8.1.1 De huurovereenkomst

8.1.1.1 Wat is huur?

Een huurovereenkomst is vormvrij en kan derhalve zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. De enkele afspraak tussen A en B inhoudende dat A de woning van B kan gaan bewonen tegen betaling van een bedrag van € 350,- per maand, is een huurovereenkomst. Schriftelijke vastlegging van mondeling gemaakte afspraken is niet vereist. Een mondelinge overeenkomst kan echter wel tot bewijsprobleem leiden, als het bestaan hiervan door één der partijen wordt ontkend. Om deze reden is het verstandig een mondeling aangegane huurovereenkomst schriftelijk vast te leggen in een huurcontract.

Indien huurder en verhuurder (mondeling of schriftelijk) overeenstemming hebben bereikt over het aangaan van een huurovereenkomst, zullen zij meestal bij elkaar komen om een huurovereenkomst te tekenen. Deze huurovereenkomst is echter in beginsel niets anders dan een schriftelijke weergave van gemaakte afspraken.

Het is van groot belang om te kunnen vaststellen of een overeenkomst als huurovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Indien dit het geval is zijn de dwingende regels van het huurrecht hierop van toepassing. Vooral voor de huurder brengt dit een vergaande bescherming van zijn positie met zich mee. Wanneer is een overeenkomst een huurovereenkomst?

Volgens art. 7:201 is sprake van een huurovereenkomst indien de ene partij, de verhuurder, zich verbindt om aan de andere partij, de huurder, een zaak in gebruik te geven, tegen betaling van een prijs. Indien deze definitie nader wordt bestudeerd, blijkt dat er een tweetal vereisten zijn: gebruik en tegenprestatie.

1. Gebruik
Het gebruik van het gehuurde dient voldoende geïndividualiseerd te zijn. Als dat niet het geval is, kan geen sprake zijn van een huurovereenkomst. Dat betekent dat duidelijk moet zijn wat precies wordt gehuurd. Het gebruik van een wisselende parkeerplaats is bijvoorbeeld onvoldoende geïndividualiseerd. In dat geval is geen sprake van een huurovereenkomst, maar van een stallingsovereenkomst.

Dit houdt echter niet in dat het gebruik niet met anderen kan worden gedeeld. De Hoge Raad bepaalde dit in een uitspraak over ‘gastarbeiderspensions’: HR 15 maart 1974, NJ 1974/393. Hier was sprake van een groep buitenlandse werknemers die ieder een kamer bewoonden in een pension. Meestal kunnen dergelijke overeenkomsten niet als huur worden aangemerkt omdat de pensionhouder naast het gebruik van de kamer nog een uitgebreid servicepakket aanbiedt met betrekking tot verschoning van beddengoed, schoonhouden van het pension en het verstrekken van maaltijden. Het element van het verschaffen van het gebruik van een zaak wordt dan overheerst door het verstrekken van diensten. Maar indien een minder omvangrijke service wordt verleend en de werknemers zelf hun maaltijden bereiden, kan er sprake zijn van huur. Het feit dat de bewoners soms van slaapplaats moeten wisselen staat daaraan niet in de weg, aldus de Hoge Raad.

Een ontwikkeling die in het verlengde ligt, is de huur van flexibele kantoorruimte. Moet de overeenkomst die strekt tot het gebruik van enkele werkplekken in een kantoorruimte als huur worden gekwalificeerd, ook als die werkplekken elke keer verschillen in die zin dat ze zich op andere locaties in het gebouw bevinden? Afhankelijk van de feiten, zal dit vaak wel het geval zijn.

