rapport N.C. van Oostrom-Streep, JBN 2010/21 en Notamail 2010/42, en de reactie van de Minister in Notamail 2012/3.

Een van de belangrijkste vernieuwingen vergeleken met het voorheen geldende recht is de wettelijke vastlegging van de consumentenkoop. Hiermee wordt gedoeld op de overeenkomst waarmee een roerende zaak wordt verkocht door een professional aan een particulier (art. 7:5).

Art. 7:1 geeft de definitie van het begrip koop.

Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.

Een essentieel onderdeel van de koop is de prijs. In art. 7:4 is evenwel vastgelegd dat als geen prijs is bedongen, er toch een koopovereenkomst tot stand kan komen, omdat de koper dan een redelijke prijs verschuldigd is. Dat deze regeling bij de koop en verkoop van onroerende zaken niet of nauwelijks zal voorkomen is evident.

In de akte van levering betreffende onroerende zaken is vermelding van een tegenprestatie overigens verplicht, zie art. 46 Wna.

Naast een vastgestelde of vast te stellen tegenprestatie dienen partijen wilsovereenstemming bereikt te hebben over de condities waaronder het verkochte in eigendom zal worden overgedragen. Een koopovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217). Aanbod en aanvaarding zijn rechtshandelingen. Zij veronderstellen een op het rechtsgevolg van het tot stand komen van de koopovereenkomst gerichte wil.

Aan het tot stand komen van een koopovereenkomst gaat normaliter een onderhandelingsfase, de precontractuele fase, vooraf. Dat partijen in bepaalde omstandigheden niet vrij zijn zich zonder meer uit een onderhandelingsproces terug te trekken blijkt uit het arrest Plas-Valburg, HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405. Meer over die problematiek, die ook van groot belang is voor onroerende zaak transacties, in A.A. van Velten, Monografieën Nieuw BW, Koop van onroerende zaken, p. 8 e.v. en C.G. Breedveld-de Voogd, WPNR 6781 (2009).

De inhoud van de overeenkomst moet duidelijk zijn en partijen dienen aan die inhoud dezelfde betekenis toe te kennen. Dit is de problematiek die wordt beheerst door de art. 3:33 en 35. Het aanbod en de aanvaarding dienen inhoudelijk overeen te stemmen. Wanneer de geuite verklaring van aanbod of aanvaarding een voor misverstand vatbare term bevat die door de wederpartij anders wordt begrepen dan door degene die de verklaring uitbracht, zal er uiteindelijk geen wilsovereenstemming tussen partijen zijn en dus geen overeenkomst tot stand komen. Dit gebrek aan wilsovereenstemming wordt echter geheeld, indien aan degene die de verklaring uitbracht kan worden toegerekend, dat hij bij de wederpartij het vertrouwen heeft opgewekt dat zijn verklaring gericht was op het tot stand komen van een overeenkomst met een bepaalde, voor de wederpartij acceptabele, inhoud.

Deze problematiek werd voor het eerst onderkend in het arrest HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835 (Bunde-Erckens). Hierin speelde het navolgende:

Boer Erckens verkocht in 1961 een stuk grond aan de gemeente Bunde. In de koopovereenkomst was afgesproken dat naast de koopsom door de gemeente ook de belastingschade zou worden vergoed. Na de levering blijkt eerst dat beide partijen zijn uitgegaan van een verschillend begrip ‘belastingschade’. De gemeente had een bedrag berekend van ƒ 2.151,50 terwijl Erckens bij zijn berekening was uitgekomen op een bedrag van ƒ 50.840. Nadat Erckens tevergeefs nakoming van de overeenkomst had gevorderd, stelde hij zich op het standpunt dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen wegens het ontbreken van wilsovereenstemming. Daarop rees de vraag of bij de gemeente wellicht het gerechtvaardigd vertrouwen was opgewekt dat de term ‘belastingschade’ mocht worden opgevat in de door de gemeente bedoelde zin. De Hoge Raad overweegt daaromtrent:

‘dat immers, indien pp. die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, het antwoord op de vraag of al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide pp. over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid; dat daarbij onder meer een rol kan spelen: a. of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin die ander haar heeft opgevat; b. …’

Een overeenkomst komt tot stand als partijen overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van de overeenkomst. Zo niet, dan is niet voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227. Gesteld kan worden dat aan dat vereiste is voldaan als partijen overeenstemming hebben bereikt over het object van de koop, de prijs en het moment van levering. Zie Rb. Amsterdam 7 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7551 en Rb. Den Haag 1 mei 2019 ECLI:NL:RBDHA:2019:4212.

Daarnaast speelt het gestelde in art. 6:225 lid 2 ook een rol. Als de aanvaarding op ondergeschikte punten afwijkt van het aanbod, komt toch een overeenkomst tot stand, tenzij de aanbieder onmiddellijk bezwaar maakt tegen het geconstateerde verschil.

Zie over deze problematiek HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414 en Rb. Haarlem 13 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC4706.

De in art. 7:1 summier omschreven verplichtingen van beide partijen zijn nader uitgewerkt in afdeling 2 en 3 (verplichtingen van verkoper) en afdeling 4 en 5 (verplichtingen van koper) van boek 7 BW.

Op een overeenkomst van koop zijn voorts de regelingen van titel 2 (overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen) en 5 (overeenkomsten in het algemeen) van boek 6 van toepassing alsmede titel 2 (rechtshandelingen) van boek 3 BW. In geval van vertegenwoordiging van een der partijen bij de overeenkomst van koop, zal titel 3 (volmacht) van boek 3 van toepassing zijn.

Vrijwel alle bepalingen betreffende koop zijn van regelend recht. Ter bescherming van de consument zijn bepaalde groepen artikelen echter van dwingend recht; daarnaast kunnen ook bepaalde artikelen afzonderlijk van dwingend recht zijn. Zie, als het specifiek gaat om onroerende zaak-transacties, met name art. 7:2, art. 7:6 lid 1, art. 7:7 lid 1, art. 7:8, art. 7:15 lid 2 en art. 7:26 lid 4.

Volgens de definiëring van consumentenkoop in art. 7:5 gaat het daarbij om roerende zaken. Dat de regelingen van lid 1 t/m 3 van art. 7:2, betreffende onroerende zaken, toch van dwingend recht zijn in die zin dat daar in beginsel niet ten nadele van de koper van kan worden afgeweken, blijkt uit lid 4 van dat artikel.

Of de regeling van koop een groot succes kan worden genoemd wordt betwijfeld. Reeds door meerdere auteurs en ook in voormelde evaluatie is aangegeven dat notariële tussenkomst in de obligatoire fase veel meer zekerheid biedt dan de drie-dagen bedenktijd. De wetgever wil er echter niet aan. Zie ook W.G. Huijgen, WPNR 7133 (2017) die constateert dat de regeling niet de toegezegde soberheid, eenheid en transparantie vertoont en daarmee niet voldoet aan de oorspronkelijke doelstelling van de wetgever.

2.1.2 Reikwijdte regeling

De regeling van koop in boek 7 BW richt zich blijkens de definitie van art. 7:1 op de lichamelijke zaken als bedoeld in art. 3:2 en betreft dus zowel roerende als onroerende zaken.

Art. 7:47 verklaart de regeling van de afdelingen 1-9 van titel 1 boek 7 eveneens van toepassing op vermogensrechten – waaronder in dit kader met name begrepen de beperkt zakelijke rechten, appartementsrechten en lidmaatschapsrechten – tenminste voor zover de regeling in overeenstemming is met de aard van dat specifieke vermogensrecht. Blijkens art. 7:50 zijn de bepalingen aangaande koop eveneens van toepassing bij ruil.

Voor huurkoop gold voorheen een eigen regeling (de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken); dit gold eveneens voor koop op afbetaling (voorheen 7A:1576-1576x). Deze wijzen van koop vallen sinds 1 januari 2017 onder de regelgeving betreffende consumentenkredietovereenkomsten (7:57-83) en 7:101 e.v.

Een overeenkomst tot verdeling of schenking is geen koopovereenkomst. Derhalve is de regeling van boek 7 titel 1 daarop niet van toepassing. Ten aanzien van inbreng moet onderscheid worden gemaakt tussen de inbreng in een personenvennootschap, waarop de regels van koop in beginsel wel van toepassing zijn (art. 7A:1662) en de inbreng in een BV of NV, waarop die regels niet van toepassing zijn.

2.1.3 Koop van onroerende zaken

In dit onderdeel worden de belangrijkste kenmerken van de koopovereenkomst betreffende onroerende zaken besproken.

Bepaalde regelingen, bijvoorbeeld de regelingen van art. 7:15 en 17, zijn overigens niet alleen op onroerende zaken van toepassing.

2.1.3.1 Vormvereisten

Op de koop van een onroerende zaak (of een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47) zijn in beginsel de algemene regels van koop van toepassing. Dit betekent dat voor een dergelijke koopovereenkomst in principe geen vormvereisten gelden. Art. 7:2 maakt daarop een belangrijke uitzondering:

De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.

Zonder schriftelijke vastlegging bestaat er dus geen overeenkomst van koop waaraan het recht rechtsgevolg verleent. Art. 3:39 leidt tot nietigheid. De reden waarom dit schriftelijkheidsvereiste in de wet is neergelegd is met name gelegen in de nog nader te bespreken bedenktijd; tevens wordt daarmee bewijsbaar of en zo ja, wanneer, de wilsovereenstemming is bereikt. De koper wil daarnaast een schriftelijk stuk hebben dat hij gedurende de bedenktijd kan voorleggen aan door hem in te schakelen deskundigen. Maar ook de belangen van de verkoper en de rechtszekerheid in het algemeen zijn natuurlijk gediend met schriftelijke vastlegging.

Indien er geen schriftelijke koopovereenkomst is, is er dus ook geen recht op levering. Zie Hof Amsterdam 14 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7300, waarin een partij een ouder recht op levering claimde op grond van een mondelinge koopovereenkomst, doch door het Hof in het ongelijk werd gesteld. De levering aan degene waarmee wel een schriftelijke koopovereenkomst was aangegaan, was dus niet onrechtmatig.

Er zijn uitzonderingen op het schriftelijkheidsvereiste. Allereerst betreft dit de koopovereenkomsten van voor 1 september 2003. Tot 1 september 2003 kwam elke koopovereenkomst – ook die betreffende onroerende zaken – tot stand op het moment dat er sprake was van aanvaarding van het aanbod (art. 6:217). Een koopovereenkomst kon toen dus ook mondeling tot stand komen. Het overgangsrecht bepaalt dat art. 7:2 niet van toepassing is op koopovereenkomsten van voor 1 september 2003, de datum van inwerkingtreding van art. 7:2 (art. 197 Overgangswet).

Daarnaast speelt de vraag of partijen na het bereiken van een mondelinge overeenstemming, gedwongen kunnen worden tot de benodigde schriftelijke vastlegging van de koop en verkoop. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat als het gaat om de verplichtingen van partijen in de precontractuele fase of na het bereiken van mondelinge overeenstemming, dus vóór schriftelijke vastlegging, de verkoper in bepaalde omstandigheden gehouden kan zijn mee te werken aan de schriftelijke vastlegging (Kamerstukken II 1995/96, 23095, 5 en 8). Verkoper is verplicht zijn gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Een mondelinge overeenstemming, welke volgens de wettelijke regeling geen koopovereenkomst is, kan blijkens de parlementaire geschiedenis dus wel leiden tot een verplichting tot schriftelijke vastlegging van de mondeling gemaakte afspraken.

Als de koper een schriftelijke koopovereenkomst niet ondertekent, is er geen koopovereenkomst tot stand gekomen. De koper kan niet worden gedwongen tot het ondertekenen van de koopovereenkomst of het betalen van enige schadevergoeding aan de verkoper. Zou dit wel het geval zijn, dan zou de koper de koopovereenkomst ondertekenen om deze vervolgens tijdens de bedenktijd weer te ontbinden. Let wel, dit geldt natuurlijk alleen bij de verkoop en koop als bedoeld in art. 7:2.

Als de verkoper de koopovereenkomst na een wederzijds mondeling jawoord weigert te ondertekenen, kan de situatie anders komen te liggen. De Minister van Justitie heeft aangegeven dat de verkoper is gebonden aan een mondelinge afspraak in die zin dat voor hem een verplichting tot dooronderhandelen bestaat. De jurisprudentie van de Hoge Raad rondom precontractuele verhoudingen zou van toepassing zijn.

Uit deze jurisprudentie vloeit voort dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding komen te staan, die met zich meebrengt dat zij gehouden zijn met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden (HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, Baris/Riezenkamp).

Dit gegeven heeft de Hoge Raad later uitgewerkt door tijdens de onderhandeling een drietal fasen te onderscheiden: 
– de fase waarin partijen niet tot overeenstemming met elkaar komen en nog zonder meer van elkaar af kunnen, zie art. 6:221 lid 2; 
– in de tweede plaats de fase waarin partijen zich niet meer uit de onderhandelingen kunnen terugtrekken zonder de wederpartij een vergoeding van door deze gemaakte kosten aan te bieden; 
– in de derde fase zijn de onderhandelingen in een zodanig stadium gekomen dat het afbreken ervan onder concrete omstandigheden als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden bestempeld, omdat partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat in elk geval enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou voortvloeien. Dit kan leiden tot een verplichting tot vergoeding van kosten maar ook van andere schade, zoals winstderving, of zelfs een verplichting tot dooronderhandelen (art. 3:296) (HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg) en HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil)).

In de lijn van bovengemelde jurisprudentie kan dus worden betoogd dat doordat de verkoper (mondeling) heeft ingestemd met de te sluiten koopovereenkomst, de koper erop mocht vertrouwen dat de koopovereenkomst ook daadwerkelijk tot stand zou komen. Mocht dit betoog slagen, dan kan de koper ondertekening van de koopovereenkomst door de verkoper afdwingen. Mocht de verkoper hieraan niet voldoen, dan komt de koper schadevergoeding toe.

Namens de verkoper kan echter worden betoogd dat ook bij koopovereenkomsten ten aanzien van onroerende zaken het principe van contractsvrijheid geldt en dat er in het geheel geen sprake is van een koopovereenkomst, aangezien art. 7:2 – tenminste, ten aanzien van de daarbedoelde verkoop en koop – de schriftelijke vorm als constitutief vereiste stelt; ondertekening daarvan zou dus niet kunnen worden afgedwongen met een beroep op de hiervoor beschreven precontractuele goede trouw.

Het hiervoor behandelde probleem leidt in praktijk regelmatig tot de vraag wat rechtens is als partijen mondeling volledig tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de koop, maar één van partijen de schriftelijke koopovereenkomst niet ondertekent en aldus tracht het tot stand komen van de koop te verhinderen. Het schriftelijkheidsvereiste heeft inmiddels geleid tot een stroom aan jurisprudentie. In een zaak voor Rb. Haarlem (vzr.) 9 juli 2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AR2350, verlangde de verkoper, nadat er overeenstemming was bereikt en vlak voor de ondertekening van de koopovereenkomst, dat er alsnog een financieringsvoorbehoud voor een door hem aan te kopen woning zou worden opgenomen. De eis om aan de koper een ondertekende overeenkomst ter hand te stellen werd afgewezen omdat in de verkoopbrochure stond dat de overeenkomst eerst tot stand komt als de koopakte is ondertekend, terwijl de verkoper de ondertekening had mogen weigeren omdat hij voormeld voorbehoud uitdrukkelijk en tijdig had bedongen. In de zaak die werd beslist door Rb. Leeuwarden (vzr.) 8 oktober 2004, ECLI:NL:RBLEE:2004:AR3587 ging het om twee ex-echtelieden die hun voormalige echtelijke woning verkochten, waarbij één echtgenoot zich vlak voor de ondertekening bedacht en weigerde te ondertekenen omdat hij er zelf wilde blijven wonen. De voorzieningenrechter – verwijzend naar uitlatingen van de minister tijdens de parlementaire behandeling (beantwoording vragen, Kamerstukken II 2003/04, aanhangsel nr. 178, p. 383) – was van oordeel dat een verkoper na mondelinge overeenstemming gehouden is de koopovereenkomst te ondertekenen tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In gelijke zin Rb. Maastricht (vzr.) 2 mei 2005, ECLI:NL:RBMAA:2005:AT5938 en Rb. Zutphen (vzr.) 8 juli 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU0149, waarin het ging om een concept koopakte waarin door de verkoper een niet-vervreemdingsbeding van één jaar was opgenomen waartegen de koper zich verzette omdat dat beding niet zou zijn overeengekomen. De verkoper werd veroordeeld medewerking te verlenen aan de ondertekening van de akte zonder het bewuste beding, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de wet.

Zie ook Rb. Arnhem (vzr.) 7 juli 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AY4055 over bedenktijd en het schriftelijkheidsvereiste en Rb. Haarlem (vzr.) 24 mei 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AX4870; Rb. Haarlem (vzr.) 6 juni 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AX7093; Rb. Zwolle-Lelystad 18 juli 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:BB6861, Rb. Breda 24 oktober 2007, ECLI:NL:RBBRE:2007:BB6668, Rb. Zutphen 22 november 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AV0536, Rb. Amsterdam (vzr.) 2 mei 2008, ECLI:NL:RBAMS:2006:BD6779 en – hogere rechters – Hof Leeuwarden 14 februari 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:AZ8657, waarover A.A. van Velten in WPNR 6711 (2007), Hof Den Haag 19 april 2007, Notamail 2007/277, Hof Leeuwarden 19 maart 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC7658. Rb. Gelderland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6443 oordeelde dat een door koper getekende ‘verkoopbevestiging’ het tot stand komen van een koopovereenkomst ten gevolge had, welke overeenkomst door koper echter rechtsgeldig ontbonden was met een beroep op art. 7:2 lid 2; het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze uitspraak bevestigd (ECLI:NL:GHARL:2014:8892).

Ook in de literatuur wordt de discussie volop gevoerd. Zie in verband hiermee A.A. van Velten en H.A. Bosman in WPNR 6636 (2005), A.A. van Velten, WPNR 6675 (2006), 6711 (2007) en 6740 (2008) en W.G. Huijgen en P.S. Bakker in Bouwrecht, december 2006. Vergelijk in kritische zin over het oordeel van de Rb. Leeuwarden (vzr.): A.A. van Velten, ‘Eerste ervaringen met het vormvereiste van artikel art. 7:2 lid 1 BW bij consumentenkoop o.g.’, WPNR 6113 (2005), p. 197-198, zich aansluitend bij W.G. Huijgen, ‘Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW’, JBN 2004/65, die vindt dat men slechts in zeer bijzondere gevallen ervan uit mag gaan dat bij de consumentenkoop partijen gehouden zijn de precontractuele fase af te sluiten door ondertekening van de overeenkomst. Zie voorts J.J. Dammingh, ‘De nieuwe wet ‘Koop onroerende zaken’ en de makelaar’, Bouwrecht 2004, p. 299. Zie ook in de zin van de opvatting van Huijgen en Van Velten: Rb. Dordrecht 2 februari 2005, ECLI:NL:RBDOR:2005:AS4859.

Het onevenwichtige van de regeling schuilt in het gegeven dat de koper zich niets hoeft aan te trekken van het schriftelijkheidsvereiste omdat hij de koop gedurende de bedenktijd toch kan ontbinden, terwijl de verkoper dat recht niet heeft. Van Velten concludeert in WPNR 6740 (2008) dat de jurisprudentie neigt naar nietigheid van een mondelinge overeenkomst en dat de verplichting tot nadere schriftelijke vastlegging, voortvloeiend uit de precontractuele goede trouw, niet snel mag worden aangenomen. Dit standpunt wordt ook ingenomen door voornoemde hogere rechters. Zie ook W.M. Kleijn, JBN 2007/59; anders J.J. Dammingh, WPNR 6741 (2008) en H.W. Heyman, WPNR 6781 (2009). Een mooi overzicht wordt gegeven door C.G. Breedveld-de Voogd in WPNR 6781 (2009), die onderscheid maakt tussen aanhangers van de ‘strikte leer’ (geen schriftelijke overeenkomst, geen koop) en de ‘leer van het wegdenkcriterium’ (als een akkoord een bindende overeenkomst zou hebben opgeleverd als er geen nader vormvereiste was gesteld, zal verkoper in beginsel gehouden zijn medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging).

De Hoge Raad heeft terzake inmiddels uitspraak gedaan en gekozen voor de strikte leer. Hij bepaalde dat indien een mondelinge overeenstemming is bereikt over een verkoop in de zin van art. 7:2, ook de verkoper, mits hij een particulier is, zich erop mag beroepen dat aan een mondelinge overeenkomst geen rechtsgevolg toekomt. Een particuliere verkoper of koper die weigert mee te werken aan schriftelijke vastlegging kan daar dus niet toe gedwongen worden. Ook toewijzing van een schadevergoeding is in beginsel niet aan de orde. Onder zeer bijzondere omstandigheden kan wel worden geoordeeld dat het niet meewerken aan schriftelijke vastlegging naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; dit kan evenwel niet leiden tot een veroordeling tot medewerking aan schriftelijk vastlegging maar kan wel leiden tot het oordeel dat er ruimte is voor het toekennen van een schadevergoeding. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7412, waarover N.C. van Oostrom-Streep in WPNR 6914 (2012).

Over laatstgenoemde uitspraak van de Hoge Raad, W.G. Huijgen in JBN 2012/21 die er terecht op wijst dat deze uitspraak zich beperkt tot de particuliere verkoper; hij concludeert vervolgens dat er dus verschillende juridische regimes kunnen gelden. Ten eerste kan het gaan om onroerende zaken die niet bestemd zijn tot woning danwel een woning die gekocht wordt door iemand die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf: gebondenheid van beide partijen ontstaat reeds bij het bereiken van wilsovereenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst. Zie bevestigend Rb. Gelderland 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:7005, waarin geoordeeld werd dat een koopovereenkomst tussen een consument-verkoper en een professionele koper tot stand kan komen na mondelinge overeenstemming, waarna gemaakte afspraken met een e-mailbericht werden bevestigd. Ten tweede kan het gaan om tot woning bestemde onroerende zaken die verkocht worden door een particuliere verkoper aan een particuliere koper; gebondenheid van beide partijen ontstaat eerst bij een door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. Ten derde kan het gaan om tot woning bestemde onroerende zaken die verkocht worden door een professionele verkoper aan een particuliere koper; gebondenheid van verkoper ontstaat reeds bij het bereiken van wilsovereenstemming over de essentialia van de koop, terwijl de koper pas is gebonden bij een door beide partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst. Als professionele verkopers dit willen voorkomen, zullen zij voorafgaand aan de onderhandelingen duidelijk moeten aangeven dat beide partijen pas gebonden zijn indien er een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Zie daarvoor Hof Arnhem 30 oktober 2012, Notamail 2013/90, waarin het Hof bevestigde dat een professionele verkoper in beginsel is gebonden bij het bereiken van mondelinge overeenstemming, maar dat dat gelet op de omstandigheden van het geval nuancering behoeft. In casu was de mondeling bereikte overeenstemming vastgelegd in een schriftelijk contract dat ter ondertekening werd voorgelegd aan koper, die vervolgens niet binnen redelijke termijn tekende; verkoper kan dan niet gedurende langere tijd gebonden blijven, terwijl koper zijn gebondenheid kan uitstellen zolang hij wil.

Over de vraag of een optie tot koop ook schriftelijk zou moeten worden vastgelegd om effect te hebben of dat daarvoor dezelfde problematiek geldt, wordt verschillend geoordeeld. Zie Rb. Utrecht (vzr.) 17 maart 2005, Notafax 2005/69 en Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 12 augustus 2008, Notafax 2009/83. Een intentieovereenkomst waarin wordt verwezen naar een niet getekende koopakte, is geen koopakte, zie Rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN2121, waarover T.F.H. Reijnen, JBN 2010/55.

Of er een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is overigens ook belangrijk voor de notaris die de onderhandelingen daartoe heeft begeleid. Als een koopovereenkomst tot stand is gekomen, kan een notaris zich in beginsel niet op zijn verschoningsrecht beroepen, als er geen overeenkomst tot stand is gekomen wel. HR 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0690 en G.J.C. Lekkerkerker, WPNR 6068 (1992). Dat dit overigens geen absolute regel is mag blijken uit Rb. Alkmaar 17 juni 2009, Notamail 2009/165, waarin werd geoordeeld dat er geen absoluut verschoningsrecht geldt als enkel een ontwerpakte is opgesteld, waarna tussen de partijen bij deze akte geschillen ontstonden en niet werd overgegaan tot daadwerkelijke ondertekening.

2.1.3.2 De belangrijke art. 7:15 en art. 7:17

In de art. 7:15 tot en met 17 wordt beschreven wie verantwoordelijk is voor de melding van aan de onroerende zaak verbonden gebreken van juridische en/of feitelijke aard. De art. 7:20 tot en met 22 geven aan hoe om te gaan met gebreken die pas in een later stadium bekend worden en art. 7:23 geeft aanwijzingen over termijnen waarbinnen gebreken moeten worden gemeld om rechten te kunnen uitoefenen.

2.1.3.2.1 Art. 7:15: mededelingsplicht verkoper

Bepaalde lasten en beperkingen moeten door de verkoper voor het sluiten van de koop aan de koper worden medegedeeld. Deze mededelingsplicht vloeit voort uit het bepaalde in art. 7:15:

1. De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.
2. Ongeacht enig andersluidend beding staat de verkoper in voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers, doch daarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet waren ingeschreven.

Lid 1 geeft aan dat verkoper verplicht is onbezwaarde eigendom over te dragen, vrij van bijzondere lasten en beperkingen, tenzij de koper deze lasten of beperkingen uitdrukkelijk heeft aanvaard. Deze verplichting is zo fundamenteel dat geen uitzondering bestaat voor lasten die de koper kende of had kunnen kennen (onderzoeksplicht), met dien verstande dat art. 6:101 (eigen schuld-principe) de eventueel opkomende schade (mede) ten laste van koper laat komen.

In lid 1 wordt gedoeld op lasten en beperkingen van juridische aard. In dit verband moet worden gedacht aan zakelijke rechten van derden, huur en kwalitatieve verplichtingen. Het woord ‘bijzondere’ in het eerste lid dient ter onderscheiding van lasten en beperkingen van algemene aard, zoals bijvoorbeeld de onroerendezaakbelasting e.d. Het gaat dus alleen om lasten die op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet om lasten die drukken op alle zaken van dezelfde soort zoals belastingen en retributies.

