3.4.1 Eenvoudige executieveiling
3.4.1.1 Algemeen
Een schuld kan gezekerd worden door een recht van hypotheek. De schuldenaar is dan hypotheekgever, behalve in geval van derdenhypotheek (zie daarover onderdeel 3.4.2.4). De schuldeiser wordt aangemerkt als hypotheeknemer (ook wel hypotheekhouder genoemd).
Indien de schuldenaar/hypotheekgever vervolgens niet aan zijn verplichtingen voldoet heeft de schuldeiser/hypotheeknemer (dit zal meestal een bank zijn) het recht om zonder rechterlijke tussenkomst en zonder dat daarvoor een executoriale titel nodig is het aan het hypotheekrecht onderworpen registergoed (de woning/bedrijfsruimte/het appartementsrecht) in het openbaar te verkopen: het recht van parate executie (art. 3:268). In eenvoudige bewoordingen: de bank (hierna ook te noemen: de executant) heeft het recht om de woning bij opbod en afslag te verkopen. Deze vorm van openbare verkoop dient ingevolge de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen altijd plaats te vinden ten overstaan van een notaris en via de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven formaliteiten (art. 3:268 lid 4). Voor de hypotheekveiling worden grotendeels de voorschriften van executoriale verkoop van onroerende zaken door de beslaglegger van toepassing verklaard (art. 546 Rv).
In dit hoofdstuk wordt een eenvoudige veiling besproken. De hypotheeknemer geeft opdracht tot openbare verkoop. Van andere hypotheeknemers en beslagleggers is geen sprake.
3.4.1.2 Opmerkingen vooraf
Bij de bespreking van de voorschriften in het Burgerlijk Wetboek en Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het van belang het volgende voor ogen te houden. Bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 heeft de wetgever er bewust voor gekozen de hypotheeknemer en de notaris de nodige vrijheid te geven bij het vaststellen van de (inhoud van de) veilingvoorwaarden. Het verloop van de veilingprocedure wordt grotendeels aan hen overgelaten. De reden daarvoor wordt in de parlementaire geschiedenis duidelijk, bij de bespreking van het schrappen van het voorschrift dat de veiling moet plaatsvinden volgens het plaatselijk gebruik:
‘Er is geen waarborg dat deze plaatselijke gebruiken die deels van zeer oude datum zijn, nog in deze tijd voor een goed als waarom het hier gaat passen. Het verdient daarom de voorkeur om ook hier de notaris en de hypotheekhouder de vrije hand te laten.
Tegen misbruik van de hier bedoelde vrijheid waakt in de eerste plaats het feit dat de notaris jegens alle belanghebbenden gehouden is de verkoop aldus te doen plaatsvinden, dat een zo hoog mogelijke opbrengst verwacht mag worden en voorts ook de bevoegdheid van de belanghebbenden om langs de weg van artikel 518 tegen een voorgenomen wijze van verkoop bezwaar te maken.’
(Parlementaire Geschiedenis Wijziging Rv (Invoering 3, 5 en 6), p. 240 (memorie van toelichting).)
Hieruit kan onder meer het volgende worden afgeleid:
1. de notaris en de hypotheeknemer hebben bij het vaststellen van de wijze van verkoop de nodige vrijheid;
2. daarbij kan rekening worden gehouden met actuele ontwikkelingen;
3. bij het vaststellen van de veilingvoorwaarden rust op de notaris de zorgplicht te streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst.
Op 1 januari 2015 is de executoriale verkoopprocedure op enkele onderdelen gewijzigd, teneinde de executoriale verkoop transparanter en voor een breder publiek toegankelijk te maken.
In het kort voorziet het wetsvoorstel in de volgende wijzigingen, zoals valt te lezen in de memorie van toelichting:
‘In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt het mogelijk gemaakt de executoriale verkoop van onroerende zaken ook via internet te laten plaatsvinden. Een executoriale verkoop zal dan alleen in een veilingzaal, alleen via internet of tegelijkertijd in de zaal en via internet kunnen plaatsvinden. Ten tweede zal de aankondiging van een executoriale veiling voortaan op een website kenbaar worden gemaakt in plaats van door een advertentie in een regionaal dagblad en aanplakking aan het pand. Ditzelfde zal gelden voor de publicatie van de veilingvoorwaarden. Wat betreft de kosten die met de veiling gemoeid zijn, wordt voorgesteld deze evenwichtiger te verdelen tussen de executerende partij en de veilingkoper. Verder wordt bepaald dat het risico bij een koop van een woning op de executieveiling pas overgaat na inschrijving van het proces-verbaal in het register. Ook wordt voorgesteld om een bepaling op te nemen op grond waarvan personen die zonder recht of titel in een onroerende zaak verblijven, eenvoudiger tot ontruiming kunnen worden genoodzaakt. […] In het Burgerlijk Wetboek worden de volgende wijzigingen aangebracht. Ten eerste wordt in art. 3:264 BW voorgesteld dat de hypotheekhouder het huurbeding voorafgaand aan een executoriale verkoop inroept indien er sprake is van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, tenzij er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de opbrengst van de woning op de veiling in verhuurde staat hoger zal zijn dan in onverhuurde staat, de vordering van de hypotheekhouder ook in verhuurde staat kan worden voldaan of dat aannemelijk is dat er niemand aanspraak zal maken op de woning krachtens huurovereenkomst. In art. 3:264 BW wordt voorts de door de rechter vast te stellen ontruimingstermijn teruggebracht van maximaal één jaar naar drie maanden. [Bij amendement is deze termijn verlengd naar zes maanden, IV] Art. 3:267 BW dat de bedingen tot het beheren van de zaak en tot het onder zich nemen van de zaak bevat, wordt verduidelijkt, in die zin dat bij het inroepen van dit beding voortaan een machtiging van de voorzieningenrechter nodig is en dat het beding tot onder zich nemen jegens eenieder inroepbaar is, met uitzondering van de huurder. In een nieuw art. 3:267a BW wordt voorgesteld de hypotheekgever en de gebruikers van de woning te verplichten om medewerking te verlenen aan het bezichtigen van de te veilen woning met het oog op de aangekondigde executie. Daarnaast wordt in art. 3:268 BW bepaald dat, behalve de hypotheekhouder (de geldverstrekker) en de hypotheekgever, ook de executoriale beslaglegger een verzoek kan indienen tot onderhandse verkoop aangezien een onderhandse verkoop in de regel leidt tot een hogere verkoopopbrengst. Een nieuw element in dit artikel is voorts de mogelijkheid om in de procedure tot goedkeuring van de onderhandse verkoop, de hypotheekgever en de zijnen te veroordelen tot ontruiming. Verder wordt voorgesteld om, met het oog op het vereenvoudigen van het proces van executoriale verkoop, het mogelijk te maken dat bepaalde proceshandelingen niet alleen door een advocaat maar ook door een notaris kunnen worden verricht.’ (Kamerstukken II 2012/13, 33484, 3, p. 1-2)
Een belangrijke wijziging is ook dat de termijn voor het mededelen en toesturen van de veilingvoorwaarden wordt verlengd naar 30 dagen (art. 517 Rv). Zie nader onderdeel 3.4.3.9.
Een aantal van de bepalingen geldt alleen voor de tot bewoning bestemde onroerende zaak. Deze term sluit aan bij die in art. 7:2. Zie daarvoor onderdeel 2.1.3.3.1.
Verder geldt een aantal bepalingen alleen voor de openbare veiling (en dus niet voor de onderhandse executoriale verkoop). Het gaat om de verplichting de koper voorafgaand aan de veiling naar beste weten een indicatie te geven van de maximale hoogte van de kosten en heffingen die aan hem in rekening worden gebracht (art. 524a lid 2 Rv), de risicoverdeling (art. 525 Rv) en de verplichting tot het inroepen van het huurbeding bij een tot bewoning bestemde onroerende zaak (art. 3:264). Onduidelijk is waarom de wetgever dit onderscheid maakt, het verdient aanbeveling de onderhandse en de openbare verkoop in de praktijk zoveel mogelijk gelijk te behandelen.
3.4.1.3 Positie notaris
De notaris is de coördinerende persoon bij de veiling. Hij is op grond van het Burgerlijk Wetboek (art. 3:268, art. 3:270), het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 515, 517, 523 jo. 546, 542, 549, 551 en 552 Rv) en de Algemene veilingvoorwaarden (art. 2 Algemene veilingvoorwaarden registergoed 1993 (AVV, MODEL 3.4.1.3A); art. 2 Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2017 (AVVE, MODEL 3.4.1.3B)) de spin in het web.
Bij de executoriale verkoop worden vrijwel steeds de AVVE gebruikt, met daarnaast bijzondere veilingvoorwaarden ter aanvulling of wijziging van de AVVE. In Amsterdam was het gebruikelijk te werken met andere veilingvoorwarden, maar na een fusie met vier regioveilingen wordt nu ook bij de Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling gewerkt met de AVVE 2017.
De notaris dient in de eerste plaats in het belang van de eigenaar en de hypotheeknemer te zorgen voor de realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst (vergelijk Rb. Zwolle-Lelystad 3 juni 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8018; Hof Amsterdam 18 december 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:BM4658, nr. 460/97 (not), WPNR 6314 (1998). Daarnaast moet hij oog hebben voor de positie van potentiële kopers, beslagleggers en andere hypotheeknemers (Hof Arnhem 12 juni 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA8802). Hier loert zowel tuchtrechtelijke als civielrechtelijke aansprakelijkheid. Conflicterende notariële verplichtingen kunnen zich gemakkelijk voordoen.
De veiling dient op grond van art. 3:268 plaats te vinden ten overstaan van een ‘bevoegde notaris’. Het voorvoegsel ‘bevoegd’ is daarbij overigens overbodig. (Gerver, Het recht van hypotheek (Studiepockets privaatrecht, nr. 49), vgl. Huijgen, Monografieën BW B- 12B, Hypotheek, nr. 24.
3.4.1.4 Openbaarheid
De veiling moet ‘in het openbaar’ plaatsvinden. Er wordt wel gesproken over openbare verkoop (art. 3:268; 519 Rv; AVVE, Begrippen, onder 1).
Door het voorschrift van een openbare verkoop wordt voorkomen dat het goed als gevolg van schijnhandelingen tussen de hypotheeknemer en een koper voor een te lage prijs wordt verkocht, met benadeling van de schuldenaar tot gevolg. Doordat de veiling in het openbaar plaatsvindt, heeft een ieder met interesse in het goed de mogelijkheid op het goed te bieden.
Het voorschrift hangt samen met het hoofddoel van de executoriale verkoop: het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst. Daarom zal degene die de hoogste prijs wenst te betalen zal in de gelegenheid moeten worden gesteld koper te worden.
Al in 1936 werkte Kuyk de twee criteria voor openbaarheid uit (Kuyk, in: Praeadviezen over openbare veiling; veilingscondities (Preadvies Broederschap van Candidaat-Notarissen 1936)):
1. het publiek in het algemeen moet in staat worden gesteld de veiling bij te wonen;
2. in beginsel zal de hoogste bieder als koper worden erkend.
Kuyk stelt dat met de openbaarheid, naast het bereiken van een zo hoog mogelijke opbrengst, ook controle plaatsvindt op het biedproces: het feit, dat alle handelingen in het bijzijn geschieden van allen, die daarbij wensen tegenwoordig te zijn, schept een waarborg, dat een dergelijke verkoop op de meest regelmatige wijze zal worden gehouden. De controle op het biedproces ligt echter in de eerste plaats bij de notaris ten overstaan van wie de veiling plaatsvindt, zo volgt ook uit art. 2 AVVE 2006. Zie ook: Vonck, WPNR 6882 (2011).
Gelijke kansen voor iedere potentiële koper moeten worden geschapen, in die zin dat zij beschikken over dezelfde informatie voorafgaand aan het biedproces (vgl. Rb. Zwolle (vzr.) 31 oktober 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AZ1232).
Vanwege deze openbaarheid bestaat er geen bezwaar tegen inkoop door de executant (vergelijk uitspraken van Rechtbank en Hof Den Haag, te kennen uit HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1211, JOL 2004, 113. Zie ook: Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 825-826 (verslag mondeling overleg)). Dit komt dan ook niet in strijd met het toe-eigeningsverbod.
Voor de praktijk betekent het voorschrift van openbaarheid allereerst dat de notaris zich in de publiciteit voorafgaand aan de veiling richt op het voor het betreffende goed te verwachten publiek, zodat alle mogelijke gegadigden op de hoogte raken van de voorgenomen verkoop. Dit gevolg heeft niet alleen betrekking op het medium waarin de veiling wordt aangekondigd, maar ook op de wijze waarop die aankondiging plaatsvindt. De wet schrijft voor dat de veiling wordt aangekondigd op een of meer algemeen toegankelijke websites (art. 516 Rv); de eis van aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad en de eis van aanplakking volgens plaatselijk gebruik zijn per 1 januari 2015 geschrapt. Toch kan een wervende advertentie in een veelgelezen dagblad nuttig zijn, bijvoorbeeld om belangstelling in de regio te creëren. Zie ook Rb. Midden-Nederland 21 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3609, over de vraag of enkele publicatie op de website van de Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling voldoet aan de strekking van art. 516 Rv.
Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging in 2015 kan worden afgeleid dat een website ‘algemeen toegankelijk [is] als deze zonder inlog- of registratievereisten bezocht kan worden. De website moet dus in deze zin algemeen benaderbaar zijn. Ook zullen er voor de toegang van de website geen kosten gerekend mogen worden.’ Het blijft (uiteraard) mogelijk de veiling daarnaast aan te kondigen in een plaatselijk verspreid dagblad, bijvoorbeeld om een specifiek, regionaal publiek te trekken. De aankondiging van de veiling moet 30 dagen vóór de dag van de openbare veiling plaatsvinden. Van belang hierbij is dat de minister op Kamervragen van de SP over de 30-dagentermijn het volgende heeft gentwoord: ‘Voorts vragen de voornoemde leden waaruit de aankondiging van de veiling bestaat en welke wijzigingen er binnen die 30 dagentermijn nog kunnen plaatsvinden. Op grond van art. 516 Rv moet een executoriale verkoop worden aangekondigd. Deze aankondiging moet 30 dagen voor de veiling worden gedaan. In de bekendmaking moet worden vermeld dat het om een executoriale verkoop gaat. Bovendien wordt vermeld hoe van de veilingvoorwaarden kennis kan worden genomen. Deze essentiële informatie moet 30 dagen voor de veiling op de website staan. Bij een latere wijziging van deze informatie wordt niet aan de termijn voldaan.’ Zie over deze opmerking: I. Visser, WPNR 7028 (2014).
Ten tweede is de veilingmethodiek van belang. Deze moet helder en transparant zijn. Het publiek moet het spel op eenvoudige wijze mee kunnen spelen. Hier ligt een taak voor zowel de wetgever, de notaris als de executant. Per 1 januari 2015 is gecodificeerd dat de veiling ook via internet kan plaatsvinden, al dan niet in combinatie met een zaalveiling (art. 519 lid 2 Rv).
3.4.1.5 Plaatselijk gebruik
Onder het regime van het oude Burgerlijk Wetboek werd krachtens art. 1223 jo. 1255 oud-BW geëist dat een openbare verkoop volgens ‘plaatselijk gebruik’ zou plaatsvinden. Dit plaatselijk gebruik had betrekking op plaats, locatie, dag en tijd van de veiling, maar ook op de wijze van aanplakking en aankondiging en tenslotte op de wijze van bieden.
Kort na de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek vroeg Gerver (JBN 1992/117) zich af of de plaatselijke gebruiken toch niet een rol zouden moeten blijven spelen. Zijn antwoord luidde dat het de executant in het geheel niet vrij staat ‘maar raak te doen’. Er zal een weloverwogen keuze moeten worden gemaakt of het plaatselijk gebruik zal worden gevolgd, waarbij vaak de conclusie is dat met het gebruik rekening moet worden gehouden. De notaris moet de executant erop wijzen dat het onder omstandigheden onrechtmatig is niet te handelen volgens het plaatselijk gebruik.
Uit een door Albers-Dingemans in 1998 uitgevoerde enquête blijkt dat destijds nog steeds daar waar de wet geen regeling omtrent de gang van zaken bevat, de oude plaatselijke gebruiken werden gevolgd. Een groot aantal geënquêteerden was van mening dat – behoudens bijvoorbeeld in het geval dat het veilinglokaal is afgebrand – niet van de plaatselijke gebruiken zou mogen worden afgeweken (vergelijk Albers-Dingemans, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, preadvies KNB 1998).
Feitelijk zijn door de onlangs in gang gezette regionalisering van veilingen de plaatselijke gebruiken grotendeels verdwenen. Deze regionalisering is in gang gezet om de veilingen professioneler op te zetten, transparanter te maken en effectiever te laten verlopen. Het land is ingedeeld in veilingregio’s. In elke regio is een stichting, waarvan het bestuur wordt gevormd door notarissen, opgericht. Het doel van de stichtingen is ‘het opzetten en in stand houden van een administratieve, publicitaire en dienstverlenende infrastructuur voor het houden van openbare veilingen van registergoederen’. Praktisch gesproken regelt de stichting onder andere de plaatsing van advertenties, de veilinglocatie en de afslager.
De stichtingen zijn middels hun bestuursleden vertegenwoordigd in de vereniging ‘Federatie van Regioveilingen’ (FVR). Deze vereniging heeft als doel:
– de organisatie en uitvoering van – regionale – registergoedveilingen op landelijk niveau te (doen) verbeteren teneinde in alle opzichten professioneel uitvoering te kunnen (doen) geven aan de aan het Nederlandse Notariaat gegeven opdrachten tot (gedwongen) openbare verkoop van registergoederen;
– onder toezicht van de te Den Haag gevestigde Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie de leden van de FVR te begeleiden bij het uniformeren en transparant maken van de reeds bestaande regioveilingen, vanuit de gedachte dat een professionele en toegankelijke veiling de marktwerking bij openbare verkoop van registergoederen bevordert.
Inmiddels is de term ‘plaatselijk gebruik’ geheel verdwenen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; voorheen was zij nog te vinden in art. 516 Rv ten aanzien de aanplakking. Zie echter: Van Ingen, Jongbloed en Van Haaften, Onderhandse executie (Ars Notariatus 135), van mening dat het plaatselijk gebruik een rol blijft spelen bij de verdere executie.
3.4.2 Veilingverhoudingen
3.4.2.1 Notaris – executant
Tussen de executant en de notaris bestaat een overeenkomst van opdracht (art. 7:400; vergelijk art. 16 Wet op het notarisambt; Waaijer, De Notariswet 2003, p. 376-377. De Wwft is van toepassing). Zie ook: Breedveld-de Voogd, JBN 2011/57: omdat de werkzaamheden van de notaris meer omvatten dan het verrichten van een of meer rechtshandelingen, is geen sprake van lastgeving, maar van opdracht.
Hij dient te handelen volgens de ‘maatman-norm’ (vgl. Breedveld-de Voogd, De goede notaris (Preadvies KNB 2010): hetgeen verwacht mag worden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan (HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000/460). Hij is gehouden aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht gevolg te geven (art. 7:402). Tenslotte dient hij de opdrachtgever op de hoogte te houden van zijn werkzaamheden. Uiteindelijk legt de notaris verantwoording af van hetgeen hij heeft gedaan (art. 7:403).
Als bijzonder aandachtspunt gelden de door de notaris gehanteerde algemene voorwaarden. Zijn deze van toepassing indien en zodra de notaris het door de executant (bank) aan hem toegezonden opdrachtformulier vergezeld van zijn algemene voorwaarden retourneert?
Art. 6:225 lid 3 geeft hier de oplossing: de voorwaarden van de executant (bank) gaan voor. Dit is slechts anders indien de notaris de voorwaarden van de executant (bank) nadrukkelijk afwijst. Dan ontstaat een nieuwe situatie waarin bank en notaris het eens zullen moeten worden over de van toepassing zijnde voorwaarden. Art. 6:225 leden 1 en 2 is dan van toepassing. (Zie hierover: Gräler, JBN 2004/29.)
Bij de uitvoering van zijn taken met betrekking tot de executoriale verkoop dient de notaris niet slechts de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen. Juist zijn bijzondere positie als onafhankelijk en onpartijdig beroepsuitoefenaar stelt hem in staat ook voor de belangen van anderen zorg te dragen.
3.4.2.2 Notaris – geëxecuteerde
Met de geëxecuteerde heeft de notaris – zeker nu de mandaatleer niet meer van toepassing is (vgl. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2847, NJ 2003/314 (Heringa/Ties)) – geen contractuele relatie. Indien hij de belangen van de geëxecuteerde niet goed behartigt (dit kan zich voordoen doordat de notaris meewerkt aan wanprestatie van de executant jegens de geëxecuteerde dan wel doordat hij de veiling slecht heeft voorbereid) kan hij worden aangesproken op grond van art. 6:162 (onrechtmatige daad).
De notaris moet als gezegd mede in het belang van de geëxecuteerde streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst, zie onderdeel 3.4.1.3.
Enkele concrete voorbeelden van de zorgplicht van de notaris jegens de geëxecuteerde:
– Na ontvangst van de veilingopdracht zal de notaris contact moeten zoeken met de geëxecuteerde (vgl. Hof Amsterdam (tuchtr.) 8 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM7664; Hof Amsterdam (tuchtr.) 24 september 1992, in: JBN 1993/25.). Dit contact dient meerdere doelen: het onderzoeken of alle mogelijkheden tot het voorkomen van de veiling zijn benut, informatie over de procedure en het nut van medewerking.
– Gedurende de procedure zal de notaris de geëxecuteerde op de hoogte moeten houden van belangrijke ontwikkelingen (vgl. Hof Amsterdam (tuchtr.) 22 september 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU3452). In ieder geval zal hij – omdat ook de geëxecuteerde de mogelijkheid heeft tot het indienen van een verzoekschrift voor onderhandse verkoop – de onderhandse biedingen gelijktijdig aan de executant en de geëxecuteerde moeten doorgeven: KvT Amsterdam 2 december 2010, LJN YC0553 (te raadplegen via www.tuchtrecht.nl).
– De notaris moet in beginsel vragen van de geëxecuteerde beantwoorden. Bij een grote hoeveelheid mails met vragen, hoeft de notaris niet iedere mail afzonderlijk te beantwoorden. (Hof Amsterdam (tuchtr.) 4 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1123 en ECLI:NL:GHAMS:2017:1124.
– Indien de geëxecuteerde zich beroept op een geschil met de executant, en bijvoorbeeld stelt dat sprake is misbruik van recht, behoeft de notaris de executoriale verkoopprocedure niet zonder meer te staken. Gewezen kan worden op de mogelijkheid om een executiegeschil te starten (art. 438 Rv). (Rb. Almelo (vzr.) 5 juni 2009, Notamail 2009/136; KvT Almelo 17 februari 2004, te kennen uit: Hof Amsterdam (tuchtr.) 19 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT6378. Zie ook: Albers-Dingemans, WPNR 6882 (2011).) Dit wordt ook bevestigd in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 27 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3916: 'De notaris is geen rechter. Indien tussen twee partijen een geschil bestaat en voor de notaris niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek kenbaar is dat het gelijk aan één zijde ligt, heeft de notaris niet tot taak om een standpunt in een dergelijk geschil in te nemen.(...). Het is dan aan de partij die zich, zoals in dit geval, tegen een executie wil verzetten de rechter te benaderen met een vordering tot verbod van de executie op grond van door die partij tegenover de rechter aangevoerde feiten.' Bij twijfel over de geldigheid van het hypotheekrecht kan dit anders zijn, zie Hof Amsterdam (tuchtr.) 13 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2012.
In art. 7:128a is een verplichting opgenomen voor de executant (bij executoriale verkoop door een professionele hypotheeknemer, waarbij de geëxecuteerde een natuurlijk persoon is), waar ook de notaris rekening mee moet houden (zie ook onderdeel 3.4.2.7). Op grond van deze bepaling is de executant pas bevoegd om de executoriale verkoop aan te zeggen nadat ten minste twee maanden na het tijdstip waarop de vordering opeisbaar is geworden, zijn verstreken en de kredietgever de consument persoonlijk heeft uitgenodigd om in overleg te treden over diens betalingsachterstand, tenzij in redelijkheid niet van de kredietgever kan worden gevergd dat hij voormelde termijn in acht neemt of de consument persoonlijk benadert om te overleggen. Omdat het (niet) voldoen aan deze verplichtingen directe gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de executant tot executoriale verkoop, dient de notaris na te gaan of aan deze verplichtingen is voldaan. Zie ook Kamerstukken II 2015/16, 34 292, nr. 3, p. 69.
Van belang is nog een antwoord op de vraag of een notaris zijn algemene voorwaarden, die meestal een beperking van de aansprakelijkheid met zich brengen, aan de geëxecuteerde kan tegenwerpen. Het antwoord moet vanwege het ontbreken van een contractuele relatie ontkennend zijn.
3.4.2.3 Notaris – koper
Tussen de koper in veiling en de notaris bestaat geen contractuele relatie.
De notaris kan, indien hij fouten maakt, door een koper in veiling ex art. 6:162 (onrechtmatige daad) worden aangesproken.
Een aantal voorbeelden:
– De notaris brengt twee kavels, beide deel uitmakende van één kadastraal perceel, in veiling. De grootte van beide perceelsgedeelten wordt door hem geschat (‘het timmermansoog van de notaris’). De daadwerkelijke maatvoering wijkt – zo blijkt na totstandkoming van de koopovereenkomst – in ernstige mate af van hetgeen de notaris ter veiling heeft medegedeeld (Hof Den Haag 12 september 1980, ECLI:NL:GHSGR:1980:AC0856, NJ 1981/322). Door aldus te handelen pleegt de notaris een onrechtmatige daad jegens de kopers.
– Het in veiling gebrachte appartementsrecht wordt door de notaris omschreven aan de hand van een oude concept-splitsingsakte. Deze omschrijving komt niet overeen met hetgeen in de splitsingsakte is opgenomen. Dit is onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens de koper (Rb. Rotterdam 11 april 1986, ECLI:NL:RBROT:1986:AC1964, NJ 1988/486).
– Als bij de bieders verwarring kan ontstaan over de tot het verkochte horende gebouwen moet de notaris duidelijk maken welke gebouwen tot het verkochte behoren, bijvoorbeeld door het toevoegen van een kadastrale kaart (Rb. Rotterdam 19 maart 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD2965).