2. Leveren van een tegenprestatie
Uit het begrip ‘tegenprestatie’ volgt dat de huurprijs niet uit een geldsom hoeft te bestaan. Dit is vaste rechtspraak. De tegenprestatie kan bijvoorbeeld ook bestaan uit het verrichten van bepaalde diensten. Een voorbeeld hiervan is een tegenprestatie die bestaat uit verzorging van de verhuurder, waarbij de huurder bij de verhuurder in huis woont. Indien de verzorging echter de relatie tussen partijen duidelijk overheerst, is er geen sprake van een huurovereenkomst maar van een pensionovereenkomst. 
Ook een lage maandelijkse bijdrage kan als tegenprestatie in de zin van art. 7:201 BW worden beschouwd: HR 23 juni 2017, WR 2017/117. De bewoners van een hofje voor alleenstaande ouderen betaalden gemiddeld € 50,- per maand. Deze betalingsverplichting is niet ‘van elke reële betekenis ontbloot’. Daarnaast waren de bewoners verplicht de woning zelfstandig en als hoofdverblijf te blijven bewonen. Ook dat maakt onderdeel uit van de tegenprestatie.

Dezelfde problematiek met betrekking tot de tegenprestatie doet zich voor bij exploitatiecontracten die door benzinemaatschappijen met hun pomphouders worden gesloten. Soms wordt een zeer lage huurprijs overeengekomen om te voorkomen dat de overeenkomst als huur wordt aangemerkt. Er wordt dan een benzinestation ‘verhuurd’ waarbij wordt afgesproken dat de pomphouder geen huurprijs verschuldigd is, maar dat hij wel verplicht is uitsluitend producten van de exploitant te verkopen. In zo’n geval acht de Hoge Raad voldoende elementen aanwezig voor het aannemen van een huurovereenkomst: HR 10 november 1989, NJ 1990/273.

Indien het element van de tegenprestatie niet aanwezig is, is geen sprake van huur maar – meestal – van bruikleen.

Let op.
Bij beantwoording van de vraag of sprake is van huur of van een ander soort overeenkomst, is de naam die partijen zelf hebben gegeven aan hun rechtsverhouding niet van doorslaggevend belang. Als partijen hun contract benoemen als ‘bruikleen’ of als ‘gebruikersovereenkomst’ dan betekent dat niet dat er geen sprake is van huur! Indien de overeenkomst voldoet aan de vereisten van art. 7:201, dan is sprake van een huurovereenkomst, ongeacht de inhoud of titel van de door partijen opgestelde overeenkomst.

Een voorbeeld is te vinden in Hof Amsterdam 11 oktober 2007, WR 2008/96. Het betrof de verkoop van een hotelpand door ouders aan hun zoon in het kader van de overname van de (hotel)onderneming van de ouders. De ouders krijgen daarbij het recht om twee hotelkamers te blijven gebruiken. Is dit gebruikrecht huur? Of bruikleen? Volgens het gerechtshof is geen sprake van huur omdat de in dat kader overeengekomen lage koopprijs voor het pand, geenszins impliceert dat de ouders zich hebben verbonden tot een tegenprestatie tegenover het recht op het voortgezet gebruik van de twee hotelkamers.

Zie ook bijvoorbeeld de uitspraak van het Hof Arnhem van 22 maart 2011 (WR 2012/34): dit arrest betrof een ruimte die ter beschikking was gesteld aan een persoon die cateringactiviteiten ontplooide. De gebruiker was gehouden een in de catering begrepen opslag te betalen aan de eigenaar. Daaruit was volgens het Hof niet af te leiden dat er zonder meer sprake is van een huurovereenkomst. Daarvoor is onvoldoende dat een ruimte ter beschikking wordt gesteld tegen betaling. Beslissend is of de overeenkomst van dien aard is dat deze in zijn geheel beschouwd als huur kan worden aangemerkt. In dit geval werd aangenomen dat de gebruiker als freelancer de catering zou verzorgen, zodat er geen sprake was van een huurrelatie.

8.1.1.2 Modelcontracten en websites

8.1.1.2.1 ROZ

De vereniging Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) is onder andere bekend door haar modelovereenkomsten, die door de Juridische Commissie Huurzaken (JCH) zijn opgesteld. De meest recente en de oudere versies van de modellen kunnen worden gedownload van de site www.roz.nl. Er bestaan modellen voor woonruimte, 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte.

Het is raadzaam te allen tijde deze internetsite te raadplegen alvorens gebruik te maken van een model huurovereenkomst en de bijbehorende algemene bepalingen, aangezien ROZ en haar Juridische Commissie Huurzaken zich het recht voorbehouden eventuele tekstuele aanpassingen en aanvullingen te doen. Het downloaden van de bestanden is kosteloos.