Als de verkoper een erfdienstbaarheid of een ander recht niet heeft medegedeeld, kan de koper overeenkomstig het bepaalde in art. 7:20 vorderen dat de last wordt weggenomen, tenzij de verkoper daaraan redelijkerwijze niet kan voldoen. Of lid 1 ook slaat op publiekrechtelijke beperkingen is niet helemaal duidelijk. Van Velten meent dat de bepaling alleen is geschreven voor privaatrechtelijke lasten en beperkingen; voor beperkingen van publiekrechtelijke aard kan naar zijn mening geen beroep worden gedaan op art. 7:15; onder omstandigheden kan wel een beroep worden gedaan op art. 7:17 dan wel art. 6:228 (dwaling). In de toelichting op de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen is art. 7:15 expliciet van toepassing verklaard op de beperkingen die onder de Wkpb vallen. Aangenomen kan worden dat een onderscheid tussen publiek- en privaatrechtelijke beperkingen voor de uit dit artikel voortvloeiende mededelingsplicht niet relevant is, mits het gaat om bijzondere lasten en beperkingen die op betreffende zaak in het bijzonder rusten. Ook publiekrechtelijke beperkingen, bijvoorbeeld specifieke belastingen als ruilverkavelings-/landinrichtingsrente of de ligging in een ruilverkavelingsgebied, dienen dus expliciet door de verkoper aan de koper te worden gemeld (HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072), Rb. Leeuwarden 10 maart 2010, Notamail 2010/68, Rb. Rotterdam, 16 februari 2011, Notamail 2011/62, Rb. Overijssel 28 mei 2014, Notamail 2014/159 en Hof Arnhem-Leeuwarden 18 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8889). In dit kader kan worden verwezen naar Rb. Arnhem 12 oktober 2008, NJF 2009, 23, waarover W.G. Huijgen in JBN 2009/21, waar werd geoordeeld dat bij de verkoop van een woning die blijkens het bestemmingsplan niet als (gewone) woning mocht worden gebruikt, verkoper niet had voldaan aan zijn mededelingsplicht. Hof Arnhem 21 oktober 2008, NJF 2009/63 heeft inmiddels bevestigd dat de bestemming te beschouwen is als een bijzondere last in de zin van art. 7:15 terwijl ook het Hof Leeuwarden in een uitspraak van 26 april 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ3533, oordeelde – in een zaak waarbij een koper een boerderij had gekocht om te gebruiken als woonhuis, terwijl die boerderij een agrarische bestemming had en bewoning zonder uitoefening van een agrarisch bedrijf derhalve niet toegestaan was – dat deze bestemming een last in de zin van art. 7:15 was. Zo ook Rb. Zutphen 19 december 2008, Br 2008, 286, terwijl blijkens Rb. Arnhem (vzr.) 27 februari 2009, Notamail 2009/60 de beperkingen voortvloeiende uit de gemeentelijke monumentenstatus eveneens onder de werking van art. 7:15 vallen. Uit Rb. Rotterdam 20 april 2011, Notamail 2011/168 volgt dat gemeentelijke beperkingen aangaande het gebruik als woonruimte daar eveneens onder vallen. Zie over de implicaties van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken voor de mededelings- en onderzoeksplicht, W.G. Huijgen en S. Pront-van Bommel, WPNR 6730 (2007).

De Hoge Raad heeft, mede gelet op de kritische geluiden in de vakliteratuur naar aanleiding van zijn uitspraak van 27 februari 2004, de door hem gegeven maatstaf aangepast bij arrest van 30 januari 2015, Notamail 2015/27. De verkoper kan worden belast met de in art. 7:15 bedoelde verplichtingen indien de lasten of beperkingen de verkochte zaak in het bijzonder betreffen aangezien verwacht mag worden dat verkoper daar beter van op de hoogte kan zijn dan koper. Publiekrechtelijke lasten of beperkingen die niet specifiek op de verkochte zaak betrekking hebben, zullen in beginsel echter niet beter kenbaar zijn voor de verkoper dan voor de koper. Daarom bestaat er geen goede grond art. 7:15 lid 1 BW ook van toepassing te achten indien de lasten of beperkingen voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking zoals beleidsregels, verordeningen of bestemmingsplannen. Aangenomen moet worden dat slechts sprake is van een bijzondere publiekrechtelijke last of beperking indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot de rechthebbende (of diens rechtsvoorganger) van de betreffende zaak gericht besluit. Daaronder vallen dus ook de in het voormelde arrest uit 2004 bedoelde ruilverkavelingslasten. Zie over deze uitspraak W.G. Huijgen, JBN 2015/24 en M.M. van Rossum/T.H.G. Paffen, WPNR 7086 (2015).

Het bovenstaande is bevestigd in de uitspraak Rb. Rotterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:2318, waarin tevens (in casu afwijzend) werd geoordeeld over de vraag of koper de verkoper kon aanspreken op grond van dwaling (art. 6:228 BW) of non-conformiteit (art. 7:17 BW). Ook de Hoge Raad heeft op 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884 bevestigd dat een bestemmingsplan niet valt onder de mededelingsplicht van de verkoper als bedoeld in art. 7:15 BW. De vraag kan dan nog wel opkomen of koper kan stellen dat verkoper zijn mededelingsplicht die voortvloeit uit art. 7:17 BW heeft geschonden. De Hoge Raad geeft echter aan dat als hoofdregel geldt dat er op verkoper een plicht rust om te voorkomen dat koper handelt onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken maar dat dat onverlet laat dat de onderzoeksplicht van de koper in bijzondere situaties kan prevaleren boven de mededelings-/informatieplicht van verkoper. Op koper kan dus de plicht rusten om zelf te onderzoeken welke bestemming een pand heeft en/of wat de toekomstige planologische ontwikkelingen zullen zijn. Zie over deze uitspraak W.G.Huijgen, JBN 2017, 28. Zie voor een verdere uitwerking alsmede een schema wat bijzondere besluiten zijn in het kader van de Wkpb J.W.A. Hockx, VGFC 2017/3 en /4.

Lid 2 heeft betrekking op feiten die ten tijde van de koop nog niet zijn ingeschreven in de openbare registers of die worden ingeschreven tussen het moment waarop de koopovereenkomst wordt aangegaan en het moment van de levering. De verkoper dient in te staan voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit inschrijfbare feiten (zie daarvoor art. 3:17). Dit lid is van dwingend recht, hetgeen betekent dat de koper, ongeacht andere afspraken, beschermd is tegen dit soort lasten die hij ten tijde van het sluiten van de koop niet kende en ook niet kon kennen.

Verkoper wordt van zijn garantieplicht ontheven als koper de betreffende lasten uitdrukkelijk aanvaardt. Voor een uitdrukkelijke aanvaarding is niet voldoende een algemene formulering dat de koper het verkochte aanvaardt met alle lusten en lasten. De bijzondere lasten en beperkingen moeten expliciet zijn vermeld, bijvoorbeeld door een verwijzing naar de eigendomstitel van de verkoper waarin deze zijn opgenomen.

Art. 7:15 wordt vaak contractueel opgerekt in die zin dat de koper niet alleen aanvaardt de lasten en beperkingen welke blijken uit de koopovereenkomst, maar ook die welke na een eigen onderzoek ter plaatse blijken, voor zover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvatting van hem verlangd mag worden. Dit zal de verkoper evenwel niet in alle gevallen baten, aangezien het hem niet ontslaat van zijn informatieplicht.

2.1.3.2.2 Art. 7:17: Conformiteit

Art. 7:17 ziet meer op de feitelijke gebreken die een verkochte onroerende zaak heeft. Het verkochte moet de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, hetgeen betekent dat de zaak de eigenschappen moet bezitten die:
a. voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en aan welke aanwezigheid koper niet hoefde te twijfelen;
b. voor een bijzonder gebruik als nader bepaald in de koopovereenkomst nodig zijn.

Omdat de bepaling of is voldaan aan het conformiteitsvereiste een sterk feitelijk karakter heeft, leidt een conflict daarover snel tot een rechtszaak. Zie Hof Amsterdam 1 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD1147 over wat onder ‘bouwrijpe staat’ zou moeten worden verstaan, Rb. Amsterdam (vzr.) 25 september 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF5087 over de gevolgen van geluidsoverlast, Rb. Arnhem 23 juli 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BE0012 over de gevolgen van een afwijking in woonoppervlakte, Hof Amsterdam 8 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC7917 over conformiteit bij een oud huis, Rb. Arnhem 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG1771 over asbestvervuiling en het Hof Arnhem 30 juni 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ9562, alsmede Rb. Leeuwarden 22 juli 2009, ECLI:NL:RBLEE:2009:BJ3556, over lekkages. Zie voor een zaak waarbij een zakelijk recht ten behoeve van een waterleiding niet (meer) kenbaar was uit de kadastrale registratie, maar wel bestond, met als gevolg dat een groot deel van de grond niet bebouwbaar was, Rb. Den Haag 6 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1772, leidende tot ontbinding van de koop, een boete ten laste van verkoper en het in vrijwaring roepen van het Kadaster, waarover W.G. Huijgen, JBN 2012/61.

Het gaat dus om de materiële aspecten van de verkochte zaak, maar niet elke onvolkomenheid maakt dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bovendien kunnen de gebreken, behalve het mogelijk gebruik, ook de verhandelbaarheid of de veiligheid van het gekochte betreffen. Als verkoper een bepaald gebrek niet kent en ook niet kon vermoeden, dan zal verkoper in beginsel niet aansprakelijk zijn (HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2207, Bloemendaalse olietank). Beide partijen hebben dus eigenlijk een onderzoeksplicht. De overeenkomst zal voorts aan de hand van de Haviltex-criteria moeten worden uitgelegd als er meningsverschillen ontstaan. Belangrijk is dat het voorgenomen gebruik door koper zo veel mogelijk wordt gespecificeerd, zeker als verkoper instaat voor het ‘normaal gebruik’. Zie Hof Leeuwarden 31 juli 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX3081, waarin vervuilde grond was geleverd en het voorgenomen gebruik was beschreven als bedrijfsruimte. Oordeel was dat het gebruik als bedrijfsruimte zonder meer mogelijk moest zijn maar door koper niet verwacht kon worden dat naastgelegen braakliggende grond zonder meer geschikt zou zijn als bouwterrein voor een parkeerterrein of bedrijfsgebouw.

2.1.3.2.3 Verhouding tussen art. 7:15 en art. 7:17

Art. 7:15 en 17 hebben aanleiding gegeven tot een stroom aan jurisprudentie. Het blijkt vaak neer te komen op de vraag of op de verkoper een mededelingsplicht rust, en hoever die strekt, of dat er juist sprake is van een onderzoeksplicht van de koper en hoever die strekt. Hoofdregel is dat de mededelingsplicht van een verkoper voor de onderzoeksplicht van een koper gaat (HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407). Bij de beantwoording van vorenbedoelde vraag dienen echter alle omstandigheden van het specifieke geval in aanmerking genomen te worden.

Belangrijk bij het opstellen van de koopovereenkomst is dus:

1. Verkoper moet weten wat normaal gebruik is, maar ook of koper een bijzonder gebruik voor ogen staat en zo ja, wat.
2. Verkoper heeft een mededelingsplicht indien hij weet of had moeten weten dat de zaak voor het normale of bijzondere gebruik niet geschikt was; een onwetende verkoper kan zijn onderzoeksplicht hebben verzaakt.
3. Koper mag in beginsel alleen die eigenschappen verwachten waaraan hij niet hoefde te twijfelen; waar hij twijfelt of zou moeten twijfelen, heeft koper een onderzoeksplicht.

Bij de bepaling van het antwoord op de vraag of de verkoper had moeten mededelen/onderzoeken of dat de koper had moeten onderzoeken, spelen met name de navolgende elementen een rol: de aard van de verkochte zaak (bijvoorbeeld oud of nieuw, soortzaak of uniek object), gedane mededelingen/verstrekte informatie door verkoper of diens makelaar, hoedanigheid van partijen (professioneel, particulier, overheid), eerder gebruik (gezinsbewoning of studentenhuis/kraakpand), hoogte van de prijs (opgewekte verwachtingen), aard en kenbaarheid van het gebrek. Meer over deze problematiek zie onderdeel 2.7.6.

2.1.3.2.4 Klachttermijn

Art. 7:23 geeft aan dat een koper die een gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze behoorde te ontdekken, dit binnen bekwame tijd moet melden bij verkoper. Voor een consumentenkoop wordt een melding binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking beschouwd als tijdig (art. 7:23 lid 1 slot); een vaste termijn kan echter niet worden gehanteerd bij de aan- en verkoop van onroerende zaken. Na het ontstaan van de klachtplicht begint de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 te lopen. De strekking van de termijn is dat verkoper moet worden beschermd tegen late en moeilijk betwistbare klachten. De melding moet voorts voldoende concreet zijn. Van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van koper (Hof Leeuwarden 30 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC3421).

Laat koper na tijdig te melden, dan verloopt de verjaringstermijn en dat leidt in beginsel tot verval van diens vorderingsrechten jegens verkoper. Het verval van vorderingsrechten heeft zowel betrekking op vorderingen wegens non-conformiteit als wegens dwaling en zelfs onrechtmatige daad.

De klachttermijn leidt tot veel procedures waarbij de problemen met name betreffen het antwoord op de vraag binnen welke termijn een gebrek moet worden geconstateerd en vervolgens binnen welke termijn dan melding moet worden gedaan, zeker als nader onderzoek vereist is. Een algemeen antwoord kan daarop niet worden gegeven. Gesteld kan worden dat op koper ten aanzien van gebreken een onderzoeks- en mededelingsplicht rust en dat koper daarbij voortvarend te werk dient te gaan. Als deskundigen moeten worden ingeschakeld, mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder verkoper op de hoogte te stellen, doch als te verwachten is dat het onderzoek langere tijd zal vergen of tijdens het onderzoek blijkt dat de resultaten langer op zich zullen laten wachten, dient verkoper toch onverwijld te worden geïnformeerd. Nalaten daarvan kan leiden tot het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht (Hof Arnhem 16 maart 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM9126).

Zie voorts HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (termijn begint in beginsel niet reeds voor levering te lopen), HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (koper mag, ondanks dat gebreken zichtbaar waren, wegens terzake niet-deskundigheid, nader onderzoek afwachten) en Hof Arnhem 31 maart 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI2593, waarin wordt aangegeven, omdat het in dat specifieke geval niet ging om een consumentenkoop, dat het antwoord op de vraag of tijdig is geklaagd zal afhangen van alle betrokken belangen en omstandigheden, waaronder de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de klachttermijn die in casu in acht was genomen. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen die uitspraak inmiddels verworpen en daarbij aangegeven dat het oordeel aangaande de voortvarendheid van het onderzoek naar gebreken door de koper mede afhangt van de inhoud van de koopovereenkomst, met name de geruststellende verklaringen van verkoper, de ingewikkeldheid van het onderzoek, de afhankelijkheid van de (tijdige) medewerking door derden en het antwoord op de vraag of de belangen van verkoper geschaad zijn door het tijdsverloop (HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, waarover C.G. Breedveld-de Voogd in JBN 2011/37). Zie, ook bij niet-consumentenkoop, Hof Den Bosch 5 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3486, die stelt dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied moet worden beoordeeld onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van de relevante omstandigheden, waaronder de vraag of verkoper nadeel lijdt door de lengte van de genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd; uitgangspunt is dat verkoper erop mag rekenen dat koper hem zo spoedig mogelijk van een gebrek in kennis stelt en dat de klachttermijn zo kort mogelijk moet zijn. Het verstrijken van tijd kan namelijk niet alleen de bewijspositie van verkoper aantasten maar ook diens mogelijkheden een eventuele schadelast door te geleiden naar derden. Zie tevens Hof Arnhem 24 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BX0895, in een geval van consumentenkoop, die terzake aangeeft dat relevant is of verkoper nadeel lijdt, wat de aard en waarneembaarheid van het gebrek is, de ernst van de tekortkoming, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding en de mogelijke behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, zal koper niet snel een gebrek aan voortvarendheid kunnen worden verweten. Zie over het voorgaande en over de vraag of het verval van vorderingsrechten ook geldt bij bedrog, J. Hijma in zijn noot onder voormeld arrest van 29 juni 2007 en in WPNR 6781 (2009) en uitvoerig over de klachtplicht van koper, J.J. Dammingh, WPNR 6915 (2012).

2.1.3.2.5 Exoneratie

Tot slot een enkel woord over de clausule ‘dat het verkochte wordt aanvaard in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de koop bevind, met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten’ (art. 6.1 van de modelkoopovereenkomst 2018 van de NVM en andere organisaties) of soortgelijke clausuleringen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze bepaling kan worden uitgelegd als een exoneratie voor zowel zichtbare als onzichtbare gebreken hetgeen tot gevolg heeft dat een beroep op non-conformiteit (art. 7:17) hierop dan in beginsel zal afstuiten. De Hoge Raad heeft zich daarnaast uitgesproken over de vraag in welke gevallen verkoper een beroep kan doen op deze clausule en aangegeven dat een beroep op de clausule in strijd met de redelijkheid en billijkheid is als verkoper vooraf bekend is met een gebrek dat koper niet hoefde te verwachten of een ernstig verwijt kan worden gemaakt aangaande diens onkunde. Het enkele feit dat verkoper beter had moeten weten is echter niet genoeg om tot een ernstig verwijt te concluderen, dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De vraag of de clausule een exoneratie voor gebreken inhoudt, is echter niet zo maar te beantwoorden; daarbij spelen zowel de taalkundige uitleg als de Haviltex-maatstaf een rol.

Zie HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383 en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, waarover C.G. Breedveld-Voogd, JBN 2009/39, alsmede HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, waarover C.G. Breedveld-de Voogd in JBN 2011/37.

Over de zogenoemde ouderdomsclausule, W.G. Huijgen, JBN 2009/36; Hof Den Haag 23 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4527 en Hof Den Bosch 26 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:193 staan de exonererende werking en daarmee de bescherming van een verkoper tegen gebreken die mogelijk leiden tot non-conformiteit toe. In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 6 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14351 wordt echter geoordeeld dat als de bouwkundige gebreken zeer ernstig zijn en niet specifiek zijn opgesomd in de ouderdomsclausule, verkoper redelijkerwijs niet had mogen verwachten dat zij met succes een beroep mag doen op deze clausule. Een andere, regelmatig voorkomende clausule is de zogenoemde niet-zelfbewoningsclausule, welke tot gevolg heeft dat de onderzoeksplicht van de koper zwaarder gaat wegen. Zie over die clausule Rb. Limburg 31 augustus 2015, Notamail 2015/227 en T.S. de Lange Vastgoed Fiscaal & Civiel 2015 (6) 2. Over de strekking van het lusten- en lastenbeding van art. 6.2 van de NVM-koopovereenkomst en het ‘rest-risico’ aangaande pas later opkomende beperkingen, Hof Amsterdam 3 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0477, waarin het Hof concludeert, na toepassing van de Haviltexnorm en gelet op de omstandigheden van dat geval, dat voor een uitdrukkelijk aanvaarden in de zin van art. 7:15 lid 1 niet altijd vereist is dat de te aanvaarden lasten en beperkingen specifiek zijn omschreven en dat koper in casu het risico heeft aanvaard dat deze er toch blijken te zijn; hierover ook W.G. Huijgen, JBN 2012/61.

Aan de zogenoemde ‘normaalgebruikgarantie’, houdende dat de afgeleverde zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor het gebruik als woning (zie art. 6.3 van de koopovereenkomst NVM e.a. 2017) heeft de Hoge Raad op 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2287 een nadere uitleg gegeven. Hij verwijst daarbij naar het gestelde in art. 7:17 lid 2 eerste zin en bepaalt dat de omvang van deze garantie moet worden uitgelegd in het licht van wat de kopers op grond van de overeenkomst, de kenbare ouderdom en de feitelijke staat van het verkochte aan eigenschappen mochten verwachten. Dit kan onder omstandigheden dus zeer beperkt zijn. Zie over deze uitspraak C.G. Breedveld-de Voogd, JBN 2017/22.

2.1.3.3 Elementen van art. 7:2

Om te weten of een overeenkomst een overeenkomst betreft als bedoeld in art. 7:2, dient de behandelaar te beoordelen of de overeenkomst voldoet aan de verschillende elementen die in het betreffende artikel worden vermeld. Helaas blinkt dit artikel niet uit door duidelijkheid, hetgeen er vaak toe zal leiden dat partijen veiligheidshalve zullen moeten uitgaan van toepasselijkheid van de wettelijke regeling met zijn vormvereisten en consequenties.

2.1.3.3.1 ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan’

A. ‘tot bewoning bestemde’
Beslissend voor de beoordeling daarvan, is de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koop en de feitelijke bestemming die de zaak op dat moment heeft. De bestemming die koper aan de onroerende zaak wil geven is niet relevant; de bestemming conform een bestemmingsplan is ook niet beslissend.

Blijkens de parlementaire geschiedenis dient het te gaan om een onroerende zaak die niet is bestemd voor belegging of exploitatie, maar is bestemd voor eigen bewoning. Als de koop een onroerende zaak betreft die deels als woning en deels voor andere doeleinden is bestemd, dan moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden vastgesteld of het merendeels een tot bewoning bestemde onroerende zaak betreft. Een tweede huis of vakantiewoning kan dus wel als zodanig gelden. Zie ook de hierna in onderdeel 2.1.3.3.2 aangehaalde uitspraken. Het begrip is echter weinig duidelijk omlijnd en in veel situaties kan sprake zijn van een grensgeval. Bij twijfel moet men kiezen voor de veilige weg en dus een schriftelijke overeenkomst aangaan.

Tegelijk met de invoering van het nieuwe kooprecht zijn ook bepalingen met betrekking tot de aanneming van werk ingevoerd. Een overeenkomst, die strekt tot de bouw van een woning in opdracht van een particulier, dient schriftelijk te worden aangegaan (art. 7:765 jo. 766 lid 1). Dit is slechts anders, indien iemand reeds een stuk grond in eigendom heeft en later aan een aannemer opdracht verleent om op die grond een woonhuis te bouwen (art. 7:766 lid 2). De aanschaf van alleen bouwgrond – zonder gelijktijdig aangaan van een aannemingsovereenkomst – valt niet onder het schriftelijkheidsvereiste, maar het schriftelijkheidsvereiste geldt weer wel voor de gecombineerde koop-aannemingsovereenkomst of de koopovereenkomst die min of meer gelijktijdig wordt aangegaan met de aannemingsovereenkomst. Zie Rb. Rotterdam 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0123, waarin de koopovereenkomst van een te bouwen bungalow wel schriftelijk was vastgelegd maar de aankoop van de kavel bouwgrond niet; geoordeeld werd dat die laatste overeenkomst nietig was en dat de koopovereenkomst aangaande de bungalow, gelet op de nauwe samenhang, daarin werd meegetrokken en derhalve hetzelfde lot trof.

De sanctie op het niet voldoen aan het vormvereiste is nietigheid en ook bij aanneming van werk kan gelden dat een aannemer zich niet zonder meer zal kunnen terugtrekken na het bereiken van mondelinge overeenstemming, en in beginsel is gehouden tot medewerking aan de schriftelijke vastlegging.

Gelet op het feit dat het bij aanneming gaat om twee overeenkomsten (koop en aanneming), kunnen in de praktijk makkelijk problemen ontstaan bij de bepaling of er wel of niet een schriftelijk contract nodig is. Immers, hoe bepaal je of de door de wetgever bedoelde samenhang van koop en aanneming (reeds) aanwezig is? Veiligheidshalve dient reeds daarom altijd te worden gekozen voor een schriftelijke overeenkomst.

B. ‘onroerende zaak of bestanddeel daarvan’
Het antwoord op de vraag of iets roerend of onroerend is, is niet altijd gemakkelijk te geven. Over wat roerend en onroerend is wordt al jaren lang geprocedeerd. Het onderscheid werkt immers niet alleen door in de civiele wet- en regelgeving maar heeft ook fiscale gevolgen.

Denk aan de onroerendezaakbelasting, maar ook aan de omzetbelasting, de overdrachtsbelasting en inkomstenbelasting (eigenwoningregeling).

Leidraad bij de bepaling van wat roerend en onroerend is, is het gestelde in de art. 3:3 en art. 3:4. Het onderscheid betreft alleen zaken, niet de vermogensrechten. De opsomming van art. 3:3 is limitatief, met dien verstande dat bestanddelen van een onroerende zaak (zie art. 3:4) ook onroerend zijn.

Art. 3:3:
lid 1: Onroerend zijn de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken.
lid 2: Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn.

Het moet dus gaan om kennelijk duurzaam met de grond verenigde opstallen. Of de vereniging duurzaam is, moet aan de hand van objectieve criteria worden vastgesteld. Het gaat erom dat de opstallen naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven. Belangrijke arresten daarbij zijn HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478 (Portacabin), HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3831 (Stacaravan) en HR 24 december 2004, RvdW 2005/85, Notafax 2005/16 (Chalet op wielen).

Art. 3:4:
1. Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak.
2. Een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, wordt bestanddeel van de hoofdzaak.

Een bestanddeel is een onzelfstandig zaaksdeel, dat zelf geen zaak is en opgaat in de zaak waarvan zij een deel vormt. Of iets een bestanddeel is wordt bepaald door:

a. Het maatschappelijke criterium: de verkeersopvatting (lid 1), is een zaak zonder dit bestanddeel incompleet, horen de zaak en het bestanddeel (visueel) bij elkaar.
b. Het fysieke criterium: de bouwkundige afstemming, kunnen de zaken zonder beschadiging van betekenis worden gescheiden.

Of een zaak een bestanddeel is van een andere zaak heeft overigens ook betekenis voor het in art. 5:20 lid e bepaalde. Zie over art. 3:3 lid 1 en art. 5:20 sub e, J.F.M. Janssen, WPNR 6691 (2006) en P.J. van der Plank, WPNR 6796 (2009).

Een bijzondere categorie betreft de woonboot/woonark. Waar eerder geoordeeld werd dat deze onroerend zou zijn, heeft de Hoge Raad in 2010 beslist dat het gaat om een zaak die blijkens zijn constructie bestemd is om te drijven, zodat sprake is van een schip in de zin van art. 8:1. Een schip is in het algemeen roerend, ook als het is verbonden met de bodem op zodanige wijze dat het schip met de waterstand meebeweegt. Verbinding met bodem en/of oever kan echter leiden tot het oordeel dat sprake is van vereniging met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1. Het gaat daarbij niet om eigenschappen van de omgeving (dijken, wallen) maar om de aard en inrichting van de woonboot zelf. Over een drijvende woning, HR 15 januari 2010, Notamail 2010/13, waarover H.M. Kolster, Vastgoed Fiscaal & Civiel, juni 2010 en afd. Bestuursrechtspraak RvSt 30 maart 2016, Notamail 2016/150, waarin een appartement in een complex dat is gebouwd in een bak, rustende op de bodem van een haven, welk complex niet opzij kan bewegen maar wel verticaal langs in de grond verankerde palen, werd aangemerkt als een onroerende zaak.

Het schriftelijkheidsvereiste geldt dus in beginsel niet voor een woonboot of woonwagen, omdat deze niet onroerend zijn. Daarvoor gelden in beginsel dus de algemene bepalingen inzake consumentenkoop van roerende zaken. De stacaravan kan er wel onder vallen, mits wordt voldaan aan bovenstaande vereisten en de caravan dus onroerend is. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juni 2013, Notamail 2013/146, waarover W. Brink, NTFR 2013/1665.

Blijkens art. 7:2 lid 3 geldt het schriftelijkheidsvereiste ook voor de koop van rechten waaraan de woning is onderworpen, zoals appartementsrechten, lidmaatschapsrechten, maar ook – ter uitvoering van de koopovereenkomst nog te vestigen – zakelijke rechten als erfpacht, opstal, vruchtgebruik en rechten van gebruik en bewoning.

2.1.3.3.2 ‘de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’

Dit begrip wordt op meerdere plaatsen in het BW, bijvoorbeeld in de art. 6:236 e.v., art. 7:5 lid 1 en art. 7:765, gehanteerd. Het gaat om natuurlijke personen (geen rechtspersonen in de zin van boek 2 BW) die de overeenkomst niet beroeps- of bedrijfsmatig aangaan.

De woorden ‘handelen in uitoefening van beroep of bedrijf’ dienen ruim te worden opgevat, daarvan is dus ook sprake als deels ten behoeve van bedrijfs- en deels ten behoeve van privégebruik wordt gehandeld. Ook dit begrip is echter weinig duidelijk omlijnd en in vele situaties kan sprake zijn van een grensgeval. Bij twijfel dient men dus – wederom – te kiezen voor zekerheid en een schriftelijke overeenkomst aan te gaan.