– In de veilingbrochure wordt als bestemming van de onroerende zaak aangegeven: bedrijfspand/hotel. Tijdens de veiling heeft de notaris nog telefonisch contact gehad met de gemeente, zulks op speciaal verzoek van een potentiële koper (voor de veiling is er geen contact met de gemeente geweest). De gemeente heeft deze bestemming telefonisch bevestigd. Na veiling blijkt aan de koper dat de bestemming luidt: eengezinswoning. Koper vordert schadevergoeding van de notaris. Deze laatste heeft volgens koper door aldus te handelen onrechtmatig gehandeld. De overwegingen van de Hoge Raad zijn instructief en geven goed zicht op de functie van de notaris in veiling. Weliswaar ging het in deze casus om een vrijwillige veiling, maar de overwegingen gaan evenzeer op bij een gedwongen openbare veiling:
‘3.2 Het hof, dat deze vordering heeft afgewezen, heeft tot uitgangspunt genomen: dat van de notaris, gelet op diens functie bij een veiling als de onderhavige, een zelfstandig onderzoek mag worden verwacht naar de juistheid van de aan het publiek over het betrokken pand te geven informatie, waarop het publiek dan ook mag vertrouwen; dat deze norm niet inhoudt dat de notaris zonder meer voor de juistheid van deze informatie garant staat; dat deze norm echter wel van de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid eist; dat de tussen verkoper en koper geldende veiligheidsvoorwaarden daaraan niet kunnen afdoen.
3.3 Het betreft hier door de notaris aan het publiek verstrekte onjuiste informatie met betrekking tot de geoorloofdheid van het gebruik van de onroerende zaak als bedrijfspand. In het licht van de gemeentelijke bevoegdheden met betrekking tot gebruik en bestemming van onroerende zaken ligt het voor de hand dat, eer een notaris informatie van deze aard aan het publiek verschaft, hij bij de gemeente binnen het gebied waarvan die zaak is gelegen, nagaat of de bestemming die hij aan het publiek wil opgeven en die deze zaak op dat tijdstip wellicht feitelijk heeft, een gebruik van de onroerende zaak betreft, waartegen van de zijde van de gemeente bezwaren zijn te verwachten. Dit brengt mee dat een notaris die een zodanig onderzoek nalaat, niet voldoet aan de eis van een hoge mate van zorgvuldigheid die blijkens het hiervoor overwogene van hem dient te worden verlangd. Dat zulk een gebruik ontbreekt en notarissen wellicht vaker nalaten de nodige inlichtingen te vragen en aldus een zeker risico nemen met betrekking tot de juistheid van de door hen aan het publiek verschafte gegevens, heeft niet tot gevolg dat zulk een gedragslijn geacht moet worden overeen te komen met de hoge mate van zorgvuldigheid die een notaris te dezer zake dient te betrachten, (HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2021, NJ 1996, 668 met noot W.M. Kleijn (Kromjongh/Van Dijk)’.
– Is de notaris ook gehouden informatie met een (vermoedelijk) negatieve uitwerking op de opbrengst te verstrekken? Het arrest Hof Amsterdam (tuchtr.) 5 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9115 biedt voor deze vraag een bruikbaar uitgangspunt:
‘Aan de notaris komt een zekere vrijheid tot om ter veiling slechts die aanvullende of afwijkende gegevens te vermelden die relevant zijn voor de gegadigden ter veiling of die betrekking hebben op een te respecteren belang van enige bij de veiling betrokkene.’ (Cursivering toegevoegd door mij, IV)
– Op de koper rust een onderzoeksplicht. Voor de vraag in hoeverre de koper een onderzoeksplicht heeft, is onder meer van belang of het een professionele ervaren veilingkoper betreft of een particulier die voor één specifiek object de veiling bezoekt. Van de eerste mag meer worden verwacht. Voor de verhouding tussen de informatieplicht van de notaris en de onderzoeksplicht van de koper, biedt een overweging in het arrest Hof Amsterdam 24 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3814 (Praedium/Elvestia) een uitgangspunt:
‘Maar bovendien speelt de ervaring van de potentiële kopers bij de vaststelling van de betekenis van het aanbod van de appartementen op de veiling in beginsel geen rol, althans niet in een geval als – naar het hof aanneemt – hier, waarin zich het veilingaanbod niet tot een bepaalde groep, ervaren professionele kopers, richt. Op een veiling kan het aanbod niet een wisselende betekenis hebben al naar gelang de kwalificaties van de bieder.’
Hieruit kan het worden afgeleid:
– de notaris moet zich bij het verstrekken van de informatie richten tot de gehele groep van mogelijke geïnteresseerden, niet alleen tot de professionele veilingkoper;
– als de notaris aan deze informatieplicht heeft voldaan, moet worden gekeken naar de hoedanigheid van de koper die zich beroep op onvolledige, onjuiste of verwarrende informatie. Van een professionele veilingkoper mag meer worden verwacht, zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 26 november 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG7984.
– ten slotte een uitspraak waarin een beroep van de koper op dwaling werd gehonoreerd. Hoewel het hier een beroep op dwaling tegenover de verkoper betreft, is de uitspraak van belang voor de informatievoorziening voorafgaande aan de veiling. ‘Als de verkoper op een executieveiling geen mededelingen doet over in zijn bezit zijnde, zeer kritische rapporten over het afwerkingsniveau van het binnengedeelte van de woning, de ernstige gebreken daarentegen verdoezelt met de term ‘afbouwwoning’ en geen gelegenheid biedt de woning aan de binnenzijde te bezichtigen, kan ook de professionele koper op een executieveiling niet worden verweten dat bij hem een onjuiste voorstelling van zaken ontstaat’, zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden op 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:516. Het beroep op art. 15 lid 1 AVVE wordt door het hof verworpen: ‘Daarin is, voor zover van belang, vermeld dat de koper zich niet erop kan beroepen dat het registergoed niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist. Als daarin al zou zijn bepaald dat gebreken aan de woning voor rekening van de dwalende blijven, geldt die contractuele regeling niet voor aan de verkoper bekende gebreken. In dit geval waren de gebreken bekend aan SNS Bank. Omdat Lichtenberg in dit geval toereikend onderzoek had verricht, staat ook artikel F onder m van de veilingvoorwaarden van 15 september 2009 niet in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling.’
Het zal, zoals hierna nog zal blijken, veelvuldig voorkomen dat door middel van de van toepassing zijnde veilingvoorwaarden bepaalde door de notaris gemaakte kosten bij de koper in veiling in rekening worden gebracht. Uiteraard bestaat er dan wel een rechtstreekse rechtsverhouding tussen notaris en koper in veiling.
3.4.2.4 Notaris – derde
Stel: vlak voor de veiling ontvangt de notaris een brief van een advocaat die namens zijn cliënt beweert dat deze een recht heeft op het te veilen object (Albers-Dingemans, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, preadvies KNB 1998; Lekkerkerker, WPNR 5888 (1988)). Aan de notaris wordt verzocht dit ter veiling te melden. Mocht dat niet gebeuren dan zal de daardoor door die derde te leiden schade op de notaris worden verhaald. Hoe nu te handelen? Indien de notaris van mening is dat de claim die wordt gelegd apert onjuist is, zal hij de veiling doorgang moeten laten vinden. In gevallen waarin de situatie niet zo duidelijk is, zal hij de veiling moeten afgelasten. Toch blijkt uit de tuchtrechtspraak dat, ook al is notaris van mening dat de claim onjuist is, hier wel enig onderzoek van de notaris vereist wordt, zie Hof Amsterdam 18 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1303. Na onderzoek zou de veilingprocedure opnieuw opgestart kunnen worden, al dan niet rekening houdende met de gestelde rechten. Aangenomen moet worden dat de extra kosten die deze gang van zaken met zich brengt – indien het recht blijkt te bestaan – ten laste moeten komen van de executant. Blijkt het beweerde recht niet te bestaan dan zouden de extra kosten ten laste gebracht moeten worden van degene die het oponthoud heeft veroorzaakt (in de relatie notaris-bank dient de bank de notaris te betalen; de bank zal de kosten moeten verhalen op de desbetreffende derde).
Een heel ander type derde is de zogenaamde derde-hypotheekgever. Vaker dan wel eens wordt aangenomen komen in de praktijk zogenaamde derdenhypotheken voor. Een voorbeeld: A en B zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd. A wenst geld te lenen van een bank. B geeft een recht van hypotheek op de aan haar in eigendom toebehorende woning. Op deze derdenhypotheek is het bepaalde in art. 3:233 van toepassing (aansprakelijkheid voor waardevermindering en kostenverhaal).
In de wettelijke regeling lijkt niet steeds rekening te zijn gehouden met de mogelijkheid van derdenhypotheek. Bijvoorbeeld: in art. 548 Rv ziet men dat in terminologie een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘schuldenaar’ en ‘hypotheekgever’. Dit onderscheid is volstrekt ten onrechte aangebracht. Daar waar in laatstbedoelde artikelen wordt gesproken over ‘geëxecuteerde’ zou daaronder steeds mede moeten worden verstaan ‘schuldenaar’ (nader hierover: Gräler, JBN 1996/4).
In de wettelijke regeling is met de belangen van belanghebbenden (vgl. art. 3:271 lid 1) op diverse plaatsen rekening gehouden. Het betreft hier bepaalde betrokkenen met een recht met betrekking tot het goed: andere hypotheeknemers, beslagleggers die beslag hebben gelegd op het goed en beperkt gerechtigden). Onder omstandigheden kan het ook gaan om de beslaglegger die op de (restant-)opbrengst beslag heeft gelegd. Zij worden geïnformeerd over het opstarten en de voortgang van de procedure (art. 515 Rv), hebben in beginsel de mogelijkheid bij onderhandse executie een hoger bod neer te leggen (art. 3:268 lid 2) en delen in beginsel mee bij de verdeling van de executieopbrengst (art. 3:270). De levering aan de koper heeft tot gevolg dat hun recht vervalt (art. 3:273).
Daarnaast zijn er degenen die een persoonlijk recht op de onroerende zaak hebben. Hierbij valt te denken aan huurders, pachters, gerechtigden uit een kettingbeding. Op de notaris rust ook de plicht voor hun belangen te waken, zie Kleijn, JBN 2004/31. Zie hiervoor ook Holtman, JBN 2000/5. Holtman geeft aan dat de notaris, indien bij executoriale verkoop een kettingbeding niet wordt doorgegeven aan de koper, in plaats van dienstweigering wegens een onrechtmatige daad ook de mogelijkheid heeft de houder van een kettingbeding te informeren over diens positie. Van een onrechtmatige daad is in zijn ogen sprake als bij executoriale verkoop het goed met instandhouding van het beding voldoende oplevert om alle bekende schuldeisers te voldoen.
In 2007 is door de Rechtbank Alkmaar de DGA, met zijn gezin bewoner van het bij de vennootschap in eigendom zijnde woonhuis, ter gelegenheid van de executie van de woning niet als (willekeurige) derde aangemerkt. Hij en zijn gezin moesten de woning verlaten (Rb. Alkmaar 8 november 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB7364, nr. 98235/KG ZA 07-345).
Een enigszins bijzondere positie heeft degene ten gunste van wie een kwalitatieve verplichting is gevestigd. Op grond van art. 6:252 lid 3 heeft een beding in een overeenkomst met betrekking tot een kwalitatieve verplichting geen werking tegen onder meer de hypotheeknemer en de veilingkoper. Anders dan hypotheekrechten, beslag en posterieure beperkte rechten gaat de kwalitatieve verplichting, zo lijkt hieruit te volgen, door executoriale verkoop en levering niet teniet, maar lijdt een ‘sluimerend bestaan’. Zie Van Oostrom-Streep, WPNR 6666 (2006).
In geval van een appartementsrecht zal de notaris moeten nagaan of er nog bijdragen aan de VvE openstaan. Op grond van art. 5:122 lid 3 is de koper hoofdelijk aansprakelijk voor bijdragen die in het lopende en voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden. Beslissend voor de bepaling welke bijdragen kunnen worden verhaald op de koper is de datum van kwijting. Onder bijdragen wordt verstaan:
– de bijdragen die jaarlijks bij de exploitatierekening worden vastgesteld;
– de voorschotbijdragen die bij de jaarlijkse begroting worden bepaald;
– de bijzondere bijdragen die verschuldigd kunnen worden bij toepassing van art. 52 lid 7 en 8 model-reglement KNB 2006.
(Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels 5* 2008, nr. 490)
Onder ‘bijdragen’ kunnen ook stookkosten vallen, als geen individuele toerekening aan de appartementseigenaren mogelijk is, zie Rb. Rotterdam 20 januari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6066.
Voorts zal de notaris bij executoriale verkoop van een erfpachtrecht acht moeten slaan op de erfpachtvoorwaarden en de vraag in hoeverre deze zakelijke werking hebben. Bij discussie over de zakelijke werking zal de notaris in de veilingvoorwaarden en overige informatie aan de bieders zorgvuldig en objectief moeten redigeren (Hof Amsterdam (tuchtr.) 7 december 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5962. Zie voor de civiele uitspraak Rb. Rotterdam 10 januari 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:AZ8539). Beter is het dergelijke conflicten vóór de veiling op te lossen, bijvoorbeeld door een geschil over de veilingvoorwaarden of executiegeschil aanhangig te maken (art. 518 Rv).
3.4.2.5 De notaris als openbaar ambtenaar
De rol van de notaris als openbaar ambtenaar treedt op twee momenten op de voorgrond:
a. als bewaker van de gehele procedure. Met name zal hij oog moeten hebben voor de juist nakoming van de formaliteiten, de openbaarheid en de orde tijdens de zitting;
b. als degene die het geldverkeer regelt ná de executoriale verkoop (art. 3:270). Zie Hof Arnhem 19 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9743:
‘De notaris heeft hierin een lijdelijke rol. Die lijdelijke rol spreekt in dit geval temeer nu hij tevens de rol van bewaarder (in de zin van art. 3:270 lid 3) is gaan vervullen. Het ligt derhalve niet op zijn weg om zelfstandig vast te stellen wat aan ieder van de belanghebbenden toekomt van het onder hem nog rustende (restant)bedrag.’
Ten aanzien van de verplichtingen van de notaris bij de verdeling geldt dat de Staat tegenover de belanghebbenden voor eventuele schade hoofdelijk aansprakelijk is naast de notaris (art. 3:270 lid 6).
3.4.2.6 Geëxecuteerde – koper
Tussen de geëxecuteerde en de koper in veiling ontstaat geen overeenkomst, zoals ook in het arrest Hoge Raad 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2847, NJ 2003/314 (Heringa/Ties) is uitgemaakt.
De HR oordeelt hier, met verwijzing naar art. 527 Rv en art. 3:269, dat de mogelijkheid van een geëxecuteerde om ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen in strijd is met het stelsel van de wet en dat ook niet aan de van toepassing zijnde veilingvoorwaarden alsmede de eisen van redelijkheid en billijkheid een aan de geëxecuteerde toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de koopovereenkomst kan worden ontleend.
Overigens is het onder omstandigheden wel mogelijk dat de veilingkoper onrechtmatig jegens de geëxecuteerde handelt en derhalve schadeplichtig is. Dit zal zich kunnen voordoen als door het handelen van de veilingkoper het verlijden van de akte van kwijting en derhalve ook de eigendomsovergang, wordt uitgesteld (zie voor een onder oud recht gewezen arrest in verband hiermee: HR 19 oktober 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1261, NJ 1992/227 met noot W.M. Kleijn (De Staat/Troost & Dortangs); Kuhlmann, JBN 1991/22).
Ook zou onder omstandigheden aangenomen kunnen worden dat de geëxecuteerde onrechtmatig jegens de veilingkoper handelt. Dit aspect kwam aan de orde in Hof Amsterdam 22 februari 1990, ECLI:NL:GHAMS:1990:AD1037, NJ 1990/736 (zie hierover Kuhlmann, JBN 1990/5). Het hof was overigens in dit geval van mening dat de geëxecuteerde niet door de veilingkoper wegens het niet melden van huurgeschillen met betrekking tot de geëxecuteerde onroerende zaak, kon worden aangesproken.
3.4.2.7 Executant – geëxecuteerde
3.4.2.7.1 Overeenkomst
Allereerst wordt de verhouding tussen de executant en de geëxecuteerde beheerst door de overeenkomsten die zij hebben gesloten. Dit is in beginsel een tweetal: de overeenkomst van geldlening en de overeenkomst strekkende tot hypotheekverlening. De bevoegdheid tot executie ontstaat eerst indien er sprake is van verzuim (art. 3:268 lid 1); de geldnemer/hypotheekgever komt zijn verplichtingen uit een of beide overeenkomsten niet na. Voor verzuim is op grond van art. 3:81 BW nodig dat de schuld opeisbaar is geworden. Het moment van opeisbaarheid is geregeld in de algemene voorwaarden, de leningsovereenkomst en/of de hypotheekakte. Hierbij gaat het niet alleen om achterstanden in de rente- en aflossingsverplichting, maar ook om bijvoorbeeld faillissement, surseance van betaling (in geval van een onderneming, art. 214 Fw) of schuldsanering (bij natuurlijke personen, art. 284 Fw), beslaglegging en verhuur. In beginsel is een ingebrekestelling noodzakelijk voordat de schuldenaar in verzuim is. Zie art. 3:82 en 3:83 BW.
Enkele interessante uitspraken in dit verband:
– Rb. Arnhem (vzr.) 26 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5395: uitgangspunt is bevoegdheid tot executoriale verkoop bij verzuim. Indien de belangen van de hypotheeknemer bij executie niet zwaar genoeg wegen, terwijl daarentegen de belangen van de hypotheekgever door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt;
– Rb. Assen (vzr.) 19 april 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AW3033: hypotheeknemer maakte het onmogelijk tijdig te betalen. Hypotheekgever is om die reden niet in verzuim gekomen;
– Hof Leeuwarden 16 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1857: verhuur in strijd met het huurbeding vormt grond voor opeisbaarheid lening en daarmee de bevoegdheid om te executeren;
– Rb. Amsterdam 13 augustus 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5427: Hypotheekfraude leidt tot opeisbaarheid van de lening en vormt derhalve de grond tot executie.
– Rb. Midden-Nederland 26 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2029: 'De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat op dit moment – zonder nadere bewijsvoering, waarvoor in kort geding geen plaats – niet voldoende aannemelijk is geworden dat de brieven van 9 april 2014 en 28 mei 2014 aan [eiseres sub 1] en [eiser sub 2] zijn verstuurd, dan wel door hen zijn ontvangen. Ter toelichting hierop dient het volgende. Een tot een persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Met betrekking tot brieven geldt dat, bij betwisting van ontvangst, de afzender dient te bewijzen (of in het kader van een kort geding voldoende aannemelijk dient te maken) dat hij de brief (eventueel aangetekend en) naar het juiste adres heeft verzonden en dient de afzender aannemelijk te maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe is voorgeschreven. Voor geen van beide brieven heeft AAHG een ontvangstbewijs van aangetekende post overgelegd, ook niet van de brief van 28 mei 2014, waarop ‘aantekenen’ is vermeld. Ook is niet gesteld of gebleken dat deze brieven (ook) per e-mail zijn verzonden. En in latere, uitvoerige correspondentie tussen partijen (de door AAHG overgelegde producties 14 en verder) is nergens verwezen naar een opzegging/opeising van de geldlening.'
– Rb. Overijssel 13 juni 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:2386: hypotheekhouder mocht als schuldeiser voor een andere schuld beslag leggen, als gevolg waarvan de hypotheekhouder op grond van de hypotheekakte bevoegd was de lening zonder ingebrekestelling op te eisen.
Ook uit de wet blijkt dat de executant niet zonder meer mag overgaan tot executoriale verkoop bij enkel verzuim. Op grond van art. 7:128a mag de professionele kredietverstrekker, indien de schuldenaar-consument in verzuim is met zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, niet tot aanzegging van de executie als bedoeld in art. 544 Rv overgaan dan nadat ten minste twee maanden na het tijdstip waarop de vordering opeisbaar is geworden, zijn verstreken en de kredietgever de consument persoonlijk heeft uitgenodigd om in overleg te treden over diens betalingsachterstand, tenzij in redelijkheid niet van de kredietgever kan worden gevergd dat hij voormelde termijn in acht neemt of de consument persoonlijk benadert om te overleggen. Uitzonderingsgevallen zijn, zo blijkt uit de memorie van toelichting, wanneer de schuldenaar onvindbaar is doordat zijn contactgegevens onbekend of achterhaald zijn of wanneer de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is verklaard of een andere schuldeiser tot uitwinning van de onroerende zaak overgaat en de kredietgever gebruik wil maken van zijn recht op voorrang (Kamerstukken II 2014/15, 34 292, nr. 3, p. 70).
Art. 7:128a sluit aan bij het tijdstip waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dit betekent dat niet het moment van opeisbaar stellen van belang is, maar het moment van opeisbaar worden van de vordering. Voorts is van belang dat art. 7:128a vanwege het overgangsrecht (art. 211b Overgangswet) alleen van toepassing is op kredietovereenkomsten die ná 21 maart 2016 zijn aangegaan.
Het recht om te executeren eindigt ingeval van lossing door de schuldenaar (art. 3:269). Tot op het moment van de toewijzing in de veiling of van de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse verkoop kan de verkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie (art. 3:269). Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 10 mei 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB2417. Er zijn drie mogelijke bedragen waartegen gelost kan worden, zo stellen Bartels & Tweehuysen, WPNR 6864 (2010):
– een bedrag ter hoogte van de vordering(en);
– het maximumbedrag in de akte (in geval van bankhypotheek);
– de executiewaarde.
In 2011 oordeelde de Hoge Raad voor onderhandse executoriale verkoop dat de hypotheeknemer gehouden kan zijn een aanbod van de schuldenaar tot betaling van de achterstand en executiekosten (geen lossing) te accepteren. De voorzieningenrechter moet dan zijn goedkeuring aan de onderhandse verkoop in beginsel weigeren. Zie: HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163, NJ 2011/423 met noot P.A. Stein (ING/Kreuger & Veluwenkamp).
Zie voor een geval van lossing door de curator in het faillissement van de schuldenaar: Rb. Den Haag 9 maart 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BA0999, JOR 2007/163 m.nt. A. Steneker.
Indien de debiteur/geëxecuteerde failliet is heeft de hypotheeknemer het recht om buiten het faillissement om zijn rechten uit te oefenen. Hij krijgt evenwel te maken met de curator ingeval hij talmt in de uitoefening van die rechten. Op grond van het bepaalde in art. 58 Fw heeft de curator het recht om de hypotheeknemer een redelijke termijn te stellen waarbinnen deze van zijn bevoegdheden gebruik dient te maken (zie hierover en met name over de mogelijkheden voor de curator om misbruik van deze regeling te maken: Benavente Prieto-Lacheb & Van Ingen, ‘De talmende executant en de curator’, Executief 2008/2). Voldoet een hypotheeknemer hieraan niet dan kan de curator, onverminderd de rechten van de hypotheeknemer op de opbrengst, de onroerende zaak verkopen. Door middel van de schakelbepaling van art. 299 Fw is art. 58 Fw ook van toepassing ingeval de debiteur/geëxecuteerde in de schuldsanering geraakt.
In de praktijk doet zich ook wel een ander verschijnsel voor. Professionele financiers wensen af te zien van executie –in die gevallen waarin daartoe wel de mogelijkheid bestaat – maar wensen te beschikken over een onherroepelijke volmacht tot verkoop. Uiteraard wenst de financier dat deze volmacht wordt gelegaliseerd. Het zal duidelijk zijn dat, onder de gegeven omstandigheden, op de notaris ter gelegenheid van die legalisatie een buitengewoon zware zorgplicht jegens de geldlener/hypotheekgever rust. Denk er in dit geval ook aan dat de WWFT van toepassing is.
In dit geval is geen sprake van een executoriale verkoop, zodat geen zuivering plaatsvindt. Dit betekent bijvoorbeeld dat een beslaglegger zou kunnen weigeren zijn medewerking te geven aan het ‘opgeven’ van zijn beslagrecht. Het Hof Leeuwarden heeft in 2011 bepaald onder welke omstandigheden een beslaglegger misbruik zou kunnen maken van zijn recht door niet mee te werken aan een verkoop op basis van een onherroepelijke volmacht, vrij van beslag:
‘Een dergelijk geval kan zich voordoen indien (i) sprake is van een rechtsgeldige onderhandse verkoop en (ii) evident is dat – zowel binnen als buiten executie – geen zicht bestaat op voldoening van (een deel van) de vorderingen van de beslagleggers. De weigering door de beslagleggers leidt dan immers slechts tot onnodige (executie)kosten en mogelijke schade door een verminderde opbrengst, terwijl daar geen enkel voordeel voor de beslagleggers tegenover staat’ (Hof Leeuwarden 11 januari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1189).
Een modelvolmacht is te vinden op KNB NotarisNet. Zie inhoudelijk over deze wijze van executie Rb. Alkmaar (vzr.) 9 februari 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BV3515 en L.C.A. Verstappen en S.E. Bartels, WPNR 6882 (2011).
In dit verband kan ook worden gewezen op een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, waarin de wenselijkheid van verhaal door middel van loonbeslag door de hypotheeknemer in plaats van executoriale verkoop ex art. 3:268 aan de orde kwam (Rb. Rotterdam 17 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BV0437). De rechter oordeelde hier dat deze wijze van executie niet in strijd kwam met het bepaalde in art. 521 Rv en evenmin zodanig bezwaarlijk was voor de schuldenaar dan wel de overige schuldeisers dat de executie redelijkerwijs niet op deze wijze kon worden uitgevoerd.
3.4.2.7.2 Redelijkheid en billijkheid
De verhouding tussen de executant en de geëxecuteerde wordt voorts beheerst door redelijkheid en billijkheid (vergelijk art. 6:248).
Door de Rechtbank Leeuwarden werd executie door een hypotheeknemer – na afweging van alle belangen (bevoegdheid van de bank enerzijds en het faillissement van een besloten vennootschap/schuldenaar, een dga die zelf de rente blijft voldoen, terwijl bij executie ook het privéfaillissement van de dga dreigt, anderzijds) – in strijd bevonden met redelijkheid en billijkheid (Rb. Leeuwarden 13 januari 1995, KG 1995, 138. Hierover Pleysier, ‘Executie door hypotheekbank in strijd met redelijkheid en billijkheid’, Bedrijfsjuridische Berichten 1995, p. 82) Zie voor andere gevallen waarin de belangen werden afgewogen: Rb. Arnhem (vzr.) 26 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5395; Hof Leeuwarden 16 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1857; Hof Den Bosch 24 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1932 (overwegingen mede op basis van zorgplicht bank).