Er wordt door sommige auteurs kritiek geleverd op de modellen van de ROZ. Het kan daarom zinvol zijn in bepaalde gevallen andere modellen te gebruiken, zowel voor woonruimte als voor bedrijfsruimte.

8.1.1.2.2 RND

De Raad Nederlandse Detailhandel (RND) is de centrale overkoepelende werkgeversorganisatie van de detailhandel en andere vormen van commerciële samenwerking, zoals franchiseorganisaties en in- en verkooporganisaties. Met de aangesloten brancheverenigingen vertegenwoordigt de RND het overgrote deel van de grootwinkelbedrijven en daarmee een belangrijk deel van de detailhandel in Nederland.

De RND heeft op verzoek van zijn leden een model huurovereenkomst voor winkelruimtes ontworpen. De RND is van mening dat de rechten en plichten van de verhuurder en de huurder van een winkelpand in een huurovereenkomst op een evenwichtige wijze tegen elkaar moeten worden afgewogen. De modelhuurovereenkomst van de RND wil tegenwicht bieden tegen het ROZ-huurcontract.

De standaard huurovereenkomst met algemene bepalingen van de RND is te downloaden via www.detailhandel.nl.

8.1.1.2.3 Aedes

Aedes is de branchevereniging van woningcorporaties in Nederland. De ruim 500 leden van Aedes werken, vanuit bijna 1000 vestigingen en werkmaatschappijen, aan duurzaam en betaalbaar wonen in leefbare buurten en woonkernen. Aedes biedt de corporaties een modelhuurcontract aan voor zelfstandige woonruimte. Bij het modelhuurcontract hoort een model algemene huurvoorwaarden. Verhuurders kunnen onderdelen van het model aanpassen en afstemmen op het eigen beleid en de lokale situatie. Het model wordt regelmatig geactualiseerd en is te vinden via www.aedes.nl.

8.1.1.2.4 Websites

Naast de websites van de ROZ, RND en Aedes, kan gewezen worden op de volgende informatie op internet.

www.woonbond.nl
De Nederlandse Woonbond is de landelijke belangenvereniging van huurders en woningzoekenden. De Woonbond staat voor betaalbare huren, goede woningen in leefbare, veilige wijken en sterke huurdersorganisaties. De Woonbond helpt huurders met problemen.

www.huurcommissie.nl en www.rijksoverheid.nl
De website van het ministerie en van de huurcommissie. Met veel informatie over huur van – vooral – woonruimte. Onder andere over huur en verhuur van kamers, huurcommissie, huurtoeslag, huurverhoging, huurverlaging, onderhoud en woningverbetering, servicekosten, wonen en zorg, woningwaarderingsstelsel.

www.huurrechtadvocaten.nl
De VHA is een vereniging van in het huurrecht gespecialiseerde in Nederland werkzame advocaten. Via de menukeuze advocaten kunt u een bij u in de buurt gevestigde en in het huurrecht gespecialiseerde advocaat vinden.

8.1.1.3 Gemengde overeenkomsten en gemengde huurovereenkomsten

8.1.1.3.1 Inleiding

Een overeenkomst kan zowel elementen van huur als elementen van een andere overeenkomst bevatten. Een voorbeeld daarvan is de dienstwoning, waar zowel kenmerken van arbeid als van huur aanwezig zijn. We spreken in dat geval van een gemengde overeenkomst. Welke regels zijn van toepassing op een dergelijke gemengde overeenkomst? Zijn dat de regels van het huurrecht? Of de regels van de andere overeenkomst? Of wellicht beide?

Van een gewone gemengde overeenkomst dient te worden onderscheiden de gemengde huurovereenkomst. Bij de gemengde huurovereenkomst staat vast dat sprake is van huur, maar is de vraag welk huurrechtelijk regime van toepassing is. Een voorbeeld daarvan is de huur van een woning met praktijkruimte aan huis.

Achtereenvolgens zal de gewone gemengde overeenkomst en de gemengde huurovereenkomst worden besproken.