Zie Hof Arnhem 7 maart 2006, Notafax 2006/66, waarin het hof oordeelde dat een koper van een recreatiewoning, die ervoor had gekozen om als kleine ondernemer in de zin van de omzetbelasting te worden aangemerkt, een btw-nummer had aangevraagd en een optieverzoek had ingediend, geen particulier was in bovenbedoelde zin, ondanks dat de koper de woning ook zelf wilde gaan bewonen; anders Rb. Arnhem 2 mei 2012, Notamail 2012/126 waarin werd geoordeeld dat art. 7:2 ook geldt bij de aanschaf van een tweede vakantie- of recreatiewoning, aangezien i.c. niet was gebleken van een handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, ook al stond in de koopovereenkomst dat het object uitsluitend voor verhuurdoeleinden is aangekocht en dat de in rekening gebrachte omzetbelasting kon worden teruggevorderd. Ook anders Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9017 waarin sprake was van de verkoop door een vennootschap aan een particulier van een recreatiewoning bestemd voor de verhuur; het Hof bepaalde dat niet vereist is dat kopers de recreatiewoning kochten voor eigen gebruik en dat het feit dat de woning bestemd is voor verhuur en kopers dat ook van zins waren, nog niet betekent dat de kopers handelden in uitoefening van beroep of bedrijf. Zie in gelijke zin voormelde uitspraak van Rb. Gelderland van 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6443 en Rb. Gelderland 30 april 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4294.

Als een koper geen natuurlijke persoon in deze zin van art. 7:2 BW is, kan een koopovereenkomst dus wel mondeling worden aangegaan, ook al is de verkoper wel een natuurlijke persoon. Zie Rb. Den Haag 25 april 2018 ECLI:NL:RBDHA:2018:5118, waarin een alleen door een natuurlijk persoon/verkoper ondertekende koopovereenkomst geldig werd bevonden omdat de koper een vennootschap was en de koopovereenkomst was opgesteld ter vastlegging van een reeds bereikte mondelinge overeenstemming.

2.1.3.3.3 ‘schriftelijk aangegaan’

Het moet gaan om een akte (zie art. 156 Rv), een door beide partijen ondertekend stuk waarin de essentialia van de koop zijn vermeld. Als essentialia zijn te beschouwen de partijen, het object, de prijs en de leveringsdatum. Het door beide partijen ondertekende stuk levert dwingend bewijs op aangaande wat partijen in het stuk hebben verklaard (art. 157 lid 2 Rv). Indien een partij dat anders vindt dient hij tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 1 Rv ) en dat kan met alle middelen (art. 152 lid 1 Rv ). Twee op elkaar aansluitende akten of een briefwisseling vallen dus niet onder deze definitie. Op grond van art. 6:266 geldt het vormvereiste ook voor een voorovereenkomst die tot gebondenheid tot het aangaan van de uiteindelijke koopovereenkomst leidt.

De eis van schriftelijkheid staat naar mening van de Minister van Justitie niet in de weg aan het tot stand komen van een koopovereenkomst langs digitale weg, mits wordt voldaan aan de eisen die in art. 3:15a e.v. jo. art. 6:227a zijn opgenomen. Deze mening werd in de literatuur bestreden met verwijzing naar art. 6:227a lid 2 sub a. Zie over het wetsvoorstel verruiming elektronisch rechtsverkeer en de ‘elektronische koopovereenkomst’, A.A. Van Velten, WPNR 6756 (2008), die art. 6:227a lid 2 sub a wil handhaven en derhalve van mening is dat een elektronische koopovereenkomst niet mogelijk zou moeten zijn; anders P.C. Van Es, WPNR 6764 (2008). Inmiddels is de wetswijziging per 1 juli 2010 ingegaan en is een via internet gesloten koopovereenkomst mogelijk, mits wordt voldaan aan de daaraan door de wetgever in art. 3:15a BW jo. 156a Rv gestelde vereisten. Zie hierover Th.H.G.M. Batenburg in JBN 2010/19; tevens over de digitale koopovereenkomst en de vereisten waaraan deze moet voldoen G.J.C. Lekkerkerker, JBN 2014/43.

Het uitwisselen van e-mailberichten kan volgens de voorzieningenrechter (Rb. Leeuwarden (vzr.) 29 juni 2006, Notamail 2006/159) niet tot een koopovereenkomst leiden. Een door koper getekende overeenkomst die niet aan verkoper maar aan een derde ter nadere controle is overhandigd, heeft verkoper niet bereikt, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen; een overeenkomst die verkoper wel heeft bereikt maar waarop de handtekening van koper is doorgekrast, is ook geen overeenkomst; Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3669. Als er sprake is van meerdere verkopers dient de koopovereenkomst te worden getekend door alle verkopers om een koopovereenkomst tot stand te laten komen, hetgeen ook weer gevolge heeft voor de ingangsdatum van de hierna te bespreken bedenktijd. Zie voor een zaak waarbij een verkoper en de koper een koopovereenkomst tekende en een andere verkoper (mede-eigenaar/ex-partner) pas later, Rb. Noord-Holland 11 juli 2018 ECLI:NL:RBNHO:2018:5563, waarin werd geoordeeld dat pas na het ondertekenen door de 2e verkoper een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand was gekomen en dat pas na de terhandstelling van die door beide verkopers getekende koopovereenkomst aan koper de bedenktijd ging lopen. Een verkoopbevestiging door een verkoper per Whatsapp zonder ondertekening werd ook niet geldig bevonden, zodat verkoper daar niet aan gebonden was (Rb. Limburg 19 april 2018 ECLI:NL:RBLIM:2018:3816). Zie echter ingeval de verkoper een natuurlijke persoon is maar de koper een vennootschap, de hiervoor onder 2.1.3.3.2. aangehaalde uitspraak van de Rb. Den Haag. Als een overeenkomst meerdere pagina’s bevat maar alleen de laatste pagina ondertekend is, betekent dat nog niet dat de overeenkomst geen akte in de zin van art. 156 Rv is. Uit 150 Rv vloeit voort dat degene die zich op onechtheid van zo een akte beroept, daar de bewijslast van draagt. Onder het begrip akte valt dus niet alleen wat boven de handtekening op dezelfde pagina staat. Zie HR 19 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:641.

Volgens art. 6:227 dienen de verbintenissen die partijen op zich nemen, bepaalbaar te zijn. De overeenkomst zal dus in elk geval de personalia van partijen, het verkochte object, de overeengekomen tegenprestatie en andere voor totstandkoming of overdracht relevante bedingen (bijvoorbeeld termijnen) moeten bevatten. Ook hier geldt echter dat de wetgever geen precieze opsomming geeft, er zijn immers geen minimumeisen vastgesteld.

Als gevolg van het feit dat geen nadere invulling is gegeven aan de minimale inhoud van de koopovereenkomst ontstaan problemen indien een bestaande overeenkomst wordt aangevuld of gewijzigd. Dient die aanvulling of wijziging schriftelijk te worden vastgelegd, dient het te worden beschouwd als het aangaan van een nieuwe koopovereenkomst en gaat de bedenktijd dan opnieuw in? Zie W.G. Huijgen, Bouwrecht december 2006 en C.G. Breedveld-de Voogd, WPNR 6547 (2003) en de A-G bij na te melden arrest van de Hoge Raad In het geval dat koper wijzigingen heeft aangebracht in een reeds door verkoper getekende overeenkomst, waarna deze aldus gewijzigde overeenkomst na ondertekening en parafering door koper weer retour is gezonden naar verkoper ter goedkeuring van de wijzigingen, oordeelde Rb. Rotterdam 28 april 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN0964, dat pas sprake was van een koopovereenkomst toen verkoper de wijzigingen had geaccordeerd en de koopovereenkomst retour had gezonden naar koper. In een geval waarbij de koopovereenkomst werd ontbonden met een beroep op een financieringsvoorbehoud, maar koper vervolgens stelt de financiering wel rond te hebben en de notaris opdracht geeft de akte van levering op te stellen, waarna uiteindelijk niet wordt afgenomen omdat de bank de financiering niet verstrekt, achtte de Hoge Raad koper gebonden en bekrachtigde hij de beslissing van het Hof dat koper niet kon stellen dat er geen koopovereenkomst bestond, omdat na ontbinding geen nieuwe schriftelijke koopovereenkomst was opgesteld; HR 28 juni 2013, Notamail 2013/177, waarover A. van Dijk en T.S de Lange in Vastgoed Fiscaal & Civiel 2013/4.

Een wijziging van een koopovereenkomst roept tenslotte de vraag op of er een nieuwe koopovereenkomst wordt aangegaan en er dus een nieuwe ontbindingsmogelijkheid ontstaat op grond van bedenktijd. Gesteld kan worden dat elke wijziging die van essentieel belang is voor de koper zou moeten leiden tot het ingaan van een nieuwe bedenktijd, hoewel dat niet perse hoeft te leiden tot de conclusie dat er een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan. Hoewel dat op zich in belang van de koper kan zijn, is de keerzijde daarvan dat bij een consumentenkoop een nieuwe door beide partijen ondertekende akte tot stand moet komen en dat de hierna te bespreken Vormerkung zijn werking verliest. Zowel de bedenktijd als de Vormerkung echter zijn met name ingesteld ter bescherming van de belangen van koper. Voorkomen zou dus moeten worden dat een niet essentiele wijziging van een koopovereenkomst leidt tot gevolgen die juist in het nadeel van koper zijn. Zie hierover ook W.A. Ekkelkamp WPNR 7179 (2018).

2.1.3.4 Bedenktijd

Als eenmaal is bepaald dat sprake is van een overeenkomst als bedoeld in art. 7:2, dan zijn op deze overeenkomst in beginsel twee belangrijke wettelijke regelingen van toepassing. Gedoeld wordt op de bedenktijd en de mogelijkheid tot inschrijving van de koop. In dit onderdeel komt de bedenktijd aan de orde, in het volgende de inschrijving van de koop.

De bedenktijd is sinds 1 september 2003 in art. 7:2 lid 2 opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:

De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende de drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik gemaakt heeft, binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand, dan ontstaat het recht niet opnieuw.

De bedenktijd dient er voor om de koper, indien nodig, de kans te geven ook na het ondertekenen van de koopovereenkomst nog nadere informatie in te winnen omtrent de aankoop van de woning. Deze in te winnen informatie kan juridisch (bijvoorbeeld nader onderzoek erfdienstbaarheden of een bestemmingsplan), fiscaal (gevolgen op het gebied van inkomstenbelasting) of feitelijk (bouwkundig onderzoek) van aard zijn.

Met ‘terhandstelling’ wordt gedoeld op de ontvangst door de koper van de door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Gelet op het feit dat vanaf dat moment de driedagentermijn gaat lopen, is het essentieel dat moment goed vast te leggen. In de praktijk wordt daartoe een verklaring door koper afgelegd en ondertekend. Het ingaan van de bedenktijd is echter niet gekoppeld aan de ontvangstbevestiging; deze heeft enkel tot nut zekerheid te verschaffen omtrent de vraag wanneer de koopovereenkomst aan koper ter hand is gesteld, maar vormt geen extra vormvereiste.

Onduidelijk is of de verzending door de makelaar (of de verkoper) van een getekende koopovereenkomst naar een door koper gekozen woonplaats, bijvoorbeeld het notariskantoor, tevens geldt als een terhandstelling aan koper. Op basis van art. 7:3 lid 4 kan aangenomen worden dat de terhandstelling aan koper zelf dient plaats te vinden en niet bij contract van dat beginsel kan worden afgeweken. Zie ook Rb. Den Haag (vzr.) 25 januari 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AV1914. Een en ander laat onverlet dat een koper iemand wel kan machtigen om namens hem de koopovereenkomst in vorenbedoelde zin in ontvangst te nemen.

De drie dagen bedenktijd vangt aan op de dag (0.00 uur) na ontvangst van een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst en eindigt drie dagen daarna. Een eventuele ontbindingsverklaring dient door de koper derhalve te worden uitgebracht voor 24.00 uur op de derde dag.

Op deze driedagentermijn is de Algemene termijnenwet van toepassing. Dit betekent dat van de drie dagen er ten minste twee dagen geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag mogen zijn. Mocht de bedenktijd eindigen op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag, dan wordt de termijn verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

Zonder rekening te houden met algemeen erkende feestdagen geldt het volgende schema:

Koopovereenkomst overhandigd op:	Bedenktijd eindigt om 24.00 uur op:
Maandag	Donderdag
Dinsdag	Vrijdag
Woensdag	Maandag
Donderdag	Maandag
Vrijdag	Dinsdag
Zaterdag	Dinsdag
Zondag	Woensdag

Overigens is de bedenktijd in de modelcontracten van de GIW opgerekt naar een kalenderweek.

Het inroepen van de ontbinding gedurende de bedenktijd is vormvrij (Kamerstukken II 1996/97, 23095, 8, p. 69). Uit bewijsrechtelijk oogpunt verdient het natuurlijk wel aanbeveling om schriftelijk te ontbinden, bijvoorbeeld door middel van een aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of een faxbericht met ontvangstbevestiging.

Indien de ontvangst van een aangetekende brief wordt betwist, dient de verzender te bewijzen dat de brief aangetekend is verzonden en tijdig en op het juiste adres aan de wederpartij is aangeboden (HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122).

Partijen mogen met elkaar overeenkomen dat de ontbinding alleen op een bepaalde manier kan worden ingeroepen of dat de ontbindingsverklaring ook aan een ander dan de verkoper, bijvoorbeeld diens makelaar, kan worden verzonden. Een dergelijke afspraak mag er echter niet toe leiden dat de ontbinding praktisch gezien te lastig wordt. Hier kan worden gedacht aan een ontbinding bij deurwaardersexploot, het beperken van de tijdstippen waarbinnen de ontbinding kan worden ingeroepen of dat de ontbindingsverklaring alleen kan worden uitgebracht bij een persoon die zeer moeilijk te bereiken is. Daarnaast mag worden aangenomen dat het verbinden van een boete aan het inroepen van de ontbinding gedurende de bedenktijd, nietig zal zijn.

Op het uitbrengen van de ontbindingsverklaring is art. 3:37 van toepassing. Aan de hand van de ontvangsttheorie moet worden beoordeeld of een verklaring de verkoper (tijdig) heeft bereikt dan wel geacht wordt te hebben bereikt. Alleen verzending is onvoldoende, maar niet nodig is dat de ontvanger daadwerkelijk van de verklaring kennis heeft genomen. De wet brengt drie storingsoorzaken voor rekening van de verkoper, te weten eigen handeling (bijvoorbeeld afwezigheid wegens vakantie zonder orde op zaken te stellen), handeling van personen voor wie verkoper aansprakelijk is (bijvoorbeeld werknemer of gezinslid geeft verklaring niet tijdig aan verkoper) of persoonlijke omstandigheden (opname in ziekenhuis). De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 bevestigd dat de ontvangsttheorie als uitgangspunt heeft te gelden. Als de ontvangst van de verklaring wordt betwist, dient de verzender in beginsel feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit blijkt dat de verklaring is verzonden naar het adres waarvan de verzender redelijkerwijs mocht aannemen dat geadresseerde daar kon worden bereikt en dat de verklaring daar is aangekomen. Het gaat dan om verzending naar de woonplaats ex art. 1:10 BW, het zakelijk adres van geadresseerde, het adres waarvan verzender op grond van verklaringen of gedragingen van geadresseerde mocht aannemen dat deze daar bereikt kon worden, een overeengekomen correspondentieadres en/of het adres waarmee eerder – en liefst vaker dan eenmaal – is gecommuniceerd met betreffende partij. Voor bewijs van aankomen is aangetekend verzenden niet voldoende maar dient een via de postdienst verstrekt ontvangstbewijs te worden overlegd. De Hoge Raad impliceert dat de ontvangsttheorie ook geldt voor e-mailverkeer, maar het arrest brengt daar geen duidelijkheid in.

Het al dan niet opnemen van ontbindende of zelfs opschortende voorwaarden, is niet van betekenis voor de aanvang van de bedenktijd. Het voorwaardelijke karakter van de overeenkomst verzet zich daar dus niet tegen. Ook bij een verkoop en koop onder voorwaarden vangt de bedenktijd aan op de dag (0.00 uur) nadat de koper een afschrift van de volledig ondertekende overeenkomst heeft ontvangen.

Aangezien de bedenktijd bij een consumentenkoop van dwingend recht is, kunnen partijen niet overeenkomen dat op deze koop de bedenktijd niet van toepassing is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de minister zich wel kan voorstellen dat de koper afstand kan doen van een eenmaal ingegane bedenktijd.

Als de levering van een onroerende zaak plaats heeft binnen de periode van de bedenktijd, wordt dat gezien als een afstand van de bevoegdheid om te ontbinden dan wel als rechtsverwerking. De notaris die met de levering is belast, dient zich er dan natuurlijk extra van te overtuigen dat de koper zich bewust is van de hem toekomende ontbindingsmogelijkheid en het feit dat hij die met de levering prijsgeeft. Het is daarnaast raadzaam om koper een daartoe strekkende verklaring in de akte van levering te laten afleggen. Zie hierover J.J. Dammingh, WPNR 6741 (2008) en de aldaar vermelde auteurs.

De bedenktijd is, tenzij uitdrukkelijk overeengekomen, niet van toepassing, als het niet gaat om de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak door een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Er is dus geen bedenktijd bij de aankoop van een bedrijfspand, bij de aankoop van een woning door een rechtspersoon als bedoeld in boek 2 BW of de aankoop door een onroerendgoedhandelaar (tenzij hij de woning zelf wil gaan bewonen).

De slotzin van art. 7:2 lid 2 is opgenomen om te voorkomen dat de bedenktijd door de koper wordt opgerekt. Indien de koper ontbindt tijdens de bedenktijd, staat het partijen natuurlijk vrij om opnieuw met elkaar te onderhandelen over de koop. Indien de koper na het ondertekenen van de tweede koopakte wederom een bedenktijd zou toekomen, zou hij naar het oordeel van de wetgever onevenredig worden bevoordeeld boven de verkoper. Indien een eerste overeenkomst echter wordt ontbonden op grond van bijvoorbeeld een voorbehoud, komt koper terzake een tweede overeenkomst in beginsel opnieuw bedenktijd toe, ook al is die tweede overeenkomst (vrijwel) gelijkluidend aan de eerste (Hof Amsterdam 14 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR1224). De uitzondering van de slotzin van art. 7:2 lid 2 dient dus beperkt te worden opgevat. Koper kan echter ook misbruik maken van het recht tot ontbinding binnen de bedenktijd, hetgeen kan leiden tot een veroordeling tot het betalen van een boete. Dit is met name het geval als de mogelijkheid tot ontbinding aan koper, gelet op de ratio van de bedenktijd (behoeden voor overhaaste beslissingen, mogelijkheid creëren voor nader onderzoek) niet meer toekwam. Voor zo een geval, zie Rb. Den Haag 24 februari 2010, NJF 2010/138, inzake een tweede overeenkomst met betrekking tot hetzelfde object.

Partijen kunnen overigens wel een langere bedenktijd overeenkomen of contractueel vastleggen dat aan verkoper, of een andere koper dan bedoeld in art. 7:2, eveneens bedenktijd toekomt.

In art. 7:2 lid 5 is voor de openbare veiling en de koop van rechten van gebruik in deeltijd een uitzondering gemaakt, daarvoor gelden de leden 1 tot en met 4 van art. 7:2 dus niet. Met veiling wordt gedoeld op zowel de openbare executieveiling als de vrijwillige veiling, maar niet de verkoop bij inschrijving, daar is de bedenktijd wel op van toepassing. Zie ook Hof Den Bosch 18 oktober 2016, Notamail 2017/15. Enkel de verkoop die, vrijwillig of executoriaal, in de veilingzaal tot stand komt, kan niet worden ontbonden door middel van een beroep op de bedenktijd.

De wetgever heeft gemeend dat bij een verkoop op deze wijze, waarbij door verkoper hoge kosten worden gemaakt, de verkoper onevenredig zou worden benadeeld indien een beroep op de bedenktijd gedaan zou kunnen worden. Daarnaast wordt deze verkoop ruim voor de daadwerkelijke verkoop aangekondigd en is de relevante informatie vooraf reeds voorhanden, zodat een potentiële koper voldoende tijd heeft zich genoegzaam te informeren.

In art. 7:2 lid 5 wordt uitdrukkelijk gesproken over een openbare veiling ten overstaan van de notaris. Dit betekent dat indien er sprake is van een onderhands bod in het kader van een executieveiling (welk onderhands bod natuurlijk nog moet worden goedgekeurd door de rechter), de bedenktijd op deze verkoop wel van toepassing is, als de koper tenminste een consument-koper is.

In de praktijk kan dit overigens leiden tot allerlei problemen. Als de hypotheekbank, zijnde de verkoper in geval van een executieveiling, met een koper een koopovereenkomst heeft gesloten, kan de koper na ontvangst van de getekende overeenkomst de koop ontbinden binnen de drie dagen daarna. De koopovereenkomst is weliswaar gesloten onder de voorwaarde van goedkeuring door de voorzieningenrechter, maar deze voorwaarde heeft geen invloed op de aanvang van de bedenktijd. Ontbindt de koper binnen de bedenktijd, dan dient de veilingprocedure opnieuw te worden opgestart. Zie W.H. van Heuvel, WPNR 6722 (2007).

Als de koopovereenkomst wordt gesloten tussen de schuldenaar en een koper kan de koopovereenkomst ex art. 548 Rv aan de voorzieningenrechter worden voorgelegd zonder handtekening van de hypotheekbank/verkoper. Als de voorzieningenrechter zijn goedkeuring uitspreekt, wordt deze geacht in de plaats te komen van de handtekening van de hypotheekbank/verkoper. Onduidelijk is of de bedenktijd van de koper begint te lopen vanaf het moment dat deze een – alleen door hemzelf – ondertekende koopovereenkomst heeft ontvangen of vanaf de dag van de uitspraak van de voorzieningenrechter. Zie A.A. van Velten, WPNR 6139 (1994), WPNR 6557 (2003) en Asser 3-III nr. 316.

Ten slotte is het nog mogelijk dat een onderhandse koopovereenkomst ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter wordt voorgelegd, maar tijdens de zitting blijkt dat de uiteindelijke koop met een derde wordt gesloten. Alsdan zal de bedenktijd voor die koper aanvangen de dag nadat hij de volledig ondertekende koopovereenkomst heeft ontvangen.

Mede gelet op deze problemen is in het evaluatierapport Wet koop onroerende zaken geadviseerd de bedenktijd bij onderhandse executieverkoop te schrappen.

De ontbindingsmogelijkheid van art. 7:2 lid 2 betreft alleen een volledige ontbinding. Een gedeeltelijke ontbinding is niet mogelijk; uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat het gestelde in art. 6:270 niet van toepassing is. Als de koper, na consultatie van een deskundige, derhalve bezwaar heeft tegen een of meer bepalingen uit de overeenkomst, rest hem niets anders dan de ontbinding van de hele koopovereenkomst in te roepen. Verkoper is dan niet gehouden opnieuw met koper in onderhandeling te treden. Koper moet zich dus niet laten overhalen een koopovereenkomst maar snel te tekenen omdat er toch nog bedenktijd is, dat zou in geval van een latere ontbinding zijn verdere onderhandelingspositie kunnen schaden.

2.1.3.5 Het inschrijven van de koop

2.1.3.5.1 Wettekst en ratio

Blijkens art. 7:3 kan de koop van een registergoed worden ingeschreven in de openbare registers:

1. De koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in art. 2 van titel 1 van Boek 3, tenzij op het tijdstip van de inschrijving levering van dat goed door de verkoper nog niet mogelijk zou zijn geweest wegens de in art. 97 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen. Bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak kan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van het in de vorige zin bepaalde niet ten nadele van de koper worden afgeweken.
2. Gedurende de bedenktijd, bedoeld in art. 2 lid 2, kan inschrijving slechts plaatsvinden indien de koopakte is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris.
3. Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen:
a. een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens art. 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven;
b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper;
c. een onderbewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende;
d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting;
e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in art. 252 van Boek 6;
f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven;
g. een faillissement of surseance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven.
4. De inschrijving van de koop verliest de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is. In dat geval wordt bovendien de koop niet geacht kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers.
5. Nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, kan gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed worden ingeschreven.
6. Inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, die zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit bevat en waarin verklaard wordt dat de leden 1, 2 en 5 niet aan inschrijving in de weg staan.

De ratio van deze bepaling is gelegen in de door de wetgever verlangde waarborging van het uit de koopovereenkomst voortvloeiende recht op levering. Andere landen, bijvoorbeeld Duitsland en Engeland, kennen een zelfde soort systeem (Vormerkung, Priority Notice). De inschrijving van de koop heeft een soort goederenrechtelijk effect; de koop kan dus worden ingeroepen tegen de rechtshandelingen en -feiten die zijn vermeld in lid 3.

Let wel, de bewoordingen in art. 7:3 lid 3 komen overeen met de bewoordingen die zijn gekozen om de gevolgen van een beslag weer te geven (art. 505 Rv). Vormerkung leidt dus niet tot beschikkingsonbevoegheid van de verkoper ten aanzien van de onroerende zaak. Als een zaak in weerwil van de Vormerkung wordt vervreemd aan een ander dan de ingeschreven koper, verkrijgt deze wel de eigendom (verkoper is niet beschikkingsonbevoegd), maar het betreft dan een zaak die is belast met een kwalitatieve verplichting tot levering aan de ingeschreven koper. Deze leveringsverplichting blijft dus bestaan en rust op de opvolgende eigenaar, de meeste schrijvers nemen echter aan dat de leveringsverplichting nagekomen kan worden door de oorspronkelijke verkoper. Zie hierover J.C. van Straaten, JBN 2009/42.

Gelet op het belang voor de koper en de zorgvuldigheid die van de notaris bij de uitoefening van de aan hem opgedragen taken wordt vereist, zal de notaris de koper uitdrukkelijk moeten wijzen op diens rechten en de consequenties van het niet inschrijven, ook al heeft koper in de koopovereenkomst aangegeven niet te willen inschrijven. Hoewel de praktijk tot op heden anders is, is de wetgever ervan uitgegaan dat inschrijving vaste praktijk zou worden. Dat het niet inschrijven de belangen van een koper zelfs kan schaden, blijkt uit het feit dat het niet inschrijven in geval van een dubbele verkoop, er mogelijkerwijze toe kan leiden dat het jongere recht op koop toch voorgaat, omdat de oudere koper de wettelijke mogelijkheid had diens recht veilig te stellen en dat niet heeft gedaan. Art. 3:298 laat immers niet in alle gevallen het oudere recht voorgaan! Voor een geval waarbij de tweede koopovereenkomst wel was ingeschreven terwijl die tweede koper wist van de eerste (oudere) koopovereenkomst, Rb. Zutphen (vzr.) 15 november 2010, Notamail 2011/92, waarbij de rechter oordeelde dat art. 7:3 lid 3 in dat geval met zich bracht dat koper 2 de Vormerkung niet kon tegenwerpen aan koper 1 en dat diens – oudere – recht ondanks de Vormerkung van koop 2, toch voorgaat.

Zie over de zorgplicht van de notaris en de makelaar, J.J. Dammingh, WPNR 6650 (2006). Als de notaris ondanks een opdracht daartoe de koopovereenkomst verzuimt in te schrijven, kan dat leiden tot aansprakelijkstelling, zie Rb. Utrecht 27 juli 2011, Notamail 2011/205, waarover A.J.H. Pleysier, JBN 2012/22. Vraag blijft echter wat de taak en verantwoordelijkheid van de notaris nou precies is als hij wordt gevraagd zorg te dragen voor de inschrijving. Moet de notaris bijvoorbeeld controleren – als dat al mogelijk is – of er al eerdere koopovereenkomsten zijn gesloten met betrekking tot hetzelfde registergoed. Ja, zegt Hof Amsterdam op 18 februari 2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:336 in een zeer specifiek geval. Meer over het Dillema bij Vormerkung W.G. Huijgen, WPNR 2007/6726.