Bij de uitspraken wordt daarnaast ook wel gewezen op de bijzondere zorgplicht van de bank, op basis van haar maatschappelijke zorgplicht (vgl. Hof Arnhem 18 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233, JOR 2003, 267 (Rabobank/Aarding c.s.)). Zie bijvoorbeeld: Rb. Amsterdam (vzr.) 25 mei 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ1645; Hof Den Haag 31 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8527; Hof Den Bosch 6 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN0872; Hof Leeuwarden 31 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358.
Overigens zou het ook nog zo kunnen zijn dat de hypotheeknemer door de executie ter hand te nemen dan wel op een bepaalde wijze uit te voeren, misbruik van zijn recht maakt (art. 3:13), zie hierna.
3.4.2.7.3 Misbruik van recht
In de situatie waarin de eigenaar/hypotheekgever kwam met een oplossing die nogal wat onzekerheid o.a. ten aanzien van de gegoedheid van de koper met zich meebracht en de stroppendochter van de executant de onroerende zaak wenste over te nemen tegen een bedrag gelijk aan de openstaande schuld, terwijl volgens een taxatierapport in veiling een hogere prijs was te verwachten, achtte de Rechtbank Groningen aan de zijde van de bank die de executie wilde voortzetten geen misbruik van recht aanwezig (Rb. Groningen (pres.) 12 februari 1991, KG 1991, 340, waarover Kuhlmann, JBN 1992/84). Hieruit volgt:
Een eigenaar die executoriale verkoop van zijn woning wil voorkomen door over te gaan tot vrijwillige onderhandse verkoop, zal de gegoedheid van zijn koper steeds moeten aantonen. Het bewijs van de gegoedheid van de koper geldt evenwel ook bij executoriale verkoop. Eis daarom altijd meteen na het hoogste bod dan wel de ‘mijn’ een verklaring waaruit de financiële gegoedheid van de bieder blijkt. Kondig deze eis ook steeds – onder andere in de veilingvoorwaarden – aan. Beter is het nog potentiële bieders te verzoeken tevoren dergelijke verklaringen aan de notaris te doen aanbieden.
Van misbruik van recht van de executant jegens de geëxecuteerde zou wel sprake kunnen zijn, indien de executant niet gunt aan de hoogste bieder op de massa, maar (terwijl het bod op de massa hoger is) aan de persoon die in totaal het hoogste bod heeft gedaan op de afzonderlijke percelen grond (Hof Arnhem 3 februari 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AO5923 (zie hierover Robbers, JBN 2004/32)).
Een overzicht van enkele uitspraken waarin de vraag naar misbruik van recht ten aanzien van het opstarten of doorzetten van de executoriale aan de orde kwam:
– Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 7 april 2008, Notamail 2008/89. Een deel uit Notamail:
‘Overigens kan de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat B (Bank) wellicht misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door tot executie over te gaan. De reden dat B is gaan executeren is enkel gelegen in het feit dat er twee executoriale beslagen op de woning zijn gelegd en niet vanwege wanbetaling door X (schuldenaar) jegens B. Verder heeft X gesteld dat hij met beide beslagleggers betalingsafspraken heeft gemaakt. Zelfs als dit niet het geval zou zijn, dan nog heeft de woning zo’n grote overwaarde dat B ondanks de twee beslagen van in totaal euro 3.300 geen risico liep. Daarbij komt dat B door het huis openbaar te verkopen X met hoge veilingkosten heeft geconfronteerd die niet in verhouding staan tot de hoogte van de vorderingen van de beslagleggers’. En voorts merkt de rechter op: ‘Van executie mag niet lichtvaardig gebruik worden gemaakt’.
Uit deze uitspraak wordt duidelijk dat het ontbreken van een financieel belang bij de executoriale verkoop kan leiden tot misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de executant. Zie ook: Rb. Arnhem (vzr.) 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AZ0899 (vordering beslaglegger kan naar verwachting geheel of grotendeels uit de executieopbrengst worden voldaan); Rb. Arnhem 24 december 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG9652 (geen misbruik van bevoegdheid VvE); Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 10 maart 2008, Notamail 2008/62 (beslaglegger kan naar verwachting niet worden voldaan uit executieopbrengst, schorsing executoriale verkoop); Rb. Almelo (vzr.) 5 juni 2009, Notamail 2009/136 (staking executoriale verkoop vanwege te lage opbrengst).
– Heeft hypotheeknemer voldoende tijd en mogelijkheden geboden aan de schuldenaar? (Rb. Groningen (vzr.) 1 april 2005, ECLI:NL:RBGRO:2005:AT3186; Rb. Arnhem (vzr.) 26 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5395; Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 22 mei 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD5452; Rb. Almelo (vzr.) 30 juni 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BD6302; Rb. Arnhem (vzr.) 26 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM6303.)
– Ontstaat door executoriale verkoop een noodtoestand aan de zijde van de geëxecuteerde? Vgl. HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145 (Ritzen/Hoekstra): ‘In een […] executiegeschil met betrekking tot een ontruimingsvonnis kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de ontruiming zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.’
3.4.2.7.4 Dwaling
Dwaling zou kunnen leiden tot vernietiging van de hypotheek, wat ook gevolgen kan hebben voor een (opgestarte) executoriale verkoop.
Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 28 april 1994, ECLI:NL:RBAMS:1994:AH4538, KG 1994/172: wegens betalingsachterstand wenst de bank de verbonden onroerende zaak te veilen. De hypotheekgever eist vervolgens in een bodemprocedure vernietiging van de hypotheek wegens dwaling. In kort geding eist hij een executieverbod. De rechter in kort geding willigt deze eis in, nu er een gerede kans is dat de hypotheek inderdaad wegens dwaling zal worden vernietigd.
Zie voor een iets ingewikkelder casus waarin de rechter in kort geding, wegens een mogelijk toekomstige vernietiging van een aantal onderliggende overeenkomsten door de bodemrechter, beslist tot schorsing van de executie: Rb. Leeuwarden 25 november 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BG5184.
Zie voorts de tuchtrechtelijke uitspraak Hof Amsterdam 13 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2012:
‘Het hof overweegt daarbij dat klager [de curator van de hypotheekgever] de notaris bij brief van 16 mei 2006 heeft gemeld dat hij de nietigheid heeft ingeroepen van het hypotheekrecht dat de notaris wilde gaan executeren. Op dat moment was de notaris gewaarschuwd dat er, op zijn minst genomen, twijfels bestonden over de geldigheid van het hypotheekrecht. Verder valt uit de brief van de notaris van 19 mei 2006 aan klager af te leiden dat hij bekend was met de door klager gestelde termijn op grond van het bepaalde in art. 58 Faillissementswet van één maand tot 1 juni 2006, waarbinnen de eigenaresse het pand diende te hebben verkocht, terwijl de notaris ook wist dat de eigenaresse de rechter-commissaris had verzocht die termijn te verlengen. Op grond daarvan had de notaris zijn executiewerkzaamheden onverwijld dienen op te schorten totdat door middel van een rechterlijke tussenkomst zekerheid was verkregen over de rechtmatigheid van (de voortgang van) de executie. Door daartoe pas over te gaan nadat hij bij brief van 19 juni 2006 van het Notarieel Juridisch Bureau het advies had gekregen zich te conformeren aan het oordeel van de voorzieningenrechter, heeft de notaris niet gehandeld zoals van een notaris mocht worden verlangd. De klacht is gegrond.’
3.4.2.7.5 Onrechtmatige daad
Een tweetal uitspraken waarin tot een onrechtmatige daad aan de zijde van de hypotheeknemer werd geconcludeerd:
– Hof Arnhem 18 juni 1986, ECLI:NL:GHARN:1986:AC9422, NJ 1988/100: meteen nadat de kraanmachine bij opbod is verkocht verzoekt de geëxecuteerde, die bij de veiling aanwezig is, aan de deurwaarder de transactie af te handelen (d.w.z. de koopprijs te innen dan wel een zekerheidstelling te eisen: beide opties waren aanwezig op grond van de veilingvoorwaarden; herveiling zou mogelijk zijn ingeval de bieder niet aan deze verplichtingen zou kunnen voldoen). De deurwaarder gaat hier niet op in. De koper betaalt vervolgens niet. De geëxecuteerde spreekt de bank aan op grond van onrechtmatige daad. Het hof overweegt:
‘De aansprakelijkheid van de bank is (…) ook daarom gegeven, omdat de bank in het algemeen als executant verantwoordelijk is voor de wijze waarop zij verkiest haar executierechten uit te oefenen, zodat wanneer die wijze van executie tot schade leidt voor de geëxecuteerde – zoals i.c. doordat de op de veiling geboden hoogste koopprijs niet is betaald geworden – deze aan haar, als vallend in haar risicosfeer behoort te worden toegerekend.’
– HR 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1211, JOL 2004/113: nadat de debiteur/hypotheekgever in verzuim is terzake van de betaling van zijn schuld aan de bank, start deze laatste de executie. Na overleg wordt deze afgeblazen. De bank stelt evenwel als eis dat de debiteur/hypotheekgever aan de bank een onherroepelijke volmacht tot verkoop verstrekt. Deze volmacht wordt door de bank opgemaakt en aan de debiteur/hypotheekgever toegezonden. Deze tekent niet. De bank gaat vervolgens over tot veiling. In het geding staat vast dat aan de debiteur/hypotheekgever is medegedeeld dat de veilingprocedure niet wederom zal worden gestaakt. Na de inzet, maar op de dag waarop de afslag is gepland wordt de volmacht ondertekend aan de bank afgegeven. Desondanks vervolgt de bank de veiling. Er wordt gemijnd door de bank. De debiteur/hypotheekgever spreekt de bank aan en stelt dat deze onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de rechtbank heeft de debiteur/hypotheekgever door aldus te handelen zichzelf in de vingers gesneden. Het hof is het daarmee eens. Van de bank mocht niet worden verwacht dat in dit stadium (het moment van de afslag), nu de debiteur/hypotheekgever niet kwam met een concrete gegadigde, nog afgezien zou worden van de executie.
3.4.2.7.6 Pauliana
Vestiging van een recht van hypotheek kan paulianeus zijn. Dit betekent dat de hypotheek vernietigd kan worden (art. 3:45; 42 Fw; bijvoorbeeld: Hof Arnhem 4 maart 2003, rolnr. 2001/664 (niet gepubl.)).
3.4.2.8 Executant – gegadigden/(potentiële) bieders
Uit de rechtspraak mag wel worden afgeleid dat de executant door het plaatsen van een advertentie geen aanbod doet, maar een uitnodiging tot het doen van een aanbod laat uitgaan (vgl. HR 11 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4823, NJ 1992/177 (ten aanzien van verkoop bij inschrijving); Rb. Almelo (vzr.) 5 augustus 2003, Notamail 2003/218 (vrijwillige verkoop)).
In termen van aanbod en aanvaarding (art. 6:217), doet derhalve de bieder in veiling een aanbod. De executant kan aanvaarden (‘gunnen’). Door gunning komt de koopovereenkomst tot stand (art. 8 lid 1 AVVE 2006).
De biedfase kan worden aangemerkt als een zogenaamde precontractuele fase waarin gehandeld moet worden met inachtneming van de wettelijke regelingen, de veilingvoorwaarden en redelijkheid en billijkheid. De executant heeft een verregaande informatieplicht (zie hierna nader over de AVVE). De bieder heeft aan de andere kant een onderzoeksplicht.
Van de executant kan niet meer worden verlangd dan dat hij naar beste vermogen al hetgeen aan hem met betrekking tot de te verkopen onroerende zaak bekend is en na redelijke recherche bekend had kunnen zijn aan bieders/potentiële kopers mededeelt (Hof Amsterdam 26 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6086).
Van de notaris wordt een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht, zie onderdeel 3.4.2.3. De kennis van de notaris wordt aan de hypotheeknemer toegerekend, zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 26 november 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BD2865. Zie over de onderzoeksplicht van de (professionele veiling)koper onderdeel 3.4.2.3.
3.4.2.9 Executant – koper
Tussen executant en koper komt een koopovereenkomst tot stand. Uiteraard verplicht deze overeenkomst tot eigendomsoverdracht (art. 16 lid 1 AVVE).
Kunnen de algemene veilingvoorwaarden als algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 worden aangemerkt? Het antwoord lijkt niet aan twijfel onderhevig. Het betreft immers voorwaarden die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen.
Onder omstandigheden kan een dergelijke koopovereenkomst wegens dwaling worden vernietigd. Van belang daarbij kan zijn de informatie die de veilingnotaris in het informatiepakket/de advertentie meedeelt. Deze informatie wordt aan de executant toegerekend (zie Rb. Rotterdam 19 maart 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BD2965; voor een mislukt beroep op dwaling: Rb. Rotterdam 26 november 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG7984). Zie ook (voor een vrijwillige veiling): Rb. Haarlem (vzr.) 27 januari 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BV3157.
Zie verder onderdeel 3.4.2.3.
Op 19 juli 2011 oordeelde het Hof Leeuwarden dat de executant aansprakelijk kán zijn voor schade die is ontstaan aan het goed ná afmijning, maar vóór de gunning (Hof Leeuwarden 19 juli 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6120, zie ook JOR 2011, 351 m.nt. S.E. Bartels). Art. 7:19, dat een beroep op non-conformiteit of verborgen lasten en gebreken voor de veilingkoper beperkt, is in zo’n geval naar het oordeel van het hof niet van toepassing. Met verwijzing naar art. 4 lid 1, 8, 18 lid 1 en 19 lid 4 AVVE (oud) overweegt het hof dat de koper al gebonden is op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koop eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van art. 7:19 zou kunnen inroepen.
Hiermee stond in deze procedure overigens nog niet vast dat de executant de gestelde schade moest betalen, nu de veilingkoper nog de hoogte van de door hem geleden schade én het tijdstip waarop de schade was ontstaan moest bewijzen.
Op grond van art. 525 lid 4 Rv geldt dat bij een tot bewoning bestemd onroerende zaak het risico pas overgaat bij de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing (het moment van eigendomsoverdracht dus). Het lijkt erop dat bij schade in de periode tussen de gunning en de overdracht, de hypotheekhouder kan worden aangesproken: ‘Blijkt de geveilde woning toch beschadigd, dan kan de koper van de verkopende partij onder meer schadevergoeding vorderen. De voorgestelde wijziging sluit aan bij het arrest van het Hof Leeuwarden van 19 juli 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR6120, waarin werd overwogen dat schade tussen de afmijning en het moment van gunning voor het risico en rekening van de verkopende partij komt. Met de wijziging komt een einde aan de huidige onbevredigende situatie waarbij de koper met risico wordt opgezadeld nog voordat hij de eigendom heeft verkregen. Om een succesvol beroep te doen op de nieuwe risicoverdeling, zal aangetoond moeten worden dat er sprake is van schade die tussen de bezichtiging en de toewijzing ter veiling is aangebracht. Gedacht kan worden aan schade als gevolg van brand of vandalisme. Dit kan bijvoorbeeld worden aangetoond door tijdens de bezichtiging foto’s te maken van de situatie ter plaatse. De hypotheekhouder zou, ter voorkoming van geschillen, de deurwaarder kunnen vragen een proces-verbaal van constatering op te maken om de staat van het te verkopen pand vast te stellen. Is er geen sprake van tussentijds toegebrachte schade, maar voldoet de woning niet aan hetgeen men op grond van de overeenkomst mocht verwachten, dan geldt volgens art. 7:19 BW dat deze tegenvallende verwachtingen voor rekening blijven van de kopende partij.’ (Kamerstukken II 2012/13, 33484, 3, p. 12.)
In art. 20 en 21 AVVE zijn tegenwoordig bepalingen opgenomen die gelden bij schade aan de onroerende zaak voor de aflevering. Art. 20 AVVE bevat de mogelijkheid van uitstel van de levering als de onroerende zaak vóór het tijdstip van risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat; art. 21 AVVE bevat een ontbindingsmogelijkheid als de onroerende zaak vóór het tijdstip van de risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat en de levering nog niet heeft plaatsgevonden.
3.4.3 Procedure
3.4.3.1 Ontvangst veilingopdracht
Deze eerste fase van het veilingproces dient te bestaan uit een korte inventarisatie die er op gericht is om zodanige informatie te verkrijgen dat het besluit om de veilingopdracht te accepteren op goede gronden kan worden genomen. De notaris die een veilingopdracht accepteert geeft daarmee aan dat hij verwacht dat – gelet op alle omstandigheden van het geval en rekening houdende met de belangen van alle betrokkenen (vgl. Rb. Arnhem (vzr.) 12 juni 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA8802) – een ‘zo hoog mogelijke opbrengst’ te realiseren is. Bij dit inleidend onderzoek zal de notaris ook de kadastrale en hypothecaire inzage moeten doen. Hij zal een (technisch) oordeel moeten vellen over de juistheid en geldigheid van de hypotheekakte op basis waarvan geveild zal moeten worden en het daaraan ten grondslag liggende eigendomsbewijs van de hypotheekgever (art. 3 Verordening Beroeps- en gedragsregels; Hof Amsterdam 5 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9115; zie voor een en ander nader de onderdelen 2.1.4.1 en 2.1.4.3 en hoofdstuk 7). Zo mogelijk beoordeelt hij de aanwezigheid van verzuim. De bevoegdheid tot executie ontstaat immers eerst indien er sprake is van verzuim (art. 3:268). Dit geldt ook bij overname van de executoriale verkoop van de beslaglegger op grond van art. 509 Rv (Albers-Dingemans, WPNR 6882 (2011)).
Enkele interessante uitspraken in dit verband (zie ook onderdeel 3.4.2.7.1):
– Rb. Arnhem (vzr.) 26 maart 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5395: uitgangspunt is bevoegdheid tot executoriale verkoop bij verzuim. Indien de belangen van de hypotheeknemer bij executie niet zwaar genoet wegen, terwijl daarentegen de belangen van de hypotheekgever door een executie onevenredig zwaar zouden worden getroffen, kan hierop een uitzondering worden gemaakt;
– Rb. Assen (vzr.)19 april 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AW3033: hypotheeknemer maakte het onmogelijk tijdig te betalen. Hypotheekgever is om die reden niet in verzuim gekomen;
– Hof Leeuwarden 16 januari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BC1857: verhuur in strijd met het huurbeding vormt grond voor opeisbaarheid van de lening en daarmee de bevoegdheid om te executeren;
– Rb. Amsterdam 13 augustus 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5427: hypotheekfraude leidt tot opeisbaarheid van de lening en vormt derhalve de grond tot executie.
Het is goed om reeds hier te constateren dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen informatie die betrekking heeft op het subject (dat wil zeggen de hypotheekgever/ schuldenaar) en informatie betrekking hebbende op het object.
Bij de verstrekking van informatie aan het publiek dient objectinformatie voorop te staan. Het verstrekken van subjectinformatie is voor een gegadigde in beginsel niet van belang, zodat terughoudendheid bij het verschaffen van subjectinformatie geboden is. Het verdient aanbeveling de (op internet) gepubliceerde informatie zo veel mogelijk te anonimiseren.
3.4.3.2 Aanvaarden opdracht door ondertekening formulier/afwijzen opdracht
Indien de notaris de veilingopdracht wenst te accepteren dient hij het opdrachtformulier ondertekend te retourneren (MODEL 3.4.3.2A). Het verdient aanbeveling om de resultaten van het in onderdeel 3.4.3.1 genoemde onderzoek schriftelijk vast te leggen (MODEL 3.4.3.2B). Voorts is het wenselijk om het voorgenomen tijdpad (MODEL 3.4.3.2C) mee te sturen: wanneer wordt er geveild; op welke plaats en welk tijdstip? Ook zal de notaris moeten aangeven wat hij nog meer wenst te gaan doen.
Als de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (de stichting achter de Nationale Hypotheekgarantie) borg staat, zijn in dit kader ook de Voorwaarden & Normen van de Nationale Hypotheekgarantie van belang. Onder omstandigheden is de Stichting bereid de restantschuld kwijt te schelden (zie art. B12 Voorwaarden & Normen). Voor uitspraken zie Rb. Arnhem (sector bestuursrecht) 6 april 2009, Notamail 2009/164; Rb. Rotterdam 5 januari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV3068). In de Voorwaarden & Normen staan specifieke aanwijzingen voor de executoriale verkoopprocedure.
Als sprake is van een executoriale verkoop door een professionele hypotheekverstrekker en de schuldenaar is een consument, dan moet de notaris onder omstandigheden ook art. 7:128a voor ogen houden. Zie onderdeel 3.4.2.7.1. Daarnaast kan het interessant zijn als notaris een keer met de hypotheekgever/schuldenaar over mogelijke oplossingen te gaan praten. Wellicht wenst de hypotheekgever/schuldenaar mee te werken aan onderhandse verkoop (met of zonder volmacht, zie onderdeel 3.4.2.7.1), of is herfinanciering mogelijk. Overigens zal een notaris de nieuwe bank wel op de hoogte moeten stellen van de betalingsmoeilijkheden.
In veel algemene bankvoorwaarden en opdrachtbrieven aan de notaris treft men een bepaling van de navolgende strekking aan:
‘Tevens dient u de geldgever meteen in kennis te stellen van al het overige dat het belang van geldgever als hypothecair financier op de een of andere wijze zou kunnen schaden.’ Dit artikel legt op de notaris een grote verantwoordelijkheid en verantwoordingsplicht.
Met het ondertekenen van het opdrachtformulier (een opdracht dient schriftelijk te worden verleend: art. 6 lid 2 AVVE) accepteert de notaris de opdracht (art. 7:400). Zie hiervoor onderdeel 3.4.2.1.
Het verdient aanbeveling het afwijzen van een veilingopdracht schriftelijk en gemotiveerd te doen. Verwezen wordt naar art. 21 Wet op het notarisambt inzake de ministerieplicht/dienstweigering. Uit de (tucht)rechtspraak blijkt dat het niet aangaat om niet te reageren op een verstrekte executie-opdracht. En: onder omstandigheden kan een notaris niet volstaan met de telefonische mededeling dat hij de executieopdracht niet aanneemt (Hof Amsterdam 3 april 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:BM4577, PW 21674).
In beginsel dient de notaris, voorafgaand aan de veilingprocedure, schriftelijk contact te zoeken met de geëxecuteerde. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel met zich meebrengen dat verdergaande maatregelen aangewezen zijn (Hof Amsterdam 24 september 1992, nr. R 14/92, vergelijk onderdeel 10.3.2.78; zie Kwantes, JBN 1993/25). Volgens de Kamer van Toezicht te Zwolle (te kennen uit Hof Amsterdam 24 september 1992) zou de notaris aan zijn geheimhoudingsplicht voorbij mogen gaan door via buren, politie en familieleden te trachten de geëxecuteerde te bereiken.
Ook als de executant en geëxecuteerde beiden cliënt zijn van het kantoor van de notaris mag hij een executieopdracht accepteren. Schijn van begunstiging van de executant moet echter worden voorkomen (KvT Amsterdam 27 april 1999, waarover: Sasse, WPNR 6369 (1999). Zie ook Gräler, JBN 2004/29).
In de AVV wordt uitgebreider dan in de AVVE ingegaan op de situatie dat de te verkopen onroerende zaak behoort tot een gemeenschap en de deelgenoten opdracht verlenen tot openbare verkoop. Dat hangt ook samen met het gegeven dat deze veilingvoorwaarden zeer regelmatig worden gebruikt bij vrijwillige veilingen, waar vaker sprake is van een verkoop door deelgenoten in een gemeenschap. Verkopers zijn hoofdelijk gebonden voor de verplichtingen die uit de veiling en de opdracht voortvloeien. De opdracht tot veiling wordt schriftelijk gegeven. Daaruit dient te blijken wie namens de verkopers bevoegd is alle beslissingen terzake van de veiling te nemen, daaronder begrepen die van al of niet gunning en afgelasting (art. 6 AVVE; vgl. art. 6 AVV, zie daarover onderdeel 3.5.3.2).
Overigens kan zich deze situatie ook voordoen ingeval van executieveilingen, waar de opdracht door meer hypotheeknemers (die samen een recht van eerste hypotheek hebben) tezamen wordt verleend.
3.4.3.3 Verzenden briefje aan hypotheekgever en schuldenaar; echtgenoot/partner van hypotheekgever/schuldenaar
De vraag kan worden gesteld of de partner tegenover de notaris recht heeft op informatie en zo ja: op welk moment dit recht jegens de notaris ontstaat. Deze vraag komt op in de situatie dat de man met toestemming van zijn echtgenoot de echtelijke woning heeft ondergezet voor zijn schuld. De notaris ontvangt opdracht tot executie van die woning. Mag of moet de notaris dan contact opnemen met die echtgenoot?
Als uitgangspunt geldt dat de notaris de echtgenoot niet hoeft te informeren over wat de andere echtgenoot (niet) doet (uitgebreid: Holtman, WPNR 6133 (1994), WPNR 6412 (2002) en WPNR 6544 (2003), naar aanleiding van Hof Amsterdam 19 december 2002). Anders echter Waaijer, De Notariswet: de notaris moet dienst weigeren als de echtgenoot hem niet toestaat de andere echtgenoot te informeren (over een voorgenomen overdracht).
Dit leidt tot het beginsel dat het de notaris niet is toegestaan om de andere echtgenoot te informeren over de voorgenomen executie. Bekend is echter een executie van een echtelijke woning, waarbij de echtgenoot eerst na de executie werd meegedeeld dat ontruiming van de woning op kortste termijn geboden was, omdat de woning inmiddels door de hypotheeknemer aan een derde was geleverd. Dit is wel een erg formele toepassing van de geheimhouding. De voorgenomen executie, die in nagenoeg alle gevallen een inleiding is tot de ontruiming van het pand, gaat immers in hoge mate ook het gezin en dus de andere echtgenoot aan.
Een tweetal stadia kan na de opeising van de lening door de hypotheeknemer worden onderscheiden. Het eerste stadium is dat de notaris de schuldenaar informeert dat de hypotheeknemer de lening heeft opgeëist en dat het thans vijf voor twaalf is. In deze fase verzet de geheimhouding zich er tegen dat de notaris de andere echtgenoot informeert over de gerezen problemen. De tweede fase ontstaat als de executie wordt aangekondigd door de aanplakking en het plaatsen van de advertenties. In deze fase is voor een ieder kenbaar dat de executie zal gaan plaatsvinden en is er geen reden voor geheimhouding jegens de andere echtgenoot. Hier dient zich (in ieder geval bij de executie van een echtelijke woning) de zorgplicht van de notaris aan om de andere echtgenoot tijdig te informeren. Een dergelijke benadering wordt eveneens bepleit voor niet door huwelijk geregelde relaties, mits het voor de notaris kenbaar is dat partijen een gemeenschappelijke huishouding voeren.