2.1.3.5.2 Reikwijdte

Uit art. 7:3 blijkt dat alle vormen van koop van een registergoed kunnen worden ingeschreven in de openbare registers. De voorwaarde dat het moet gaan om een koop als bedoeld in art. 7:2, is niet gesteld. De enige voorwaarde is dat de koopovereenkomst schriftelijk is vastgelegd. De mogelijkheid om de koopovereenkomst te laten inschrijven in de openbare registers is echter van dwingend recht ten aanzien van de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak door een koper die een natuurlijk persoon is en die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De koper kan door de verkoper derhalve niet contractueel worden verplicht geen gebruik te maken van het recht om de koopovereenkomst in te schrijven.

Art. 7:3 is niet van toepassing op de ruilverkavelingsovereenkomst (MvT p. 8), maar geldt weer wel voor een overeenkomst van ruiling (art. 7:50). Ten aanzien van inbreng moet onderscheid worden gemaakt tussen de inbreng in een personenvennootschap, waarop de regels van koop – en dus ook art. 7:3 – in beginsel wel van toepassing zijn (art. 7A:1662) en de inbreng in een BV of NV, waarop die regels niet van toepassing zijn.

In art. 7:2 lid 5 is voor de veiling en de koop van rechten van gebruik in deeltijd een uitzondering gemaakt, daarvoor gelden de leden 1 tot en met 4 van art. 7:2 dus niet. Met veiling wordt gedoeld op zowel de openbare executieveiling als vrijwillige veiling maar niet de verkoop bij inschrijving. Over het (on)nut van Vormerkung voor de veilingkoper, I. Visser, WPNR 6787 (2009) en L.P. Broekveld, WPNR 6855 (2010).

Een enkele koopoptie is niet inschrijfbaar op basis van art. 7:3.

In art. 7:3 lid 1 is bepaald dat de koop van een ‘registergoed’ kan worden ingeschreven. Registergoederen zijn nader gedefinieerd in art. 3:10. Het gaat dus in art. 7:3 – in tegenstelling tot art. 7:2 – dus niet alleen om onroerende zaken en, gelet op art. 7:47, zakelijke rechten op onroerende zaken.

Dit brengt met zich dat:
a. de koop van een deelnemings- of lidmaatschapsrecht van coöperatieve verenigingen niet kan worden ingeschreven;
b. de koop van te boek gestelde schepen en vliegtuigen wel kan worden ingeschreven;
c. het recht op uitgifte in erfpacht/opstal/vruchtgebruik ook kan worden ingeschreven, mits de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst als koop kan worden aangemerkt en degene die het recht verleent eigenaar is van de onderliggende zaak en dus in staat is het recht te vestigen. Zie hierover ook S.E. Bartels, Bouwrecht december 2006, p. 1069.

De koop kan alleen worden ingeschreven als de verkoper op het moment van inschrijving ook eigenaar is van het verkochte goed. De inschrijving kan in beginsel dus niet plaatsvinden als het goed nog niet bestaat of het niet aan verkoper toebehoort (art. 3:97). Dit kan soms onnodig beperkend zijn.

Indien in het kader van een echtscheiding wordt overeengekomen dat de woning wordt toebedeeld aan één der partijen, kan de koopovereenkomst waarbij deze partij de woning weer verkoopt niet worden ingeschreven. Immers, de partij waaraan de woning is toebedeeld is op het moment van inschrijving niet bevoegd om zelfstandig de woning aan een derde te leveren.

Als een projectontwikkelaar een koop-/aannemingsovereenkomst sluit waarbij de grond nog op naam staat van de gemeente en de levering via een zogenaamde A-B-C akte tot stand zal komen, zal de overeenkomst niet kunnen worden ingeschreven. De projectontwikkelaar is immers niet beschikkingsbevoegd ten aanzien van de grond.

Merkwaardig in dit kader is de uitspraak van de Notariskamer van het Hof Amsterdam van 2 juli 2013, Notamail 2013/190, waarin het Hof stelt dat de notaris terzake de inschrijving van de registerverklaring, naast zijn algemene zorgplicht, geen andere verplichtingen heeft dan blijkende uit art. 7:3 lid 6 BW; naar oordeel van het Hof valt daaronder in het algemeen niet een onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van verkoper of de vertegenwoordigingsbevoegdheid van diens vertegenwoordiger terzake de ondertekening van de koopovereenkomst. Merkwaardig dus, vaststelling dat verkoper de eigenaar is, is immers essentieel voor Vormerkung.

Dat het (nog) niet bestaan van een recht overigens niet altijd in de weg staat aan een inschrijving, blijkt uit het feit dat de koop van een nog niet gevestigd (en dus niet bestaand) zakelijk genotsrecht en de koop van een nog niet gecreëerd appartementsrecht wel kunnen worden geregistreerd, mits de verkoper eigenaar is van de uit te geven of te splitsen onroerende zaak. Zie daarover A.A. van Velten, rechtsvraag WPNR 6617 (2005), S.E. Bartels, Bouwrecht december 2006, p. 1068 e.v.

Een koopovereenkomst kan alleen worden ingeschreven als er geen bedenktijd meer loopt. Als de koopovereenkomst echter is opgesteld en medeondertekend door de notaris, dan kan de inschrijving van de koopovereenkomst ook gedurende de bedenktijd plaatsvinden (art. 7:3 lid 2).

Dit is het gevolg van een compromis in de Tweede Kamer. De regering koos voor invoering van de bedenktijd terwijl een meerderheid van de Kamer koos voor de verplichte tussenkomst van de notaris bij het tot stand komen van de koopovereenkomst. De Minister van Justitie dreigde daarop tot intrekking van het gehele wetsvoorstel. Onder deze zware druk is een compromis tot stand gekomen. De bedenktijd is gehandhaafd, maar indien de koopovereenkomst is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris, is inschrijving van die akte, ook gedurende de bedenktijd, mogelijk.

Met de eis dat de koopovereenkomst is opgesteld door de notaris wordt bedoeld dat de notaris reeds in de fase van de koop heeft geadviseerd, bij de totstandkoming van de overeenkomst een actieve rol heeft gespeeld en partijen heeft voorgelicht.

Het enkel plaatsen van een handtekening door de notaris onder een door de makelaar verzorgde overeenkomst is dan ook niet voldoende; de notaris moet in een vroeg stadium adviseren en ‘belehren’. De ondertekening van de overeenkomst dient te geschieden door de notaris. De voorbereidende werkzaamheden en besprekingen kunnen natuurlijk worden verricht door ter zake kundige medewerkers, die ook de voorlichting en advisering van cliënten voor hun rekening nemen. De vereiste ‘Belehrungspflicht’ kan ook door deze medewerkers worden gegeven, doch de notaris dient zich, alvorens zijn handtekening te zetten, ervan te vergewissen dat deze voorlichting en advisering ook duidelijk en toereikend is geweest.

Een eventuele ontbindende of opschortende voorwaarde in de koopovereenkomst hoeft de inschrijving niet in de weg staan (MvT p. 8), mits deze voorwaarden niet de bevoegdheid van verkoper tot levering als bedoeld in art. 7:3 lid 1 betreffen. De voorwaarde kan dus niet betreffen het in (volle) eigendom krijgen van de betreffende onroerende zaak door de verkoper.

Overigens kan de vervulling van een voorwaarde ook worden ingeschreven (art. 3:17 lid 1 sub c).

2.1.3.5.3 Wijze van inschrijving

De inschrijving kan worden verzocht door de koper of door beide partijen tezamen.

Het huidige KNB-model alsmede de door de verschillende makelaarsorganisaties gebruikte modellen gaan ervan uit dat verkoper en koper samen een keuze maken voor het al dan niet inschrijven van de koopovereenkomst. Als beide partijen tezamen die keuze hebben gemaakt is er geen probleem en kan worden ingeschreven.

Als partijen zijn overeengekomen niet in te schrijven, kan de notaris niet op enkel verzoek van een der partijen inschrijven, tenzij het gaat om een koop in de zin van art. 7:2 en koper verzoekt om inschrijving (art. 7:3 lid 1 laatste zin).

Voor het geval de verkoper toch inschrijving van de koop in de openbare registers wenst, in afwijking van hetgeen in de koopovereenkomst is vermeld, lijkt instemming van de koper wel vereist. Zoals hiervoor reeds opgemerkt is de inschrijving een bescherming voor de koper. Nu de koper bij het tot stand komen van de koopovereenkomst heeft aangegeven van deze beschermingsmogelijkheid (vooralsnog) geen gebruik te maken, kan deze bescherming hem niet tegen zijn wil door de verkoper worden opgelegd.

Mede gelet op het bepaalde in art. 26 jo. 37 Kw dient de notaris zich er in elk geval van te overtuigen dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Immers, in de voorgeschreven notariële verklaring dient de notaris op te nemen ofwel dat beide partijen hebben ingestemd met de inschrijving, ofwel dat hem bewijsstukken zijn overlegd die genoegzaam aantonen dat de koop is gesloten.

Als de notaris de getekende koopovereenkomst van een makelaar heeft ontvangen, dan kan de notaris met voldoende zekerheid verklaren dat hem van het bestaan van de koopovereenkomst voldoende is gebleken. De notaris die een getekende koopovereenkomst ontvangt van een der partijen, die deze overeenkomst zelf heeft opgesteld, doet er verstandig aan bij de wederpartij na te gaan of deze de koopovereenkomst inderdaad heeft gesloten; daarnaast dient de notaris zich te overtuigen van het ingaan en verstrijken van de bedenktijd.

De inschrijving in de openbare registers kan alleen door de notaris worden verricht. De koopovereenkomst wordt tezamen met een notariële verklaring ingeschreven in de openbare registers.

Zie hierover B.H.J. Roes, De Notarisklerk 2012, 1/2. Overeenkomstig art. 26 Kw is voor de inschrijving een notariële verklaring nodig met daaraan gehecht de koopakte. Deze notariële verklaring moet zijn opgemaakt met inachtneming van art. 37 Kw. De notaris dient onder de koopovereenkomst een verklaring te plaatsen waarin zijn opgenomen zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit. Uit deze verklaring dient tevens te blijken dat de leden 1, 2 en 5 van art. 7:3 niet aan de inschrijving in de weg staan. Derhalve dient de notaris, alvorens hij tot inschrijving overgaat, te controleren of: 
– de verkoper beschikkingsbevoegd is (lid 1); 
– de bedenktijd is verstreken, tenzij de koopovereenkomst is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris (lid 2), en
– in de aan de inschrijving voorafgaande zes maanden niet reeds een koopovereenkomst ingeschreven is geweest tussen dezelfde partijen betreffende hetzelfde object (lid 5).

Inschrijving van een onderhandse koopovereenkomst vindt plaats als bijlage bij de registerverklaring (MODEL 2.1.3.5.3A). Het is verstandig de inschrijving van de koop aan betrokkenen te bevestigen (MODEL 2.1.3.5.3B, MODEL 2.1.3.5.3C en MODEL 2.1.3.5.3D).

Over de wijze van inschrijving is reeds veel geschreven, waarbij met name de vraag centraal stond of de koopovereenkomst volledig mee ingeschreven moest worden of dat de inschrijving van een enkele notariële verklaring, houdende een uittreksel van de koopovereenkomst, voldoende was. Zie de discussie tussen J.J. Dammingh, J.W.A. Hockx, J.R. Koenecke en B.H.J. Roes in WPNR 6650, 6664 en 6671 (2006) en J.B. Tuinman, WPNR 6767 (2008), die concludeert dat ex art. 7:3 de koopovereenkomst zelf of een volledig uittreksel mee moet worden ingeschreven en er op wijst dat het niet voldoen aan de wettelijke inschrijvingsvereisten kan leiden tot het ontbreken van de goederenrechtelijke bescherming met alle gevolgen van dien.

Voor de vraag in hoeverre in het uittreksel de koopprijs kan worden weggelaten wordt verwezen naar WPNR 6623 (2005), waarin A.A. van Velten, in overleg met W. Louwman, een daarover gestelde rechtsvraag heeft beantwoord; anders J.B. Tuinman, WPNR 6767 (2008), die van mening is dat de geldelijke tegenprestatie moet worden vermeld in de te schrijven stukken.

2.1.3.5.4 Gevolgen inschrijving

Indien de koop is ingeschreven, kunnen de navolgende feiten of rechtshandelingen niet meer aan de koper worden tegengeworpen:
– een vervreemding of bezwaring van het betreffende registergoed na die datum door de verkoper en in vervolg daarop weer verrichte vervreemdingen of bezwaringen, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen die in art. 7:3 lid 3 sub a zijn genoemd (bepaalde oudere rechten);
– een niet ingeschreven onderbewindstelling, tenzij sprake is van de in art. 7:3 lid 3 sub b bedoelde uitzondering (bekendheid met onderbewindstelling bij koper);
– een latere verhuring of verpachting;
– een later ingeschreven kwalitatieve verplichting;
– een later ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag;
– een later uitgesproken faillissement, surseance van betaling of toepasselijkheid van de Wet schuldsanering natuurlijke personen ten aanzien van verkoper.

Het moet dus gaan om feiten of rechtshandelingen die zich voordoen nadat de koop is gesloten. Wordt de koop ingeschreven tegelijkertijd met een van bovenomschreven feiten of rechtshandelingen, dan is er geen bescherming.

In lid 3 sub a gaat het om handelingen verricht door de verkoper. In geval van een executieverkoop door een hypotheekhouder of beslaglegger is er dus geen bescherming (mits het recht van hypotheek of het beslag natuurlijk eerder was ingeschreven) voor een koper, daar dat geen vervreemding door de verkoper betreft.

In beginsel gaat het in lid 3 sub a niet om het oudste recht, maar om het eerst ingeschreven recht. De uitzonderingen van lid 3 sub a betreffende rechten die, ondanks dat zij niet zijn ingeschreven, toch voor een ingeschreven koop gaan, kunnen namelijk ook andere rechten op levering betreffen dan oudere rechten uit een koopovereenkomst. Gedacht kan worden aan rechten op levering uit een legaat, een schenking, een verdeling ex art. 3:186. Deze rechten – zijnde geen rechten uit een koopovereenkomst – kunnen echter niet worden ingeschreven.

Indien verkoper eerst verkoopt aan koper 1 en dan aan koper 2, terwijl alleen koper 2 de koop inschrijft, dan gaat diens recht voor en zal verkoper aan koper 2 leveren. Koper 1 kan verkoper wel aanspreken op grond van wanprestatie en een schadevergoeding eisen. Als koper 2 op de hoogte was van de eerdere verkoop aan koper 1, kan koper 1 een actie uit onrechtmatige daad instellen tegen koper 2, mogelijk leidende tot een verplichting tot levering van het registergoed. Zou de verkoper ondanks de inschrijving van de koop aan koper 2 toch leveren aan koper 1, dan kan de uitzondering van art. 7:3 lid 3 sub a dus opgaan (oudere recht ex art. 3:298 en kennis bij koper 2) en rest koper 2 alleen een actie uit wanprestatie jegens verkoper. De notaris zou vooralsnog echter niet moeten meewerken aan de levering aan koper 1. Over de situatie dat een verkoper ondanks de eerdere inschrijving van een koop, toch verkoopt en levert aan een andere koper: A.A. van Velten, Monografieën Nieuw BW, Koop van onroerende zaken, p. 46-47 en S.E Bartels, Bouwrecht december 2006 en verwijzingen aldaar.

Een hypotheekrecht dat is ingeschreven na inschrijving van de koop, bijvoorbeeld een overbruggingshypotheek, kan dus niet worden ingeroepen tegen de koper. Na levering aan betreffende koper verliest het hypotheekrecht zijn werking en wordt waardeloos. De hypotheekhouder kan gedwongen worden mee te werken aan de doorhaling van het hypotheekrecht, zie Rb. Zutphen (vzr.) 31 augustus 2012, Notamail 2012/231. Op basis van de leningovereenkomst tussen de verkoper en de (overbruggings)hypotheekhouder zal de verkoopopbrengst wel gebruikt moeten worden voor aflossing van de (overbruggings)lening. De notaris die deze (overbruggings)hypotheek passeert, dient de hypotheekhouder vanzelfsprekend wel te informeren over de ingeschreven koop en de consequenties daarvan.

Zie verder H.A. Bosman, WPNR 6636 (2005) en over bovengemelde uitspraak van Rb. Zutphen (vzr.), A.J.H. Pleysier, JBN 2013/32 en 63, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de taak, verantwoordelijkheden en mogelijke tuchtrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris die de hypotheekakte na Vormerkung passeert.

Een beslag dat is gelegd na inschrijving kan niet tegen de koper worden ingeroepen, mits de levering plaatsvindt binnen zes maanden na die inschrijving. De levering kan dus plaatsvinden, ook al is het beslag nog niet doorgehaald. Hoewel nergens staat dat het beslag waardeloos is geworden, moet worden aangenomen dat dat na levering wel het geval is. Indien nodig kan de beslaglegger op grond van art. 3:28 jo. art. 35 Kw worden gedwongen het beslag door te halen, en als hij dit weigert zal ex art. 3:29 een gerechtelijk bevel tot doorhaling kunnen worden gevraagd.

De beslaglegger heeft na levering ook geen automatisch recht op het restant van de koopprijs (na voldoening van de hypotheekhouders). Een conversie van het beslag op het registergoed in een beslag op dat restant wordt naar geldend recht namelijk niet mogelijk geacht, zie Hof Amsterdam 17 juli 2007, Notafax 2007/278 en HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5850. De beslaglegger dient derhalve derdenbeslag te leggen onder de notaris; vaak wordt dan tevens beslag gelegd onder de koper. Vraag is overigens of dat wel mogelijk is casu quo zin heeft aangezien verkoper de koopsom niet rechtstreeks te vorderen heeft van koper maar van de notaris. Meer over de positie van de beslaglegger op het registergoed: L.P. Broekveldt, WPNR 6600 (2004), A.A. van Velten, WPNR 6614 (2005) en S.E. Bartels, Bouwrecht december 2006 en J.C. van Straaten, JBN 2009/42, voor derdenbeslag onder de notaris: C.A Kraan, WPNR 6608-6609 (2005) en H.W. Heyman, WPNR 6781 (2009). Over derdenbeslag onder de koper na Vormerkung, Hof Arnhem 9 september 2008, Notafax 2008/245, waaruit volgt dat de koper ondanks het beslag toch bevrijdend kan betalen aan de notaris en J.J.A. De Groot, WPNR 6752 (2008), met reacties in WPNR 6767 (2008). De rechtbank Groningen heeft zich op 21 juli 2006 uitgesproken over zowel een beslag op een verkochte onroerende zaak, als een beslag onder de koper op de vordering tot betaling van de koopprijs, als een derdenbeslag onder de notaris (Bun Vastgoed/Schuitema Vastgoed, ECLI:NL:RBGRO:2006:AY4940) en daarin geconcludeerd dat het beslag onder de koper de wettelijke werking van de Vormerkung frustreert zodat het beslag dient te worden opgeheven, het beslag onder de notaris moet worden opgeheven voor zover het gaat om het gedeelte van de koopsom dat bestemd is voor aflossing van de hypothecaire schulden en het beslag op de onroerende zaak enkel in stand blijft voor het geval niet binnen de termijn van 6 maanden aan de betreffende koper wordt geleverd doch dit de (tijdige) levering zelf niet kan belemmeren. Deze en een aantal andere uitspraken zijn besproken door A.A. van Velten in WPNR 6739 (2008).

Aangenomen wordt dus dat de beslaglegger op de koopsom alleen verhaal heeft op hetgeen van die koopsom resteert na voldoening van de hypotheekhouders en beslagleggers op de zaak, aangezien deze voldaan moeten zijn op een onbelaste zaak te leveren en daarmee verkoper het recht te geven op de koopsom an sich.

In de zogenaamde Beslagsyllabus (een door de gerechten gehanteerde handleiding voor beslaglegging) wordt derhalve aanbevolen dat indien de koop is ingeschreven, het raadzaam is bij het verlof voor een derdenbeslag onder een notaris op de koopsom van een registergoed, te bepalen dat het verlof niet geldt voor dat deel van de koopsom dat bestemd is voor de aflossing van de ten tijde van het beslag reeds bestaande hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast. Als derdenbeslag onder de notaris immers ook voor het deel dat bestemd is voor aflossing van de hypothecaire schulden mogelijk zou zijn, dan zou de beslaglegger de transactie kunnen frustreren. Dat zou hij niet hebben gekund als hij gekozen zou hebben voor beslag op het registergoed vanwege de bescherming die art. 7:3 lid 3 sub f de koper biedt.

Uit de Beslagsyllabus blijkt duidelijk dat ook de gerechten er min of meer van uitgaan dat de notaris niet het gehele bedrag van de koopsom houdt voor de verkoper, maar voor diens bank of eventuele beslagleggers, zodat in zoverre een derdenbeslag onder de notaris niet kleeft.

In de Beslagsyllabus wordt verder aanbevolen een derdenbeslag onder de koper ronduit te weigeren als de koop is ingeschreven. Als de koopakte conform art. 7:3 is ingeschreven, zou namelijk een beslag onder de koper de bedoeling van art. 7:3 lid 3 sub f ook volledig frustreren. Een splitsing van het deel bestemd voor aflossing van de hypothecaire schuld van de verkoper is bij een derdenbeslag onder de koper niet mogelijk, dit alleen al omdat de koper doorgaans niet weet wat de verkoper (de beslagdebiteur) van de koopsom aan diens hypotheekhouder verschuldigd is.

Het beslag leggen onder koper en/of de notaris op andere wijze dan is aangegeven in vorenbedoelde aanbevelingen, blijft de gemoederen bezighouden. Het probleem zit in het feit dat de Vormerkung niet alleen voorkomt dat een later beslag de transactie zelf belemmert, maar ook tot gevolg heeft dat de paritas creditorum wordt doorbroken. Immers, de beslaglegger van voor de Vormerkung krijgt zijn vordering wel voldaan, terwijl de beslaglegger van na de Vormerkung vrijwel rechteloos is. De Hoge Raad heeft op 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1252 beslist dat de bescherming van de Vormerkung tegen later beslag op de onroerende zaak niet uitgebreid kan worden tot bescherming tegen later (derden)beslag onder de koper. De Hoge Raad kiest dus voor een limitatieve toepassing van art. 7:3. De Vormerkung is niet bedoeld om partijen bij een koopovereenkomst te vrijwaren voor elk risico dat zich voor kan doen; het beslag onder koper, als dat ondanks de Vormerkung en bovenbedoelde aanbevelingen wel wordt toegestaan, treft dus doel, ook al kan de transactie zelf daarmee ook worden gefrustreerd. Deze uitspraak is bevestigd bij HR 12 juli 2013, Notamail 2013/183, waarover H.W. Heyman en S.E. Bartels, WPNR 6990 (2013). Omdat dat de bescherming die de Vormerkung nou juist beoogde, sterk beperkt, hangen de meeste schrijvers en de lagere rechtspraak de zogenaamde ‘surplusregel’ aan, inhoudende dat een beslag onder koper beperkt dient te worden tot het surplus, zijnde de koopsom na aftrek van de kosten verbonden aan de levering en de bedragen benodigd voor aflossing van de anterieure hypotheekhouders en beslagleggers op de onroerende zaak. De Hoge Raad heeft zich hier echter nog niet over uitgelaten, zodat het aan de wetgever was om zekerheid te verschaffen aangaande de rangorde tussen de anterieure en posterieure beslaglegger. Zie over deze problematiek J.J. Dammingh, WPNR 6825 (2010) en 6899 (2011), L.P. Broekveld, WPNR 6873 (2011) en Ars Notariatus 144 (2010), J.C. van Straaten, JBN 2011/2, H.W. Heyman en S.E. Bartels, NTBR 2011/5, A.J.H. Pleysier, JBN 2012/3 en A. Steneker, WPNR 6939 (2012).

Per 1 januari 2016 is daarom het wetsvoorstel tot verbetering van de werking van de Vormerkung in werking getreden (Kamerstukken 34148). Dit voorstel leidde tot de invoering van twee nieuwe artikelen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met als doel de hierboven gesignaleerde problemen weg te nemen. Allereerst is aan art. 475h Wetboek van rechtsvordering (Rv) een derde lid toegevoegd, luidende:

3. In afwijking van het eerste lid kan een in weerwil van het beslag gedane betaling aan de notaris ten behoeve van de overdracht van een onroerende zaak tegen de beslaglegger worden ingeroepen, indien dit beslag is gelegd nadat de koop van de zaak is ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, op de wijze die is voorgeschreven in art. 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Een beslag door een schuldeiser van de verkoper dat wordt gelegd tijdens de Vormerkungsperiode onder de koper, staat er hiermee niet langer aan in de weg dat de koper de koopsom bevrijdend aan de notaris betaalt ten behoeve van de overdracht van de onroerende zaak. De koper kan dus – ondanks het derdenbeslag – de koopsom onder de notaris storten zodat de levering door kan gaan.

Daarnaast is er een nieuw art. 507b Rv ingevoerd, luidende:

1. Een beslag gelegd op een onroerende zaak nadat de koop van de zaak is ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, op de wijze die is voorgeschreven in art. 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, rust na de levering van de zaak op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt, op voorwaarde dat de levering heeft plaatsgevonden binnen de termijn genoemd in lid 4 van art. 3 van Boek 7.

2. De art. 475i, 476-478 zijn van overeenkomstige toepassing.

Hiermee wordt een beslag dat door een schuldeiser van de verkoper tijdens de Vormerkungsperiode op de verkochte onroerende zaak is gelegd, na de levering van deze zaak binnen de Vormerkungsperiode, van rechtswege geconverteerd in een beslag op het deel van de koopprijs dat de notaris ten behoeve van de verkoper onder zich houdt (het surplus). De notaris kan dientengevolge gelden kan uitbetalen zonder te vrezen dat hij wordt aangesproken door een posterieure beslaglegger. De notaris kan hierdoor op dezelfde wijze handelen als bij een regulier derdenbeslag op de kwaliteitsrekening.

Helaas zijn met deze nieuwe regeling niet alle problemen opgelost. Onduidelijkheden blijven bestaan. Niet gedefinieerd is bijvoorbeeld wat precies wordt verstaan onder ‘surplus’; mogen de royementskosten bijvoorbeeld wel worden betaald, een achterstallige betalingen aan een Vereniging van Eigenaars, de courtage van de makelaar? Let er daarnaast op dat als een verkoper het ‘surplus’ wilt gebruiken voor een aankoop van een andere woning op dezelfde dag het inschrijven van de koopovereenkomst dus niet meer helpt; als gevolg van de conversie, kan verkoper immers, ondanks de inschrijving, niet beschikken over het surplus. Daarnaast geldt de nieuwe regeling alleen voor onroerende zaken maar niet voor te boek gestelde schepen en luchtvaartuigen. Over de wetswijziging en de nog bestaande problemen J.C. van Straaten, JBN 2016/1 en W.A. Ekkelkamp, WPNR 7089 (2016) en WPNR 7179 (2018).

Een bijzonder probleem ontstaat in geval van een onderbewindstelling of een faillissement. Immers, deze maatregelen hebben tot gevolg dat de verkoper niet meer bevoegd is zelfstandig te beschikken over het verkochte registergoed. Aangenomen mag worden dat de curator of bewindvoerder gehouden is mee te werken aan de uitvoering van de koopovereenkomst.

Betoogd is wel dat art. 37 Fw met zich zou brengen dat de curator niet zou hoeven leveren aangezien de Faillissementswet geen nakomingsverplichting voor de curator meebrengt als het gaat om verbintenisrechtelijke aanspraken. Dit miskent evenwel het goederenrechtelijke karakter van de inschrijving en zou art. 7:3 lid 3 sub g betekenisloos maken.

Of de failliet of de onderbewindgestelde – naast de curator of bewindvoerder – nog mee moet werken aan de levering of zelfs de levering nog zelfstandig kan verrichten, is niet helemaal duidelijk. De meerderheid van de auteurs lijkt te kiezen voor levering door de curator of bewindvoerder (A.A. van Velten, Monografieën Nieuw BW, Koop van onroerende zaken, p. 46; anders J.C. van Straaten, JBN 2007/19).

Dezelfde problematiek speelt bij surseance van betaling en toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen.

Op 14 juli 2008 werd de notariële wereld opgeschrikt door de uitspraak van de Rb. Maastricht (vzr.) 14 juli 2008, Notafax 2008/187. Hierin was een koopovereenkomst ingeschreven conform art. 7:3 lid 1. De akte van levering was daarna gepasseerd op 31 maart 2008 en op 1 april 2008 om 9.00 uur ingeschreven in de openbare registers. De notaris had vervolgens de koopsom vrijgegeven en daarmee – onder meer – de bestaande hypotheekhouders van verkoper afgelost. Later blijkt dat de schuldsaneringsregeling van art. 284 Fw op 1 april 2008 van toepassing is verklaard op verkoper. Ex art. 287 Fw werkt deze terug tot 0.00 uur van die dag. Ten tijde van de inschrijving in de openbare registers was verkoper derhalve beschikkingsonbevoegd, zodat betreffende inschrijving ex art. 35 Fw niet was geoorloofd. Na doorhaling van de inschrijving door de aangewezen bewindvoerder, vordert koper onder verwijzing naar art. 7:3 lid 3 sub f dat de bewindvoerder meewerkt aan de levering, maar bewindvoerder verbindt daaraan de voorwaarde dat koper de koopsom nogmaals betaalt. De betreffende rechter geeft de bewindvoerder gelijk. De gestorte koopsom mag pas in de macht van verkoper worden gebracht als de inschrijving in de openbare registers is voltooid (art. 7:26 lid 3). Zolang die inschrijving niet rechtsgeldig is geschied, rust op koper het risico dat de koopsom zich niet meer op de kwaliteitsrekening van de notaris bevindt. Koper moet de koopsom dus inderdaad nogmaals voldoen. Tegen deze uitspraak is hoger beroep aangetekend, maar de zaak is voor de uitspraak in hoger beroep geschikt. De uitspraak heeft geleid tot kritische geluiden uit de praktijk en de wetenschap. Over de bovengemelde uitspraak J.C. Van Straaten, JBN 2009/2, die zich kritisch toont ten aanzien van het standpunt dat de koopsom nogmaals moet worden betaald, aangezien de boedel zelf/de schuldeisers van verkoper als gevolg van de door de notaris verrichte betaling niet zijn benadeeld daar immers bevoorrechte schuldeisers zijn voldaan. Van Straaten bepleit de opvatting dat verkoper als gevolg van de Vormerkung, ondanks de insolventie, toch beschikkingsbevoegd blijft de eigendom over te dragen. Blijkens het voorontwerp Insolventiewet zal voormelde terugwerkende kracht tot 0.00 uur overigens komen te vervallen en zal een levering die is aangevangen (het passeren zelf) voor de insolventieverklaring doch pas daarna is voltooid (door de inschrijving in de openbare registers) toch geldig zijn, mits sprake is van Vormerkung. Zie ook S.E. Bartels, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken, 2009, 3.

Het probleem van het uitbetalen van de gelden bestaat allang en de oplossing daarvoor is dat de notaris de gelden pas vrijgeeft als na alle controles (dus ook het insolventie-/curateleregister) blijkt dat verkoper niet alleen ten tijde van het passeren van de akte maar ook ten tijde van de inschrijving van het afschrift van de akte in de openbare registers volledig bevoegd is en de transactie door het Kadaster volledig is gecontroleerd en afgewerkt. Dat dit tot vertraging leidt in de financiële afwikkeling is evident. Zie hierover H.M.I.Th Breedveld en L.W. Kelterman, WPNR 6729 (2007) met een weergave van de verschillende zienswijzen en standpunten, onder meer van de Koninklijke Notariele Beroepsorganisatie. Inmiddels heeft laatstgenoemde organisatie het Reglement rechercheren registergoederen vastgesteld en de Beleidsregel tijdstip uitbetaling gelden, waaruit volgt dat de rechercheplicht van de notaris uitgebreid wordt met recherche in het Centraal Insolventieregister (CIR), het curateleregister en het handelsregister en dat de gelden pas mogen worden vrijgegeven nadat al deze recherches zijn verricht en daar geen bijzonderheden uit blijken.

Over de problemen die bestaan bij zogenaamde ABC-transacties en de rol die de inschrijving daar kan spelen is een notitie opgesteld door S.L. Kornelis en T.J. van Vuren, welke is gepubliceerd in Notariaat Magazine van augustus 2007 en daarnaast is opgenomen in NotarisNet, Praktijkdossier WWFT.

Over of Vormerkung bescherming biedt tegen een retentierecht: A. Steneker, WPNR 6939 (2012), die van mening is dat in de huidige wettelijke regeling de retentor zijn retentierecht, ook al ontstaat het later of wordt het later kenbaar dan de Vormerkung, toch kan inroepen tegen koper alsof geen Vormerkung heeft plaatsgevonden.

2.1.3.5.5 Duur en einde van de bescherming

De inschrijving is maar zes maanden geldig, daarna kan zes maanden lang geen nieuwe inschrijving plaatsvinden tussen dezelfde partijen ten aanzien van dezelfde onroerende zaak.

De zesmaandentermijn is ingevoerd om te voorkomen dat het goederenrechtelijke effect eindeloos voortduurt (omdat de levering bijvoorbeeld wordt uitgesteld om de heffing van overdrachtsbelasting en/of het ingaan van de termijn van art. 13 WBR te voorkomen) en de verkoop aan anderen dan de koper wordt geblokkeerd.

Een koopovereenkomst die vandaag wordt gesloten en waarvan de levering binnen zes maanden na vandaag moet plaatsvinden, kan het beste meteen na afloop van de bedenktijd worden ingeschreven ter verkrijging van de wettelijke bescherming.

Dit is anders bij een koopovereenkomst die vandaag wordt gesloten en waarbij de levering meer dan zes maanden later zal plaatsvinden. In dat geval dient de inschrijving pas plaats te vinden binnen de termijn van zes maanden voor de overeengekomen transportdatum. In die periode zal de koper veelal bindende afspraken met derden, aannemers en leveranciers e.d. gaan maken. Maar bovendien verliest de inschrijving na zes maanden zijn werking met terugwerkende kracht (art. 7:3 lid 4), hetgeen bijvoorbeeld betekent dat tijdens die periode gelegde beslagen hun volle werking krijgen en houden. Zou de bescherming dus eindigen voor de overeengekomen transportdatum, dan zal een tijdens de zesmaandenperiode gelegd beslag de levering kunnen frustreren.

Overigens verdient het aanbeveling om de koopovereenkomst niet zes maanden voor de beoogde datum van levering in te schrijven, maar circa vijf en een halve maand. Mocht de levering om welke reden dan ook (te laat ontvangen hypotheekstukken, geen geld e.d.) een aantal dagen worden uitgesteld, dan zal de bescherming van art. 7:3 lid 3 niet gelijk wegvallen.

In dit kader speelt nog het bijzondere probleem dat als de levering wordt vertraagd door – al dan niet terechte – trainerende acties van verkoper, de bescherming van koper als gevolg daarvan kan komen te vervallen. Om die reden wordt bepleit dat de werking van de Vormerkung zou moeten voortduren als binnen de zes-maanden termijn namens koper een vordering tot levering is ingesteld. Zie H.W. Heyman, WPNR 6781 (2009) en aldaar vermelde auteurs. Ook is in dit kader de vraag opgekomen of een voor faillissement van verkoper ingeschreven koop de curator blijft verplichten mee te werken aan de levering, ook al verloopt de zes-maandentermijn bijvoorbeeld één dag na inwerkingtreding van het faillissement of indien de Vormerkung plaatsvond één dag voor inwerkingtreding van het faillissement. Rb. Utrecht 27 juli 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5473 meent van wel, maar A.J.H. Pleysier twijfelt in JBN 2012/22.

Als de koopovereenkomst vóór de levering wordt ontbonden of vernietigd, is de inschrijving waardeloos.

Als de inschrijving waardeloos is geworden, houden de aan de inschrijving verbonden rechtsgevolgen op te bestaan. De koper is verplicht desverlangd aan de verkoper een schriftelijke verklaring van waardeloosheid af te geven (art. 3:28) en als hij daar niet aan voldoet, kan de rechter de inschrijving waardeloos verklaren (art. 3:29). Deze verklaring kan overeenkomstig art. 35 Kw worden ingeschreven in de openbare registers, zodat ook daaruit blijkt dat de inschrijving haar werking heeft verloren.

Daarnaast dient men op te letten bij een wijziging van de koopovereenkomst. De bescherming geldt alleen ten aanzien van de in de ingeschreven koopovereenkomst opgenomen partijen. Als de persoon van de koper verandert, bijvoorbeeld als gevolg van een rectificatie van de koopovereenkomst, geldt de bescherming niet voor die ‘nieuwe’ koper. Zie Hof Amsterdam 6 oktober 2015, Notamail 2016/19.

Indien niet binnen zes maanden na de inschrijving is geleverd, vervalt de goederenrechtelijke werking en de koop wordt geacht niet meer kenbaar te zijn uit de openbare registers (art. 7:3 lid 4). Blijkens de parlementaire geschiedenis (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 10) heeft de minister aangegeven dat, ook al zijn de stukken nog wel via de Basisregistratie Kadaster te raadplegen, er in beginsel van uitgegaan mag worden dat de ingeschreven koop is ontbonden. Door deze aanname zal een eventuele nieuwe koper niet snel aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad jegens de eerdere koper. Het Kadaster haalt deze inschrijvingen na verloop van tijd overigens door.

Als een inschrijving waardeloos is geworden doordat de betreffende akte van levering inmiddels is gepasseerd, wordt de inschrijving ook doorgehaald. Vereist is dan wel dat duidelijk in de leveringsakte het deel en nummer van de inschrijving van de koopakte zijn vermeld en dat uit de leveringsakte blijkt dat het om dezelfde koper en hetzelfde object gaat.

2.1.4 Onderzoeken

In dit onderdeel zullen de recherches worden besproken die door de behandelaar moeten worden verricht in elk dossier waarbij registergoederen betrokken zijn. Deze recherches worden gedaan om vast te kunnen stellen dat hetgeen in de koopovereenkomst is beschreven overeenkomt met de juridische werkelijkheid, en of de koopovereenkomst zonder meer uitvoerbaar is. De controle richt zich derhalve op het subject (de in de koopovereenkomst vermelde partijen), het object (het verkochte registergoed) en de juridische relatie die de als verkoper optredende partij heeft met het verkochte object.

2.1.4.1 Vereisten voor een rechtsgeldige overdracht

Voor elke eigendomsoverdracht zijn ingevolge art. 3:84 vereist:
a. een geldige titel voor eigendomsovergang;
b. levering;
c. beschikkingsbevoegdheid.

Ad a: De titel is de rechtsverhouding die tot de eigendomsoverdracht verplicht, meestal dus een (koop)overeenkomst. Gelet op de in ons rechtstelsel geldende causale leer (HR 5 mei 1950, ECLI:NL:HR:1950:200, Damhof/Staat) dient de titel geldig te zijn, dat wil zeggen dat de overeenkomst niet nietig, vernietigd of ontbonden is.

Nietigheid is verbonden aan een overeenkomst:
– in strijd met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40);
– die niet voldoet aan vormvereisten (art. 3:39);
– of is aangegaan door een handelingsonbevoegde (art. 3:43) of bestuursonbevoegde (art. 1:90).

Vernietigbaar is een overeenkomst bij:
– handelingsonbekwaamheid (art. 3:32);
– wilsgebreken (art. 3:34 lid 2);
– in geval van dwang, dwaling, bedrog (art. 3:44);
– of in geval van paulianeus handelen (art. 3:45).

Ontbinding kan plaatshebben wegens:
– de vervulling van een ontbindende voorwaarde (art. 3:38 en art. 6:21 e.v.);
– of wegens wanprestatie (art. 6:265).

De titel dient nauwkeurig te worden vermeld in de akte van levering (art. 3:89 lid 2). Indien de titel ontbreekt, is de overdracht ongeldig. Een onnauwkeurige vermelding van de titel heeft echter geen nietigheid tot gevolg. Rb. Dordrecht, 10 augustus 2006, Notafax 2006/233.

Ad b: Art. 3:89 lid 1 stelt:

De voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Zowel de verkrijger als de vervreemder kan de akte doen inschrijven.

Daarnaast is tevens van belang de schakelbepaling art. 3:98:

Tenzij de wet anders bepaalt, vindt al hetgeen in deze afdeling omtrent de overdracht van een goed is bepaald, overeenkomstige toepassing op de vestiging, de overdracht en de afstand van een beperkt recht op een zodanig goed.

Alsmede art. 3:31:

Waar een wetsbepaling die betrekking heeft op registergoederen, een notariële akte of een notariële verklaring voorschrijft, is een akte of verklaring van een Nederlandse notaris vereist.

Ad c: Uitgangspunt is het laatste deel van art. 3:84 lid 1, houdende het principe dat niemand meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft (nemo plus iuris-regel).

De controles van de behandelaar richten zich met name op dit laatste onderdeel. Indien uit de verschillende recherches geen onregelmatigheden blijken, kan de door de behandelaar op te stellen akte van levering dienen als de rechtstreekse uitvoering van de koopovereenkomst. Mochten er wel onregelmatigheden blijken uit de recherches, dan zal de behandelaar extra werkzaamheden moeten verrichten om de uit de koopovereenkomst voortvloeiende overdracht mogelijk te maken.

De vrijgave van de notariële tarieven heeft er toe geleid dat men in de praktijk in toenemende mate een onderscheid maakt tussen de basiswerkzaamheden, die dan vallen onder het standaardtarief, en de hierboven bedoelde, extra werkzaamheden, waarvoor dan aanvullend zal moeten worden betaald. Hoe dit ook zij, de zorgvuldigheid die verbonden is aan de notariële ambtsuitoefening vereist dat alle nodige recherches en werkzaamheden worden verricht. Wel kan het lastig zijn om te bepalen welke partij welke kosten dient te betalen.

Ongeacht het bovenstaande, zullen de verkrijger en/of derden in bepaalde gevallen toch beschermd worden tegen gebreken in de door art. 3:84 gestelde vereisten. Hiervoor kan met name worden verwezen naar de derdenbeschermingsregels van art. 3:24 e.v. art. 3:36 en art. 3:88.

2.1.4.2 De recherches

Naast de informatie welke de notaris zal verkrijgen van de bij het dossier betrokken partijen en/of die reeds is opgenomen in de koopovereenkomst, zal hij ook zelf actief onderzoek moeten doen in de diverse registers.

Bij elk vastgoeddossier zullen standaard de navolgende recherches verricht moeten worden:

Objectcontrole:
– raadpleging van de Basisregistratie Kadaster en openbare registers (zie onderdeel 2.1.4.3).

Subjectcontroles:
– raadpleging van de Basisregistratie Personen of het handelsregister ter verkrijging van (persoons)gegevens van zowel de verkoper als de koper (zie onderdeel 2.1.4.4.1 en 2.1.4.4.2);
– raadpleging Centraal Insolventieregister (zie onderdeel 2.1.4.4.3);
– raadpleging Verificatie Identificatie Systeem (VIS; onderdeel 2.1.4.4.4);
– raadpleging Curatele-/Bewindregister (zie onderdeel 2.1.4.4.10).

Onder omstandigheden kunnen daarbij de volgende recherches komen:
– raadpleging registers van de burgerlijke stand (zie onderdeel 2.1.4.4.5);
– raadpleging huwelijksgoederenregister (zie onderdeel 2.1.4.4.6);
– raadpleging Centraal testamentenregister (zie onderdeel 2.1.4.4.7);
– raadpleging boedelregister (zie onderdeel 2.1.4.4.8);
– raadpleging gezagsregister (zie onderdeel 2.1.4.4.9).

Tegenwoordig is het merendeel van de registers eenvoudig digitaal te raadplegen via NotarisNet. De registers van de burgerlijke stand, het boedelregister en het gezagsregister zullen nog schriftelijk of per e-mail moeten worden benaderd.

In welke gevallen de behandelaar inzage moet nemen in – met name – het insolventieregister is onderwerp van discussie. Verwezen kan worden naar hetgeen is gepubliceerd over de erfgenaam ter zake waarvan de schuldsanering natuurlijke personen was uitgesproken en waar het de vraag was of de notaris dat bij uitgifte van de verklaring van erfrecht had moeten constateren (W.D. Kolkman, WPNR 6583 (2004) en hoofdredactie JBN, JBN 2005/8 en B.C.M. Waaijer, WPNR 6715 (2007)). Naarmate allerhande informatie op eenvoudige en snelle wijze kan worden verkregen, zal de notaris eerder gehouden zijn die informatiebronnen ter recherche en verificatie van de voorhanden gegevens te gebruiken. Mocht de notaris om hem moverende redenen geen inzage nemen in de diverse registers, dan is het geenszins denkbeeldig dat een dergelijk nalaten tuchtrechtelijk dan wel civielrechtelijk toch als een toerekenbare tekortkoming wordt aangemerkt. Dit leidt ertoe dat de notaris veiligheidshalve bij elk dossier inzage zal moeten doen in – in elk geval – alle geautomatiseerde registers. In het algemeen geldt daarnaast dat naarmate de notaris meer betrokken is bij een transactie en bijvoorbeeld een verkoop bij inschrijving begeleidt waarbij hij tevens zorg draagt voor de inhoud van advertenties, brochures en de koopovereenkomst, zijn rechercheplicht ook zwaarder weegt. Zie HR 22 maart 1996, Notafax 1996/91, waaruit bleek dat de notaris het toegestane gebruik en de bestemming van het verkochte pand had moeten controleren.

Inmiddels heeft de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie het Reglement rechercheren registergoederen vastgesteld, inwerkingtreding 1 oktober 2010, aangepast per 25 januari 2012, en letterlijk luidende als volgt:

‘ARTIKEL 1
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het Centraal Insolventie Register (CIR). De notaris raadpleegt het CIR bij de eerste recherche, de herrecherche en de narecherche.

ARTIKEL 2
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het Curateleregister. De notaris raadpleegt het Curateleregister bij de eerste recherche, de herrecherche en de narecherche. Indien bij de akte geen natuurlijke personen partij zijn, blijft de recherche in het Curateleregister achterwege.

ARTIKEL 3
Bij levering van een registergoed en vestiging van een beperkt recht daarop dient de notaris te rechercheren in het Handelsregister. De notaris raadpleegt het Handelsregister bij de recherche en de herrecherche. Indien bij de akte geen ondernemingen of rechtspersonen partij zijn, blijft de recherche in het Handelsregister achterwege.’

Bij dit reglement is tevens beschreven, gelet op de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden, wat de werkwijze terzake de uitbetaling van gelden moet zijn als de koopovereenkomst wel of niet is ingeschreven.

In het hierna volgende worden de diverse recherches en de betreffende registers kort beschreven.

2.1.4.3 De objectcontrole

2.1.4.3.1 Inleiding

Het Kadaster beheert sinds 1832 een cartografisch en een administratief bestand waarin gegevens over de grond in Nederland en zijn eigenaren zijn vastgelegd. De geometrische basis hiervoor is het kadastrale perceel. Heel Nederland is verdeeld in percelen die allemaal uniek te identificeren zijn. Aan de percelen is informatie gekoppeld over de zakelijke rechten die op het perceel worden uitgeoefend en informatie over degenen, die deze rechten uitoefenen. Daarnaast is informatie opgeslagen over bijvoorbeeld de cultuur van het perceel en de eventuele bebouwing, en is voor bebouwde percelen een adres toegevoegd.

De vastgoedregistratie bestaat uit de openbare en de kadastrale registers. Daarnaast bestaat er een digitale kadastrale kaart met de indeling in percelen van heel Nederland. De objectcontrole bestaat uit raadpleging van deze registers en de kaart.

De openbare registers bestaan voornamelijk uit de afschriften van de verschillende notariële akten aangaande eigendom, zakelijke rechten en hypotheken.

De openbare registers zijn een verzameling van ingeschreven akten die op chronologische volgorde in banden (delen) worden bewaard. Elke band (deel) bevat een aantal ingeschreven akten. Deze banden worden overigens na verloop van tijd (nadat ze op elektronische gegevensdragers zijn overgezet) vernietigd.

De essentialia uit deze akten worden handmatig overgenomen in het systeem geAutomatiseerde Kadastrale Registratie (AKR) en het systeem Hypotheken (HYP), de Basisregistratie Kadaster.

De Basisregistratie Kadaster moet in elk vastgoeddossier geraadpleegd worden. Opgevraagd wordt een uittreksel uit het systeem AKR en uit het systeem HYP. Hiervoor wordt verwezen naar art. 3 lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels, alwaar is vermeld:
‘1. Bij de levering van registergoederen en de vestiging daarop van beperkte rechten stelt de notaris een zodanig onderzoek in dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. Hij vermeldt de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn in de akte.’

Het kadastrale uittreksel vermeldt de tenaamstelling van het perceel, de eventueel daarop rustende zakelijke rechten alsmede verwijzingen naar het deel en nummer in het register Hypotheken 4 waarin voor dit perceel relevante stukken in de openbare registers zijn ingeschreven. De Basisregistratie Kadaster dient dus als toegang tot de openbare registers.

Het raadplegen van de kadastrale registers via één van de hierna beschreven ingangen zal dus de tenaamstelling van het registergoed opleveren. De gerechtigden tot het registergoed (eigenaar of zakelijk gerechtigde) zijn opgenomen onder vermelding van het adres. Tevens wordt vermeld dat het (eigendoms)recht is ontleend aan een stuk dat is ingeschreven in de openbare registers in het register Hypotheken 4 onder een bepaald deel en nummer. Dat is de titel, meestal een afschrift van een notariële akte, op grond waarvan de gerechtigdheid van de rechthebbende is ontstaan. Tevens wordt door middel van de inzage informatie verkregen over of het perceel belast is met beperkte rechten zoals een recht van opstal, een recht van erfpacht, een recht van vruchtgebruik, het recht van gebruik en bewoning of dat het een mandelig perceel betreft. Verder kan een aantekening recht worden aangetroffen. Het betreft hier een aantekening dat het registergoed bijvoorbeeld onder de Monumentenwet valt of dat er ten laste van het registergoed een besluit in de zin van de Wet bodembescherming is genomen, of dat er een kwalitatieve verplichting op is gevestigd. Daarachter wordt verwezen naar de vindplaats van het betreffende document in de openbare registers.

Voorbeeld Kadastraal bericht object:

Bij het kadastraal object is de kadastrale aanduiding van het registergoed weergegeven alsmede de grootte van het object en de coördinaten. Verder is nog de omschrijving van het object en het adres opgenomen. Genoemde coördinaten verwijzen naar de meetpunten die door de landmeetkundige dienst van het Kadaster in het veld zijn opgemeten.

De ontstaansdatum die op een uittreksel is vermeld, betreft de zogenaamde conversiedatum. Dit is de datum waarop de gegevens welke toen bij het Kadaster bekend waren, zijn ingevoerd in de geAutomatiseerde Kadastrale Registratie. Nadien kunnen zich natuurlijk nog mutaties hebben voorgedaan.

Vanaf 1 juli 2011 is de notaris verplicht gebruik te maken van de gegevens uit de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG). Deze registratie wordt ook ontsloten via de Basisregistratie Kadaster. Zie NM mei 2011.

Erfdienstbaarheden worden in de Basisregistratie Kadaster niet geregistreerd. Informatie omtrent erfdienstbaarheden kan daarom niet online worden aangetroffen. Op verzoek voert het Kadaster een onderzoek naar erfdienstbaarheden uit.

Het hypothecair uittreksel vermeldt de hypothecaire inschrijvingen en de ingeschreven beslagen die op het registergoed rusten. Ook hier wordt verwezen naar het deel en nummer in het register Hypotheken 3, waaronder de relevante brondocumenten in de openbare registers zijn ingeschreven.

Het hypothecair uittreksel vermeldt de essentialia van de desbetreffende hypotheken en beslagen. Hieronder worden verstaan de gegevens van de hypotheekhouders en beslagleggers, hun woonplaatskeuze en de hoogte van het bedrag waarvoor de inschrijving is gedaan dan wel het bedrag waarvoor het beslag is gelegd. Sinds enkele jaren vermeldt het Kadaster bij de essentialia niet meer de persoon van de schuldenaar. Als gevolg van de privacywetgeving is dit niet meer toegestaan.

Het hypothecair uittreksel maakt ook melding van de kadastrale aanduiding van de onderpanden waarop het betreffende hypotheekrecht is gevestigd. Vóór de invoering van het landelijk kadaster werd een afschrift van een hypotheekakte ter inschrijving aangeboden bij de bewaring waaronder desbetreffend kadastraal perceel viel. Lagen de onderpanden verspreid door het land, dan werd de hypotheekakte bij de verschillende bewaringen onder verschillende delen en nummers geregistreerd. In geval van een algehele doorhaling diende het afschrift van de royementsakte dus ook te worden ingeschreven bij de verschillende bewaringen. Thans bestaat er een landelijk register.

Naast het kadastraal en hypothecair uittreksel dient tevens een kadastrale kaart (het plan) te worden aangevraagd. Op deze kaart zijn de kadastrale grenzen en bebouwingslijnen van opstallen aangegeven. De behandelaar kan door deze kaart te bekijken meer inzicht krijgen in de ligging van het perceel ten opzichte van belendende percelen/bebouwingen en aldus in een vroeg stadium buurpaden, mandeligheden en mogelijke problemen als overbouwingen en de onmogelijkheid van toegang of uitgang naar openbaar terrein signaleren.

Ten aanzien van de bebouwing dient te worden opgemerkt dat die niet altijd volledig of juist zijn ingetekend. Enerzijds kan dit het gevolg zijn van afwijkingen bij de omzetting van de digitale gegevens naar de papieren kaart, anderzijds is de landmeetkundige dienst niet bekend met alle bebouwingen of wijzigingen daarin.

Vaak zal de notaris kunnen volstaan met de essentialia die zijn vermeld in het kadastraal of hypothecair uittreksel, mits hij beschikt over het eigendomsbewijs van de verkoper. Mocht die akte ontbreken of uit de Basisregistratie Kadaster blijken dat er nog andere relevante titels zijn, dan dient de notaris deze op te vragen. Hiervoor werd reeds opgemerkt dat in het hypothecair uittreksel de persoon van de schuldenaar niet meer staat vermeld en mogelijkerwijs ook geen melding is gemaakt van alle onderpanden. Dit gegeven alleen al maakt het soms noodzakelijk om het afschrift op te vragen. Men denke aan de mogelijkheid van een derden- hypotheekgever. Ook komt het voor dat in de hypotheekakte bijzondere afspraken zijn opgenomen, die natuurlijk niet in de Basisregistratie Kadaster zijn verwerkt. Om te bepalen of er een geheel of gedeeltelijk royement dient te worden toegepast, moet de notaris een volledig overzicht hebben van de onderpanden.