Bij de executie van een andere onroerende zaak geldt na de aankondiging door (aanplakking en) advertenties evenmin een geheimhoudingsplicht jegens de andere echtgenoot, maar is er geen grond voor de zorgplicht van de notaris om de andere echtgenoot te informeren.
Het verdient aanbeveling de executieopdracht eerst met een (mild) briefje aan te kondigen aan de hypotheekgever/schuldenaar (MODEL 3.4.3.3A) en zijn/haar partner (MODEL 3.4.3.3B). In deze brief worden betrokkenen uitgenodigd voor een gesprek. In dat gesprek kan worden bekeken of een andere oplossing nog tot de mogelijkheden behoort. In de brief, maar zeker in het gesprek, dient, indien mocht blijken er geen andere mogelijkheden zijn, de veilingprocedure te worden uitgelegd, alsmede het belang van medewerking gedurende de procedure. Ontruiming en andere huisvestingsmogelijkheden kunnen daarbij aan de orde komen.
Het verdient aanbeveling om in deze brief de schuldenaar/hypotheekgever (nogmaals) in gebreke te stellen teneinde een toestand van verzuim te doen ontstaan (art. 6:81 e.v.). Mochten de hypotheekgever/schuldenaar en zijn/haar partner niet reageren op deze brief dan verdient het aanbeveling een tweede brief te sturen (MODEL 3.4.3.3C en MODEL 3.4.3.3D).
Zie voor de zorgplicht van de notaris jegens de echtgenoot-niet-schuldenaar bij executoriale verkoop door de beslaglegger: Loonstein, ‘Executie(on)mogelijkheden tegen de echtgenoot-niet-schuldenaar’, BER 2016/134.
3.4.3.4 Nader onderzoek naar publiekrechtelijke situatie
In fase 1 is summier aandacht besteed aan de publiekrechtelijke situatie van de te verkopen onroerende zaak. Thans dient dit nader onderzocht te worden. De volgende wetten zijn daarbij van belang:
– Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo, handhaving m.b.t. onder meer de Woningwet, zie art. 5.1 en verder Wabo);
– Woningwet;
– Huisvestingswet;
– Erfgoedwet;
– Wet op de stads- en dorpsvernieuwing;
– Wet ruimtelijke ordening (bestemmingsplan);
– Wet bodembescherming;
– Wet voorkeursrecht gemeenten.
Alle informatie dient door de desbetreffende instantie schriftelijk (of per e-mail) aangeleverd te worden (MODEL 3.4.3.4A). Het belang van dit onderzoek en de wijze waarop een en ander dient plaats te vinden en de rol van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb) wordt omschreven in de onderdelen 2.1.4.3, 2.2.3.3 en 2.3.7.3.5. De verkregen informatie wordt ook verstrekt aan de hypotheeknemer (MODEL 3.4.3.4B), de hypotheekgever/schuldenaar en zijn/haar partner (MODEL 3.4.3.4C en MODEL 3.4.3.4D).
In het algemeen kan over de onderzoeksplicht van de notaris het volgende gezegd worden: de notaris dient in beginsel zelfstandig onderzoek te verrichten naar de juistheid van ter gelegenheid van een veiling aan het publiek te verstrekken verklaringen met betrekking tot de te veilen onroerende zaak. Hij mag dus niet uitsluitend afgaan op de door de opdrachtgever gegeven informatie. Indien hij wel wil afgaan op die informatie mag hij geen aanwijzingen hebben om te twijfelen aan de juistheid van die informatie (Hof Amsterdam 27 december 1990, PW 19911; WPNR 6222 (1996), p. 341). Zie ook HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2021, NJ 1996/668 met noot W.M. Kleijn (Kromjongh/Van Dijk), waarover meer in onderdeel 3.4.2.3. Daaruit kan worden afgeleid dat bij een veiling onder omstandigheden op de notaris de verplichting rust nader onderzoek te verrichten naar mogelijk niet geregistreerde publiekrechtelijke beperkingen. Vgl. hierover: Huijgen & Pront-van Bommel, WPNR 6730 (2007).
Per 1 juli 2010 is de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) gewijzigd. Uit art. 10 lid 3 onder e Wvg volgt dat de aanbiedingsplicht weliswaar niet geldt bij openbare en onderhandse executoriale verkoop, maar uit die bepaling blijkt ook dat bij onderhandse executoriale verkoop de voorzieningenrechter niet beslist zolang niet het bestuursorgaan in de gelegenheid is gesteld om een bod te doen. Bij onderhandse executoriale verkoop moet de gemeente dus in de gelegenheid worden gesteld een bod te doen. Door hiermee al tijdens de voorbereiding van de executoriale verkoop rekening te houden en de gemeente reeds in dat stadium te informeren en te vragen een onderhands bod uit te brengen, wordt vertraging in de procedure zo veel mogelijk voorkomen.
3.4.3.5 Nader onderzoek privaatrechtelijke en feitelijke situatie
In fase 1 is summier aandacht besteed aan de privaatrechtelijke en feitelijke situatie van de te verkopen onroerende zaak. In deze fase dient dit nader onderzocht te worden. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan:
a. Geldigheid hypotheekakte/wijze van eigendomsverkrijging door hypotheekgever
De ‘normale’ recherche-vragen dienen aan de orde te komen (art. 3 Verordening Beroeps en Gedragsregels; Hof Amsterdam 5 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9115; zie voor een en ander nader onderdeel 2.1.4 en hoofdstuk 7. Zie specifiek over het arrest onderdeel 3.4.2.3.
b. Feitelijke situatie
– bouwkundige gebreken;
– olietank (KIWA);
– andere (septic)tanks;
– bodemvervuiling;
– feitelijk gebruik (eigen bewoning/huur/kraak/bruikleen);
– plaats erfafscheidingen (geschillen met buren?);
– bouwtekeningen;
– functioneren technische installaties;
– energielabel
Het belang van dit onderzoek en de wijze waarop een en ander dient plaats te vinden wordt omschreven in onderdeel 2.1.4, meer in het bijzonder onderdeel 2.1.4.3 alsmede onderdeel 2.2.3.3. Opgemerkt wordt dat voor wat betreft een aantal zaken de notaris niet anders kan, maar ook (in beginsel) niet anders hoeft, dan afgaan op mededelingen van opdrachtgever (denk aan bouwkundige gebreken/functioneren technische installaties). Voor wat betreft olietanks en andere tanks en bouwtekeningen zou onderzoek bij de gemeente gepleegd kunnen worden.
c. Privaatrechtelijke beperkingen (art. 5:15)
– erfdienstbaarheden;
– opstalrechten/erfpacht;
– Belemmeringenwet privaatrecht;
– kwalitatieve verplichtingen;
– kettingbedingen;
– retentierechten.
Het belang van dit onderzoek en de wijze waarop een en ander dient plaats te vinden wordt omschreven in de onderdelen 2.1.4 en 2.2.3.3.
Zie voor retentierechten in veiling: J.W.A. Biemans, NTBR 2009/20, naar aanleiding van Hof Amsterdam 24 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3814 (Praedium/Elvestia).
Ook de inhoud van de betreffende rechten is van belang, evenals mogelijke achterstanden in de betaling van de canon, retributie, mandeligheidslasten en bijdragen aan de VvE. Daarvoor is de opvolgend koper hoofdelijk aansprakelijk. Zie onderdeel 3.4.2.4 en 3.4.3.6.
d. Kwalitatieve rechten
– garanties;
– GIW;
– Garanties op roerende zaken ex art. 3:254.
Zie over kwalitatieve rechten onderdeel 2.2.3.3.2.
De resultaten van al deze onderzoeken worden aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.5A), de hypotheekgever en de schuldenaar en hun partners schriftelijk toegezonden (MODEL 3.4.3.5B en MODEL 3.4.3.5C).
3.4.3.6 Opvragen financiële/fiscale zaken
In fase 1 is summier aandacht besteed aan de financiële en fiscale zaken betreffende de te verkopen onroerende zaak. Thans dient dit nader onderzocht te worden. De volgende regelingen/wetten kunnen daarbij van belang zijn:
– WOZ-waarde;
– onroerendezaakbelasting;
– rioolrecht;
– waterschaps-/polderlasten (NB. Voor verhaal van achterstanden in de betaling van de waterschapslasten dient beslag te worden gelegd. Het waterschap heeft een voorrangsrecht, art. 138 Waterschapswet, dat voor de vordering van de hypotheekhouder gaat bij de verdeling van de executieopbrengst.);
– precario (afgeschaft per 1 juli 2017, met een ruime overgangsmaatregel, zie www.rijksoverheid.nl);
– in geval van appartementsrecht: VvE aanschrijven in verband met art. 5:122 (achterstand bijdragen en (per 1 januari 2018) eventuele schulden VvE, zie onderdeel 3.4.2.4); opvragen lasten en besluiten;
– in geval van erfpacht/opstal: opvragen achterstand canon/retributie, zie art. 5:92 en art. 5:104;
– in geval van gemeenschap en mandeligheid: zie art. 3:176.
De resultaten worden aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.6A), de hypotheekgever en de schuldenaar en hun partners schriftelijk toegezonden (MODEL 3.4.3.6B en MODEL 3.4.3.6C). Zie voor de te volgen procedure onderdeel 2.3.7.3.6 (MODEL 3.4.3.6D, MODEL 3.4.3.6E, MODEL 3.4.3.6F en MODEL 3.4.3.6G).
3.4.3.7 Aanzegging
Op grond van het bepaalde in art. 544 Rv dient de veiling te worden aangezegd aan de hypotheekgever en de schuldenaar. Het is in voorkomende gevallen verstandig ook de partner van de executie op de hoogte te stellen bij separaat schrijven.
In deze aanzegging dient het bedrag waarvoor de hypotheeknemer uit hoofde van zijn recht tot executie wenst over te gaan zo nauwkeurig mogelijk te worden vermeld. Voorts dient een opgave van de tot aan de aanzegging verschuldigde kosten te worden gedaan.
Tenslotte dient de notaris ten overstaan van wie de veiling zal plaatsvinden te worden aangewezen (art. 544 Rv).
De aanzegging dient plaats te vinden door een deurwaarder (MODEL 3.4.3.7A). Hiervoor kan het model ‘deurwaardersexploot’ worden gebruikt. Een kopie van de opdracht aan de deurwaarder wordt toegezonden aan de opdrachtgever. De resultaten worden aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.7B), de hypotheekgever en de schuldenaar en hun partners schriftelijk toegezonden (MODEL 3.4.3.7C en MODEL 3.4.3.7D).
Veelal zal door de hypotheekgever/schuldenaar woonplaats gekozen zijn ten kantore van de notaris die de hypotheekakte heeft verleden. Aanzegging kan dan ook aan het notariskantoor plaatsvinden (zie Rb. Roermond (vzr.) 3 april 2008, Notamail 2008/87). Uiteraard heeft de notaris wel de taak om de hypotheekgever/schuldenaar op te sporen.
Op grond van art. 7:128a mag de professionele kredietverstrekker, indien de schuldenaar-consument in verzuim is met zijn verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, niet tot aanzegging van de executie als bedoeld in art. 544 Rv overgaan dan nadat ten minste twee maanden na het tijdstip waarop de vordering opeisbaar is geworden, zijn verstreken en de kredietgever de consument persoonlijk heeft uitgenodigd om in overleg te treden over diens betalingsachterstand, tenzij in redelijkheid niet van de kredietgever kan worden gevergd dat hij voormelde termijn in acht neemt of de consument persoonlijk benadert om te overleggen. Uitzonderingsgevallen zijn, zo blijkt uit de memorie van toelichting, wanneer de schuldenaar onvindbaar is doordat zijn contactgegevens onbekend of achterhaald zijn of wanneer de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is verklaard of een andere schuldeiser tot uitwinning van de onroerende zaak overgaat en de kredietgever gebruik wil maken van zijn recht op voorrang (Kamerstukken II 2014/15, 34 292, nr. 3, p. 70).
Art. 7:128a sluit aan bij het tijdstip waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dit betekent dat niet het moment van opeisbaar stellen van belang is, maar het moment van opeisbaar worden van de vordering. Voorts is van belang dat art. 7:128a vanwege het overgangsrecht (art. 211b Overgangswet) alleen van toepassing is op kredietovereenkomsten die ná 21 maart 2016 zijn aangegaan.
3.4.3.8 Vaststellen dag, uur en plaats van verkoop (binnen 14 dagen na aanzegging)
Ingevolge art. 547 Rv dient de notaris de dag, het uur en de plaats van verkoop binnen 14 dagen na aanzegging vast te stellen en schriftelijk aan de hypotheekgever en de schuldenaar mede te delen. Het is verstandig ook de partner van deze gegevens op de hoogte te stellen bij separaat schrijven.
In deze fase van afspraken maken dienen natuurlijk (bij een zaalveiling of een zaal-/internetveiling) de zaalverhuurder (MODEL 3.4.3.8A) en de afslager (MODEL 3.4.3.8B) bevestigd te worden.
Hoewel de wet zulks niet eist verdient het uiteraard aanbeveling om ook hier de brieven aan de hypotheekgever/schuldenaar/partners aangetekend met bericht van ontvangst te verzenden (MODEL 3.4.3.8C en MODEL 3.4.3.8D).
Nog beter is het om tegelijk met de aanzegging de hier van belang zijnde mededelingen – via deurwaardersexploot – aan de hypotheekgever/schuldenaar en partners mede te delen.
3.4.3.9 Opstellen bijzondere veilingvoorwaarden
Op de meeste veilingen die in Nederland plaatsvinden zijn van toepassing de Algemene veilingvoorwaarden registergoed 1993 (AVV) of de Algemene Voorwaarden Voor Executieverkopen 2017 (AVVE 2017). Deze laatste voorwaarden zijn aangepast aan de wetswijzigingen per 1 januari 2015.
De AVV zijn in 1992 vastgesteld door de KNB. De AVVE zijn opgesteld door de KNB, in overleg met de Nederlandse Vereniging van Banken. Bij de executoriale verkoop worden vrijwel steeds de AVVE gebruikt, met daarnaast bijzondere veilingvoorwaarden ter aanvulling of wijziging van de AVVE. Ook is er bij het veilen via internet volgens de hybride methode van het NIIV (Stichting Notarieel Instituut Internetveilen, dit is een gecombineerde zaal-/internetveiling) een tekstblok voor het internetbieden beschikbaar. Bedrijfsonroerendgoed wordt veelal geveild via BOG auctions, die ook eigen veilingvoorwaarden hanteren.
Naast deze algemene voorwaarden worden bijzondere veilingvoorwaarden vastgesteld (MODEL 3.4.3.9A). Op grond van art. 31 lid 3 AVVE dient van aanvullingen op, of afwijkingen van de algemene voorwaarden te blijken uit de bijzondere veilingvoorwaarden.
In die bijzondere veilingvoorwaarden worden – naast de afwijkingen op de AVV(E) – de volgende zaken opgenomen:
– omschrijving van de onroerende zaak/objectinformatie (art. 1 AVVE);
– naam executant;
– naam en verdere gegevens van de geëxecuteerde;
– wijze van eigendomsverkrijging door geëxecuteerde;
– bevoegdheid van de executant tot executie (verzuim/aanzegging);
– toepasselijke algemene veilingvoorwaarden;
– dag(en)/tijdstip(pen)/locatie waarop/in de veiling zal plaatsvinden;
– type veiling (zaal/internet/hybride) en eventuele extra eisen in verband hiermee;
– wijze van veilen (zitting/inzet/afslag);
– de wijze waarop de kavels/massa in veiling wordt gebracht (art. 3 lid 7 AVVE);
– eventuele ontbindende of opschortende voorwaarden (art. 8 lid 13);
– datum waarop de koopsom/kosten/belasting(en) betaald moet worden;
– overzicht van verschuldigde kosten (vgl. art. 524a Rv en art. 9 AVVE);
– of terzake van de levering omzetbelasting verschuldigd is (art. 9 AVVE);
– overzicht van verschuldigde belastingen;
– feitelijke staat onroerende zaak (leeg/ontruimd?);
– roerende zaken (art. 3:254) en gezamenlijke executie (zie onderdeel 3.4.6);
– vanaf wanneer is rente over koopsom verschuldigd?;
– verschuldigdheid van de inzetpremie indien wordt afgeweken van art. 9 AVVE;
– hoogte van de inzetpremie indien deze afwijkt van art. 7 AVVE;
– wijze van uitbetaling van de inzetpremie (art. 7 AVVE);
– datum van betaling van de waarborgsom (art. 12 AVVE);
– wijze van legitimatie van de bieder (art. 14 AVVE);
– eisen gegoedheidsverklaring van de hoogste bieder (art. 14 AVVE);
– erfdienstbaarheden/bijzondere lasten;
– wijze van aflevering (vrij van bewoners etc, zie art. 22 AVVE);
– gebruikssituatie (art. 24 AVVE);
– eventuele aanvullende voorwaarden bij onderhandse executoriale verkoop (art. 27 AVVE).
Het nalaten van het verstrekken van informatie zoals hiervoor omschreven kan onder omstandigheden leiden tot schadevergoedingsverplichtingen van de executant en/of de notaris jegens kopers in veiling, maar ook jegens de geëxecuteerde.
De veilingvoorwaarden dienen volgens art. 517 Rv ten minste 30 dagen voor de verkoop door de notaris in een notariële akte – nadat de executant deze bijzondere voorwaarden heeft geaccordeerd (MODEL 3.4.3.9B) – te worden toegestuurd en meegedeeld. De veilingvoorwaarden zullen dus (ruim) daarvoor moeten worden vastgesteld. Meestal zal de opdrachtgever een volmacht verlenen aan de medewerkers van de notaris, teneinde deze akte te ondertekenen (MODEL 3.4.3.9C). De notaris dient deze voorwaarden toe te zenden aan de executant en de geëxecuteerde/schuldenaar. Het verdient aanbeveling deze voorwaarden ook toe te zenden aan de partner van de geëxecuteerde/schuldenaar (MODEL 3.4.3.9D en MODEL 3.4.3.9E). Op grond van art. 517 lid 1, tweede zin worden de veilingvoorwaarden ook toegestuurd aan de ingeschreven schuldeisers en beperkt gerechtigden. Het aangetekend versturen van de veilingvoorwaarden verdient (ten behoeve van het bewijs) de voorkeur (vgl. Rb. Utrecht (vzr.) 20 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV6445; Rb. Utrecht (vzr.) 16 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3852).
In de rechtspraak bestaat onduidelijkheid over de vraag of binnen deze termijn de veilingvoorwaarden alleen moeten zijn verzonden of ook moeten zijn ontvangen. De rechtbanken te Rotterdam en Arnhem oordeelden het eerste; de Rechtbank Utrecht het tweede (Rb. Rotterdam 9 maart 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP7084; Rb. Arnhem 21 juni 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BR6041; Rb. Utrecht 16 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3852). De tekst van art. 517 Rv lijkt overigens te suggereren dat de veilingvoorwaarden alleen binnen dertig dagen moeten zijn toegestuurd, dit lijkt een uitzondering op de algemene regel dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, deze persoon moet hebben bereikt (art. 3:37 BW; de ontvangsttheorie).
Toezending aan de belanghebbenden is van belang vanwege art. 517 Rv. Op grond van deze bepaling kunnen de belanghebbenden verlangen dat het goed wordt verkocht vrij van daarop rustende rechten en beperkingen die niet tegen hun recht kunnen worden ingeroepen. Deze bepaling lijkt ook de mogelijkheid te openen bij een veiling door de beslaglegger het huurbeding in te roepen, indien de huur niet tegen de hypotheeknemer kan worden ingeroepen. Vgl. Jongbloed & Van den Heuvel, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 14 bij art. 517 Rv; Albers-Dingemans, WPNR 6882 (2011).
Op grond van art. 517 Rv is voorts de plaatsing op de website(s) waarop ook de aankondiging wordt geplaatst, verplicht.
Tijdige vaststelling is (ook) van belang vanwege art. 518 Rv. Deze bepaling biedt aan ‘de meest gerede partij’ (een betrokkene bij de veiling) de mogelijkheid geschillen over de veilingvoorwaarden voor te leggen aan de voorzieningenrechter. Deze mogelijkheid staat ook open als een partij de gevolgde procedure wil aanvechten (de wijze van verkoop of de dag, het uur of de plaats van de verkoop).
De vermelding van een fout tijdstip van de veiling (13.00 uur in plaats van 16.00 uur) kan niet door middel van art. 45 Wna (‘clerical error’) worden hersteld, zie Rb. Rotterdam (vzr.) 19 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP7227.
Over de verhouding tussen de algemene en de bijzondere veilingvoorwaarden meldt art. 31 lid 3 AVVE dat in geval van tegenstrijdigheid tussen beide de bijzondere veilingvoorwaarden prevaleren.
En verder:
– De verkoper heeft in het geval hij meer onroerende zaken in veiling brengt, de bevoegdheid om deze zaken in de afslagfase afzonderlijk en in combinatie aan te bieden. Het voornemen daartoe dient de verkoper uiterlijk bij het begin van de afslagfase bekend te maken (art. 3 lid 7 AVVE, vgl. HR 11 juli 2003, Notamail 2003/213). Deze wijze van verkoop komt vooral voor bij kavels agrarische grond.
– Indien de notaris en de executant het niet eens zijn over de bijzondere veilingvoorwaarden kan op grond van art. 518 Rv de beslissing van de rechter worden ingeroepen. De notaris – of ‘de meest gerede partij – verzoekt vervolgens aan de voorzieningenrechter vast te stellen dat hij de juiste eisen aan de bijzondere veilingvoorwaarden stelt.
In een uitspraak die uiteindelijk voor het College van Beroep diende had de rechter deze voorwaarden gesanctioneerd. In casu ging het om een geschil tussen hypotheeknemer en notaris omtrent nader kadastraal onderzoek en het opnemen in de veilingvoorwaarden van een ontruimingstermijn en woonrechten, alsmede het doorgeven van een erfdienstbaarheid in de veilingvoorwaarden. De president van de rechtbank stelde de notaris destijds in het gelijk. De executant blijft vervolgens bezwaar maken tegen de veilingvoorwaarden, waarop de notaris zijn werkzaamheden beëindigt en een declaratie stuurt. De executant wendt zich vervolgens tot het Scheidsgerecht met de eis dat de declaratie wordt verminderd tot nihil, nu de notaris de opdracht niet heeft willen uitvoeren. Het Scheidsgerecht en, in hoger beroep, het College van Beroep wijzen de eis af (CvB d.d. 24 november 1997, WPNR 6312 (1998)).
Een bijzondere problematiek betreft nog de uitleg van veilingvoorwaarden. Kort daarover het volgende, gebaseerd op: Gräler, JBN 2007/45.
A. Bij de uitleg van algemene veilingvoorwaarden (AVV/AVVE) wordt een doorslaggevende toegekend aan:
– de bewoordingen van het beding;
– het systeem van de voorwaarden (de elders in de voorwaarden gebruikte formuleringen);
– de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere interpretatie;
– de bedoeling van de opsteller van de voorwaarden voor zover die volgt uit de tekst en de voor derden kenbare toelichting op die voorwaarden.
B. Naast de algemene veilingvoorwaarden worden in verband met een specifieke veiling altijd nog de zogenaamde bijzondere veilingvoorwaarden opgesteld.
Deze worden vastgesteld door de notaris die belast is met de veiling op verzoek van en in overleg met de verkoper/executant (art. 517 Rv). Ook hier staat de objectieve uitleg voorop (zie A).
In 2007 nuanceerde de Hoge Raad deze opvatting echter als volgt:
‘Anderzijds echter kunnen de concrete omstandigheden van het geval, waaronder met name de inhoud van de veilingvoorwaarden, meebrengen dat van degeen die voornemens is aan de veiling als koper deel te nemen, kan worden gevergd dat hij zich door onderzoek nader op de hoogste stelt van de betekenis die naar de bedoeling van de opstellers ervan aan het beding moet worden toegekend, bij gebreke waarvan hij die bedoeling ook als die van de bewoordingen van het beding afwijkt, tegen zich moet laten gelden. Zodanige omstandigheden kunnen zijn: onduidelijkheden in de tekst van het beding en vragen die het beding reeds bij eerste lezing aangaande de achterliggende bedoeling van de opstellers ervan oproept, mede in aanmerking genomen de bezwarendheid van het beding voor de verkrijger van de te veilen zaak. In verband hiermee kunnen de kennis, ervaring en deskundigheid van de aspirant-veilingkoper een rol spelen bij het antwoord op de vraag wat van hem terzake mag worden verwacht. Een andere omstandigheid kan zijn dat het beding is opgenomen ten behoeve van iemand die bij de executie geen partij is en dus in zoverre ten opzichte van de veilingkoper als derde moet worden beschouwd.’
De Hoge Raad wil hier kennelijk niet weten van een straffe objectieve uitleg (CAO-norm). Subjectieve elementen aan de zijde van de koper – denk aan deskundigheid – kunnen een rol spelen bij de uitleg van de veilingvoorwaarden. Tegenover een particuliere bieder zouden de veilingvoorwaarden derhalve een andere inhoud kunnen hebben dan tegenover handelaren (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410).
Zie echter: Hof Amsterdam 24 april 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3814 (Praedium/Elvestia), waarover nader onderdeel 3.4.2.3.
3.4.3.10 Aankondiging
Op grond van art. 516 Rv is nog slechts aankondiging via een of meer algemeen toegankelijke websites verplicht. Hieraan worden verder geen inhoudelijke eisen gesteld, met dien verstande dat op grond van art. 516 Rv wel gemeld moet worden dat het een executoriale verkoop betreft en dat op grond van art. 547 Rv de termijn voor het doen van onderhandse biedingen moet worden opgenomen (zie Hof Amsterdam (tuchtr.) 13 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2012: termijn moet in de aankondiging zijn opgenomen). Zie onderdeel 3.4.3.1.4.
Het kan echter in het belang van de opbrengst zijn óók een krantenadvertentie te plaatsen. In dat geval dient de advertentie een wervend karakter te hebben en gericht zijn op het ten aanzien van het object te verwachten publiek. De concept-advertentie wordt toegezonden aan de opdrachtgever, de hypotheekgever/schuldenaar en hun partners (MODEL 3.4.3.10E, MODEL 3.4.3.10F en MODEL 3.4.3.10G).
De advertentie wordt toegezonden aan een plaatselijk verspreid dagblad (zie onderdeel 3.4.3.13 (MODEL 3.4.3.10H)). Onder omstandigheden is plaatsing van een advertentie in meer dagbladen gewenst (vgl. Hof Amsterdam (tuchtr.) 19 mei 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AT6378).
In geval van een regioveiling draagt de stichting die de regioveiling organiseert zorg voor het plaatsen van de advertentie.