Afhankelijk van wanneer de betreffende akte is ingeschreven kan het Kadaster opgevraagde akten vaak al binnen een uur doch in elk geval binnen 24 uur per e-mail (of fax) aanleveren.

2.1.4.3.2 Toegang tot de Basisregistratie Kadaster

De Basisregistratie Kadaster is op een aantal wijzen te benaderen. Hierbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de benadering van de registratie via het object (het registergoed) of de benadering via het subject (de gerechtigde tot het registergoed).

A. De benadering via het object

1. Kadastrale aanduiding
In het bewijs van eigendom is een kadastrale aanduiding van het betreffende registergoed opgenomen. Deze kadastrale aanduiding verschaft toegang tot de Basisregistratie Kadaster van het perceel.

Het kan echter voorkomen dat het perceel is vernummerd. Hiervan is sprake indien de bekende kadastrale aanduiding niet meer bestaat ten gevolge van samenvoeging of splitsing van percelen na uitmeting door de landmeetkundige dienst van het Kadaster. Dit zal met name voorkomen indien gedeeltelijke percelen in het kader van een nieuwbouwproject worden geleverd aan afzonderlijke verkrijgers. Na verloop van tijd zal de landmeter zich ter plaatse vervoegen om aanwijzing te gaan halen en de nieuwe kadastrale grenzen vast te stellen. Deze aanwijzing wordt in het Kadaster verwerkt en elke verkrijger krijgt, voor het hem in eigendom toebehorende perceel, een nieuwe en unieke kadastrale aanduiding van het nieuw gevormde, gehele perceel. Het gevolg is wel dat deze kadastrale aanduiding niet correspondeert met de kadastrale aanduiding die is genoemd in zijn bewijs van eigendom, veelal bestaande uit één of meer gedeeltelijke percelen. We spreken in dat geval van vernummering van het perceel.

Indien de ‘oude’ kadastrale aanduiding wordt ingegeven krijgt men meestal een verwijzing naar de nieuwe kadastrale aanduidingen die uit de oude zijn ontstaan. Bij deze nieuwe kadastrale aanduiding is dan tevens de naam van de rechthebbende vermeld. Indien na invoeren van de kadastrale aanduiding wordt aangegeven dat die kadastrale aanduiding onbekend is, heeft men waarschijnlijk te maken met een vernummering die bij de conversie van de handmatig bijgehouden kadastrale registers naar de geautomatiseerde Basisregistratie Kadaster niet is meegenomen. In dat geval zal het Kadaster moeten worden verzocht om zogenaamde ‘filiatie’, hetgeen inhoudt dat zij de vernummering van de oude kadastrale aanduiding tot de meest recente kadastrale aanduiding, onderzoekt. Filiatie zal tevens worden verricht bij een erfdienstbaarhedenonderzoek. In de oude teksten betreffende erfdienstbaarheden zullen vaak inmiddels vervallen kadastrale aanduidingen voorkomen. Om de huidige percelen en perceelsgedeelten waarop een erfdienstbaarheid uitgeoefend kan worden te achterhalen, dient te worden vastgesteld tot welke percelen de in de teksten genoemde percelen kadastraal zijn vernummerd.

2. Adres
Door het ingegeven van de plaatsnaam en straatnaam worden alle huisnummers in de betreffende straat weergegeven met de vermelding van de gerechtigde bij elk huisnummer. Uiteraard kan ook meteen het desbetreffende huisnummer worden ingegeven.

3. Postcode
Ook met de postcode (cijfers en letters) kan worden gezocht naar het kadastrale perceel. Vermeld worden dan alle percelen met die postcode. Ook hier kan het huisnummer weer worden ingegeven.

B. De benadering via het subject

4. De naam van de natuurlijk persoon
In het toegangsscherm van deze benaderingswijze dienen de naam, voornamen, woonplaats, geboortedatum en het geslacht te worden ingegeven voor een zo nauwkeurig mogelijke treffer.

5. Trefwoord natuurlijk persoon
Indien de volledige naam van de gerechtigde niet bekend is, kan ook worden getracht om via de toegang ‘trefwoord natuurlijk persoon’ aan informatie te komen.

6. Naam niet-natuurlijk persoon
Zoals er een zoekscherm voor de naam van een natuurlijk persoon is, is deze mogelijkheid ook aanwezig voor een niet-natuurlijk persoon (rechtspersoon).

7. Trefwoord niet-natuurlijk persoon
Om het rijtje compleet te maken is er ten slotte de mogelijkheid om via een trefwoord van een niet-natuurlijk persoon eveneens toegang te krijgen tot de Basisregistratie Kadaster.

Indien de behandelaar op deze wijze de Basisregistratie Kadaster raadpleegt, zal een overzicht worden verstrekt van alle percelen waarbij betreffende (niet natuurlijke persoon als mede)eigenaar of zakelijk gerechtigde is betrokken. Nadere beoordeling van dat overzicht zal dus nodig zijn om de relevante informatie te kunnen verkrijgen.

2.1.4.4 Subjectcontrole, identificatie van partijen en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme

In alle gevallen zal naast de objectcontrole een onderzoek naar de persoon van de bij een registergoedtransactie betrokken partijen moeten plaatsvinden. De behandelaar dient er immers zeker van te zijn dat de betrokken partijen zelfstandig handelingsbekwaam én handelings- en beschikkingsbevoegd zijn.

Afhankelijk van de situatie zullen een of meer van de onder 2.1.4.2 beschreven recherches moeten worden verricht. Minimaal dienen echter de inzagen in de GBA (of, bij rechtspersonen, het handelsregister), het Centraal Insolventieregister, het curateleregister en VIS worden gedaan en zal moeten worden voldaan aan de vereisten die voortvloeien uit WWFT.

De notaris moet verifiëren of degene die voor hem verschijnt de identiteit heeft van degene die hij opgeeft te zijn. Het vorenstaande brengt met zich dat de notaris de identiteit controleert aan de hand van originele documenten en niet op basis van kopieën daarvan.

De identiteitscontrole geldt zowel voor Nederlanders als voor niet-Nederlanders en zowel ten aanzien van paspoorten als rijbewijzen. De Wet op het notarisambt verplicht niet tot het aantonen van de nationaliteit of een bepaalde verblijfsstatus. Indien buitenlanders hun identiteit willen aantonen met behulp van een Nederlands rijbewijs, dan is dat mogelijk.

Volgens art. 39 lid 1 Wet op het notarisambt moeten de bij het verlijden van de akte verschijnende personen en getuigen aan de notaris bekend zijn. Hij stelt de identiteit van de personen die de eerste maal voor hem verschijnen vast aan de hand van een document als bedoeld in art. 1 Wet op de identificatieplicht of van een geldig rijbewijs dat is afgegeven op basis van de Wegenverkeerswet dan wel een geldig rijbewijs als bedoeld in art. 107 Wegenverkeerswet 1994 en vermeldt de aard en het nummer daarvan in de akte.

Indien onder de verantwoordelijkheid van de notaris werkzame personen als gevolmachtigden of getuigen optreden, hoeft de identiteit niet vastgesteld te worden. Indien de natuurlijke personen die blijkens de akte daarbij als partij optreden niet bij het verlijden van de akte verschijnen, wordt in de aan de akte te hechten volmacht, dan wel indien krachtens mondelinge volmacht wordt gehandeld in de akte, de aard en het nummer van het identificatiedocument van de volmachtgever vermeld.

De tekst van art. 1 Wet op de identificatieplicht luidt als volgt:

1. Als documenten waarmee in bij de wet aangewezen gevallen de identiteit van personen kan worden vastgesteld, worden aangewezen:

1°. een geldig reisdocument als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a, b, c, d, e en g, of tweede lid, van de Paspoortwet;

2°. de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vreemdelingenwet 2000 moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie;

3°. een geldig nationaal, diplomatiek of dienstpaspoort dat is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, voor zover de houder de nationaliteit van die andere lidstaat bezit;

4°. een geldig rijbewijs dat is afgegeven op basis van de Wegenverkeerswet, een geldig rijbewijs als bedoeld in art. 107 Wegenverkeerswet 1994 of een rijbewijs dat is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, waarvan de houder in Nederland woonachtig is, zolang de bij de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde termijn van geldigheid in Nederland niet is verstreken, aan de houder geen administratieve maatregel bedoeld in paragraaf 9 van hoofdstuk VI van de Wegenverkeerswet 1994 is opgelegd of aan hem niet de bijkomende straf bedoeld in art. 179 van die wet is opgelegd en mits het rijbewijs is voorzien van een pasfoto van de houder.

Deze bepaling maakt onderscheid tussen onderdanen van EU/EER-landen en Zwitserland enerzijds en andere vreemdelingen anderzijds: Onderdanen van EU/EER-landen of Zwitserland kunnen hun identiteit laten verifiëren aan de hand van een geldig nationaal paspoort, een diplomatiek paspoort of dienstpaspoort, een geldige identiteitskaart, mits voorzien van de pasfoto van de houder of een geldig rijbewijs, mits voorzien van de pasfoto van de houder en deze in Nederland woonachtig is. Andere vreemdelingen kunnen gedurende een termijn van drie maanden hun identiteit laten verifiëren aan de hand van een geldig nationaal paspoort, in beginsel met een voor inreis benodigd visum dan wel een stempel van de inreis, of een geldig nationaal paspoort met een verklaring van de Minister dat een aanvraag tot afgifte van een verblijfsdocument is ingediend waarna binnen een periode van zes maanden een verblijfsdocument moet zijn verkregen met behulp waarvan verificatie van de identiteit kan plaatsvinden.

Op 1 augustus 2008 is de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) in werking getreden. In de WWFT zijn de voormalige WID en Wet MOT samengevoegd. De WWFT bevat zowel een verplichting tot het verrichten van cliëntenonderzoek als de meldingsplicht. De meldingsplicht geldt voor ongebruikelijke transacties op het gebied van het witwassen alsmede het financieren van terrorisme. Een identiteitscontrole is ook neergelegd in de WWFT. Deze wet kent:
– cliëntenonderzoek, waaronder begrepen onder meer de identiteitscontrole, de identificatie van de uiteindelijk belanghebbende en het doel van de transactie;
– meldingsplicht van ongebruikelijke transacties.

De wettelijke verplichtingen betreffen ruwweg het gehele werkterrein van de notaris, behalve het familie- en erfrecht. Ingevolge art. 1a lid 4 sub d WWFT is de WWFT van toepassing op natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris:

1°. zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies geven of bijstand verlenen bij:
i. het aan- of verkopen van registergoederen;
ii. het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden;
iii. het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in art. 2 lid 1 onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
iv. het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in art. 2 lid 1 onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
v. werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van de in onderdeel a beschreven beroepsgroepen;
vi. het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed; of

2°. zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie;

alsmede natuurlijke personen, rechtspersonen of vennootschappen die in de uitoefening van een aan dat van advocaat, notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris gelijksoortig juridisch beroep of bedrijf de in onderdeel c of d genoemde werkzaamheden verrichten.

Voor de toepassing van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) moet de identiteit van natuurlijke personen worden geverifieerd aan de hand van documenten, gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. De WWFT vereist identificatie van de cliënt en de uiteindelijk belanghebbende (art. 3 WWFT). Een cliënt wordt gedefinieerd als (art. 1 WWFT): ‘natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren’.

Belangrijk is voorts de ‘uiteindelijk belanghebbende’, gedefinieerd als volgt:

uiteindelijk belanghebbende: natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht. In het Uitvoeringsbesluit wordt per entiteit aangegeven welke personen ten minste als UBO van die entiteit moeten worden gezien. Het betreft nadrukkelijk geen limitatieve opsomming van de mogelijke UBO’s van een cliënt-rechtspersoon. Een cliënt-rechtspersoon kan meerdere UBO’s hebben. Er moet ten minste één UBO zijn. Het besluit voorziet in een nadere uitwerking van de begripsomschrijving van UBO, specifiek voor juridische entiteiten die in Nederland voorkomen. 

Bij besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, naamloze vennootschappen, niet zijnde beursgenoteerde vennootschappen die zijn onderworpen aan openbaarmakingsvereisten als bedoeld in de richtlijn transparantie dan wel aan vergelijkbare internationale standaarden, met inbegrip van 100 % dochtermaatschappijen, direct of indirect, van dergelijke vennootschappen, Europese naamloze vennootschappen en Europese coöperatieve vennootschappen alsmede bij andere juridische entiteiten die met een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naamloze vennootschap vergelijkbaar zijn, moeten in elk geval de volgende categorieën van natuurlijke personen als UBO worden aangemerkt: 

1. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de juridische entiteit via het direct of indirect houden van meer dan 25 % van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in die entiteit met inbegrip van het houden van toonderaandelen, of via andere middelen waaronder de voorwaarden voor consolidatie van een jaarrekening, bedoeld in art. 406, in samenhang met de art. 24a, 24b en 24d, van Boek 2 BW; of

2. als na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als bedoeld in onderdeel 1 is achterhaald, of als er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in onderdeel 1 de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de entiteit (pseudo-UBO). 

Bij een kerkgenootschap als bedoeld in art. 2 van Boek 2 BW moeten in ieder geval de volgende categorieën van natuurlijke personen als UBO worden aangemerkt: 

1. natuurlijk personen die bij ontbinding van het kerkgenootschap als rechtsopvolger in het statuut van het kerkgenootschap zijn benoemd (gelet op een potentieel eigendomsbelang van deze natuurlijke personen); of 

2. als na uitputting van alle mogelijke middelen (als uiterste terugvaloptie) en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de van de personen als bedoeld in onderdeel 1 is achterhaald, of als er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in onderdeel 1 de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke personen die als bestuurder staan vermeld in het statuut van het kerkgenootschap, of zo mogelijk als bestuurder staan genoemd in de documenten van de kerkelijke organisatie. 

Bij overige rechtspersonen en andere juridische entiteiten die vergelijkbaar zijn met een van deze rechtspersonen, moeten in ieder geval de volgende categorieën van natuurlijke personen als UBO worden aangemerkt: . 

1. natuurlijke personen die de uiteindelijk eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de rechtspersoon, via het direct of indirect houden van meer dan 25 % van het eigendomsbelang in de rechtspersoon, het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 % van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de statuten van de rechtspersoon; of het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de rechtspersoon; of 

2. als na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen bedoeld in onderdeel 1 is achterhaald, of als er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in onderdeel 1 de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de rechtspersoon. 

Bij personenvennootschappen, rederijen, Europees economische samenwerkingsverbanden of andere juridische entiteiten vergelijkbaar met een personenvennootschap, moeten in ieder geval de volgende categorieën van natuurlijke personen als UBO worden aangemerkt: 

1. natuurlijke personen die de uiteindelijke eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de personenvennootschap via het direct of indirect houden van meer dan 25 % van het eigendomsbelang in de personenvennootschap; het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25 % van de stemmen bij besluitvorming ter zake van wijziging van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de personenvennootschap, of ter zake van de uitvoering van die overeenkomst anders dan door daden van beheer, voor zover in die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen is voorgeschreven; of het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de personenvennootschap; of 

2. als na uitputting van alle mogelijke middelen (als uiterste terugvaloptie) en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als bedoeld in onderdeel 1 is achterhaald, of als er enige twijfel bestaat of een persoon als bedoeld in onderdeel 1 de uiteindelijke eigenaar is of zeggenschap heeft, dan wel de natuurlijke persoon is voor wiens rekening een transactie wordt verricht, de natuurlijke persoon of personen die behoort of behoren tot het hoger leidinggevend personeel van de personenvennootschap.

Bij een trust, en andere juridische constructies vergelijkbaar met een trust, moeten in ieder geval de volgende categorieën van natuurlijke personen als UBO worden aangemerkt: 

1. de oprichter of oprichters; 

2. de trustee of trustees; 

3. voor zover van toepassing, de protector of protectors; 

4. de begunstigden, of voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden zijn van de trust niet kunnen worden bepaald, de groep van personen in wier belang de trust hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is; en 

5. elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen uiteindelijk zeggenschap over de trust uitoefent. 

Bij ministeriële regeling kunnen documenten, gegevens of inlichtingen worden aangewezen op basis waarvan aan deze verplichting kan worden voldaan.

In art. 4 lid 1 van de Uitvoeringsregeling worden de volgende documenten aangewezen:
a. een geldig paspoort: hieronder vallen nationale paspoorten, buitenlandse paspoorten, diplomatieke paspoorten en dienstpaspoorten;
b. een geldige Nederlandse identiteitskaart;
c. een geldige identiteitskaart die is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat en is voorzien van een pasfoto en de naam van de houder;
d. een geldig Nederlands rijbewijs;
e. een geldig rijbewijs dat is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat en is voorzien van een pasfoto en de naam van de houder;
f. reisdocumenten voor vluchtelingen en vreemdelingen;
g. vreemdelingendocumenten, afgegeven op grond van de Vreemdelingenwet 2000.
Deze opsomming is niet limitatief. Ook andere documenten, inlichtingen of gegevens worden geaccepteerd, mits afkomstig uit een onafhankelijke bron.

De WWFT verplicht tot het verrichten van cliëntenonderzoek door de instelling (art. 3 lid 5):
a. indien zij in of vanuit Nederland een zakelijke relatie aangaat;
b. indien zij in of vanuit Nederland een incidentele transactie verricht ten behoeve van de cliënt van ten minste € 15.000, of twee of meer transacties waartussen een verband bestaat met een gezamenlijke waarde van ten minste € 15.000;
c. indien er indicaties zijn dat de cliënt betrokken is bij witwassen of financieren van terrorisme;
d. indien zij twijfelt aan de juistheid of volledigheid van eerder verkregen gegevens van de cliënt;
e. indien het risico van betrokkenheid van een bestaande cliënt bij witwassen of financieren van terrorisme daartoe aanleiding geeft;
f. indien er, gelet op de staat waarin een cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft, een verhoogd risico op witwassen of financieren van terrorisme bestaat;
g. indien zij in of vanuit Nederland een incidentele transactie verricht ten behoeve van de cliënt of de trust, inhoudende een geldovermaking als bedoeld in art. 3 lid 9 van de verordening betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie, ten bedrage van ten minste € 1.000.

Er moet verscherpt cliëntenonderzoek plaatsvinden indien en naar gelang een zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt. De wetgever noemt als voorbeelden de cliënt die niet fysiek geïdentificeerd kan worden en de cliënt die een niet in Nederland wonende politiek prominente persoon is (PEP, Politically Exposed Persons).

De definitie van het begrip PEP is met de komst van de WWFT 2018 gewijzigd. De definitie wordt uitgebreid: er wordt niet langer onderscheid gemaakt tussen buitenlandse PEP’s en binnenlandse PEP’s zodat voortaan ook naar PEP’s met de Nederlandse nationaliteit en PEP’s die in Nederland wonen verscherpt cliëntenonderzoek moet worden verricht. 

Prominente publieke functies als bedoeld in de wet zijn in elk geval: 
a. staatshoofd, regeringsleider, minister, onderminister of staatssecretaris;
b. parlementslid of lid van een soortgelijk wetgevend orgaan;
c. lid van het bestuur van een politieke partij;
d. lid van een hooggerechtshof, constitutioneel hof of van een andere hoge rechterlijke instantie die arresten wijst waartegen, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, geen beroep openstaat;
e. lid van een rekenkamer of van een raad van bestuur van een centrale bank;
f. ambassadeur, zaakgelastigde of hoge officier van de strijdkrachten;
g. lid van het leidinggevend lichaam, toezichthoudend lichaam of bestuurslichaam van een staatsbedrijf;
h. bestuurder, plaatsvervangend bestuurder, lid van de raad van bestuur of bekleder van een gelijkwaardige functie bij een internationale organisatie. 
Middelbare of lagere functionarissen vallen niet onder de hierboven bedoelde prominent publieke functies. Ook bestuursleden van lokale politieke partijen dienen niet als politiek prominent persoon te worden aangemerkt. Met dien verstande dat ook ten aanzien van deze personen wel een verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk kan zijn vanwege de risico’s die zich in een concreet geval voordoen. 

Familieleden van de PEP die onder de PEP-definitie vallen zijn: 
a. de echtgenoot van een PEP of een persoon die als gelijkwaardig met de echtgenoot van een PEP wordt aangemerkt;
b. een kind van een PEP, de echtgenoot van dat kind of een persoon die als gelijkwaardig met de echtgenoot van dat kind wordt aangemerkt;
c. de ouder van een PEP. 

Personen bekend als naaste geassocieerde van een PEP die onder de PEP-definitie vallen zijn: 
a. een natuurlijke persoon van wie bekend is dat deze met een PEP de gezamenlijke UBO is van een juridische entiteit of een juridische constructie, of die met een PEP andere nauwe zakelijke relaties heeft; 
b. een natuurlijke persoon die de enige UBO is van een juridische entiteit of juridische constructie waarvan bekend is dat deze is opgezet ten behoeve van de feitelijke begunstiging van een PEP.

Het bovenstaande is geen limitatieve opsomming. De belastingdienst heeft een lijst gepubliceerd met functies die in Nederland als politiek prominent worden gekwalificeerd.

Sinds begin 1997 kent het notariaat al een meldplicht in het kader van de criminaliteitsbestrijding. Deze meldplicht was reeds opgenomen in art. 7 lid 2 van de Verordening beroeps- en gedragsregels (oud): Indien de notaris een ernstig vermoeden heeft van het beramen of plegen van een misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en de notaris bovendien aanwijzingen heeft dat het gaat om een misdrijf beraamd of gepleegd in georganiseerd verband, dan kunnen de eer en het aanzien van het notariaat meebrengen dat de notaris van zijn vermoeden melding maakt. De melding dient te geschieden aan het KLPD.

Soortgelijke meldplicht is uitgewerkt in de WWFT. De meldingsplicht geldt voor ongebruikelijke transacties waarbij sprake is van een vermoeden van witwassen of financieren van terrorisme.

Art. 1 lid 1 onderdeel m en n WWFT omschrijven de begrippen ‘transactie’ en ‘ongebruikelijke transactie’ als volgt:
m. transactie: handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen;
n. ongebruikelijke transactie: transactie die op grond van de indicatoren bedoeld in art. 15 lid 1 als ongebruikelijk is aan te merken.

Bij de invoering van deze meldplicht zijn richtsnoeren en indicatoren vastgesteld. Als hulpmiddelen om transacties te herkennen die verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme zijn algemene richtsnoeren (guidelines) opgesteld. Deze guidelines zijn een uitwerking van de subjectieve (meldings)indicator.

Richtsnoeren
Algemene richtsnoeren (guidelines) voor het melden van ongebruikelijke transacties op grond van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties voor de beroepsbeoefenaars Aanbeveling 28 van de Financial Action Task Force on money laundering (FATF) beveelt de bevoegde autoriteiten aan ‘to establish guidelines which will assist in detecting suspicious patterns of behaviour by their customers’.

Vgl. ook de Handleiding voor de toepassing van de WWFT van de KNB van 24 oktober 2018, waarin de navolgende factoren worden gegeven:

A. Factoren m.b.t. landen en gebieden
1. Partijen, hun vertegenwoordigers, de uiteindelijk belanghebbenden of andere betrokkenen zijn geboren, woonachtig of gevestigd in landen of gebieden die niet of niet adequaat voldoen aan de aanbevelingen van de FATF of landen waar als terroristisch aangemerkte organisaties actief zijn.
2. Partijen, hun vertegenwoordigers, de uiteindelijk belanghebbenden of andere betrokkenen staan genoemd op de Nederlandse, Europese en VN-sanctielijsten.

B. Factoren m.b.t. de cliënt en diens legitimatie
1. Het is problematisch om de identiteit van de cliënt of de UBO vast te stellen.
2. De cliënt maakt (kennelijk)gebruik van de diensten van een stroman(Een stroman is een persoon die optreedt onder eigen naam, maar als werktuig van een ander niet voor zichzelf handelt). Indien blijkt dat er partijen bij een transactie optreden die feitelijk worden overheerst door anderen en die slechts op papier een rol spelen, dient de instelling alert te zijn op het inschakelen van strolieden.
3. Het correspondentieadres wijkt af van het reguliere adres. Afwezigheid van een regulier adres van de cliënt of door hem gebruikte entiteiten. Cliënt wenst voor hem bestemde correspondentie op een niet regulier adres te ontvangen.
4. Personen die formeel geen in het handelsregister geregistreerde functie bekleden blijken niettemin de facto de dienst uit te maken.
5. Cliënt gebruikt tussenpersonen zonder aannemelijke verklaring. De relatie tussen de tussenpersoon en de cliënt is onduidelijk.
6. De cliënt probeert zonder reden een persoonlijke ontmoeting te ontwijken. Cliënt is geheimzinnig of ontwijkend over zijn identiteit, de UBO of het motief van de transactie.
7. Cliënt gebruikt vermoedelijk een valse naam.
8. Er worden pogingen gedaan om de werkelijke partij achter de transactie te verhullen.
9. Cliënt geeft een onduidelijke of vage omschrijving van zijn bedrijfsactiviteiten.
10. Cliënt is bekend om strafrechtelijke veroordelingen (criminele antecedenten), begeeft zich in het criminele circuit.

C. Factoren m.b.t. de relatie tussen instelling en cliënt
1. De dienstverlening die de cliënt verlangt, past niet in het normale patroon van de instelling. De gebruikelijke redenen die bestaan voor het inschakelen van de instelling lijken te ontbreken. De instelling heeft geen of onvoldoende ervaring of expertise met de uitvoering van de transactie van de cliënt.
2. De cliënt is bereid een vergoeding te betalen voor de diensten van de instelling die substantieel hoger is dan hetgeen gebruikelijk is.
3. De cliënt blijkt in korte tijd een aantal keren achter elkaar van instelling (notaris, advocaat, belastingadviseur of accountant) te zijn gewisseld, terwijl daarvoor geen voor de instellingacceptabele verklaring kan worden gegeven.
4. Een relatie tussen de cliënt en een eerdere adviseur blijkt geweigerd of beëindigd te zijn, terwijl daarvoor geen voor de instellingacceptabele verklaring kan worden gegeven.
5. De historie van de cliënt vertoont hiaten, bijvoorbeeld geen informatie of documentatie over vorige transacties of bedrijfsactiviteiten.
6. De cliënt is terughoudend in het verstrekken van informatie, geeft onjuiste informatie of weigert zelfs informatie te verstrekken die voor de betreffende transactie noodzakelijk is.

D. Transacties m.b.t. de dienstverlening of opdracht na aangaan van de betrekking
1. De cliënt is betrokken bij – al dan niet eenmalige – transacties, die ongebruikelijk zijn doordat deze niet passen in de normale beroeps-of bedrijfsuitoefening van de cliënt, terwijl daarvoor geen voor de instelling acceptabele verklaring kan worden gegeven.
2. Transacties die door hun omvang, aard, frequentie of uitvoering ongebruikelijk zijn.
3. De cliënt,de tussenpersoon of derde is niet dan na zware aandrang bereid de gevraagde informatie, bijvoorbeeld over de herkomst van gelden, te verschaffen.
4. De opdracht heeft (uitsluitend) betrekking op het in bewaring nemen van documenten of andere goederen of het in depot houden van grote bedragen.
5. In een korte periode wordt een goed meerdere keren verhandeld.
6. Transacties met van tevoren kenbaar verlies.
7. Ongebruikelijk vroegtijdige terugbetaling van activa, in het bijzonder met het verzoek te betalen aan derden die ogenschijnlijk geen relatie met de cliënt hebben.
8. (Contante) aankoop van activa, snel gevolgd door leningen met deze activa als onderpand.
9. Ongeoorloofde vermenging tussen zakelijk en privé gebruik. 
10. Cliënt verzoekt instelling om mee te werken aan vermoedelijk Paulianeuze transacties.
11. Wijziging van instructies aan de instelling vooral op het laatste moment vóór de uitvoering van de transactie.
12. Transactie(s) sluiten niet aan bij het sociaal economisch profiel of leeftijd van de natuurlijke persoon of economisch profiel van de onderneming. 
13. Dezelfde partijen verschijnen meerdere malen in verschillende transacties in een korte periode.
14. Dezelfde bestuurder is betrokken bij meerdere goede doelen stichtingen of stichtingen met een ideëel doel. 
15. Bestuurder handelt in strijd met de regels of statuten van de rechtspersoon of houdt zich niet aan overeenkomsten of afspraken.

E. Transacties m.b.t. het financiële verkeer
1. De cliënt heeft voorkeur voor activa die geen sporen achterlaten, zoals contant geld, cryptovaluta (o.a. Bitcoin of soortgelijke betaalmiddelen), toonderpapier, toonderpolissen.
2. Aan-of verkopen tegen prijzen die beduidend afwijken van marktprijzen.
3. Het betaalverkeer vertoont een ongebruikelijk patroon. De gelden waarover de cliënt beschikt zijn afkomstig uit onduidelijke bronnen of de door de cliënt aangegeven bronnen zijn onwaarschijnlijk of onvoldoende gedocumenteerd.
4. Grote betalingen ineens vanuit het buitenland; ongebruikelijke (valuta)transacties, bijvoorbeeld tegen contanten, cheques aan toonder, toonderpapieren of voor money transfers of grote contante opnames zonder aanwijsbare reden.
5. De instelling ontvangt gelden van de cliënt met het verzoek deze gelden door te betalen aan een derde, terwijl er geen door de instelling geverifieerde bewijsstukken zijn die de doorbetaling legitimeren.
6. Betaling door middel van een (onbekende) derde of overmaking van geld indien de identiteit van de rekeninghouder, de gerechtigde tot de rekening en/of de toekomstige investeerder (ten behoeve van wie het geld wordt overgemaakt), niet dezelfde is.
7. Lening waarvoor een zekerheid wordt verkregen van een buitenlandse(rechts)persoon, waarbij de relatie met de cliënt niet duidelijk is.
8. Bankieren voor de cliënt zonder onderliggende dienstverlening.
9. Financiering of uitbetaling via meerdere (buitenlandse) rekeningen zonder plausibele verklaring.
10. Terugbetaling van (een groot deel van) de hoofdsom van een lening ver vóór de aflossingsdatum zonder verklaring.
11. Leningsovereenkomsten met zeer korte looptijd van terugbetaling van de hoofdsom.
12. Leningsovereenkomsten zonder zekerheden of tegen afwijkende marktvoorwaarden zonder aanwijsbare reden.
13. Het ontbreken van schriftelijk vastgelegde leningsovereenkomsten.
14. Na ontvangst van de gelden wordt de transactie afgebroken en wordt de instelling verzocht gelden over te maken aan een ander dan degene die het geld heeft overgemaakt. 
15. Donaties aan Salafistische organisaties.
16. Organisaties maken gebruik van Hawala bankieren.

F. Transacties m.b.t. juridische entiteiten en structuren
1. De cliënt maakt gebruik of wenst gebruik te maken van een of meer tussen geschakelde, buitenlandse of aangekochte rechtspersonen of vennootschappen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn. Er worden structuren in verschillende jurisdicties opgezet, terwijl er geen duidelijk verband bestaat tussen die jurisdicties enerzijds en de cliënt of de transactie anderzijds en er evenmin een legitieme of economische reden voor aan te wijzen is.
2. De cliënt wenst in korte tijd verschillende rechtspersonen of vennootschappen op te richten ten behoeve van zichzelf of een andere persoon, zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn.
3. De cliënt wenst een rechtspersoon of vennootschap op te richten of over te nemen met een (beoogde) twijfelachtige doelomschrijving of een doelomschrijving die geen relatie met diens normale beroeps of bedrijfsuitoefening of diens overige activiteiten lijkt te hebben, dan wel met een doelomschrijving ter uitvoering waarvan een vergunning noodzakelijk is, terwijl de cliënt niet het voornemen heeft een dergelijke vergunning te verkrijgen, terwijl daarvoor geen voor de instelling acceptabele verklaring gegeven kan worden.
4. De cliënt maakt gebruik van rechtspersonen of vennootschappen waarvan de zeggenschapstructuur niet transparant is of die qua karakter of inrichting geschikt zijn om de identiteit van de achterliggende belanghebbende te verhullen (bijv. stichtingen, toonderaandelen, trusts, buitenlandse rechtspersonen), terwijl daarvoor geen voor de instellingacceptabele verklaring kan worden gegeven.
5. Het veelvuldig wisselen van juridische structuren en/of het veelvuldig wisselen van bestuurders van rechtspersonen of vennootschappen. Er is sprake van een complexe juridische structuur, die geen reëel doel lijkt te dienen.
6. Het langdurig in oprichting blijven van rechtspersonen of vennootschappen.
7. Gebruik van shell companies(rechtspersonen waar geen activiteiten in worden uitgeoefend).
8. Gebruik van nominee directors of nominee shareholders terwijl daarvoor geen voor de instelling acceptabele verklaring gegeven kan worden.
9. Het ontbreken van logica bij de structuur van de cliënt of de logica van een transactie.

G. Transacties m.b.t. onroerende zaken en overige registergoederen
1. Transacties inzake een registergoed met een financiering door middel van een (hypothecaire) geldlening waarvan het bedrag in aanzienlijke mate (naar boven of naar beneden) afwijkt van de te betalen tegenprestatie, terwijl daarvoor geen voor de instelling acceptabele verklaring kan worden gegeven.
2. De registergoederen worden of zijn in korte periode meer keren verhandeld met ongebruikelijke hoge winstmarges, terwijl daarvoor geen voor de instellingacceptabele verklaring kan worden gegeven.
3. Transacties inzake een registergoed aan, door of via ingezetenen of ondernemingen van de onderstaande landen of staten: Andorra, Curaçao, Delaware, Verenigde Arabische Emiraten, Panama, Zwitserland, Kaaimaneilanden, Guernsey, Jersey, Tortola (Britse Maagdeneilanden), Anguilla, Liechtenstein, Luxemburg en Hong Kong. 
4. Transacties zonder hypothecaire financiering, met name waarbij de herkomst van de gelden onduidelijk is of geen onderliggende leningsovereenkomst beschikbaar is of waarbij afwijkende leningsvoorwaarden worden gehanteerd (bijvoorbeeld afwijkende rente, zekerheidsstelling).
5. Transacties inzake een registergoed waarbij zonder aanwijsbare reden meerdere hypotheken op hetzelfde onderpand zijn of worden gevestigd.
6. Aandelentransacties in vastgoedvennootschappen23waarvan de waarde moeilijk bepaalbaar is.
7. Financiering door niet financiële instelling die geen (economische) band of zakelijke relatie heeft met de koper. 
8. Cliënt koopt in korte periode meerdere panden aan voor eigen bewoning.

H. Advocaten, onafhankelijke juridisch adviseurs 
1. Er zijn redenen om te twijfelen aan de oorsprong van of de titel waaronder gelden ter beschikking worden gesteld aan vennootschappen. De cliënt of de tussenpersoon is niet of slechts na zware aandrang bereid informatie te verstrekken over de herkomst of de titel van de gelden.
2. Het ontvangen of uitbetalen van gelden aan derden zonder dat er een reden is voor de rol voor een advocaat. In deze gevallen kan de schijn van legitimiteit van transacties worden gewekt (het geld is immers afkomstig van een rekening van een advocaat).
3. De cliënt is niet woonachtig of werkzaam in het werkgebied van de betreffende advocaat en behoort niet tot de cliëntenkring van de betreffende advocaat, maakt gebruik van een de betreffende advocaat onbekende tussenpersoon of schakelt de betreffende advocaat in voor een dienst waarvoor ook een advocaat uit de regio van de cliënt ingeschakeld had kunnen worden, een en ander terwijl daarvoor geen voorde advocaat acceptabele verklaring kan worden gegeven(bijvoorbeeld specifieke expertise of deskundigheid).
4. Bij ABC transacties: AC overeenkomsten of koopovereenkomst BC is eerder gesloten dan AB.
5. Bij vastgoedtransacties: advocaat wordt gevraagd schuldbekentenis op te maken waarbij verkoper een deel van de koopsom leent aan de koper.
6. Bij vastgoedtransacties: buitenlandse vennootschap treedt op als hypotheeknemer waarbij het voor de advocaat onduidelijk is wat de herkomst is van de financiering.
7. Bij aandelentransacties: koopsom is onderling tussen koper en verkoper voldaan en niet overgemaakt op derdengeldrekening van de notaris, waarbij rechtstreekse betaling gelet op de omstandigheden niet voor de hand ligt.
8. Een dispuut is te gemakkelijk of te snel in der minne geregeld, waarbij nauwelijks sprake is geweest van feitelijke advisering of werkzaamheden.

I. Notarissen
1. De cliënt is niet woonachtig of werkzaam in het werkgebied van de betreffende notaris en behoort niet tot de cliëntenkring van de betreffende notaris, maakt gebruik van een de betreffende notaris onbekende tussenpersoon of schakelt de betreffende notaris in voor een dienst waarvoor ook een notaris uit de regio van de cliënt ingeschakeld had kunnen worden, een en ander terwijl daarvoor geen voor de notaris acceptabele verklaring kan worden gegeven, bijvoorbeeld specifieke expertise of deskundigheid).
2. Cliënt is mogelijk katvanger(Een katvanger is een persoon die in de akte net als een stroman optreedt onder eigen naam. Deze persoon beschikt wel over de eigendom van het aangekochte pand, maar heeft er vaak in de praktijk niet de feitelijke beschikkingsbevoegdheid over .Een katvanger biedt geen verhaalsmogelijkheid).
3. Cliënten maken steeds gebruik van dezelfde taxateur, financier, hypotheekadviseur of bureau voor de bouwkundige keuring.
4. De koopovereenkomst BC is eerder gesloten dan AB.
5. Verkoper B lijkt alles te regelen voor koper C.
6. Bij ABC transacties: AC overeenkomsten. 
7. Koper C hoeft geen waarborgsom te storten bij de aankoop van een onroerende zaak.
8. Het onroerend goed wordt verkocht in de staat waarin het later wordt geleverd, terwijl de verbouwing c.q. renovatie nog niet heeft plaatsgevonden en de koopovereenkomst geen melding maakt van een verbouwing of renovatie.
9. Het taxatierapport bevat gegevens die niet overeenstemmen met de feitelijke gang van zaken.
10. Cliënt koopt het registergoed aan uit eigen middelen(zonder financiering) terwijl daarvoor geen economische of legitieme reden is.
11. De aankoopsom of waarborgsom wordt gefinancierd door een ander dan de cliënt/hypothecair financier zonder dat bekend is wat de relatie is tussen de financier en de cliënt.
12. Gebruik van vermoedelijk valse bescheiden.
13. De koopprijs tussen koper en verkoper wordt onderling betaald, verrekend(buiten de notaris om)zonder dat hiervoor een plausibele verklaring kan worden gegeven.
14. De koopsom wordt door de koper geheel of gedeeltelijk schuldig gebleven, waarbij de verkoper al dan niet optreedt als hypotheekhouder. 
15. Er zijn redenen om te twijfelen aan de oorsprong van of de titel waaronder gelden ter beschikking worden gesteld aan vennootschappen. De cliënt of de tussenpersoon is niet of slechts na zware aandrang bereid informatie te verstrekken over de herkomst of de titel van de gelden.
16. Het ontvangen of uitbetalen van gelden aan derden zonder dat er een reden is voor de rol voor de notaris. In deze gevallen kan de schijn van legitimiteit van transacties worden gewekt (het geld is immers afkomstig van een rekening van een notaris).
17. Het oprichten van stichtingen met religieuze, ideële of vage doelen.
18. Het oprichten van een stichting vlak na de start van een conflict in de regio waar de stichting actief wordt.
19. Aankoop en levering van registergoed voor gebruik door religieuze of ideële stichting.

Op Notarisnet is onder het dossier WWFT een uitgebreide handleiding opgenomen, inclusief een specifieke leidraad naleving WWFT voor (kandidaat-)notarissen, meest gestelde vragen en allerlei relevante bijlagen.

2.1.4.4.1 Gemeentelijke Basisadministratie thans Basisregistratie Personen

De meeste persoonsgegevens staan vermeld op het legitimatiebewijs van de verkoper en van de koper. Adresgegevens en burgerlijke staat zijn echter niet (met voldoende zekerheid) af te leiden uit het legitimatiebewijs. Juist met betrekking tot de gehuwde of geregistreerde verkoper of koper heeft de wetgever een aantal belangrijke handelings- en beschikkingsbevoegdheid beperkende bepalingen in de wet opgenomen. Het is dan ook noodzakelijk dat de notaris met betrekking tot de burgerlijk staat zo veel mogelijk zekerheid verkrijgt. Inzage in de GBA (via NotarisNet) kan deze zekerheid meestal verschaffen.

De Gemeentelijke Basisadministratie (hierna ook: GBA) is een geautomatiseerd systeem met bevolkingsgegevens, gebaseerd op de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (Wgba), die in werking is getreden op 1 oktober 1994. Naast de basisadministratie kent de wet ook het vestigingsregister. Vergelijk art. 112 e.v. Wgba (oud). Deze regelingen zijn per 6 januari 2014 vervangen door de Wet Basisregistratie Personen en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen.

Elke gemeente heeft een BRP. De wet bevat een groot aantal voorschriften met betrekking tot de gegevens die in de BRP worden verzameld, uit welke bronnen die gegevens afkomstig zijn, welke verplichtingen en rechten de burgers ten aanzien van de BRP hebben.

De BRP is in beginsel bestemd voor gebruik door de overheid en bevat gegevens die niet alleen op de persoon betrekking hebben. Op grond van het Autorisatiebesluit van de Minister voor Grote Steden- en Integratiebeleid van 6 april 2001 (BPR2000/65976, gewijzigd bij Besluit van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties van 15 februari 2005 BPR 2005/U51852), zijn notarissen aangewezen als buitengemeentelijke afnemers aan wie door alle gemeenten in Nederland ad hoc in het Autorisatiebesluit opgesomde persoonsgegevens uit de BRP en het vestigingsregister worden verstrekt (art. 88 Wbga oud). De notaris mag echter uitsluitend gebruik maken van de BRP als dat is toegestaan op grond van het Autorisatiebesluit. De notaris is geautoriseerd tot het opvragen van gegevens uit de BRP, indien en voor zover die gegevens noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van een wettelijke taak, waaronder met name begrepen het verlijden van authentieke akten als bedoeld in art. 2 Wna (daaronder met name ook begrepen notariële verklaringen die bij notariële akte worden opgemaakt, zoals de verklaring van erfrecht, art. 2 lid 3 Autorisatiebesluit). In art. 34 van de wet is omschreven welke gegevens in de BRP worden opgenomen.

Een persoon is doorgaans maar in één BRP ingeschreven. De BRP is niet op alle punten even betrouwbaar. De BRP is dan ook niet altijd sluitend. Voor het opvragen van persoonsgegevens is de BRP evenwel een goed hulpmiddel.

Bij het opvragen van gegevens uit de BRP kan het voorkomen dat door een gemeente geen opgaaf wordt gedaan van iemands kinderen, terwijl die er wel zijn. Notariskantoren gaan er dan vaak van uit dat door de gemeente een fout gemaakt is. Dat hoeft evenwel niet zo te zijn. Het ontbreken van kindgegevens kan namelijk ook het gevolg zijn van hetgeen was bepaald in de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. Daarin was onder andere geregeld welke gegevens van de oude (handmatige) persoonskaart (PK), waarop de gegevens van een ingezetene waren vastgelegd, moesten worden overgenomen op de persoonslijst (PL), waarop in de GBA de gegevens worden vastgelegd. Zo was in art. 123 van die wet bepaald dat de gegevens van kinderen die geboren zijn vóór 1 januari 1966 niet hoefden te worden overgenomen op de PL van een ouder. De gemeente was dus vrij om die gegevens wel of niet over te nemen. Als gevolg van deze bepaling komt het regelmatig voor dat gemeenten de kindgegevens niet hebben overgenomen. In die gevallen zal dan alsnog schriftelijk informatie opgevraagd moeten worden.

Verder moet bedacht worden dat de kinderen in het oude PK-stelsel alléén op de PK van de vader werden opgenomen en niet op die van de moeder. In bepaalde gevallen, waarbij het van belang is vast te stellen of en zo ja hoe veel kinderen iemand heeft, dient men dus de PL van ieder van de ouders op te vragen.

Daarnaast dient men zich te realiseren dat de datum van 1 oktober 1994 (datum inwerkingtreding wet) bepalend is voor de vraag wie wel en wie niet in de GBA voorkomt. Alleen de gegevens van personen die op die datum in leven waren, zijn opgenomen in de GBA. Personen die voor die datum zijn overleden moeten altijd via het oude PK-stelsel, dus schriftelijk, worden opgevraagd. De datum 1 oktober 1994 is ook bepalend voor of een verhuizing uit een gemeente via de GBA vermeld wordt. Als een persoon verhuisd is vóór die datum blijkt dat nooit uit de GBA van de gemeente van vertrek omdat die persoon daar nooit in de GBA opgenomen is geweest. Bij schriftelijke navraag komt die informatie er wel uit. (Zie over een en ander eerder Nieuwsbrief KNB 1995/15 bericht nr. 214.)

De coderingen van de door de GBA verschafte informatie hebben de volgende betekenissen (‘PL’ staat voor persoonslijst):

Code	Betekenis code
A	PL is actueel
B	De gezochte PL is geblokkeerd. Dat wil zeggen: betrokken bij een verhuizing. De behandelaar zal opnieuw de cyclus moeten starten met de gemeente die in de kop van het Hf01-bericht staat.
E	Bijhouden PL opgeschort wegens emigratie met ingang van ‘datum’. Persoon over wie inlichtingen gevraagd worden, is geëmigreerd. De adresgegevens van deze persoon zijn dan niet bekend. Als het land, waarheen de persoon verhuisd is, bekend is, wordt de code van het land vermeld. De Nederlandse ambassade kan dan soms verdere inlichtingen verstrekken over adres en verblijfplaats. Als er geen code vermeld is, is de persoon verhuisd naar een onbekend buitenland.
G	De gezochte persoon kon niet worden gevonden. De behandelaar kan in contact treden met de betrokken gemeente en eventueel een verbeterde vraag stellen.
M	Bijhouden PL opgeschort wegens ministerieel besluit met ingang van ‘datum’. De persoon over wie inlichtingen worden gevraagd is in diplomatieke dienst of werkzaam bij NAVO/AFCENT. Indien een ministerieel besluit is afgegeven, is de PL opgeschort en kan mogelijk nadere informatie verkregen worden bij het ministerie van Buitenlandse Zaken.
O	Bijhouden PL opgeschort wegens overlijden op ‘datum’. Persoon over wie inlichtingen gevraagd worden is overleden. De PL van die persoon wordt niet meer bijgehouden. In de statusregel wordt de datum van overlijden vermeld. De over de persoon gevraagde gegevens worden normaal verstrekt.
R	De gezochte persoon voldoet niet aan de voorwaarderegel van de ad-hocautorisatie. De afnemer kan een nader onderzoek instellen naar de reden.
U	De gezochte persoon is niet uniek te identificeren. De behandelaar kan in contact treden met de betrokken gemeente en eventueel een verbeterde vraag stellen.
V	De gezochte persoon is verhuisd. De behandelaar zal opnieuw de cyclus moeten starten met de gemeente die in de kop van het Hf01-bericht staat.
X	De behandelaar is niet bevoegd tot het stellen van ad-hocvragen of de gegevens die gebruikt zijn voor identificatie vallen niet onder de autorisatie van de behandelaar. De behandelaar kan geen verdere actie ondernemen.

Het is niet toegestaan om derden gegevens te laten opvragen via het notariskantoor of verkregen informatie uit de BRP aan derden af te staan. Onder derden worden ook begrepen kantoorgenoten van andere disciplines. Het is dus ook niet toegestaan om informatie die door een notaris uit de BRP is opgevraagd aan bijvoorbeeld een advocaat met wie hij een samenwerkingsverband heeft, af te geven of op verzoek van een advocaat gegevens uit de BRP op te vragen.

2.1.4.4.2 Het handelsregister

In 1918 is het handelsregister ingesteld met het doel informatie te verzamelen en te verschaffen over die ondernemingen die aan het economische verkeer deelnemen. Het kan betreffen eenmanszaken, maatschappen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen, verenigingen, stichtingen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en naamloze vennootschappen.

Het handelsregister wordt gehouden door de Kamers van Koophandel. De wijze waarop het handelsregister is ingericht is bepaald in de Handelsregisterwet 2007.

Art. 5 Handelsregisterwet 2007 bepaalt wie verplicht zijn tot inschrijving in het handelsregister. Tot opgave zijn verplicht degenen aan wie een onderneming toebehoort. Ten aanzien van een rechtspersoon of een onderneming die aan die rechtspersoon toebehoort is ieder van de bestuurders verplicht tot het doen van een opgave. Deze verplichte plaatselijke registratie is voor degenen die de gegevens uit het handelsregister raadplegen niet belangrijk omdat de Handelsregisterwet bepaalt dat de gegevens centraal worden opgeslagen en dus voor iedereen te raadplegen zijn.

In het handelsregister kunnen onder meer de naam van de ondernemingen, hun rechtsvorm, statutaire en feitelijke vestigingsplaats, oprichtings- en inschrijvingsdatum, laatste statutenwijziging en gegevens van de personen die namens de onderneming kunnen optreden, zijn vermeld. Tevens wordt melding gemaakt van fusies en splitsingen en deconfitures. Deze gegevens heeft de behandelaar nodig bij het opstellen van de koopovereenkomst of de akte van levering. Voor wat betreft de vertegenwoordiging van rechtspersonen wordt verwezen naar onderdeel 2.7.15.

2.1.4.4.3 Centraal Insolventieregister

Sinds 1 december 2005 worden alle faillissementen en alle surseances van betaling, evenals schuldsaneringen, voor zover deze na 1 januari 2005 zijn uitgesproken, of, indien het gaat om eerdere faillissementen en dergelijke, waarin na 1 januari 2005 een publicatie is gedaan, geregistreerd in het Centraal Insolventieregister. Dit register is kosteloos te raadplegen op http://insolventies.rechtspraak.nl. In dit landelijk register worden de gegevens geregistreerd zoals die zijn omschreven in de art. 19 Fw. Controle van deze registers is essentieel, daar de daarin opgenomen gegevens invloed hebben op de handelingsbekwaamheid en beschikkingsbevoegdheid van partijen. Insolventiepublicaties van voor 1 januari 2005 zijn via https://www.rechtspraak.nl/archief te raadplegen.

Voordat het CIR toegankelijk werd moest de notaris zich behelpen met het register van Graydon of de relevante rechtbanken zelf aanschrijven met het verzoek om informatie uit het faillissementsregister. Inmiddels is geoordeeld dat de notaris aan zijn zorgplicht heeft voldaan als hij het register van Graydon heeft geraadpleegd en dat niet kan worden gevergd dat alle lokale registers worden geraadpleegd, tenzij er aanleiding is om te vermoeden dat sprake is van een faillissement en dat niet uit het Graydonregister blijkt, Rb. Leeuwarden, 24 augustus 2011, Notamail 2011/214.

1. Faillissement
Indien een schuldenaar is opgehouden zijn schulden te betalen, kan hij op eigen aangifte, op verzoek van een of meer schuldeisers of om redenen van openbaar belang op vordering van het Openbaar Ministerie, in staat van faillissement worden verklaard (art. 1 Fw).
Het faillissement wordt ingeschreven in een openbaar faillissementsregister dat door de griffier van de betreffende rechtbank wordt gehouden (art. 19 Fw). De faillietverklaring geschiedt door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 2 Fw).
In dat register wordt ingeschreven:
– een uittreksel van de rechterlijke beslissingen, waarbij de faillietverklaring uitgesproken of de uitgesproken faillietverklaring weer opgeheven is;
– de summiere inhoud en de homologatie van het akkoord;
– de ontbinding van het akkoord;
– het bedrag van de uitdelingen bij vereffening;
– de opheffing van het faillissement ingevolge art. 15b Fw;
– de rehabilitatie (art. 19 Fw).

Het faillissement omvat in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van het faillissement en hetgeen hij gedurende faillissement verwerft (art. 21 Fw). Hoewel het faillissement van de ene echtgenoot niet automatisch het faillissement van de andere echtgenoot met zich brengt, wordt het faillissement van de persoon behandeld als een faillissement van de gemeenschap van goederen (art. 63 Fw).

Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen vanaf het begin van de dag dat de faillietverklaring wordt uitgesproken (art. 23 Fw), en wordt hij dus beschikkingsonbevoegd.

Opmerking verdient dat faillissementen vaak maar op één dag in de week uitgesproken worden. Dat impliceert dat men op andere dagen in de week in het desbetreffende arrondissement in principe niet bedacht zou hoeven te zijn op faillissementen, mits bovenbedoeld register volledig is bijgewerkt. Inmiddels is op 26 juni 2018 de Wet Modernisering faillissementsprocedure aangenomen, waaruit voortvloeit dat op de dag van de uitspraak in ieder geval de naam en woonplaats of kantoor van de gefailleerde in het CIR gepubliceerd moeten worden. Real-time inschrijving en afschaffing van de terugwerkende kracht van het faillissement is is thans nog niet aangenomen. Zie over de wet B. Wessels WPNR 2018/7202.

2. Surseance van betaling
Een natuurlijke persoon die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent, en voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen (art. 214 Fw).

Bij elke rechtbank wordt door de griffier een openbaar register aangehouden. De surseance wordt uitgesproken door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 214 Fw).

De griffier schrijft voor iedere surseance van betaling afzonderlijk met vermelding van de dagtekening de volgende feiten in (art. 222a Fw): 
– een uittreksel van de rechterlijke beslissingen, waarbij voorlopig of definitief surseance van betaling is verleend, waarbij deze is verlengd of waarbij de surseance van betaling is ingetrokken; 
– de benoeming van een rechter-commissaris; 
– de summiere inhoud en de homologatie van het akkoord; 
– de ontbinding van het akkoord.

De surseance wordt geacht in te zijn gegaan vanaf het begin van de dag dat deze voorlopig is verleend (art. 217 Fw). Gedurende de surseance is de schuldenaar onbevoegd betreffende de boedel enige daad van beheer of beschikking te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s). Voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders, die na de aanvang van de surseance zijn ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk, dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat (art. 228 Fw). Betalingsverplichtingen en executiemaatregelen worden opgeschort (art. 230 Fw). Onder de boedel vallen mede de baten en lasten van enige gemeenschap van goederen waarin de schuldenaar is gehuwd (art. 229 Fw).

3. Schuldsanering
Een natuurlijke persoon kan, indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert dat hij is opgehouden te betalen, verzoeken de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken (art. 284 Fw). Een gehuwde schuldenaar kan de schuldsanering slechts aanvragen met medewerking van zijn echtgenoot, tenzij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten. Immers, door de schuldsanering wordt er ook diep ingegrepen op het vermogen van die echtgenoot.

Bij elke rechtbank wordt door de griffier een openbaar register gehouden (art. 294 Fw). De toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken door de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar (art. 284 Fw).