Tussen de aankondiging en de dag van de veiling moeten dertig ‘vrije’ dagen verlopen. De veiling kan dus pas op de eenendertigste dag na de aankondiging plaatsvinden. Zie: Rb. Gelderland 14 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1719.
3.4.3.11 Opmaken kostenoverzicht ten behoeve van mogelijke bieders
Op grond van art. 524a lid 2 Rv moet aan de koper voorafgaand aan de veiling een indicatie worden gegeven van de maximale hoogte van de kosten en heffingen die aan hem in rekening worden gebracht. Deze regel geldt zowel voor de verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, als voor de verkoop van een niet tot bewoning bestemde onroerende zaak. Hoewel de wet aansluit bij de openbare veiling als moment om de kostenindicatie te geven, verdient het aanbeveling deze vóór afloop van de onderhandse biedtermijn op de website(s) te plaatsen.
Ten aanzien van het kostenoverzicht moet onderscheid gemaakt worden tussen een tot bewoning bestemde onroerende zaak en een niet-tot bewoning bestemde onroerende zaak. In het eerste geval geldt op grond van art. 524a lid 1 Rv dat alleen de volgende kosten in rekening kunnen worden gebracht bij de koper:
– overdrachts- en/of omzetbelasting;
– het honorarium van de notaris;
– het kadastrale recht en de kosten van kadastrale recherche;
– de kosten van ontruiming.
Bij een niet tot bewoning bestemde onroerende zaak kunnen meer kosten in rekening worden gebracht bij de koper. In art. 9 AVVE staan naast de reeds vermelde kosten de volgende kosten nog vermeld:
– inzetpremie;
– de kosten van doorhaling van de inschrijvingen van hypotheken en beslagen;
– kosten van advertenties/biljetten/afslagersloon, zaalhuur en/of website;
– eventuele kosten van de executoriale verkoop ter voorbereiding en organisatie van de Veiling voor zover hiervoor niet reeds vermeld;
– kosten en lasten die in de bijzondere veilingvoorwaarden worden genoemd.
In de bijzondere veilingvoorwaarden kan van voormelde regeling worden afgeweken. Overigens kunnen ook de kosten waarvoor de koper op grond van de wet aansprakelijk is (zoals de VVE-bijdrage) in rekening gebracht worden aan de koper, ook bij een tot bewoning bestemde onroerende zaak Kamerstukken II 2013/14, 33 484, nr. 6, p. 13).
Alle gegevens worden bij voorkeur op de website waarop de veiling wordt aangekondigd gepubliceerd.
3.4.3.12 Website
De aankondiging van de veiling en de veilingvoorwaarden moeten worden geplaatst op een algemeen toegankelijke website. Dit biedt ook de mogelijkheid andere voor geïnteresseerden belangrijke informatie online te publiceren. Daarbij moet worden gedacht aan:
– royale objectomschrijving met foto’s (denk ook aan een kadastrale kaart en – ingeval van een appartementsrecht – splitsingsakte en splitsingstekening);
– kostenoverzicht;
– uitleg procedure.
Ook hier geldt dat de tekst zorgvuldig en objectief geformuleerd te zijn. Vgl. Hof Amsterdam (tuchtr.) 7 december 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5962, waarover onderdeel 3.4.2.4.
3.4.3.13 Vervallen
3.4.3.14 Onderhandse biedingen
Op grond van art. 547 Rv dient in de aankondiging te worden bepaald dat tot 14 dagen voor de voor de verkoop bepaalde dag onderhands op de onroerende zaak kan worden geboden bij een aan de notaris gericht geschrift. Gebruikelijk is dat het bod wordt uitgedrukt in een bedrag in euro’s. Het is echter ook toegestaan om een bod te doen in de trant van ‘ik bied bij deze 1.000 euro meer dan de meestbiedende’ (zie Hof Amsterdam 4 november 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BI3138, RN 2009, 65).
In 2012 wees de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag – terecht – tweemaal een verzoek tot onderhandse executoriale verkoop af, omdat de biedingen niet zijn binnengekomen via de notaris: Rb. Den Haag (vzr.) 26 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV3283.
In 2015 is het vereiste van bieden bij een aan de notaris gericht geschrift vervangen door het vereiste van een aan de notaris gerichte schriftelijke verklaring (art. 547 Rv). De bedoeling hierachter is, zo blijkt uit de memorie van toelichting, het uitbrengen van een bod via e-mail mogelijk te maken. Zie hierover kritisch: J.W. Wiertsema & H.E. Bremer, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2013-3, nr. 2:
‘Het is maar zeer de vraag of een notaris in een voorkomend geval een e-mail zonder digitale handtekening kan kwalificeren als een bieding die rechtsgeldig langs elektronische weg is uitgebracht, ook al kent hij de (vermoedelijke) afzender en het e-mailadres. Wij denken dat dit niet mogelijk is. Het gevolg hiervan is dat deze bieding, achteraf bezien, niet de vorm had die de wet aan haar stelt en dat betekent weer dat de bieding nietig is met alle gevolgen van dien. Dit is geen prettig vooruitzicht bij de veiling van een onroerende zaak.’
Alle onderhandse biedingen dienen door de notaris onverwijld te worden doorgezonden aan de hypotheeknemer (MODEL 3.4.3.14A) en de hypotheekgever/schuldenaar (art. 547 Rv) (MODEL 3.4.3.14B en MODEL 3.4.3.14C). Zie KvT Amsterdam 2 december 2010, ECLI:NL:TNOKAMS:2010:YC0553. Vgl. Hof Amsterdam (tuchtr.) 13 december 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2012 (doorsturen biedingen aan curator).
In 2015 is het ook mogelijk gemaakt dat de beslaglegger een verzoekschrift tot verlof tot onderhandse executoriale verkoop indient (MODEL 3.4.3.14C). De memorie van toelichting verduidelijkt dat het de bedoeling is dat bij executoriale verkoop door de hypotheekhouder een verzoekschrift door de beslaglegger kan worden ingediend (Kamerstukken II 2012/13, 33484, 3, p. 19). Deze wijziging betreft derhalve niet het mogelijk maken van onderhandse executoriale verkoop bij executoriale verkoop door de beslaglegger, zoals bij de invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1992 nog werd geopperd (Kamerstukken I 1985/86, 16593, 106a, p. 7).
Opmerkelijk is, dat de wetgever geen aanpassing heeft gemaakt in art. 547 Rv in die zin, dat de binnengekomen biedingen ook aan de beslaglegger worden doorgestuurd door de notaris. Het is de vraag of het de notaris, gezien zijn geheimhoudingsplicht, wel is toegestaan de biedingen ook door te sturen aan de beslaglegger. In september 2015 heeft het Hof Amsterdam (tuchtrechter) over deze geheimhoudingsplicht het volgende overwogen:
‘Gelet op (1) het openbare karakter van de executieveiling, (2) de openbaarheid van de behandeling van het verzoek tot goedkeuring van de onderhandse verkoop door de voorzieningenrechter, (3) het doel om een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen en (4) de coördinerende rol van de notaris in het veilingtraject, is het hof van oordeel dat, zodra het verzoek tot goedkeuring bij de voorzieningenrechter is ingediend, het een notaris vrij staat derden te informeren over de onderhandse verkoop en dus aan hen kenbaar te maken tegen welke prijs de beoogd veilingkoper volgens de overeenkomst die ter goedkeuring is voorgelegd, het onroerend goed wil kopen. In die situatie heeft de notaris ten aanzien van deze informatie geen geheimhoudingsplicht.’ (Hof Amsterdam 8 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3712)
Het is dus de vraag of vóór het indienen van het verzoek ook al biedingen mogen worden toegestuurd aan de beslaglegger, teneinde hem in staat te stellen van zijn bevoegdheid gebruik te maken. Hierover is nog geen (tucht)rechtspraak bekend, maar het lijkt in lijn met de nieuwe mogelijkheid van het indienen van een verzoek door de beslaglegger om de biedingen wél door te sturen. Hiervoor kan MODEL 3.4.3.14M worden gebruikt.
Aan de hypotheekgever/schuldenaar dient te worden toegelicht dat hij de mogelijkheid heeft om tot een week voor de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter het verzoek te doen tot onderhandse executoriale verkoop (art. 3:268 jo. art. 548 Rv). De bevoegde voorzieningenrechter is die in wiens arrondissement de onroerende zaak is gelegen (zie voor een geval waarin de geëxecuteerde een andere voorzieningenrechter wenste: Rb. Alkmaar 12 april 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BA2856. Zie voor de situatie dat meer onroerende zaken die in meerdere arrondissementen zijn gelegen worden geveild: art. 520 Rv).
Een dergelijk verzoek kan ook door de executant worden gedaan.
Let op, bij onderhandse executoriale verkoop is, bij koop door een particulier, de bedenktijd (art. 7:2) van toepassing. Zie in verband hiermee Rb. Den Haag (vzr.) 24 juni 2010, Notamail 2010/147. Uit Notamail:
‘Particuliere bieders moeten evenals niet-particuliere bieders de gelegenheid hebben om door middel van onderhandse verkoop een executoriaal te verkopen woning aan te schaffen. Het was voor H mogelijk de veilingdatum zodanig te kiezen dat de wettelijke bedenktermijn ex art. 7:2 BW wél tijdig kon worden overbrugd. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om af te wijken van het beginsel dat een verzoek ex art. 3:268 lid 2 BW slechts kan worden goedgekeurd als is gecontracteerd met de hoogste bieder. Op grond van art. 548 Rv bepaalt de voorzieningenrechter dat de openbare verkoop over 4 maanden geschiedt.’
Zie verder over de bedenktijd onderdeel 2.1.3.4.
Volgens art. 548 Rv kan het verzoek tot onderhandse executoriale verkoop uitsluitend worden gedaan indien een volledige koopakte (MODEL 3.4.3.14D) wordt overgelegd. Dit betekent dat, ingeval de bank met het bod akkoord wenst te gaan, een door de bieder en de bank ondertekende overeenkomst moet worden overgelegd (MODEL 3.4.3.14E en MODEL 3.4.3.14F). Het verzoek kan op grond van art. 3:268 lid 3 ook worden ingediend door de notaris (zie hierover Rb. Limburg 9 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1138).
Indien de geëxecuteerde het bod acceptabel vindt dient een door de bieder ondertekende overeenkomst te worden overlegd. Nu het nog steeds een executie betreft behoeft de executant de overeenkomst niet mede te ondertekenen (art. 548 Rv). Wel moet de hypotheeknemer worden vermeld als verkoper, aldus Albers-Dingemans, WPNR 6882 (2011).
Het verdient aanbeveling de doorgeleiding van de stukken aan de voorzieningenrechter zowel aan de hypotheeknemer (MODEL 3.4.3.14H), de koper (MODEL 3.4.3.14I) en de hypotheekgever/schuldenaar te bevestigen.
De griffier van de rechtbank zal na binnenkomst van het verzoek hiervan onverwijld mededeling doen aan de belanghebbenden (art. 548 Rv).
Door tijdige indiening van het verzoekschrift vervalt de veiling zoals die was gepland (art. 548 Rv); de veiling wordt dus niet opgeschort. De notaris dient er zorg voor te dragen dat dit bekend wordt gemaakt (advertentie/website van de regioveiling). Ook de zaalverhuurder en de afslager moeten op de hoogte gesteld worden (MODEL 3.4.3.14J, MODEL 3.4.3.14K en MODEL 3.4.3.14L).
Indien het verzoek door de voorzieningenrechter wordt afgewezen dan bepaalt de rechter de dag waarop de veiling toch zal plaatsvinden. Deze veiling zal vervolgens door de notaris bekend gemaakt moeten worden (art. 548 Rv). Het traject zoals dat voor de veiling in de zaal moet worden gelopen kan weer worden ingezet. Overigens kan er geen sprake meer zijn van een onderhandse biedfase.
Door sommige rechters worden biedingen die tijdens de zitting worden gedaan ook geaccepteerd (zie bijvoorbeeld Rb. Dordrecht (vzr.) 14 mei 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BD1441). In deze uitspraak wordt ook flink gesteggeld over de waarde van taxatierapporten. Dat biedingen tijdens de zitting kunnen worden geaccepteerd volgt uit art. 3:268 lid 2: vóór afloop van de behandeling van het verzoekschrift kan een gunstiger aanbod worden voorgelegd, mits dit wordt ondersteund door een belanghebbende die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft. Vgl. Notitie toestemming onderhandse verkoop LOVC, via www.rechtspraak.nl, onder Landelijke regelingen.
Zie over een wonderlijke gang van zaken rondom een verzoekschriftprocedure als hier bedoeld, waarbij de executant, volgens de rechter ten onrechte, werd beschuldigd van bedrog: Rb. Amsterdam (vzr.) 19 augustus 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BE8725.
Bij de beoordeling van verschillende ingediende verzoekschriften zijn de voorwaarden waaronder de verkoop is aangegaan van belang. Zie voor de situatie dat er zowel door de eerste als de derde hypotheeknemer een koopovereenkomst werd ingediend, waarbij het verschil in koopsom euro 1.100.000,00 bedroeg (terwijl aan het hoogste bod nogal wat bijzondere voorwaarden waren verbonden) en de rechter de koopovereenkomst met de laagste koopsom goedkeurde: Rb. Amsterdam (vzr.) 2 juli 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ2320. Vgl. Rb. Zwolle-Lelystad (vzr.) 7 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BC8896.
Indien niet wordt geboden in fase 14 dan wel een gedaan bod door de executant of de geëxecuteerde niet wordt geaccepteerd dan wel het verzoek wordt afgewezen en de voorzieningenrechter een datum voor de openbare veiling vaststelt, wordt de procedure van openbare veiling vervolgd. Als het bod wordt goedgekeurd: zie onderdeel 3.4.3.26.
Op 10 juni 2011 oordeelde de Hoge Raad over de mogelijkheid van betaling van achterstand en kosten (geen lossing in de zin van art. 3:269) vóór goedkeuring van de onderhandse executoriale verkoop (HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163, NJ 2011/423 m.nt. P.A. Stein): ‘In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een ondershandse verkoop in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden.’
3.4.3.15 Opmaken van processen-verbaal van inzet en afslag
Een proces-verbaal van inzet (MODEL 3.4.3.15A) geeft een relaas van hetgeen ter zitting (in de zaal en/of via internet) plaatsvindt in de inzetfase. Het gaat dan voornamelijk om waarnemingen door de notaris gedaan. Deze akte wordt tevens getekend door de vertegenwoordiger van de bank op wiens verzoek de veiling zal plaatsvinden en de inzetter. Aldus blijkt duidelijk dat hier sprake is van een gemengde akte: deels proces-verbaal, deels partij-akte (vgl. art. 37 Wna). Ondertekening is van belang voor de bewijskracht van de akte: door ondertekening schept een partij bewijs ten laste van zichzelf, art. 37 Wna.
Een proces-verbaal van afslag (MODEL 3.4.3.15B) geeft een relaas van hetgeen ter zitting plaatsvindt in de afslagfase. Het gaat dan voornamelijk om waarnemingen door de notaris gedaan. Daarenboven wordt deze akte getekend door de vertegenwoordiger van de bank te wiens verzoeke de veiling zal plaatsvinden en de hoogste bieder, althans degene wiens bod door de notaris wordt aanvaard. Aldus blijkt duidelijk dat hier sprake is van een gemengde akte: deels proces-verbaal, deels partij-akte (vgl. art. 37 Wna, zie hierboven).
Veelal wordt door de inzetter en hoogste bieder in de veilingzaal een volmacht getekend, zodat de akte op kantoor kan worden afgeschreven, waarbij een kantoormedewerker namens de inzetter en hoogste bieder kan tekenen. Bij een veiling die (deels) via internet verloopt, kan zijn bepaald dat door het klikken in de inzet- of afslagfase tevens volmacht wordt gegeven. Ook ondertekening van het proces-verbaal door de opdrachtgever alleen is mogelijk; vaak worden alle internethandelingen vastgelegd, zodat daaruit kan worden herleid wat de bieder gedaan heeft en hij op die grond gehouden kan worden aan zijn bod.
Ontwerpen worden toegezonden aan de opdrachtgever, de bieders, de hypotheekgever/schuldenaar en hun partners (MODEL 3.4.3.15C, MODEL 3.4.3.15D en MODEL 3.4.3.15E).
3.4.3.16 De openbare veiling
3.4.3.16.1 De gang van zaken
Sinds 1 januari 2015 kan de openbare veiling plaatsvinden in de zaal, via internet en als hybride veiling (gelijktijdig in de zaal en via internet). Zie art. 519 lid 2 Rv. In de AVVE is hiermee rekening gehouden: zie de Begrippen, onder 10, 28 en 29 en art. 3 AVVE.
Tijdens de veiling is de notaris op grond van art. 2 AVVE de coördinerende persoon. Hij zorgt voor een geordend biedproces. Treed als notaris nimmer op als veilingmeester, maar huur een afslager in. Bij de regioveiling is altijd een veilingmeester aanwezig. Ordebewaking, controle op het biedproces en formalisering van het proces vormen de voornaamste taken van de notaris. Wellicht is het gewenst om personen in te schakelen die mede de orde bewaken (in Amsterdam kent men de zogenaamde ordecommissarissen, op de regioveiling wordt vaak gewerkt met een piketnotaris). Dit werkt preventief tegen onregelmatigheden.
Bij een zaalveiling is het van belang dat het publiek zichtbaar is; vermijd daarom dat er naast of achter de veilingtafel publiek aanwezig kan zijn. Zorg voor voldoende licht en ruimte: geen ondoorzichtig, maar een transparant gebeuren. Geen drankconsumptie! Voorkomen moet worden dat het (te) gezellig gaat worden.
De veilingzaal is zodanig ingericht dat de notaris en de afslager goed zicht hebben op alle aanwezigen. Bij een veiling die (deels) via internet verloopt, dient de notaris ook toezicht te houden op het biedproces. In de memorie van toelichting bij art. 519 lid 2 Rv staat daarover het volgende:
‘De notaris zal erop toe moeten zien dat het digitale biedingsproces ordelijk verloopt en ieders belangen zo goed mogelijk worden behartigd. De notaris dient te allen tijde zonder belemmering en zonder daartoe van de medewerking van anderen afhankelijk te zijn, toegang te hebben tot alle gegevens over alle bieders en het biedingsproces. Deze gegevens die de notaris tot zijn beschikking heeft, dienen hierbij niet toegankelijk te zijn voor de opdrachtgever, veilingorganisator en bieders. […] Tijdens het biedingsproces controleert de notaris via een internetapplicatie of een ieder die een bod wil uitbrengen gelijke kans heeft op het uitbrengen van een bod en of het biedingsproces ook overigens ordelijk verloopt.’
Op de regioveiling/hybride veiling is een beeldscherm voor de notaris beschikbaar, waarop hij het biedproces in de gaten kan houden. Het is ook de notaris die beslist of een bod dat bijvoorbeeld na de ‘mijn’ binnenkomt, nog wordt meegenomen. Zie voor voorbeelden: Rb. Limburg 10 mei 2017, Notamail 2017/129; Rb. Rotterdam 25 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8370 en Rb. Rotterdam 4 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6669.
Deel voorafgaand aan de veiling het biedverloop mee.
A. Opbodfase
– De notaris maakt – indien nodig en wenselijk – de afwijkingen van dan wel de aanvullingen op de veilingvoorwaarden bekend (zie voor de – beperkte – mogelijkheden hiervan: Hof Amsterdam (tuchtr.) 5 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9115; zie in verband met anterieure huuraanspraken: Hof Amsterdam 21 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA8854). Het verdient aanbeveling duidelijk de kosten die voor rekening van koper komen te vermelden en ook kunnen nog kort de belangrijkste punten worden vermeld.
– Wat betreft de gelegenheid tot het stellen van vragen: laat hiertoe slechts beperkte mogelijkheid. De informatie moet door de gegadigden vóór de veiling (op de website) zijn geraadpleegd.
– Deel mee dat in de opbodfase de biedingen met bijvoorbeeld stappen van 1000 omhoog gaan.
Zodra na een gedaan bod een stilte valt roept de afslager ‘eenmaal andermaal’. Wordt dan tijdens het (langzaam) uitspreken van die woorden geen bod meer gedaan dan slaat de afslager met zijn hamer op de tafel en is de inzetsom bepaald op het laatst gedane bod.
De inzetter (dat is degene die in deze eerste fase het hoogste bod heeft uitgebracht) ontvangt een zogenaamde inzetpremie (art. 7 AVVE). Tegenwoordig volgt na de inzetfase direct de afslagfase.
B. Afslagfase
– Deel het bedrag mee waarboven de afslag zal plaatsvinden, royaal boven de gewenste bodemprijs. Een richtbedrag voor de afslagfase is het hoogste onderhandse bod, zie Rb. Zwolle-Lelystad 3 juni 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK8018.
– Deel de som mee waarmee wordt afgeteld (eventueel gestaffeld).
– Bepaal het laagste bedrag waarop ‘mijn’ kan worden geroepen. Dit bedrag dient in ieder geval 1 euro boven het bedrag van de inzetsom te liggen.
– Maak duidelijk hoe het hoogste bod tot stand komt: door het optellen van het opbodbedrag en het afmijnbedrag, of door het afmijnbedrag. In beginsel vormt het afmijnbedrag het hoogste bod, tenzij voorafgaand aan de afslagfase anders wordt bekend gemaakt, maar bepaald zou kunnen worden dat het hoogste bod wordt gevormd door de som van het afmijnbedrag en de inzetsom (art. 3 lid 6 AVVE). Duidelijkheid hierover is van groot belang, zie Rb. Rotterdam (vzr.) 4 augustus 2014, Notamail 2014/194.
Degene die een bepaalde prijs wenst te betalen dient zodra dit bedrag door de afslager is uitgesproken ‘mijn’ te roepen. Voorafgaand aan de procedure dient uitgelegd te worden dat ‘ja’ en ‘ik’ en dergelijke niet zullen worden geaccepteerd (art. 3 lid 3 AVVE). Ook het bieden door middel een bordje waarop het woord ‘mijn’ is geschreven dient, vanwege de mogelijkheid van anticiperen door andere bieders, niet te worden geaccepteerd. Zie Van Velten, WPNR 6410 (2010) en Vonck, WPNR 6882 (2011). De wijze van mijnen via internet wordt in de bijzondere veilingvoorwaarden en/of de website uitgewerkt (art. 3 lid 2 AVVE).
De executant moet in beginsel gunnen aan de hoogste bieder, zie Hof Arnhem 3 februari 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AO5923, waarover: Robbers, JBN 2004/5.
Indien meer personen tegelijk het hoogste bod uitbrengen dan wordt terstond tussen hen aanvullend bij opbod geveild. Wordt in deze aanvullende veiling niet geboden dan wordt ter zitting de hoogste bieder door loting aangewezen (art. 3 lid 5 AVVE). Bij een hybride veiling, waarbij sprake is van een gelijktijdige bieding uit de zaal en via internet en de internetbieding hoger is dan de zaalbieding(en), geldt het bod via internet als hoogste bod (art. 3 lid 5 AVVE).
Op grond van art. 523 Rv moet de notaris uiterlijk op de dag na de verkoop de geëxecuteerde en de ingeschreven beperkt gerechtigden en schuldeisers informeren over de verkoop.
3.4.3.16.2 Inzetpremie
Een bijzonder element uit de algemene voorwaarden betreft de zogenaamde inzetpremie (vroeger ook wel strijkgeld, plokgeld of trekgeld genoemd). Deze premie is blijkens art. 7 AVV/AVVE bestemd voor degene die in de opbodfase het hoogste bod doet. Het is een beloning voor het genomen risico. Immers, indien in de afslagfase geen ‘mijn’ wordt geroepen is de hoogste bieder (de inzetter dus) gebonden ingeval de executant gunt (Kuyk, Openbare Veiling: veilingcondities, preadvies van de Broederschap van Candidaat-Notarissen in Nederland en zijne Koloniën 1936). Aan de parlementaire geschiedenis van de wet van 28 juli 1924 Stb. 375 wordt het volgende ontleend:
‘Het strijkgeld heeft (…) de strekking te voorkomen, dat het goed, waarvan de verkooping door den eigenaar niet kan worden verhinderd, beneden de waarde wordt toegewezen.’ (Memorie van antwoord over het ontwerp van wet, houdende regeling omtrent het dragen der kosten van openbare verpachtingen en het uitloven van premiën bij openbare verkoopingen en verpachtingen, uitgebracht aan de Eerste Kamer der Staten Generaal, Correspondentieblad van de Broederschap der Notarissen in Nederland 1924).
Het is dan ook logisch dat deze premie ten laste van de executant wordt gebracht: zijn belang wordt gediend (vgl. art. 9 AVVE). Als geen sprake is van een tot bewoning bestemde onroerende zaak, komt de inzetpremie op grond van art. 9 lid 2 AVVE ten laste van de koper, tenzij in de bijzondere veilingvoorwaarden anders is bepaald.
Volgens art. 7 van de AVVE bedraagt de inzetpremie 1% van de inzetsom. In de bijzondere veilingvoorwaarden kan hiervan worden afgeweken. Mocht de inzetter omzetbelasting verschuldigd zijn dan is deze in de inzetpremie inbegrepen. In verband met de problematiek zoals hierna in onderdeel 3.4.3.16.3 te bespreken en vanwege het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD) is bepaald dat de inzetsom slechts aan de inzetter alleen wordt voldaan.
De inzetpremie dient te worden voldaan door notaris aan de inzetter indien en zodra deze uit de bij de notaris gestorte inzetpremie kan worden voldaan. Een ander moment kan in de bijzondere veilingvoorwaarden worden bepaald.
Wordt de veiling na de inzet ingetrokken dan vervalt volgens art. 7 lid 3 van de AVVE de inzetpremie niet. Deze wordt dan voldaan uit de gelden die de verkoper daartoe bij de notaris dient te storten.
3.4.3.16.3 Biedafspraken en intimidatie
De handel heeft belang bij het zo goedkoop mogelijk inkopen van onroerende zaken. Het is aan de notaris te voorkomen dat het biedproces tijdens de zitting door bieders wordt beïnvloed. De notaris heeft de regie en houdt toezicht op hetgeen tijdens de veiling plaatsvindt.
In 2009 is door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (inmiddels omgedoopt tot de Autoriteit Consument & Markt) een onderzoek gedaan naar overtredingen van het kartelverbod. De resultaten van dit onderzoek worden in 2011 en de jaren erna bekend: de NMa verdenkt vijftien handelaren van prijsafspraken bij circa 3.000 executieveilingen in de periode juni 2000-december 2009. In december 2011 wordt aan veertien handelaren een boete opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod, in januari 2013 worden nog eens vijfenzestig handelaren beboet. Het blijft niet bij de bekendmaking van het opleggen van de boetes: de Autoriteit Consument & Markt (ACM) besluit ook om de boetebesluiten openbaar te maken, inclusief de gegevens van de beboete handelaren, maar overigens met weglating van adresgegevens, geboortedatum, namen in de citaten van verklaringen, gegevens van het hardheidsverweer en de lijsten met zogenaamde ‘besmette veilingen’ (met dit laatste zullen bedoeld zijn de executieveilingen waarbij de overtredingen zijn geconstateerd). Zie www.acm.nl.
In reactie op eerdere berichten over prijsafspraken en intimidatie zijn door het notariaat, de financiers en de Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen de nodige veranderingen aangebracht in het veilingsysteem. Zo vinden de veilingen tegenwoordig vrijwel altijd plaats op een regioveiling, wordt de orde op deze veilingen bewaakt door piketnotarissen en is de informatievoorziening aan kopers verbeterd. Zie hierover: ‘Boter bij de vis of mosterd na de maaltijd?’, NM 2011, 6.
Los van de mededingingsproblematiek staat de vraag of afspraken zoals hiervoor gemeld in strijd zijn met de openbare orde (art. 3:40). Dit laatste zal met name het geval kunnen zijn indien hierdoor derden (eigenaar, hypotheeknemers, beslagleggers) worden benadeeld.
Instructief is hetgeen het Hof Den Bosch (14 november 1984, ECLI:NL:GHSHE:1984:AC3850, NJ 1985/849) daarover zegt:
‘Daarenboven is de litigieuze overeenkomst [overeenkomst tussen derde hypotheekhouder en bieder, waarbij de derde hypotheekhouder belooft niet te bieden en de bieder daarvoor een bedrag van ƒ 150.000 betaalt, terwijl door deze wijze van handelen met name de tweede hypotheekhouder tekort komt] een inbreuk op het instituut van de openbare veiling, dat waarborgen beoogt te scheppen voor het bereiken van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de direct belanghebbenden en voor een verdeling van de opbrengst overeenkomstig de wettelijke bepalingen, en in zoverre eveneens in strijd met de openbare orde.’
Een ander geval is te kennen uit Hof Amsterdam (tuchtr.) 18 december 1997, WPNR 6314 (1998).
Het hof concludeert:
‘Aan de mededelingen van C, die de notaris eerst nadat het hoogste bod was uitgebracht bereikten, had de notaris niet zonder meer de verstrekkende consequenties als hier aan de orde mogen verbinden. Indien de notaris daartoe was gekomen omdat hij met zekerheid wist dat klaagster met C samenspande om de prijs op te drijven en C uitsluitend meergenoemde mededelingen aan hem had gedaan omdat hij door B was afgekocht, zou de gewraakte handelwijze van de notaris wellicht in een ander licht komen te staan, doch dit is door de notaris niet gesteld noch anderszins gebleken. Uit het verweer van de notaris blijkt slechts dat hij zich door de wetenschap dat B C had afgekocht, gesterkt voelde de reeds door hem ingeslagen – hierboven onjuist beoordeelde – weg te volgen.’
3.4.3.17 Gunning/recht van beraad
Tot 17.00 uur op de zesde werkdag volgende op de dag waarop de afslag heeft plaatsgevonden heeft de bank het recht om zich te beraden (art. 8 lid 2 AVVE, MODEL 3.4.3.17A). Tot dat moment kan de verkoper nadenken of zij wenst in te gaan op het bod en met de bieder een overeenkomst wenst te sluiten. Tijdens deze periode heeft de notaris de mogelijkheid om daar waar nodig in het kader van de WWFT onderzoek te doen.
Meteen nadat het hoogste bod bekend is geworden dient de verkoper te verklaren of hij en aan wie hij gunt, dan wel of hij gebruik maakt van het recht van beraad. Deze verklaring dient in het proces-verbaal van de veiling te worden opgenomen. Indien niet meteen wordt gegund wordt het bod schriftelijk aan de opdrachtgever medegedeeld met het verzoek om zich uit te spreken (MODEL 3.4.3.17B).
Van de gunning dient een proces-verbaal te worden opgemaakt (MODEL 3.4.3.17C). Voor de totstandkoming van de gunning is het schriftelijk neerleggen hiervan in het proces-verbaal niet vereist; op grond van de AVVE (Begrippen, onder 9) is de enkele verklaring van verkoper hiervoor voldoende. Spreekt de verkoper zich niet uit voor de daartoe gestelde tijd dan wordt hij geacht niet te hebben gegund.
Door gunning komt de koopovereenkomst tot stand. De concept-akte van gunning wordt aan de koper toegezonden (MODEL 3.4.3.17D). Het verdient aanbeveling de ondertekening van de akte van gunning te bevestigen aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.17E) en de hypotheekgever/schuldenaar en zijn/haar partner (MODEL 3.4.3.17F en MODEL 3.4.3.17G).
In ieder geval moet, vanwege de gevolgen van gunning voor onder meer het risico (bij een niet tot bewoning bestemde onroerende zaak) , de gunning zo snel mogelijk worden doorgegeven aan de veilingkoper. Zie Hof Amsterdam (tuchtr.) 16 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5773: de notaris die de koper niet terstond na de gunning inlicht, handelt tuchtrechtelijk verwijtbaar.
Het moment van gunning is ook van belang voor de hypotheekgever. Tot het moment van gunning bestaat op grond van art. 3:269 de mogelijkheid om door lossing de executoriale verkoop van het goed te voorkomen.
De HR heeft geoordeeld – in lijn met de executieleer: de hypotheeknemer is verkoper – dat in veiling tussen de geëxecuteerde en de veilingkoper geen koopovereenkomst zal komen te ontstaan (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2847, NJ 2003/314 (Heringa/Ties). Zie hierover Gräler, JBN 2003/53). De koopovereenkomst wordt gesloten tussen de executant en de veilingkoper, waarbij de executant handelt krachtens eigen recht en niet als gevolmachtigde van de geëxecuteerde (zo ook Hof Amsterdam 22 februari 1990, ECLI:NL:GHAMS:1990:AD1037, NJ 1990/736).
Bij veiling in kavels kan volgens art. 8 lid 6 AVV(E) de verkoper gunnen aan de bieders voor de kavels zelfs als het bod voor de combinatie hoger is.
Zie over de mogelijkheid de koopovereenkomst in te schrijven in de openbare registers (Vormerkung, art. 7:3): Visser, WPNR 6787 (2009) en de daarop volgende discussie: Broekveldt, ‘Óók Vormerkung bij executieverkoop?’, WPNR 6855 (2010), reactie Visser, WPNR 6868 (2010), met naschrift Broekveldt.
3.4.3.18 Vervallen
3.4.3.19 Bieden voor een ander/akte de command
Met enige regelmaat wordt in veiling geboden voor een met naam genoemde derde dan wel een ‘nader te noemen meester’. Om te voorkomen dat in dergelijke situaties de veiling op niets uit loopt (er wordt geen derde aangewezen, de genoemde derde bestaat niet) wordt in de AVVE in beginsel degene die in veiling het bod uitbrengt aangemerkt als bieder (Begrippen, onder 6). Hij is naast de vertegenwoordigde hoofdelijk verbonden voor de nakoming van alle verplichtingen die voor een koper uit deze wijze van verkoop voortvloeien (art. 5 lid 4 AVVE). Betaalt de bieder – in plaats van de achterman – de koopsom dan zal de levering van de onroerende zaak aan hem plaatsvinden. Aan hem zal dan uiteraard ook kwijting worden verleend.
Overigens heeft elke bieder – ook als hij zich dat recht niet uitdrukkelijk heeft voorbehouden – de mogelijkheid om vóór de betaling van de koopprijs te verklaren dat hij het bod heeft uitgebracht namens een achterman (art. 5 leden 2 en 3 AVVE). Van deze verklaring en de bevestiging daarvan door de achterman wordt een akte de command opgemaakt (MODEL 3.4.3.19A). Door aldus te handelen treedt de vertegenwoordigde in de rechten en verplichtingen welke uit de veiling voortvloeien ‘alsof hij zelf het bod heeft uitgebracht’ (art. 5 lid 3 AVVE). De executant heeft op grond van art. 5 lid 4 AVVE het recht de vertegenwoordigde te accepteren of niet te accepteren. Als de executant de vertegenwoordigde niet accepteert, wordt de executant geacht uitsluitend voor zichzelf te hebben geboden. Als de Verkoper de vertegenwoordigde wel accepteert, wordt de vertegenwoordigde geacht zelf het bod te hebben uitgebracht
Degene die biedt als gevolmachtigde of vertegenwoordingsbevoegde bestuurder van een rechtspersoon is ook hoofdelijk gebonden (art. 5 lid 6 AVVE). Degene die namens een publiekrechtelijke rechtspersoon een bod uitbrengt wordt niet aangemerkt als bieder indien hij verklaart en aantoont aan de notaris dat hij handelt namens deze rechtspersoon (art. 5 lid 6 AVVE).
Omdat in de AVVE de termijn voor het aanwijzen van een vertegenwoordigde is verlengd tot het moment van betaling van de koopprijs, is het niet meer nodig om door middel van lastgeving of contractsovername de rechten en verplichtingen uit de veilingkoop te doen overgaan.
In de AVV (art. 5 lid 6) is voor makelaars een uitzondering op voormelde regels gemaakt. Een makelaar kan zich van zijn hoofdelijkheid bevrijden door aan de notaris te overleggen:
– een schriftelijke opdracht;
– een bewijsstuk waaruit blijkt dat de vertegenwoordigde in staat moet worden geacht zijn financiële verplichtingen na te komen;
– de achterman moet uiterlijk zes dagen na gunning worden genoemd. Art. 5 lid 3 AVV is van toepassing.
Koper en nader te noemen meester ontvangen een concept-akte de command. Het is zinvol om het concept ook toe te zenden aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.19B). In de desbetreffende brief wordt de afspraak bevestigd (MODEL 3.4.3.19C en MODEL 3.4.3.19D).
Aan de hypotheeknemer, de schuldenaar en de hypotheekgever wordt de ondertekening van de akte de command bevestigd (MODEL 3.4.3.19E en MODEL 3.4.3.19F).
3.4.3.20 Betaling kosten en waarborgsom uiterlijk vijf dagen na de afslag
Op grond van art. 10 AVVE moet de koper uiterlijk vijf dagen na de dag waarop de afslag plaatsvond de op grond van art. 9 verschuldigde belasting en kosten voldoen en de op grond van art. 12 verschuldigde waarborgsom.
Volgens art. 12 van de AVV dient door de koper op eerste verzoek van de verkoper (MODEL 3.4.3.18A) aan de notaris een waarborgsom/bankgarantie te worden voldaan ten bedrage van 10% van de koopsom. Op grond van art. 10 AVVE is de waarborgsom zonder nader verzoek verschuldigd en wel de vijfde werkdag na de dag waarop de afslag plaatsvindt. De betaling van de waarborgsom wordt aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.18B) en de hypotheekgever/schuldenaar en zijn/haar partner (MODEL 3.4.3.18C en MODEL 3.4.3.18D) bevestigd. Indien de koper niet tijdig (zie art. 10 lid 1 sub b AVVE) voldoet aan deze verplichting wordt hij aangemaand (MODEL 3.4.3.18E).
Voor de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak geldt op grond van art. 7:26 lid 4 dat de voor de zekerheid van de nakoming van de verplichting een waarborgsom of bankgarantie van maximaal 10% van de koopsom mag worden gevraagd.
Niet ondenkbaar is dat het niet vragen van een waarborgsom onder omstandigheden zal kunnen leiden van het plegen van een onrechtmatige daad door de executant jegens de geëxecuteerde. De executant dient derhalve altijd een waarborgsom te eisen.
In art. 12 AVVE wordt de uitbetalingsprocedure nader omschreven.
Over de wijze van betaling van de waarborgsom en de rol van de notaris wordt geschreven in onderdeel 2.3.6. Het is van groot belang dat de notaris in die procedure heel goed zijn eigen positie bewaakt.
Bij niet-tijdige betaling dient de koper te worden aangemaand (MODEL 3.4.3.20A).
In de bijzondere veilingvoorwaarden kan van de gestelde termijn worden afgeweken. Uiteraard is het ook mogelijk dat de verkoper bepaalde kosten voor zijn rekening neemt.
Indien de koper niet of niet tijdig aan zijn verplichtingen voldoet komt hij daardoor – zonder ingebrekestelling (art. 6:83 onder a) – in verzuim. Vanaf dat moment dient hij ook een rente te vergoeden, gelijk aan de wettelijke handelsrente.
Zodra de kosten zijn voldaan wordt hiervan mededeling gedaan aan de opdrachtgever (MODEL 3.4.3.20B).
Om de notaris tegemoet te komen wordt in art. 10 lid 2 AVVE aan hem de mogelijkheid gegeven om – ingeval de hoogte van de kosten nog niet vaststaat – een schatting te maken en op basis daarvan een voorlopige declaratie in te dienen bij de opdrachtgever.
3.4.3.21 Betaling koopsom binnen 6 weken na gunning
Ingevolge art. 10 lid 1 sub c AVVE moet de koopsom – in handen van de notaris (art. 3:270) – uiterlijk zes weken na gunning worden betaald. In de bijzondere veilingvoorwaarden kan een andere datum zijn vermeld. Het verdient aanbeveling in de bijzondere veilingvoorwaarden glashelder een datum te noemen.
Ook dienen te worden voldaan de kosten en lasten ingevolge de bijzondere veilingvoorwaarden en de te verrekenen eigenaarslasten: onroerendezaakbelasting en andere heffingen (o.a. rioolrecht/waterschapslasten). Aan koper worden een afrekening en een concept-akte van kwijting (MODEL 3.4.3.21A) toegezonden met bevestiging van de afspraak (MODEL 3.4.3.21B).
Ook de verkoper ontvangt een afrekening (MODEL 3.4.3.21C).
Aan de hypotheeknemer, de schuldenaar, de hypotheekgever en hun partners wordt de betaling (dan wel de aanmaning) bevestigd (MODEL 3.4.3.21D, MODEL 3.4.3.21E, MODEL 3.4.3.21F en MODEL 3.4.3.21G).
De koper dient de koopsom over te boeken naar een door de notaris aan te geven bankrekening (kwaliteitsrekening in de zin van art. 25 Wna) en wel in Nederlands wettig betaalmiddel (art. 3:270 lid 1; betaling geschiedt in euro’s (art. 11 lid 1 AVVE)). Bij niet-betaling ontvangt de koper een aanmaning (MODEL 3.4.3.21H).
Het belang van betaling op de kwaliteitsrekening van de notaris blijkt uit art. 546 Rv: de bewaarder weigert inschrijving van het proces-verbaal als de niet tevens de notariële verklaring van betaling wordt overgelegd. Zie voor een geval waarin de notaris die had verklaard dat de koopsom in zijn handen was gestort, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval was tuchtrechtelijk laakbaar handelde: KvT Amsterdam 27 april 1999, te kennen uit: Sasse, WPNR 6369 (1999). Zie voor de civielrechtelijke afhandeling: HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3096, NJ 2010/663 m.nt. A.I.M. van Mierlo. Zie ook Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten 12 augustus 2014, JOR 2014/284 m.nt. Steneker.
3.4.3.22 Inschrijving in de openbare registers
Teneinde de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen dienen afschriften van de navolgende akten in de openbare registers te worden ingeschreven (art. 17 lid 2 AVVE):
– bijzondere veilingvoorwaarden;
– proces-verbaal van inzet;
– proces-verbaal van afslag;
– akte van gunning;
– (indien van toepassing) akte de command;
– akte van kwijting/notariële verklaring van betaling (art. 525 Rv; Begrippen, onder 22 AVVE).
Het samenstel van de akten bestaande uit de bijzondere veilingvoorwaarden, de processen-verbaal van inzet en afslag, de akte van gunning en de akte de command wordt in de AVVE gedefinieerd als het proces verbaal van toewijzing (Begrippen, onder 21 AVVE).
Zodra de betaling heeft plaatsgevonden kan op verzoek van koper en/of verkoper de levering plaatsvinden (art. 17 lid 1 AVVE). De levering geschiedt op grond van art. 546 Rv door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing in de openbare registers. Op grond van art. 525 lid 2 Rv weigert de bewaarder inschrijving van het proces-verbaal als de niet tevens de notariële verklaring van betaling wordt overgelegd.
3.4.3.23 Uitbetaling gelden
Uit de koopsom dienen de kosten van de executie te worden voldaan (art. 3:270 lid 1; zie ook art. 17 lid 6 AVV(E)). Vervolgens ontvangt de hypotheeknemer – indien mogelijk – het aan hem toekomende. Als het de eerste hypotheeknemer die executeert, kan hij versneld uit de opbrengst worden voldaan (art. 3:270 lid 3). De hypotheeknemer moet in dat geval goedkeuring vragen aan de voorzieningenrechter. Deze verklaring kan door de notaris of een advocaat worden ingediend.
Resteert er daarna nog iets dan komt dat overschot toe aan de eigenaar. Uitbetaling zal overigens eerst plaatsvinden indien het zogenaamde bewijs van ontvangst is afgegeven en de narecherche waaruit dan vervolgens geen obstakels naar voren komen, is verricht (zie onderdeel 2.3.11).
De notaris speelt in dit stadium een lijdelijke rol (Hof Arnhem 19 december 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9743). Wel kan hij proberen de belanghebbenden vóór en ná de betaaldag te bewegen het eens te worden over de verdeling van de opbrengst. Worden de belanghebbenden het eens vóór de betaaldag dan keert de notaris aan een ieder het hen toekomende uit (art. 3:270 lid 5). Als overeenstemming wordt bereikt ná de betaaldag, wordt van de overeengekomen verdeling een authentieke akte opgemaakt en overeenkomstig verdeeld (art. 3:271 lid 2). Worden de belanghebbenden het niet eens, dan volgt een gerechtelijke rangregeling.
Op 29 april 2011 heeft de Hoge Raad duidelijkheid gebracht in een discussie die al lang speelt in het executierecht (HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4948, NJ 2011/372 m.nt. A.I.M. van Mierlo): valt de executieopbrengst wel of niet in de failliete boedel, als de geëxecuteerde ná de veiling maar vóór de verdeling van de opbrengst failliet wordt verklaard? ‘Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.’ Zie hierover onder meer Breedveld-de Voogd, JBN 2011/57.
3.4.3.24 Doorhaling hypotheek
Bij executoriale verkoop vindt zuivering plaats (art. 3:273). Volgens art. 17 lid 7 AVVE is de verkoper/hypotheeknemer gehouden medewerking te verlenen aan de doorhaling van zijn hypotheek.
De wijze waarop doorhaling van de op de onroerende zaak gevestigde hypotheek dient plaats te vinden wordt omschreven in onderdeel 2.3.11.3 en – in het bijzonder – onderdeel 3.2)
3.4.3.25 Sluiten dossier
Uiteindelijk wordt het dossier afgesloten. De laatste werkzaamheden worden omschreven in onderdeel 2.3.11.4.
Indien in fase 13 de rechter het bod goedkeurt:
3.4.3.26 Beschikking
3.4.3.26.1 Procedure
Voordat de voorzieningenrechter een beschikking zal afgeven zal hij de hypotheekgever, de schuldenaar, de hypotheeknemer, de bieder wiens bod door de hypotheekgever of de hypotheeknemer is geaccepteerd en alle overige personen die een bod hebben gedaan uitnodigen om ter zitting aanwezig te zijn en een mening kenbaar te maken. Het is mogelijk dat de rechter – indien door bijvoorbeeld een hypotheeknemer ter zitting een derde wordt aangedragen die een hoger bod doet – bepaalt dat met deze derde door de executant een koopovereenkomst gesloten zal moeten worden. Op grond van art. 3:268 lid 2 heeft namelijk een ieder van de belanghebbenden die bij een hogere opbrengst belang heeft de mogelijkheid vóór afloop van de behandeling van het verzoek een gunstiger aanbod voor te leggen. Bovendien geldt op grond van art. 10 lid 3 onder e Wvg dat de voorzieningenrechter niet beslist over het verzoek zolang niet het bestuursorgaan in de gelegenheid is gesteld om een bod te doen. Bij onderhandse executoriale verkoop moet de gemeente dus in de gelegenheid worden gesteld een bod te doen. Door hiermee al tijdens de voorbereiding van de executoriale verkoop rekening te houden, wordt vertraging in de procedure zo veel mogelijk voorkomen.
Op grond van art. 3:268 lid 2 veroordeelt de voorzieningenrechter de hypotheekgever en de zijnen desverzocht tot ontruiming tegen een bepaald tijdstip. De ontruiming kan niet plaatsvinden vóór de inschrijving van de akte van levering. Het is dus van belang in het verzoekschrift ook te verzoeken om ontruiming. Als niet wordt verzocht om ontruiming, heeft de koper na de levering in beginsel geen ontruimingstitel, zie Rb. Gelderland 7 november 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5865. In de praktijk wordt echter door voorzieningenrechters, met verwijzing naar Asser/Van Mierlo 3-VI 2016/422, overwogen dat art. 525 lid 3 Rv hier analoog kan worden toegepast. Dat betekent dat de toewijzende beschkking van de voorzieningerenrechter de ontruimingstitel vormt. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 12 februari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:1233.
Een ontvangen beschikking wordt toegestuurd aan de opdrachtgever, de schuldenaar en de hypotheekgever alsmede hun partners (MODEL 3.4.3.26.1A, MODEL 3.4.3.26.1B, MODEL 3.4.3.26.1C en MODEL 3.4.3.26.1D). Aan de koper wordt de beschikking, vergezeld van de concept-akte van levering, toegezonden (MODEL 3.4.3.26.1E). Tegelijk met de toezending van de beschikking aan de opdrachtgever kan de concept-akte van levering en een daarbij behorende volmacht (MODEL 3.4.3.26.1F) worden toegezonden.
3.4.3.26.2 Hoger beroep
Hoewel in art. 3:268 lid 3 wordt gesteld dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter geen hoger beroep mogelijk, is door zowel de Hoge Raad als het Hof Den Bosch toch hoger beroep in de procedure van onderhandse executoriale verkoop toegestaan. Op grond van deze uitspraken zal een hoger beroep slechts kans van slagen hebben indien de rechter:
– buiten het toepassingsgebied van art. 3:268 is getreden;
– het artikel ten onrechte heeft toegepast;
– het artikel buiten toepassing heeft gelaten;
– essentiële vormen heeft verzuimd toe te passen (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders (Rabobank/Sporting Connection); Hof Den Bosch 3 december 1997, ECLI:NL:GHSHE:1997:AB8608, NJ 1998/756).
Zie hierover: Blokland, JBN 1998/101; Kleijn, JBN 1995/26.
Zie voorts Hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:52.
3.4.3.27 Passeren van de akte van levering
Uiteindelijk zal de koopovereenkomst moeten worden uitgevoerd. Er dient derhalve een akte van levering (MODEL 3.4.3.27A) te worden opgemaakt. Verwezen wordt naar onderdeel 2.3. De conceptakte van levering wordt toegezonden aan de opdrachtgever, de hypotheekgever/schuldenaar en hun partners (MODEL 3.4.3.27B, MODEL 3.4.3.27C en MODEL 3.4.3.27D). Uiteraard ontvangt de koper de beschikking van de rechter en de concept-akte van levering, tezamen met de afrekening (MODEL 3.4.3.27E).
3.4.3.28 Uitbetaling van gelden
Nadat de hiervoor in onderdeel 3.5.3.20 omschreven bescheiden zijn ingeschreven in de desbetreffende openbare registers, althans het bewijs van ontvangst (BVO) is ontvangen en de narecherche (zie voor deze procedure onderdeel 2.3.11) is verricht kunnen de gelden worden uitbetaald.
Uit de koopsom dienen de kosten van de verkoop die niet voor rekening van de koper zijn te worden voldaan (art. 9 lid 7 AVV(E)). Vervolgens ontvangt de opdrachtgever/bank het aan haar toekomende. Mocht er daarna nog iets resteren dan zal dat toekomen aan de eigenaar.
Voor een omschrijving van de procedure kan worden verwezen naar de onderdelen 2.3.10 en 2.3.11.
Per 1 augustus 2011 zijn de regels met betrekking tot de uitbetaling van gelden aangescherpt in het Reglement beperking uitbetaling derdengelden (BUD). Op grond van dit reglement betaalt de notaris bij transacties waarbij hij is betrokken alleen geld uit aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Er kunnen omstandigheden zijn waarbij (een deel van) het geld dat de notaris onder zich heeft, moet worden aangewend om bepaalde schulden te voldoen. In een dergelijk geval mag de notaris aan een ander dan de rechthebbende uitbetalen. Zie verder onderdeel 3.1.8.1.
3.4.3.29 Doorhaling hypotheek
Ook bij onderhandse executie vindt zuivering plaats ex art. 3:273.
De wijze waarop doorhaling van de op de onroerende zaak gevestigde hypotheek dient plaats te vinden wordt omschreven in onderdeel 2.3.11.3 en – in het bijzonder – onderdeel 3.2)
3.4.3.30 Sluiten dossier
Uiteindelijk wordt het dossier afgesloten. De laatste werkzaamheden worden omschreven in onderdeel 2.3.11.4 (MODEL 3.4.3.30A).
Indien in fase 14 de voorzieningenrechter het bod afkeurt:
3.4.3.31 Opnieuw veilen
Zie onderdelen 3.4.3.8, 3.4.3.10 en 3.4.3.13, alsmede 3.4.3.15 tot en met 25.
Bij het opnieuw vaststellen van de veilingvoorwaarden moet de termijn van art. 517 Rv (dertig dagen voor de verkoop) in acht worden genomen. Zie onder het recht van vóór 2015, toen de termijn nog acht dagen was: Rb. Rotterdam (vzr.) 9 maart 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP7084.
3.4.4 Praktische tips
3.4.4.1 Aanwijzingen
Het is aan de notaris te voorkomen dat het biedproces tijdens de zitting door bieders wordt beïnvloed. De notaris heeft de regie en houdt toezicht op hetgeen tijdens de veiling plaatsvindt.
Van Heeswijk (Notariaat Magazine 2004, 3) geeft een aantal praktische aanwijzingen:
‘– laat alle aanwezigen een zitplaats innemen vóór de notaris en de afslager;
– laat de pauze tussen inzet en afslag zo kort mogelijk zijn;
– laat zo weinig mogelijk gelegenheid voor overleg;
– concentreer het aantal veilingen op bijvoorbeeld 40 plaatsen in het land. Door meer onroerende zaken op één locatie achtereenvolgens te veilen komen er meer mensen per keer. Naar mate meer gegadigden aanwezig zijn, neemt de kans op problemen af.’