De griffier schrijft voor iedere van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling afzonderlijk met vermelding van de dagtekening de volgende feiten in: 
– een uittreksel van de rechterlijke uitspraken tot de voorlopige en definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling en tot beëindiging daarvan; 
– de beëindiging en de herleving van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in art. 312 Fw; 
– de summiere inhoud en de homologatie van het akkoord; 
– de ontbinding van het akkoord; 
– de summiere inhoud van het vastgestelde en gewijzigde saneringsplan; 
– het bedrag van de uitdelingen; 
– de summiere inhoud van de uitspraak bedoeld in art. 354 Fw; 
– de datum waarop de schuldsaneringsregeling ingevolge het bepaalde in art. 356 lid 2 is geëindigd (art. 294 Fw).

De schuldsaneringsregeling omvat in beginsel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak en hetgeen hij tijdens de toepassing van de regeling verkrijgt (art. 295 Fw). De schuldsanering omvat ook de goederen behorend tot een eventuele gemeenschap van goederen waarin die persoon is gehuwd (art. 313 Fw).

Door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling verliest de schuldenaar van rechtswege:
– de bevoegdheid om over de tot de boedel behorende goederen te beschikken;
– de bevoegdheid om ten aanzien van die goederen feitelijke handelingen te verrichten en toe te laten (art. 296 Fw).
Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk bepaalt lijkt het logisch dat de bewindvoerder de schuldenaar vertegenwoordigt (art. 316 Fw).

2.1.4.4.4 Het Verificatie Informatie Systeem

Art. 39 lid 1 eerste twee zinnen Wna bepaalt:

De bij het verlijden van de akte verschijnende personen en getuigen moeten aan de notaris bekend zijn. Hij stelt de identiteit van de personen die de eerste maal voor hem verschijnen vast aan de hand van een document als bedoeld in art. 1 Wet op de identificatieplicht en vermeldt de aard en het nummer daarvan in de akte.

Zie ook art. 1 Wet op de identificatieplicht aangehaald in onderdeel 2.1.4.4.

De notaris dient zich te vergewissen van de identiteit van de voor hem verschijnende personen. Hij moet verifiëren of degene die voor hem verschijnt de identiteit heeft van degene die hij opgeeft te zijn. Het vorenstaande brengt met zich dat de notaris de identiteit controleert aan de hand van originele documenten en niet op basis van kopieën daarvan.

De bovenstaande identiteitscontrole geldt zowel voor Nederlanders als voor niet-Nederlanders en zowel ten aanzien van paspoorten als rijbewijzen. De Wet op het notarisambt verplicht niet tot het aantonen van de nationaliteit of een bepaalde verblijfsstatus. Indien buitenlanders hun identiteit willen aantonen met behulp van een Nederlands rijbewijs, dan is dat mogelijk.

De notaris dient zich er ook van te vergewissen dat het document dat hem wordt getoond ook daadwerkelijk toebehoort aan degene die het hem toont. Hij dient te controleren of het document niet is gestolen of vervalst. Dit laatste kan de notaris controleren via het Verificatie Informatie Systeem (hierna: VIS).

Het VIS wordt gehouden door de Dienst Nationale Recherche Informatie (DNRI, de voormalige Centrale Recherche Informatiedienst (CRI)), een divisie van het Korps landelijke politiediensten (KLPD). Het DNRI is verantwoordelijk voor de actualiteit van het bestand. Geconstateerde onjuistheden kunnen daar worden gemeld. De informatie in VIS is afkomstig van drie bronnen. Voor de op naam gestelde Nederlandse rijbewijzen schakelt VIS door naar de Rijksdienst voor het Wegverkeer. Voor de Nederlandse reisdocumenten schakelt VIS door naar het Basisregister Reisdocumenten van het agentschap Basisadministratie Persoonsgegevens en Reisdocumenten (BPR). Het Korps Landelijke Politiediensten levert aan Verificatie Informatie Systemen BV:
– de buitenlandse reisdocumenten
– die Nederlandse reis- en verblijfsdocumenten waarin door BPR (als onderdeel van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties) niet kan worden voorzien, omdat deze door andere Nederlandse (overheids)instanties worden uitgegeven.

Voor gebruik van het VIS hoeft alleen het nummer van het gebruikte document te worden ingetoetst, waarna het systeem ‘een hit’ of ‘geen hit’ constateert. Het gebruik van ongeldige identiteitspapieren is in ieder geval een misdrijf zodra sprake is van gestolen of vervalste documenten. In een dergelijk geval voorziet het systeem in automatische melding aan de politie. Een toetsing duurt ongeveer 4 à 5 seconden. Gebruik van het VIS-systeem draagt bij aan het voorkomen van fraude.

2.1.4.4.5 Registers van de burgerlijke stand

De registers van de burgerlijke stand zijn bestemd om door de burger te worden gebruikt en bevatten alleen persoonsgegevens. Er bestaan in iedere gemeente vier registers van de burgerlijke stand (zie art. 1:17 lid 1):
– van geboorten;
– van huwelijken;
– van geregistreerde partnerschappen;
– van overlijden.

In de gemeente Den Haag bevindt zich nog een vijfde register, bedoeld voor inschrijving van bepaalde rechterlijke uitspraken die niet in andere registers van de burgerlijke stand worden ingeschreven, bijvoorbeeld als het huwelijk in het buitenland is gesloten (art. 1:17 lid 2, art. 1:21 e.v.).

De akte van geboorte bewijst ten aanzien van een ieder dat op de in de akte vermelde plaats, dag en uur uit de daarin genoemde moeder een kind van het daarin vermelde geslacht is geboren. Vermeldt de akte dat de plaats van de geboorte van het kind niet bekend is, dan komt dezelfde bewijskracht toe aan de vermelding van de plaats waar het is aangetroffen.

De akte van overlijden bewijst ten aanzien van een ieder, dat op de plaats, de dag en het uur in de akte vermeld, de daarin genoemde persoon is overleden of, indien de akte krachtens art. 1:19f lid 2 is opgemaakt, dat het lijk van de daarin genoemde persoon op de plaats, de dag en het uur, in de akte vermeld, is gevonden (art. 1:22).

Voor het overige hebben akten van de burgerlijke stand dezelfde bewijskracht als andere authentieke akten (art. 1:22 lid 3, zie ook art. 156 Rv).

Authentieke afschriften of uittreksels, in de wettige vorm opgemaakt en afgegeven door de daartoe bevoegde bewaarder van het register, hebben dezelfde bewijskracht als het origineel, tenzij bewezen wordt dat zij daarmede niet overeenstemmen (art. 1:22a).

De akten van de burgerlijke stand zijn in beginsel openbaar (art. 1:23), maar de wet kleurt deze openbaarheid nogal beperkt in. Van de akten van de burgerlijke stand zelf mogen namelijk alleen de bewaarders en het Openbaar Ministerie inzage nemen (art. 1:23a). Wel is iedereen bevoegd van de ambtenaar die met de afgifte van afschriften en uittreksels van akten van de burgerlijke stand is belast, een uittreksel van een onder deze ambtenaar berustende akte van geboorte, van huwelijk, van registratie van een partnerschap of van overlijden te vragen. Het uittreksel bevat de bij algemene maatregel van bestuur te vermelden gegevens, waaruit de afstamming van de persoon of personen waarop de akte betrekking heeft, niet blijkt (art. 1:23b lid 1).

Van de in lid 1 van art. 1:23b bedoelde akten alsmede van de akten van erkenning of ontkenning van het vaderschap door de moeder wordt een afschrift slechts afgegeven indien de verzoeker aantoont dat hij bij de verkrijging daarvan een gerechtvaardigd belang heeft (art. 1:23b lid 2). De behandelaar die de betreffende gegevens nodig heeft om bijvoorbeeld de vererving vast te stellen, zal een gerechtvaardigd belang hebben.

Van andere akten die de in het eerste lid bedoelde ambtenaar onder zijn berusting heeft, wordt steeds een afschrift afgegeven. Een verzoek om afgifte van een uittreksel of een afschrift dient op een bepaalde persoon of bepaalde personen betrekking te hebben (art. 1:23b lid 3).

De behandelaar zal doorgaans met behulp van een modelbrief de informatie bij de registers van de burgerlijke stand opvragen (MODEL 2.1.4.4.5A) als de inzage in de BRP niet de gewenste gegevens heeft opgeleverd.

2.1.4.4.6 Het huwelijksgoederenregister

In het huwelijksgoederenregister worden feiten ingeschreven die uitsluitsel geven over de huwelijksgoederenrechtelijke status van de betrokkene. De inschrijving is geregeld in het Besluit huwelijksgoederenregister (Besluit van 26 november 1969, houdende regelen betreffende de wijze van inrichting en raadpleging van het huwelijksgoederenregister, bedoeld in art. 1:116). Inschrijving geschiedt ter griffie van de rechtbank binnen welker rechtsgebied het huwelijk is voltrokken, of, indien het huwelijk buiten Nederland is voltrokken, de griffie van de rechtbank te Den Haag (art. 1:116 lid 1).

De volgende feiten kunnen worden ingeschreven:
a. bepalingen in huwelijkse voorwaarden of in voorwaarden van een geregistreerd partnerschap;
b. een rechterlijke uitspraak als bedoeld in de art. 1:86 (opheffing aansprakelijkheid huishoudelijke schulden) en 91 (bestuursopdracht); 
c. de eis tot opheffing van de gemeenschap, bedoeld in art. 1:110; 
d. een rechterlijke uitspraak als bedoeld in de art. 1:112 (opheffing gemeenschap) en 173 (scheiding van tafel en bed); 
e. verklaring houdende afstand van een huwelijksgemeenschap of een gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, bedoeld in de art. 1:104 en 105 en de verlenging overeenkomstig art. 1:106 van de termijn voor het doen van afstand; 
f. verklaring van de echtgenoten dat de scheiding van tafel en bed heeft opgehouden te bestaan, als bedoeld in art. 1:176.

Het huwelijksgoederenregister is een openbaar register, dus de notaris heeft recht op inzage in het huwelijksgoederenregister gehouden door de rechtbank van de plaats van het huwelijk (MODEL 2.1.4.4.6A) dan wel – als het huwelijk niet in Nederland is voltrokken – bij de rechtbank te Den Haag (MODEL 2.1.4.4.6B). Het raadplegen van dit register zal met name plaatshebben als blijkt dat de verkoper (eerder) gescheiden is of gescheiden is van tafel en bed, om te bepalen wie bevoegd is tot verkoop en levering en of de (voormalige) echtgenoot nog rechten/aanspraken heeft op (de verkoopopbrengst van) het verkochte object.

Aangezien per 1 januari 2012 in art. 1:99 lid 1 BW wettelijk is vastgelegd dat reeds de indiening van een verzoek tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed de ontbinding van een gemeenschap van goederen en daarmee het vervallen van de bestuursregeling van art. 1:97 tot gevolg heeft, heeft dit register voor het notariaat nog meer betekenis gekregen. Om snelle inzage in het register mogelijk te maken is een digitale verwijsindex gemaakt, raadpleegbaar via https://hgr.rechtspraak.nl. Over de rechercheplicht van de notaris in verband met art. 1:99 BW, W.H. Van Heuvel, JBN 2012/24. Omdat het tijdstip van indienen van het verzoek van belang is, geldt per 1 september 2013 dat het afschrift van het verzoek door de griffie van de rechtbank wordt voorzien van datum en tijdstip van indiening.

2.1.4.4.7 Centraal testamentenregister

In het Centraal testamentenregister worden opgenomen bepaalde gegevens van:
a. notariële akten bevattende uiterste willen of herroeping van uiterste willen;
b. akten bevattende bewaargeving of teruggave van uiterste willen;
c. uiterste willen als bedoeld in art. 4:105 (noodtestamenten);
d. akten van benoeming ingaande bij overlijden (hierbij denke men aan executeursbenoemingen, maar ook benoemingen van bestuurders in rechtspersonen, bijvoorbeeld een Stichting Administratiekantoor);
e. notariële akten bevattende schenkingsovereenkomsten of andere giften met de strekking dat zij pas na het overlijden van de schenker of gever zullen worden uitgevoerd, bedingen als bedoeld in art. 4:126 lid 2 sub a, en omzettingen als bedoeld in art. 4:126 lid 2 sub c (men denke hierbij vooral aan verblijvingsbedingen of overnemingsbedingen);
f. akten als bedoeld in art. 19a Consulaire Wet, die overeenkomstig de voorschriften van het Nederlands-Antilliaanse of Arubaanse recht zijn opgemaakt (art. 1 Wet op het centraal testamentenregister).

De notaris door of ten overstaan van wie een akte als bedoeld in art. 1 van de Wet op het centraal testamentenregister is verleden, is verplicht uiterlijk op de eerste werkdag volgende op die waarop de akte is verleden aan het testamentenregister opgaaf te doen van de in art. 2 Wet op het centraal testamentenregister bedoelde gegevens, alsmede van de woonplaats van de persoon die de akte deed verlijden of te verklaren dat en om welke reden deze gegevens niet kunnen worden opgegeven. Ook bestaat de mogelijkheid gegevens digitaal aan te leveren en informatie digitaal op te vragen (i-CTR).

Het i-CTR is toegankelijk via NotarisNet, mits men beschikt over een geldig kantoorcertificaat. Voor vragen over het gebruik kan men terecht op KNB NotarisNet map Extern/CTR.

Aan een ieder worden kosteloos inlichtingen gegeven uit de gegevens van het testamentenregister ten aanzien van personen die zijn overleden. Ook de belastingdienst ontvangt de nodige gegevens omtrent door overleden personen gemaakte uiterste willen.

Aangenomen mag worden dat de testateur zelf bij leven bij het Centraal testamentenregister kan informeren of er hem betreffende gegevens bekend zijn in de registratie (J.G. Gräler, WPNR 6354 (1999) en M.J. van Mourik, WPNR 6745 (2008).

Raadpleging is vereist als blijkt dat degene ten name van wie het registergoed in de Basisregistratie Kadaster is vermeld – of diens echtgenoot/geregistreerd partner – is overleden en om te bepalen wie bevoegd is tot verkoop en levering en wie rechten/aanspraken heeft op (de verkoopopbrengst van) het verkochte object.

De behandelaar dient het CTR natuurlijk ook in te zien als de verkoper zelf – of diens echtgenoot/geregistreerd partner – is overleden na ondertekening van de koopovereenkomst, doch voor ondertekening van de akte van levering.

Als bij de laatste uiterste wil aangegeven staat dat eerdere uiterste willen zijn herroepen, dan kan worden volstaan met het opvragen van die laatste uiterste wil bij de betreffende notaris.

Veelal zullen cliënten zelf met een afschrift van eventueel gemaakte testamenten komen. Mogelijk is ook dat de notaris die de vererving moet vaststellen het testament zelf in zijn protocol heeft. Maar het kan ook moeten worden opgevraagd bij een collega in den lande of – bij testamenten van oudere datum – uit een van de Centrale Bewaarplaatsen van notariële archieven. Het is overigens goed notarieel gebruik om afschriften van testamenten kosteloos aan collegae toe te sturen die daarom verzoeken in het kader van hun ambtsuitoefening.

2.1.4.4.8 Het boedelregister

In het verlengde van de inzage bij het CTR zal de behandelaar ook inzage nemen in het boedelregister. In het openbaar boedelregister kunnen krachtens wettelijk voorschrift – waaronder tevens valt een algemene maatregel van bestuur – namelijk feiten worden ingeschreven die voor de rechtstoestand van opengevallen nalatenschappen van belang zijn.

De volgende, in de wet limitatief genoemde feiten zijn inschrijfbaar in het boedelregister:
a. art. 4:18 lid 1: het ongedaan maken van de wettelijke verdeling door de langstlevende echtgenoot door middel van een verklaring bij notariële akte en inschrijving daarvan binnen drie maanden na het openvallen van de nalatenschap;
b. art. 4:185 lid 3: de verlenging door de kantonrechter van de termijn van het recht van beraad vóór afloop van die termijn ten aanzien van bepaalde schuldeisers;
c. art. 4:186 lid 2: het optreden als notaris die bij de afwikkeling van een nalatenschap betrokken is (MODEL 2.1.4.4.8A);
d. art. 4:191 lid 1: de verklaring van zuivere aanvaarding, aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving en verwerping;
e. art. 4:192 lid 2: de beschikking van de kantonrechter inhoudende een termijnstelling, waarbinnen de erfgenaam een keuze omtrent aanvaarding dan wel verwerping dient te doen, en de verlenging daarvan;
f. art. 4:193 lid 2: het laten verlopen van de termijn aan een wettelijke vertegenwoordiger gesteld, zonder dat deze een keuze heeft gedaan omtrent aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving of verwerping en de verlenging van deze termijn;
g. art. 4:197 lid 1: de aanwijzing van een notaris als boedelnotaris door een erfgenaam in geval van beneficiaire aanvaarding en de vervanging door een andere boedelnotaris (art. 4:197 lid 2);
h. art. 4:206 lid 6: de benoeming van een vereffenaar, alsmede het eindigen van zijn hoedanigheid;
i. art. 4:209 lid 4: de opheffing van de vereffening wegens de geringe waarde der baten van een nalatenschap;
j. art. 4:211 lid 5: de aanwijzing van een notaris als boedelnotaris door de vereffenaar.

Het boedelregister wordt bijgehouden bij de griffies van de rechtbanken. Op het boedelregister is van toepassing het Besluit boedelregister (Besluit van 11 december 2002, Stb. 608). In het boedelregister worden uitsluitend in art. 1 Besluit boedelregister genoemde feiten ingeschreven die betrekking hebben op nalatenschappen van erflaters die hun laatste woonplaats hebben in het arrondissement van de desbetreffende rechtbank. Kan een feit niet op grond hiervan worden ingeschreven, dan wordt het ingeschreven in het boedelregister, gehouden door de griffier van de rechtbank te Den Haag (art. 4).

De griffier is verplicht aan eenieder kosteloos inzage in het boedelregister te verstrekken. Het verzoek daartoe dient op een bepaalde nalatenschap betrekking te hebben. De griffier is voorts verplicht om met betrekking tot een of meer der in het boedelregister ingeschreven en door de verzoeker aangegeven feiten, een uittreksel uit het boedelregister te verstrekken, zulks met inachtneming van het bij of krachtens de Wet tarieven in burgerlijke zaken bepaalde (art. 7 Besluit boedelregister).

Anders dan het geval is bij de inschrijfbaarheid van feiten in de openbare registers als bedoeld in art. 3:16, is aan de inschrijfbaarheid van rechtsfeiten in het boedelregister geen derdenbescherming gekoppeld. Voor één rechtshandeling is inschrijving in het boedelregister echter een constitutief vereiste: de ongedaanmaking van de wettelijke verdeling, zie art. 4:18 lid 1.

2.1.4.4.9 Het gezagsregister

A. Minderjarigheid
Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van art. 1:253ha meerderjarig zijn verklaard (art. 1:233).

Door huwelijk of geregistreerd partnerschap dan wel meerderjarigverklaring wordt een minderjarige dus meerderjarig.

De eerste twee omstandigheden zijn uit het onderzoek in de BRP en de registers van de burgerlijke stand te achterhalen. Art. 1:253ha bepaalt dat een minderjarige vrouw die als degene die het gezag heeft, haar kind wenst te verzorgen en op te voeden, de kinderrechter kan verzoeken haar meerderjarig te verklaren indien zij de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt. Zulks zal dus uit een beschikking van de kinderrechter moeten blijken.

Minderjarigen staan onder gezag. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt door een ander dan een ouder uitgeoefend.

Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245). Om de ‘gezagvoerder(s)’ over een minderjarige te achterhalen is het zinvol het gezagsregister te raadplegen (art. 1:244). Dit register berust bij de griffie van de rechtbank van het arrondissement waarin de minderjarige is geboren. Voor minderjarigen die buiten Nederland zijn geboren of wier geboorteplaats onbekend is, worden deze feiten geregistreerd bij de rechtbank Amsterdam (art. 1 Besluit gezagsregisters).

In het register wordt aantekening gehouden van:
– alle rechterlijke beslissingen, waarbij in het over minderjarigen uit te oefenen gezag hetzij blijvend, hetzij tijdelijk wordt voorzien of wijziging gebracht ingevolge de art. 77, tweede lid onder a, 251, 251a, 253, 253b tot en met 253d, 253g tot en met 253ha, 253n, 253o, 253q, 253r, 253t, 253v, 253x, 265e, 266, 268, 274, 275, 277, 282, 295 tot en met 297, 299a, 302, 322, 323, 324, 327, 328, 331, 334, 425, tweede lid, 430, tweede lid en 453a van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 4, tweede lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering alsmede de art. 4, vierde lid, 12, 15 en 18 van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming;
– de beslissingen met betrekking tot de gezagsuitoefening gegeven in het Caribisch deel van het Koninkrijk voor minderjarigen die zich in Nederland willen vestigen;
– de buitenslands gegeven rechterlijke beslissingen met betrekking tot de gezagsuitoefening die van rechtswege worden erkend;
– de aantekening van gezamenlijk gezag, bedoeld in art. 252 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek;
– de aantekening van gezag na overlijden, bedoeld in art. 292 van Boek I van het Burgerlijk Wetboek;
– meerderjarigverklaring, voor zover de desbetreffende moeder daardoor van rechtswege het gezag over haar kind verkrijgt, ondertoezichtstelling, voorlopige ondertoezichtstelling, verlenging of verkorting van de ondertoezichtstelling en de vervanging van de gezinsvoogdijinstelling door een andere;
– de maatregel van voorlopige voogdij ingevolgde de art. 241 en 331 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, art. 13, vierde lid, van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, art. 10, eerste lid, van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie, alsmede op grond van enige andere wet;
– benoeming of ontslag van een bewindvoerder of opheffing van het bewind overeenkomstig art. 370 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek;
– alle rechterlijke beslissingen waarbij een der onder a, b, c, f en g bedoelde beslissingen dan wel de aantekeningen onder d en e worden bekrachtigd, vernietigd of herroepen;
– de bereidverklaring tot aanvaarding van voogdij;
– in kracht van gewijsde gegane uitspraken die een adoptie inhouden.

Indien ingevolge het vorige artikel een aantekening over een minderjarige in het register is opgenomen, wordt daarin tevens aantekening gehouden van de volgende op hem betrekking hebbende gegevens:
a. de wijziging of vaststelling van zijn geslachtsnaam en de vaststelling van zijn voornamen, van welke gegevens de Minister van Justitie onverwijld kennis geeft aan de in art. 1 aangewezen griffier;
b. de wijziging van zijn voornamen, van zijn geslachtsnaam, zijn erkenning, of de ontkenning van het vaderschap door zijn moeder;
c. een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, inhoudende de vaststelling van het vaderschap, de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, de vernietiging van zijn erkenning, de gegrondverklaring van een betwisting of inroeping van zijn staat, of de vernietiging van zulk een uitspraak, van welke gegevens de griffiers van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de arrondissementsrechtbanken onverwijld kennis geven aan de in art. 1 aangewezen griffier.

Een minderjarige is in beginsel handelingsonbekwaam als hij zonder toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt. Dit betekent dat hij in het algemeen geen hem bindende rechtshandelingen kan verrichten. Doet hij dit toch, dan zijn deze handelingen vernietigbaar. Een minderjarige kan dus wel partij zijn bij een overeenkomst, maar dan alleen als deze door diens wettelijk vertegenwoordiger voor hem is gesloten, zonodig zelfs met machtiging van de kantonrechter (art. 1:345).

Op deze hoofdregel bestaan specifieke uitzonderingen die echter in het kader van de registergoederenpraktijk niet erg relevant zijn. Zie bijvoorbeeld art. 2:234 lid 3, handelingen waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarige deze zelfstandig verrichten en art. 2:235, handlichting door de kantonrechter.

B. Bijzondere curator in geval van tegenstrijdig belang
Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders (of een van hen) dan wel van de voogd (of de beide voogden) in strijd zijn met die van de minderjarige, kan een bijzonder curator worden benoemd door de kantonrechter. Deze benoeming vindt plaats op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve, indien de kantonrechter dit, de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. De bijzondere curator dient de minderjarige zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen (art. 1:250).

Meer over de bijzonder curator: Asser-De Boer1* 2010, nr. 819b. en 819c.

C. Meerderjarigenbewind
Indien een meerderjarige als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand, tijdelijk of duurzaam, niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen zelf behoorlijk waar te nemen, kan de kantonrechter een bewind instellen over één of meer of alle goederen, die de rechthebbende toebehoren of zullen toebehoren. Daartoe kunnen dus ook toekomstige nalatenschappen of schenkingen behoren. De bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende in en buiten rechte (art. 1:441 lid 1).

Onder aan de meerderjarige toebehorende goederen zijn ook begrepen goederen die behoren tot een huwelijksgemeenschap waarin hij gehuwd is, en die niet uitsluitend onder het bestuur van zijn echtgenoot staan (art. 1:431).

Sinds 1 januari 2014 is de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap in werking getreden, met als gevolg dat er een centraal curatele- en bewindregister is ontstaan. In dit register worden personen van wie het vermogen onder bewind is gesteld wegens verkwisting of het hebben van problematische schulden geregistreerd. Niet elk bewind is dus zichtbaar: onderbewindstellingen op andere gronden en van voor 1 januari 2014 blijken er niet uit. Het register is in te zien via www.rechtspraak.nl. Een meerderjarigenbewind kan daarnaast ook in openbare registers als bedoeld in art. 3:16 en in het handelsregister worden ingeschreven (art. 1:436 lid 3).

2.1.4.4.10 Curatele- en bewindregister

Een meerderjarige kan door de rechtbank onder curatele worden gesteld (art. 1:378):
a. wegens een geestelijke stoornis, waardoor de gestoorde, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen;
b. wegens verkwisting;
c. wegens gewoonte van drankmisbruik, waardoor hij:
1° zijn belangen niet behoorlijk waarneemt;
2° in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft; of
3° eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt.

Vanaf het moment waarop de curatele ingaat, zijnde het begin van de dag waarop de ondercuratelestelling is uitgesproken, is de onder curatele gestelde onbekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:381). De curator vertegenwoordigt de onder curatele gestelde in burgerlijke handelingen (art. 1:386 jo. 337). Hij die uit hoofde van verkwisting of gewoonte van drankmisbruik onder curatele is gesteld, blijft bekwaam tot het verrichten van familierechtelijke handelingen voor zover de wet niet anders bepaalt.

Alle uitspraken waarbij een curatele wordt verleend of opgeheven, een provisioneel bewind wordt ingesteld of een uitspraak tot ondercuratelestelling wordt vernietigd, worden binnen tien dagen nadat zij ten uitvoer kunnen worden gelegd, in de Staatscourant en in twee door de rechter aan te wijzen dagbladen bekendgemaakt (art. 1:390 lid 1).

Van de ondercuratelestelling wordt aantekening gehouden in een openbaar register gehouden ter griffie van de rechtbank te Den Haag, waarin ook andere rechtsfeiten met betrekking tot de curatele worden bijgehouden (art. 1:391). Een beschermingsbewind wordt altijd ingeschreven als het een schuldenbewind is, maar bij het bewind wegens een geestelijke of lichamelijke toestand alleen indien de kantonrechter de inschrijving in het register voorschrijft. Dit nieuwe Curatele- en Bewindregister (CCBR) is per 1 april 2014 gereed gekomen en met terugwerkende kracht voor alle te registreren bewinden vanaf 1 januari 2014 gevuld. Om gegevens uit het register in te kunnen zien, moet via https://curateleenbewindregister.rechtspraak.nl/ de achternaam en geboortedatum worden ingevoerd van de persoon die men zoekt. Bewinden die voor 1 januari 2014 zijn ingesteld, zijn in beginsel niet openbaar, terwijl alle curatelen sinds 1996 reeds opgenomen waren.