Hieraan voegt Gräler in 2004 een aantal praktische aanwijzingen toe:
‘– Realiseert u zich dat u de eerst verantwoordelijke persoon bent! (art. 2 AVV/AVVE). Gedraag u als zodanig!
– Tracht de veiling te voorkomen door medewerking van de eigenaar aan een onderhandse verkoop te verkrijgen. Wellicht is herfinanciering mogelijk [noot: let er hierbij op dat de nieuwe bank op de hoogte gesteld gaat worden van de reden van herfinanciering].
– Vertel aan het begin van de veiling hoe u aankijkt tegen afspraken als hiervoor onder 3.4.3.16 gemeld [bedoeld wordt: biedafspraken]. Zeg dat u niet zult schromen de veiling te staken als zich, naar uw oordeel, onregelmatigheden terzake voordoen.
– Leg de procedure goed uit.
– Maak gebruik van een afslager. Houd zelf goed de gehele gang van zaken in de gaten. Bewaak de orde.
– Voorkomen moet worden dat er een sfeer van ‘oude jongens krentenbrood’ ontstaat. Niet roken; geen drank.
– Voorkomen moet worden dat handelaren niet terzake doende opmerkingen maken/vragen stellen. Ga op dit type opmerkingen en vragen, zo ze toch aan de orde komen, kort, bondig en krachtig in, zodanig dat aan de niet-handelaren helder is dat de opmerking/vraag onzin is.
– Dring er bij banken op aan dat indien in de onderhandse biedfase een enigszins reëel bod wordt gedaan, dit ook wordt geaccepteerd.’
De invoering van de regioveiling heeft op deze punten gezorgd voor meer professionaliteit en uniformiteit. Albers-Dingemans merkt hierover op:
‘De professionalisering van het veilinggebeuren binnen het notariaat heeft de rol voor de individuele notaris bij het organiseren van de veiling zelf doen afnemen. De wens tot concentratie van veilingen heeft geresulteerd in de oprichting van een aantal regio-organisaties. Deze hebben op 1 oktober 2009 samen met de KNB de Federatie van Regioveilingen (FRV) opgericht.
Deelnemers zijn dertien regio-organisaties alsmede de drie veilinghuizen in Amsterdam, Den Haag en Rotterdam. Regelmatig vindt door het bestuur van de FRV overleg plaats met de Raad voor Overleg en Advies (ROA) waarin vertegenwoordigers van de hypothecair financiers zitting hebben. Met de financiers is afgesproken dat in elk geval woonpanden alleen nog bij deze organisaties worden geveild, specifieke objecten eventueel uitgezonderd. Hoewel nog niet alle problemen met betrekking tot de veilingorganisaties zijn opgelost, is er veel vooruitgang geboekt. De regio-organisaties hanteren veelal dezelfde procedureregels, zodat landelijk de uniformiteit is toegenomen.
Bovendien levert de concentratie van te veilen panden meer veilingbezoekers op. Het is te hopen dat ook bedrijfsonroerend goed bij deze organisaties wordt aangebracht. Alle veilingorganisaties veilen op een vaste dag overeenkomstig een landelijk vastgestelde agenda. Een notaris die een veilingopdracht krijgt, mag dan ook niet meer zelf in het lokale café gaan veilen, maar moet het pand aanmelden bij een van de regio-organisaties. De veilingorganisaties kennen een veilingreglement waarin zaken als aanmelding, advertenties en de gang van zaken tijdens de zitting zijn vastgelegd. De veilingorganisatie zorgt ook voor de veilingmeester/afslager en brengt per veiling een vast bedrag in rekening. Belangrijk is dat tijdens de zitting geen vragen meer worden beantwoord door de veilende notaris. Alle informatie is van te voren beschikbaar gesteld via de website, terwijl de belangrijkste informatie over het pand tijdens de veiling nog wordt geprojecteerd op een scherm. Ook de kosten voor de koper dienen te worden vermeld, zodat deze weet waar hij aan toe is. Er zijn richtlijnen afgesproken voor het inzetbedrag (50% van de WOZ-waarde) en er wordt tot € 1.000 boven het inzetbedrag afgeslagen. De veilende notaris houdt een eigen verantwoordelijkheid voor het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst. Als hij een onderhands bod heeft ontvangen van € 345.000 en de veilingmeester start het afmijnen op € 300.000, handelt de notaris onrechtmatig ten opzichte van de geëxecuteerde. Het bewaken van de orde in de zaal wordt overgelaten aan een piketnotaris. Dit is een ervaren veilnotaris, meestal afkomstig uit het bestuur van de regio-organisatie. Als het pand is afgemijnd, staat kopieerapparatuur klaar voor het kopiëren van de legitimatiebewijzen, terwijl vaak ook een pinapparaat beschikbaar is voor het geval direct de waarborgsom moet worden betaald. Op de veilende notaris rust de taak de financiële gegoedheid van de bieder te controleren. In de praktijk blijkt dit moeilijk te controleren, omdat bewijzen daarvan per definitie slechts momentopnamen zijn. Met de financiers is overleg gaande over de wijze waarop dit voor beide partijen naar tevredenheid kan worden ingevuld.
De veilingorganisaties streven ernaar ongeveer twintig panden per keer te veilen, waarbij wordt uitgegaan van gemiddeld 7-9 minuten per pand. Gezien het aantal veilingen dat op het laatst wordt ingetrokken, betekent dit een acceptatie van rond de dertig panden per veilingdatum. Indien het aanbod van te veilen objecten groter wordt, zijn er reservedagen op de landelijke veilingagenda beschikbaar.’
3.4.4.2 Het streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst
Vaak wordt het streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst gelijk gesteld aan het bereiken van de particuliere koper. Het is van belang het hoofddoel van de executoriale verkoop (het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst) te onderscheiden van de gewenste uitvoering van het hoofddoel. Wanneer een aangeboden object naar verwachting interessant is voor particulieren, moeten notaris en hypotheeknemer streven naar het bereiken van de particulier.
Gräler geeft een aantal mogelijkheid om meer particulieren te bereiken:
‘– Maak de veilingmethodiek helder en transparant.
– Stel een goede, wervende, advertentie op, liefst met foto. De saaiheid moet er een beetje van af. De banken moeten, nu zij als opdrachtgever fungeren en de kosten aan de notaris betalen, hier uiteraard aan mee willen doen.
– Stel een goede en uitgebreide folder samen.
– Zorg voor bezichtigingsmogelijkheden. Veil zo veel mogelijk leeg en ontruimd. In dit verband zouden banken (in de voorfase) meer gebruik moeten maken van het ontruimings-, beheers- en huurbeding. Dring daar zo nodig op aan.
– Maak www.veilingnotaris.nl en soortgelijke sites (nog) breder bekend.
– Stel alle makelaars in de regio tijdig op de hoogte van een aanstaande veiling.
– Veil zo mogelijk in overleg met een makelaar. Laat hem alle niet-juridische aspecten in beeld brengen.
– Voorkom – en ook dat eist overleg met de bank – dat een koper al te veel financiële lasten opgelegd krijgt (vergelijk art. 9 lid 1 sub e AVV/art. 9 AVVE).’
Hierbij wordt opgemerkt dat een aankondiging met foto sterk de aanbeveling verdient. Informatie die voorheen door middel van een folder onder de aandacht werd gebracht bij potentiële geïnteresseerden kan op internet worden geplaatst (zo veel mogelijk geanonimiseerd). Op deze wijze kunnen geïnteresseerden op een eenvoudige en weinig kostbare manier kennis nemen van de informatie die relevant is voor het uitbrengen van een bod.
Het inroepen van het beheer en beding van onder zich nemen zorgt in de praktijk voor onduidelijkheden. Toch kunnen deze bedingen een belangrijke rol spelen bij het bereiken van een zo hoog mogelijke opbrengst. Voor een bespreking van de bevoegdheden van de hypotheeknemer op grond van deze bedingen zie: Visser, WPNR 6882 (2011) en de aldaar vermelde literatuur. In 2015 zijn belangrijke wijzigingen aangebracht in art. 3:267. Toegevoegd is dat ook voor het onder zich nemen rechterlijke machtiging vereist is. De reden hiervoor is, zo blijkt uit de memorie van toelichting, dat deze regeling de rechtsbescherming van de geëxecuteerde ten goede komt, omdat hier een belangenafweging moet worden gemaakt ‘tussen het gebruiksrecht van de bewoner van de zaak en het belang van zowel de hypotheekgever als de hypotheeknemer van om een zo hoog mogelijke opbrengst op de veiling te verwezenlijken’ én in de rechtspraktijk onzekerheid bestaat over de al dan niet noodzakelijke machtiging. Ook de toevoegingen dat de voorzieningenrechter bij het verlenen van de machtiging de hypotheekgever en de zijnen tot ontruiming kan veroordelen (art. 3:267 lid 3) en dat ‘[d]e bevoegdheden kunnen tegen eenieder die zich in de zaak bevindt, met uitzondering van de huurder bedoeld in art. 264 leden 5 en 8, worden ingeroepen’ (art. 3:264 lid 4), zijn opgenomen om onzekerheid in de rechtspraktijk weg te nemen.
Bovendien is in art. art. 3:267a de verplichting opgenomen van de hypotheekgever en overige bewoners van een tot bewoning bestemde onroerende zaak toegevoegd om ‘te dulden dat aan de zaak de gebruikelijke kennisgevingen van het te koop zijn worden aangebracht, en aan belangstellenden gelegenheid te geven tot bezichtiging’. Zo nodig kan de hypotheekhouder gebruik maken van ‘de sterke arm’ om bezichtiging te doen plaatsvinden. Ook deze bepaling is toegevoegd met het oog op de particuliere koper, die zonder bezichtiging niet snel geneigd zal zijn de woning te kopen. Het is overigens de vraag in hoeverre de Algemene Wet op het binnentreden deze bezichtigingsmogelijkheid in de weg staat. Uit een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland blijkt:
‘Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de omstandigheid dat het huisrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de hypotheekgever bij het afdwingen van de bezichtigingsverplichting in het geding kan zijn, dit niet anders maakt. Weliswaar kan de hypotheekhouder zich bij de bezichtigingen laten bijstaan door de sterke arm, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert art. 3:267a BW in samenhang met art. 12 Grondwet en art. 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden geen bevoegdheid op voor de hypotheekhouder en/of belangstellenden om de onroerende zaak zonder toestemming van de bewoner te betreden.
In die gevallen waarin de hypotheekhouder zich geconfronteerd ziet met een hypotheekgever die weigert aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 3:267a lid 1 en 2 BW te voldoen, zal hij derhalve ofwel telkenmale tezamen met de politie, die daarvoor op grond van art. 2 lid 1 jo. art. 3 lid 2 jo. art. 4 van de Algemene Wet op het Binnentreden door de burgemeester dient te worden gemachtigd, bij de onroerende zaak moeten vervoegen, ofwel zich alsnog tot de voorzieningenrechter moeten wenden en te verzoeken haar te machtigen de onroerende zaak in beheer te nemen op de voet van art. 3:267 BW, ofwel in kort geding vorderen dat de hypotheekgever wordt veroordeeld tot nakoming van de verplichting om bezichtigingen te dulden, bijvoorbeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom. In die procedures kan dan waar nodig aan de orde komen of bij de inbreuk op het huisrecht van de hypotheekgever wordt voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.’ (Rb. Midden-Nederland 9 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1440).
Op deze uitspraak heeft de wetgever nog niet gereageerd. Voorzichtigheid bij bezichtiging zonder medewerking van de bewoner(s) is dus geboden.In die gevallen lijkt het inroepen van het beding van onder zich nemen de aangewezen weg.
Ten slotte zal, wil de particulier daadwerkelijk bereikt worden, de mogelijkheid tot financiering door middel van hypotheek voor hem bereikbaar moeten zijn. Hier ligt een rol voor de banken.
3.4.5 Mee te verkopen roerende zaken
Sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek is het gebruikelijk dat in de hypotheekakte roerende zaken zoals omschreven in art. 3:254 worden verpand. De kern van art. 3:254 is dan daarin gelegen dat het beding van gezamenlijke verkoop kan worden gemaakt, zodat de desbetreffende roerende zaken – in afwijking van de wettelijke regeling ten aanzien van verpande roerende zaken – als één geheel met de onroerende zaak op de wijze als voorgeschreven voor onroerende zaken kunnen worden verkocht. Art. 3:254 vereist dat het pandrecht is gevestigd voor dezelfde vordering als waarvoor het hypotheekrecht is gevestigd. Dit zal meestal het geval zijn, omdat het hulpzakenbeding wordt opgenomen in de hypotheekakte en het pandrecht hiermee tegelijk met het hypotheekrecht wordt gevestigd.
Andere roerende zaken, dat wil zeggen roerende zaken die niet onder art. 3:254 vallen, zijn – tenzij in de bijzondere veilingvoorwaarden anders is bepaald (art. 16 lid 3 AVV(E)) – niet in de veiling betrokken en worden niet geleverd.
3.4.6 Vervallen
3.4.7 Vervallen
3.4.8 Varia
3.4.8.1 Dwingend recht/regelend recht
Ingevolge art. 29 AVVE gelden de veilingvoorwaarden slechts voor zover de wet niet dwingend een andere regeling voorschrijft.
Op grond van art. 31 lid 3 AVVE kunnen bij bijzondere veilingvoorwaarden aanvullingen op of afwijkingen van de AVVE worden gemaakt.
3.4.8.2 Algemene termijnenwet
De Algemene termijnenwet is van toepassing op de termijnen welke in de veilingvoorwaarden zijn gemeld (art. 31 lid 1 AVVE).
3.4.8.3 Grosse
Een grosse is een in executoriale vorm uitgegeven afschrift of uittreksel van een notariële akte (art. 1 sub f Wet op het notarisambt). De executoriale vorm krijgt het afschrift door aan het hoofd van de akte de woorden ‘in Naam des Konings’ te vermelden (art. 430 Rv jo.). De uitgifte van een grosse is met bijzondere waarborgen omgeven, zie art. 50 Wet op het notarisambt.
Op grond van art. 24 lid 2 AVVE kan aan de koper een grosse worden afgegeven. Dit zal evenwel eerst mogelijk zijn nadat hij aan al zijn verplichtingen heeft voldaan.
De grosse omvat de afschriften van:
– bijzondere veilingvoorwaarden;
– proces-verbaal van inzet;
– proces-verbaal van afslag;
– akte van gunning;
– (indien van toepassing) akte de command;
– akte van kwijting/notariële verklaring van betaling (art. 525 Rv).
Een koper heeft de grosse nodig indien hij – indien dat krachtens de veilingvoorwaarden mogelijk is – het gekochte wenst te ontruimen (art. 525 Rv, art. 20 AVV(E)).
3.4.8.4 Art. 49 Wet op het notarisambt
Voorheen was in de AVVE bepaald dat eenieder werd aangemerkt als onmiddellijk belanghebbende bij de akte houdende vaststelling van de algemene veilingvoorwaarden. Dit betekent dat eenieder recht op een afschrift of een uittreksel heeft, art. 49 Wet op het notarisambt. Aangenomen mag worden dat dat ook nu nog geldt, ook al is dit niet meer met zoveel woorden in de AVVE bepaald.
3.4.9 Checklist eenvoudige executieveiling
Veilingprocedure door eerste hypotheekgever op diens verzoek (tweede hypotheeknemer en/of beslaglegger zijn niet aanwezig: eigenaar is bewoner/gebruiker van grondgebonden woning/bedrijfsruimte of appartementsrecht).
1. Ontvangst veilingopdracht (onderdeel 3.4.3.1)
– aanmaken/inboeken dossier;
– partijen invoeren in kaartsysteem;
– kadastrale en hypothecaire inzage;
– kadastrale kaart opvragen;
– legitimatie WWFT/ BRP-inzage/VIS;
– constateren van verzuim;
– beoordeling hypotheekakte en eigendomsbewijs van de geëxecuteerde;
– onderzoek naar faillissement/curatele/surseance van betaling/schuldsanering;
– schouwen te veilen object;
– gebruik te veilen object;
– lasten en beperkingen (art. 7:15);
– navraag bij en overleg met opdrachtgever.
2. Aanvaarden opdracht door ondertekening formulier/afwijzen opdracht bij aanvaarding opdracht (onderdeel 3.4.3.2)
– meezenden eigen algemene voorwaarden (let op ‘battle of forms’);
– hypotheeknemer informeren over resultaten onderzoek 1;
– stappenplan, tijdspad, kostenopgave meezenden;
– bij afwijzing opdracht:
– schriftelijk;
– motiveren.
3. Verzenden brief aan hypotheekgever/schuldenaar; partner van hypotheekgever/schuldenaar (onderdeel 3.4.3.3)
– brief aan schuldenaar/hypotheekgever/mededeling aan partner;
– veiling aankondigen;
– uitnodigen voor een gesprek;
– indien hypotheekgever/schuldenaar niet reageert op brief: schriftelijke uitleg procedure: rappel;
– indien gesprek plaatsvindt bekijken of oplossing op andere wijze te bereiken is;
– indien dat niet mogelijk is: uitleg van te volgen procedure;
– afspraken over ontruiming?;
– ingeval van gemeentegarantie: gemeente aanschrijven.
4. Nader onderzoek naar publiekrechtelijke situatie (onderdeel 3.4.3.4)
– Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo, handhaving m.b.t. onder meer de Woningwet, zie art. 5.1 en verder Wabo);
– Woningwet;
– Huisvestingswet;
– Erfgoedwet;
– Wet op de stads – en dorpsvernieuwing;
– Wet Ruimtelijke Ordening (bestemmingsplan/bouwvergunningen);
– Wet bodembescherming;
– Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg);
– Onteigeningswet.
Indien sprake is van een voorkeursrecht in de zin van de Wvg: gemeente aanschrijven in verband met de mogelijkheid om bij onderhandse executoriale verkoop een hoger bod te doen.
5. Nader onderzoek privaatrechtelijke situatie (onderdeel 3.4.3.5)
a. geldigheid hypotheekakte/wijze van eigendomsverkrijging door hypotheekgever
b. feitelijke situatie
– bouwkundige gebreken;
– olietank (KIWA);
– andere tanks (septic);
– bodemvervuiling;
– feitelijk gebruik (eigen bewoning/huur/kraak/bruikleen);
– plaats erfafscheidingen (geschillen met buren?);
– bouwtekeningen;
– functioneren technische installaties;
– energielabel
Het belang van dit onderzoek en de wijze waarop een en ander dient plaats te vinden wordt omschreven in de onderdelen 2.1.4.3, 2.2.3.3 en 2.3.7.3.5.
c. privaatrechtelijke beperkingen (art. 5:15)
– erfdienstbaarheden;
– opstalrechten/erfpacht;
– Belemmeringenwet privaatrecht;
– kwalitatieve verplichtingen;
– kettingbedingen;
– retentierechten.
Het belang van dit onderzoek en de wijze waarop een en ander dient plaats te vinden wordt omschreven in de onderdelen 2.1.4 en 2.2.3.3.
d. kwalitatieve rechten
– garanties;
– GIW;
– garanties op roerende zaken ex art. 3:254.
6. Opvragen financiële/fiscale zaken (onderdeel 3.4.3.6)
– WOZ-waarde met taxatiegegevens;
– onroerendezaakbelasting;
– rioolrecht;
– waterschaps-/polderlasten;
– precario (afgeschaft per 1 juli 2017, maar er geldt een ruime overgangsregeling, zie www.rijksoverheid.nl);
– in geval van appartementsrecht: VvE aanschrijven in verband met art. 5:122; opvragen achterstallige lasten;
– in geval van erfpacht/opstal: zie art. 5:92 en art. 5:104.
– in geval van mandeligheid: zie art. 3:176.
7. Aanzeggen veiling door middel van deurwaardersexploot/ingebrekestelling (onderdeel 3.4.3.7)
– ingebrekestelling/aanzegging aan hypotheekgever/schuldenaar;
– inhoud aanzegging:
– zo nauwkeurig mogelijk het bedrag waarvoor hypotheeknemer tot uitwinning wil overgaan;
– gemaakte kosten;
– aanwijzing notaris die veilt;
– woonplaatskeuze hypotheeknemer ten kantore van notaris.
Let erop dat is voldaan aan art. 7:128a bij een consument-schuldenaar, als de kredietovereenkomst is gesloten ná 21 maart 2016.
8. Vaststellen dag, uur en plaats van verkoop (binnen 14 dagen na aanzegging) (onderdeel 3.4.3.8)
– huren veilingzaal (indien zaalveiling, via regionale veilingorganisatie);
– afslager (via regionale veilingorganisatie);
– mededeling aan hypotheekgever/schuldenaar; partner van hypotheekgever/schuldenaar.
9. Opstellen bijzondere veilingvoorwaarden (onderdeel 3.4.3.9)
– goedkeuring hypotheeknemer vragen;
– na goedkeuring toezenden aan hypotheekgever/schuldenaar;
– toezending van volmacht aan hypotheeknemer;
– verlijden akte houdende vaststelling bijzondere veilingvoorwaarden.
10. Opmaken aankondiging (onderdeel 3.4.3.10)
– goedkeuring hypotheeknemer vragen;
– toezending aan hypotheekgever/schuldenaar;
– na goedkeuring plaatsen op de website en eventueel in een plaatselijk verspreid dagblad (via regionale veilingorganisatie).
– bericht versturen aan makelaardij/handel en anderen die reeds belangstelling hebben getoond (liefst per e-mail).
11. Opmaken kostenoverzicht ten behoeve van mogelijke bieders (onderdeel 3.4.3.11)
– honorarium;
– kadastraal recht;
– overdrachtsbelasting;
– omzetbelasting;
– ontruimingskosten.
Zie art. 524a lid 1 Rv bij de veiling van een tot bewoning bestemde onroerende zaak.
12. Onderhandse biedingen (onderdeel 3.4.3.14)
– biedingen onverwijld doorzenden aan hypotheeknemer/hypotheekgever;
– partner van hypotheekgever/schuldenaar op de hoogte stellen;
– opmaken koopovereenkomst indien hypotheeknemer/hypotheekgever een bod wenst te accepteren;
– doorgeleiding aan voorzieningenrechter;
– bevestigen aan hypotheeknemer/hypotheekgever/schuldenaar/partner;
– veiling afgelasten.
Indien niet wordt geboden in fase 12, dan wel een gedaan bod niet wordt geaccepteerd, wordt vervolgd met:
13. Opmaken concept-processen-verbaal van inzet en afslag (onderdeel 3.4.3.15)
– goedkeuring verzoeken aan hypotheeknemer;
– toezenden concepten aan hypotheekgever/schuldenaar;
– toezending volmacht aan hypotheeknemer.
14. Openbare veiling (onderdeel 3.4.3.16)
– recherche vooraf;
– uitleg procedure;
– financiële gegoedheid/internetborg bieder;
– proces-verbaal van inzet;
– proces-verbaal van afslag.
15. Gunning (onderdeel 3.4.3.17)
– wil de bank gunnen?;
– koper op de hoogte stellen van gunning in verband met risico-overgang;
– akte van gunning;
– concept toezenden aan de hypotheeknemer/koper;
– bevestiging ondertekening akte van gunning aan opdrachtgever;
– hypotheekgever/schuldenaar/hypotheeknemer/partner.
16. Akte de command (eventueel) (onderdeel 3.4.3.19)
– mogelijk tot het moment van betaling van de koopsom;
– concept-akte aan bank en koper en meester verzenden;
– bevestiging ondertekening akte aan hypotheekgever/schuldenaar/ hypotheeknemer.
17. Betaling waarborgsom, kosten en heffingen binnen 5 dagen na de dag van de afslag (onderdeel 3.4.3.20)
a. opstellen afrekening voor koper:
– honorarium;
– (indien van toepassing) kosten akte de command;
– kadastraal recht/recherche;
– overdrachtsbelasting/omzetbelasting.
b. opstellen afrekening voor hypotheeknemer;
c. bevestiging ontvangst van betaling aan: hypotheekgever/schuldenaar/hypotheeknemer;
d. aanmaning bij niet-betaling en kopie aan: hypotheekgever/schuldenaar/hypotheeknemer.
18. Betaling koopsom en overige kosten/heffingen binnen 6 weken na gunning (onderdeel 3.4.3.21)
– akte van kwijting;
– bevestiging ondertekening akte en betaling aan hypotheekgever/schuldenaar en hun partners;
– aanmaning bij niet-betaling.
19. Inschrijving in openbare registers (onderdeel 3.4.3.22)
– afschriften van:
– akte houdende bijzondere veilingvoorwaarden;
– akte van inzet;
– akte van afslag;
– akte van gunning;
– (indien van toepassing) akte de command;
– akte van kwijting.
20. Uitbetaling gelden (onderdeel 3.4.3.23)
21. Doorhaling hypotheek (onderdeel 3.4.3.24)
22. Sluiten dossier (onderdeel 3.4.3.25)
Indien in fase 13 de voorzieningenrechter het bod goedkeurt:
23. Beschikking (onderdeel 3.4.3.26)
– na ontvangst toewijzende beschikking: schriftelijke toezending daarvan aan hypotheekgever/schuldenaar en hun partners, hypotheeknemer en koper;
– opmaken concept-akte van levering;
– volmacht t.b.v. hypotheeknemer.
24. Passeren akte van levering (onderdeel 3.4.3.27)
– concept-akte met afrekeningen toezenden aan hypotheeknemer, koper en hypotheekgever/schuldenaar en partner.
25. Uitbetaling van gelden (onderdeel 3.4.3.28)
26. Doorhalen hypotheek (onderdeel 3.4.3.26)
27. Sluiten dossier (onderdeel 3.4.3.30)
Verzenden van stukken aan de koper.
Indien in fase 13 de voorzieningenrechter het bod afkeurt:
28. Opnieuw veilen (onderdeel 3.4.3.31)
Zie 8, 10 en 13 alsmede 15-25.
(let op 1: modellen aanpassen!)
(let op 2: er bestaat geen onderhandse biedprocedure meer!)
3.4.10 Incident: het huurbeding
3.4.10.1 Inleiding
Tot dusver werd voornamelijk gesproken over de executie van een onroerende zaak die in gebruik is bij de eigenaar. Thans spreekt men over executie van een verhuurde onroerende zaak.
Het huurbeding is ingegeven vanwege de in art. 7:226 lid 1 gegeven regel: koop breekt geen huur. Uitgangspunt is dat de bij een vervreemding van een onroerende zaak bestaande huur in stand blijft. Deze regel geldt (in ieder geval in de ogen van de wetgever, art. 7:226 lid 2) ook bij een executie van het onderpand door de hypotheeknemer. Een verhuur heeft onmiskenbaar invloed op de waarde van het onderpand. In de meeste gevallen zal de verhuur de waarde van het onderpand drukken (vgl. Hof Amsterdam 26 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6086); bij een commerciële exploitatie kan de verhuur juist een waardeverhogend effect hebben.
Het huurbeding wordt ingegeven door de wens om de hypotheeknemer te beschermen tegen een waardedrukkende verhuur, die na de onderzetting tot stand is gekomen. Immers, in dat geval openbaart zich het risico dat de hypotheeknemer niet kan worden voldaan uit de opbrengst van het onderpand.
Zoals blijkt uit de aanhef van art. 3:264 staat de hypotheeknemer een drietal wegen open om zijn positie veilig te stellen na verhuur van het onderpand. Die mogelijkheden zijn:
1. beperking van de hypotheekgever in zijn bevoegdheid om het onderpand zonder toestemming. Meestal wordt in de hypotheekakte opgenomen dat de hypotheeknemer schriftelijk toestemming moet verlenen voor de verhuur. Zie voor twee gevallen waarin die schriftelijke toestemming naar het oordeel van de rechter niet was verleend: Rb. Assen (vzr.) 8 november 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BU9400; Rb. Almelo (vzr.) 8 mei 2009, Notamail 2009/232) van de hypotheeknemer te verhuren of te verpachten;
2. beperking van de wijze waarop of de tijd waarvoor het onderpand zal kunnen worden verhuurd of verpacht;
3. beperking van de bevoegdheid van de hypotheekgever ten aanzien van de vooruitbetaling van de huur- of pachtpenningen.
3.4.10.2 Uitwerking van het huurbeding
Het huurbeding is een politiek evenwicht tussen een drietal belanghebbenden: de hypotheekgever, de hypotheeknemer en uiteraard de huurder. Bij deze inleiding wordt tot leidraad genomen de casus dat aan de hypotheeknemer een onroerende zaak werd verhypothekeerd die op dat moment vrij van huur en pacht was. In de gevallen dat de vordering van de hypotheeknemer de waarde van het onderpand vrij van huur benadert, heeft de hypotheeknemer er belang bij dat hij een opbrengst van het onderpand kan realiseren op basis van de waarde vrij van huur en pacht. Dit laat uiteraard onverlet de mogelijkheid dat de hypotheekgever het onderpand, weliswaar in strijd met het huurbeding, na de hypotheekverlening heeft verhuurd. Duidelijk wordt dat er bij het inroepen van het huurbeding een drietal belangen dienen te worden gewogen: die van de hypotheekgever, die van de hypotheeknemer en tenslotte die van de huurder.
Het belang van de hypotheekgever is tamelijk overzichtelijk. Hij heeft uiteraard belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van het onderpand. Zijn belang zal ermee gediend zijn dat een waarde wordt gerealiseerd vrij van huur en pacht. Onderkend moet worden dat hij het onderpand, dat bij het sluiten van de huur reeds met hypotheek was bezwaard, in strijd met het huurbeding toch heeft verhuurd. Dit wordt hem aangerekend. Om die reden komt aan de hypotheekgever geen bescherming tegen zijn eigen verhuur toe. Met name kan hij het huurbeding niet inroepen.
Anderzijds kan de hypotheekgever (en in het verlengde ook de hypotheeknemer) vóór executoriale verkoop ook belang hebben bij verhuur. Bijvoorbeeld door zijn te koop staande huis te verhuren en zo zijn hypotheeklasten door te kunnen betalen in geval zijn oude huis nog niet verkocht is en hij zijn nieuwe huis reeds gekocht heeft.
Het belang van de hypotheeknemer is duidelijk. Bij de hypotheekverlening was het onderpand vrij van huur en pacht. De financiering is afgestemd op de executiewaarde van dat moment. Hiermee is het belang van de hypotheeknemer gegeven bij een executie vrij van huur en pacht. De huurder wordt geacht het huurbeding te kennen omdat dit beding, als onderdeel van de hypotheekakte, in de openbare registers is ingeschreven en het aldus derdenwerking heeft verkregen. Uit de aanhef van art. 3:264 lid 1 blijkt immers dat het beding niet alleen tegen de latere verkrijgers van het bezwaarde goed kan worden tegengeworpen, maar ook tegen huurder en pachters. Dit leidt tot de aanvaarding van het beginsel dat de hypotheeknemer de verhuur die tot stand komt na de inschrijving van de hypotheek kan vernietigen.
Het belang van de huurder is duidelijk. Hij kan door de hypotheeknemer, of door de koper na de executie, tot ontruiming worden gemotiveerd. Dit is een nogal forse ingreep, speciaal als de huurder in het onderpand heeft geïnvesteerd. Weliswaar kan aan de huurder worden tegengeworpen dat hij het ingeschreven huurbeding geacht wordt te kennen, maar dit is in nagenoeg alle situaties toch een ietwat theoretische benadering: de doorsnee huurder weet niet dat hij in de openbare registers dient na te gaan of een huurbeding is ingeschreven op het door hem te huren pand.
Na bovenstaande is duidelijk dat onderwerp van de discussie in de Tweede Kamer is geweest het tot stand brengen van een evenwicht tussen de belangen van de hypotheeknemer, de huurder en de algemene belangen van volkshuisvesting. Een zeer lezenswaardige discussie. Duidelijk wordt dat de definitieve wetstekst in hoge mate verschilt van de eerste ingediende wetstekst. Verwezen wordt naar Parl. Gesch. Boek 3, p. 814-818 en Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1352 en verder.
Sinds 1 januari 2015 bestaat de verplichting om bij een tot bewoning bestemde onroerende zaak het huurbeding in te roepen, tenzij er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat:
a. de instandhouding van de huurovereenkomst in het belang is van de opbrengst bij de openbare verkoop; of
b. ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen; of
c. er geen personen krachtens huurovereenkomst gebruik kunnen maken van het bezwaarde goed op het moment van bekendmaking van de executoriale verkoop, bedoeld in art. 516 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Op grond van deze nieuwe bepaling is het dus vrijwel altijd verplicht om bij de verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak het huurbeding in te roepen. Zie kritisch over deze regeling: I. Visser, NTBR 2013/ 11.
Over de situatie onder c heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis opgemerkt:
‘Een derde uitzondering (onderdeel c) betreft de situatie dat er geen sprake is van verhuur of onderhuur en dat dit in voldoende mate vast staat. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de hypotheekhouder bekend is met de feitelijke situatie ter plaatse en zich ervan vergewist heeft dat er geen andere personen dan de eigenaar en zijn huisgenoten wonen. De hypotheekhouder zou hiertoe navraag kunnen doen bij de eigenaar of enkele buurtbewoners.’ (Kamerstukken II 2012/13, 33 484, nr. 3, p. 15.)
Als de hypotheekhouder het huurbeding niet wil inroepen, moet hij dus onderzoek doen. Uit enkele uitspraken die zijn verschenen ná de invoering van art. 3:264 BW blijkt echter een andere uitleg van de bepaling. Zie daarvoor: I. Visser, FTV 2016/11.
3.4.10.3 Verschillende vormen van verhuur
Uit de tekst van art. 3:264 blijkt dat voor de mogelijkheid om het huurbeding in te kunnen roepen onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende vormen van verhuur. Het artikel geeft een algemene regel en voor enkele met name genoemde soorten van huur en verhuur meer specifieke regels. Uit lid 3 blijkt dat bij de verhuur van hoeven of los land niet alleen het in lid 2 bedoelde exploot moet zijn uitgebracht, maar dat het huurbeding slechts werking heeft ‘voor zover het niet in strijd is met enig dwingend wettelijk voorschrift omtrent pacht’. Dit vergt enige toelichting. Zie daarom Parl. Gesch. Boek 3, p. 816:
‘Slechts in de tweede zin is van de thans bestaande bepaling afgeweken. Deze zin brengt in de eerste plaats thans duidelijker tot uiting dat het pachtbeding in de hypotheekakte geen werking heeft voor zover de grondkamer bindend aan de pachtovereenkomst een met dat beding strijdige inhoud heeft gegeven. Dit kan zich met name voordoen ingeval de grondkamer in verband met een weigering een haar voorgelegde overeenkomst goed te keuren, een of meer bepalingen daarvan wijzigt of doet vervallen. Daarnaast noemt de tweede zin het geval dat het pachtbeding in de hypotheekakte niet kon worden nageleefd, omdat de grondkamer een overeenkomst vernietigt, die aan het beding in de hypotheekakte beantwoordt en waarin een bestaande pachtovereenkomst door partijen wordt gewijzigd. In beide voormelde gevallen behoudt het beding zijn werking voor zover de naleving niet met de beslissing van de grondkamer onverenigbaar is. Eindigt de met het beding strijdige pachtovereenkomst, dan herleeft ook de gebondenheid aan het beding in dier voege dat het in geval van een nieuwe pachtovereenkomst wederom zijn werking kan verliezen, doordat de grondkamer ook aan deze nieuwe overeenkomst een met het beding strijdige inhoud geeft of een overeenkomst tot wijziging daarvan, die aan het beding beantwoordde, vernietigt.
De tweede zin heeft evenwel niet ook betrekking op het geval dat de grondkamer in verband met een bepaling waarin het beding in de hypotheekakte wordt nageleefd, de gehele pachtovereenkomst vernietigt. Het staat de hypotheeknemer – ook volgens art. 1230 lid 2 B.W. – vrij te bedingen dat de hypotheekgever het verbonden goed in het geheel niet zal kunnen verpachten. Laat het beding verpachting slechts toe op voorwaarden die tot vernietiging van de pachtovereenkomst door de grondkamer leiden, dan komt dit in feite op een uitsluiting van de bevoegdheid om te verpachten neer. Alleen ingeval de grondkamer de tot stand gekomen pachtovereenkomst in stand houdt, zij het ook met wijziging daarvan of met vernietiging van een ter goedkeuring aangeboden wijzigingsovereenkomst, is er reden de werking van het pachtbeding in de hypotheekakte ten behoeve van de pachters te beperken. Wordt de pachtovereenkomst in haar geheel vernietigd, dan is derhalve de hypotheekgever niet vrij om een niet aan het beding beantwoordende nieuwe pachtovereenkomst aan te gaan. Dat is ook hierom niet gewenst, omdat een vernietiging van de pachtovereenkomst die wellicht plaatsvond in verband met slechts enkele van de bepalingen waarin het pachtbeding werd nageleefd, niet tot een volledige vrijheid van de hypotheekgever behoort te leiden.
In hoeverre een bepaling gewenst is ter regeling van de verhouding tussen het beding van het onderhavige artikel en de dwingende regels met betrekking tot huur, vervat in wetsontwerp 8875 betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte en wetsontwerp 10451 betreffende huur en verhuur van woonruimte, zal worden bezien ter gelegenheid van de invoeging van deze regels in de huidige wetgeving, met het oog waarop zonodig nog een afzonderlijk wetsontwerp zal worden ingediend.’
Uit lid 4 blijkt dat bij de verhuur van woonruimte of bedrijfsruimte niet alleen het in lid 2 bedoelde exploot moet zijn uitgebracht, maar dat het beding slechts werking heeft ‘voor zover het niet in strijd is met enig dwingend wettelijk voorschrift omtrent zodanige huur’. Het behoeft geen nader betoog dat het beding niet kan worden ingeroepen tegen een huurder ‘voor zover de woonruimte of de bedrijfsruimte ten tijde van de vestiging van de hypotheek reeds was verhuurd en de nieuwe verhuring niet op ongewone, voor de hypotheeknemer meer bezwarende bepalingen heeft plaatsgevonden’. In dit verband geeft Van Velten (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 363) in overweging om de essentialia van een op dat moment bestaande verhuur of verpachting aan de hypotheekakte te hechten, zodat het vertrekpunt van de vergelijking is gemarkeerd. Het verdient opmerking dat niet gesproken wordt over minimaal dezelfde voorwaarden, maar over ‘ongewone, voor de hypotheekhouder meer bezwarende bepalingen’.
3.4.10.4 Vereisten voor het inroepen van het huurbeding
De algemene regel van art. 3:264 lid 2 is dat de inroeping van het huurbeding niet kan geschieden voordat aan de debiteur het in art. 544 Rv bedoelde exploot van aanzegging of het in art. 509 Rv bedoelde exploot van overneming is uitgebracht. Met andere woorden: de debiteur moet eerst geïnformeerd zijn over de voorgenomen executie, voordat de huurders worden geïnformeerd.
Lid 5 handelt over de huur van woonruimte, waarop de art. 7:271 tot en met art. 7:277 van toepassing zijn: de beschermende verhuur van woningen. In dat geval kan het beding slechts worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter daartoe op verzoek van de hypotheeknemer verlof heeft verleend. De verzoeker dient bij de beschermde woninghuur volgens art. 549 Rv aan de voorzieningenrechter over te leggen een niet langer dan een maand tevoren aan de huurder uitgebracht exploot. Er is enige discussie geweest over de vraag of bij de indiening van het verzoekschrift de tussenkomst van een advocaat is vereist. Uit de tekst van art. 549 Rv blijkt dat het verzoekschrift ook door een notaris kan worden ingediend, in welk geval diens kantoor als gekozen woonplaats voor de verzoeker geldt. Art. 549 Rv geeft de eisen waaraan het verzoekschrift moet voldoen.
3.4.10.5 Inroepen van het huurbeding
Het huurbeding kan uiteraard worden ingeroepen door de hypotheeknemer, zie ook de tekst van art. 3:264 lid 1. Uit de in art. 3:264 beschreven procedure volgt dat de koper het huurbeding wel kan inroepen, maar dat het verlof vóór de verkoop moet worden gevraagd door de hypotheeknemer. Om potentiële kopers zo veel mogelijk duidelijkheid te geven omtrent de verhuur, verdient het aanbeveling dat de verkoop eerst plaatsvindt nadat het verlof is verleend. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid van onderhandse executie.
De hypotheeknemer kan, voor zover nog aan de andere voorwaarden van art. 3:264 is voldaan, vervolgens zelf het onderpand laten ontruimen. Na de uitwinning van het onderpand kan het onderpand ook door de koper worden ontruimd, mits deze bevoegdheid volgens art. 3:264 lid 1 aan de hypotheeknemer toekwam ‘en deze de uitoefening daarvan blijkens de verkoopvoorwaarden aan de koper overlaat’. Zie ook art. 549 Rv.
Veelal zal de ontruiming worden overgelaten aan de koper. Het kan immers niet worden uitgesloten dat koper de huur gestand wil doen. Een complicatie kan ontstaan als de executant wel zelf de huurders gaat ontruimen en de debiteur na die ontruiming alsnog de schuld voldoet. In dat geval is de debiteur jegens zijn huurders schadeplichtig. Koper dient er wel bedacht op het zijn dat ontruiming voor zijn rekening en risico komt, zodat eventuele schade als gevolg van de ontruiming voor zijn rekening komt.
Indien het te veilen object geïnteresseerde particulieren kan aantrekken én er weinig zicht is op lossing, kan het aantrekkelijk zijn de woning vóór de verkoop te ontruimen en zo een hogere opbrengst te bereiken. In dat geval kan aan de koper een leeg en ontruimd pand worden aangeboden.
3.4.10.6 Beoordeling van het verzoek
Art. 3:264 lid 6 geeft de maatstaf voor de beoordeling van het verzoek door de voorzieningenrechter. Het komt er op neer dat ingeval het onderpand in verhuurde staat naar verwachting voldoende opbrengt om alle hypotheeknemers, die het huurbeding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. Als de opbrengst van het onderpand in verhuurde staat naar verwachting onvoldoende is om alle bedoelde hypotheeknemers te voldoen, dan verleent de voorzieningenrechter verlof tot het inroepen van het huurbeding.
Zie voor een bijzonder geval waarin geen verlof werd verleend voor het inroepen van het huurbeding tegen huurders met een huurovereenkomst aangegaan ná de vestiging van het hypotheekrecht, omdat het pand ten tijde van de de vestiging van het hypotheekrecht al was verhuurd: Rb. Oost-Brabant 13 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4937:
‘De vraag die vervolgens rijst is of wel verlof kan worden verleend voor het inroepen van het huurbeding jegens de overige huurders die het pand (gedeeltelijk) hebben gehuurd na 8 juni 2011. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Door verzoekster is in de onderhavige procedure een taxatierapport overgelegd, waaruit blijkt dat de executiewaarde in verhuurde staat € 136.500,00 bedraagt en de executiewaarde in onverhuurde staat € 199.500,00. Nu geldt dat het huurbeding niet jegens huurder [belanghebbende 4] kan worden ingeroepen, zoals hiervoor onder r.o. 3.5. is overwogen, moet worden uitgegaan van een pand in verhuurde staat, met een daarbij behorende executiewaarde van € 136.500,00. Omdat voor de hoogte van deze executiewaarde kennelijk niet bepalend is hoeveel huurders zich in het pand bevinden, zal ook het verlof jegens de overige huurders worden geweigerd, nu van een belang bij ontruiming van de overige huurders daarmee onvoldoende is gebleken. Verzoekster heeft in dit verband nog wel gesteld (in haar brief van 7 augustus 2013) dat het onderpand ter veiling naar verwachting meer zal opleveren indien het bewoond wordt door één huurder dan wanneer het volledig verhuurd ter veiling wordt gebracht, nu immers die ene huurder met naam, alsmede de inhoud van de huurovereenkomst, bekend is, en zij bovendien slechts een beperkt gedeelte van het pand huurt, maar deze stelling is verder niet nader met stukken onderbouwd.
3.7. Dit betekent dat het verlof wat betreft het inroepen van het huurbeding jegens huurders zal worden geweigerd.’
De vraag is of de belangen van derden (in casu het belang van de Verenging van Eigenaars) mee dienen te worden gewogen bij het verlenen van het verlof om het huurbeding in te roepen. In een tweetal uitspraken oordeelde de president van de Rechtbank Amsterdam van niet: met de belangen van de VvE, die executoriaal beslag had gelegd, moet geen rekening worden gehouden (Rb. Amsterdam (pres.) 20 oktober 1995, ECLI:NL:RBAMS:1995:AD2413, NJ 1996/528 en 14 juni 1996, NJKort 1996/54).
De akte van levering met datum 26 november 1979 vermeldt dat een verhuurd pand wordt geleverd. In de akte van hypotheek met dezelfde datum wordt echter gesproken over een pand in eigen gebruik. Blijkens het arrest HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2196, NJ 1997/508 m.nt. W.M. Kleijn (Metterwoon/Van Ommen) prevaleert de inhoud van de akte van levering. Op grond van de regel ‘koop breekt geen huur’ mocht de huurder-verkoper erop vertrouwen dat koper niet alsnog zijn rechten uit de huurovereenkomst kan frustreren door een hypotheek op de woning te vestigen.
Voordat de hypotheekakte in de openbare registers was ingeschreven (voordat de koper beschikkingsbevoegd is) is het onderpand door hem verhuurd. Volgens de akte van levering is het pand vrij van huur en gebruik; in de hypotheekakte komt het huurbeding voor. De Hoge Raad (HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. W.M. Kleijn (Gay Association c.s./Engelen c.s.)) oordeelt dat deze verhuur met een verhuur zonder toestemming van de hypotheeknemer gelijk moet worden gesteld.
3.4.10.7 Vonnis tot ontruiming
Als in het geval van beschermde woninghuur de voorzieningenrechter aan de hypotheeknemer verlof verleent om het huurbeding in te roepen, dan veroordeelt hij tevens de opgeroepen of verschenen huurders en onderhuurders tot ontruiming en stelt hij een termijn vast van ten hoogste zes maanden na de betekening aan de huurder of onderhuurder van zijn beschikking, waarbinnen geen ontruiming mag plaatsvinden. Aldus de tekst van art. 3:264 lid 6.
Voor de huur, anders dan de beschermde woninghuur, geldt dat de huurder, na het inroepen van het huurbeding, zonder recht of titel in het pand aanwezig is. Als de huurder dan niet eigener beweging ontruimt, zal de koper een vonnis in kort geding tegen de voormalige huurder moeten vragen. De grosse (zie art. 50 Wna) van het proces-verbaal van de veiling en de toewijzing levert op grond van art. 525 Rv in verbinding met art. 546 Rv uitsluitend voor de voormalige eigenaar een grosse tot ontruiming op. Met die grosse kan de voormalige huurder dus niet worden ontruimd. De grosse kan immers uitsluitend ten uitvoer worden gelegd tegen iemand die partij bij die akte is geweest.
3.4.10.8 Schadeloosstelling huurder na inroepen van het huurbeding
Als het recht van de huurder of pachter door het inroepen van het huurbeding verloren gaat dan komt op grond van lid 7 aan de huurder of pachter, uit de bij de executie verkregen netto-opbrengst van het goed met voorrang onmiddellijk na hen tegen wie hij zijn recht niet kon inroepen, een vergoeding toe ten bedrage van de schade die hij als gevolg van de vernietiging leidt. De uitwerking is als volgt. Stel het pand is met een drietal rechten van hypotheek bezwaard. Het eerste recht is gevestigd op 1 juli 2005, het tweede op 1 juli 2006 en het derde op 1 juli 2007. Het onderpand is in strijd met het huurbeding verhuurd op 1 januari 2007. Zowel de eerste als de tweede hypotheeknemer kunnen tegen de huurder een beroep doen op het huurbeding; de derde hypotheeknemer niet. Zie Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1361. Gevolg is dat het voorrecht van de huurder aan de orde komt nadat de eerste en tweede hypotheeknemer zijn voldaan, maar voordat de derde hypotheeknemer kan worden voldaan. De notaris zal dus slechts aan latere hypotheeknemers kunnen uitkeren, nadat de huurder schadeloos is gesteld. Dit kan tot gevolg hebben dat de notaris een bedrag dient te reserveren, dat overeenkomt met de te verwachten schade van de huurder. In dezelfde zin Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1361. Volgens de laatste zin van art. 3:264 lid 7 dient de notaris onder de aldaar vermelde omstandigheden een bedrag te reserveren totdat vaststaat dat de koper van zijn in lid 7 bedoelde bevoegdheid tot ontruiming geen gebruik maakt.
3.4.10.9 Medehuurders en onderhuurders
Volgens lid 8 wordt, voor de toepassing van art. 3:264, onder huurder begrepen diegene die volgens art. 7:266 lid 1 of art. 7:267 lid 1 medehuurder is. Datzelfde volgt uit art. 548 lid 4. De hypotheekhouder kan onderhuurders rechtstreeks doen ontruimen via de weg van art. 3:264.
3.4.10.10 Onderzoeksplicht notaris naar (onder)huurders
Uitgangspunt is dat op de executant en de koper een onderzoeksplicht rust of het onderpand is verhuurd. Minister Donner merkt in de Tweede Kamer op dat de bank, de notaris en de koper natuurlijk wel goed hadden moeten onderzoeken of er ook een huurder was. Zie uitgebreider V.J.A.J.C. van Heeswijk op p. 58 in De executieveiling. In de praktijk schuift de executant die onderzoeksplicht door naar de notaris. Daarmee wordt de vraag zichtbaar welke inspanningen de normatieve notaris dient te verrichten om aan zijn onderzoeksplicht te voldoen. In de gevallen dat de geëxecuteerde eigenaar geen medewerking verleent, staan de notaris slechts weinig mogelijkheden ter beschikking. De notaris zou kunnen overwegen om met zijn GBA-aansluiting na te gaan wie er in het onderpand wonen. Probleem is dat de notaris van zijn aansluiting op de GBA alleen gebruik mag maken voor notariële doeleinden.
Een bezoek aan het onderpand is uit de aard der zaak een momentopname en geeft zeker niet meer dan een indicatie over het wel of niet verhuurd zijn van het onderpand. Daarbij komt dat het geen incident is dat de executienotaris geïntimideerd wordt met als gevolg een afnemende bereidheid om het pand zelf te bezoeken. Duidelijk wordt dat enerzijds de notaris aantoonbaar aan enige onderzoeksplicht naar de mogelijke verhuur van het onderpand moet voldoen, maar dat anderzijds hem daartoe slechts beperkte middelen ten dienste staan. We menen tot uitgangspunt te kunnen nemen dat de notaris aantoonbaar aan zijn onderzoeksplicht moet voldoen, maar dat het primair op de weg van de verkoper ligt om de notaris over het wel of niet verhuurd zijn te informeren en dat het op de weg van de koper ligt om zich zoveel als mogelijk te overtuigen of het pand wel of niet is verhuurd. Hoezeer dit dan ook een momentopname is, we houden het ervoor dat de notaris het te executeren pand dient te (laten) bezoeken.
In het arrest HR 2 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8025, NJ 1990/253 m.nt. W.M. Kleijn (Christenhusz/Brunsveld) wordt overwogen dat het op de weg ligt van de executant om zich vóór de veiling ervan te vergewissen of het goed is verhuurd. De eigenaar zal daarom in beginsel niet gehouden zijn de hypotheekhouder of de executienotaris eigener beweging te melden dat het goed is verhuurd. ‘Niet uitgesloten is evenwel dat dit anders is wanneer het de eigenaar die in strijd met het huurbeding een huurovereenkomst aanging, duidelijk moet zijn geweest dat die huur, bijv. in verband met de wijze van bewoning en – zoals hier – zijn familierelatie met de huurder, aan de hypotheekhouder of een eventuele koper ter veiling zou ontgaan. Laat de eigenaar in een zodanig geval na de hypotheekhouder of notaris tijdig op huur en wegnemingsrecht opmerkzaam te maken, dan zal dit in strijd kunnen komen met de zorgvuldigheid die hij in het maatschappelijk verkeer heeft in acht te nemen jegens eventuele kopers die aldus in hun gerechtvaardigde verwachtingen omtrent het vrij van huur aangeboden goed bedrogen uitkomen.’
Sinds 1 januari 2015 is de vraag op wie de onderzoeksplicht rust minder relevant geworden, vanwege de verplichting van de hypotheeknemer om vrijwel altijd het huurbeding in te roepen bij een tot bewoning bestemde onroerende zaak. Zie onderdeel 3.4.10.2.
3.4.10.11 Vervallen
3.4.10.12 Rechtspraak
Voor verdere rechtspraak wordt verwezen naar naar A.A. van Velten in nr. 269 van Asser/Van Mierlo & Van Velten, Zekerheidsrechten (VI*) 2010. Zie ook Huijgen, Monografieën BW – B12b en I. Visser, De executoriale verkoop van onroerende zaken door de hypotheekhouder (diss. Groningen 2013).