8.1.1.3.2 Vermenging van de huurovereenkomst met een andere overeenkomst

Welke wettelijke regels zijn op een gemengde overeenkomst van toepassing?

De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor de ‘cumulatietheorie’ in art. 6:215, dat wil zeggen dat de bepalingen van beide overeenkomsten naast elkaar op de rechtsverhouding van toepassing zijn.
Maar voordat art. 6:215 kan worden toegepast, moet volgens de Hoge Raad eerst worden gekeken of een gemengde overeenkomst kan worden gesplitst in twee losse overeenkomsten: HR 10 maart 2017, WR 2017/97. Er was sprake van een overeenkomst van opdracht (het verzorgen van cateringactiviteiten) en van huur (huur/exploitatie van restaurant).

Als splitsing niet mogelijk is, is toepassing van art. 6:215 BW aan de orde. Dan is er sprake van één overeenkomst waarop beide regels van toepassing zijn. Als deze regels conflicteren, zal gekeken moeten worden in het concrete geval, welke regels prevaleren. Bepalingen van dwingend recht zullen meestal prevaleren, maar er is ruimte voor uitzonderingen. Vanwege het dwingend karakter van het huurrecht geldt als vuistregel dat in geval van conflicterende bepalingen de regels van het huurrecht vaak zullen prevaleren, tenzij de bepalingen die voor de andere overeenkomst gelden ook van dwingend recht zijn.

Maar de Hoge Raad (10 maart 2017, WR 2017/97) overwoog: ‘Voor zover bepalingen, geldend voor de onderscheiden soorten overeenkomsten, niet met elkaar te verenigen zijn, dient door uitleg van de gemengde overeenkomst te worden beoordeeld welke bepaling (bepalingen) in het concrete geval dient (dienen) te prevaleren. In voorkomend geval kan dit ertoe leiden dat bepalingen van dwingend recht buiten toepassing moeten worden gelaten.’

Bij woonruimte komt de problematiek van de gemengde overeenkomst duidelijk naar voren bij bijvoorbeeld de bewoners van serviceflats, waar huur en zorg wordt gecombineerd. De dwingendrechtelijke regels van het huurrecht zijn op dergelijke overeenkomsten van toepassing op grond van art. 6:215, tenzij het element van verzorging duidelijk overheerst. Bij een hotelovereenkomst is dat bijvoorbeeld het geval. Daar overheerst dienstverlening.

Het meest complex zijn de gevallen waarin voor beide benoemde contracten dwingendrechtelijke conflictregels in de wet zijn opgenomen die met elkaar strijden.

8.1.1.3.3 Gemengde huurovereenkomst

Van de gemengde overeenkomst moet worden onderscheiden de situatie waarin sprake is van een huurovereenkomst, maar waarin onduidelijk is welk huurregime van toepassing is.

Voorbeelden zijn:
– Verhuur van een woning met praktijkruimte aan een tandarts.
– Verhuur van een woning met opslagruimte.
– Verhuur van een appartement aan een kunstenaar die daar woont en werkt.

De problematiek met betrekking tot de gemengde huurovereenkomst kan zich in een aantal varianten voordoen, waarbij de volgende huurobjecten onderscheiden moeten worden: woonruimte, middenstandsbedrijfsruimte en overige bedrijfsruimte.

De Hoge Raad heeft een aantal richtlijnen gegeven voor het beoordelen van gemengde huurovereenkomsten.

In de eerste plaats moet, volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 10 augustus 2012 (NJ 2014/141), worden beoordeeld of de huurovereenkomsten gesplitst kunnen worden. In dit arrest was sprake van verhuur van een combinatie van woonruimte, 230a-ruimte en 290-ruimte. Volgens de Hoge Raad moet worden beken of splitsing van de huurovereenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, en dat daarbij alle omstandigheden van het geval (het gebruik dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, het gebruik dat nu van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot het gebruik, de gevolgen van een splitsing voor het gebruik door huurder) een rol spelen. Aan geen van deze omstandigheden komt een doorslaggevend gewicht toe: de omstandigheden moeten dus in samenhang worden bezien.

Mocht geen splitsing mogelijk zijn, dan gelden de volgende vuistregels.

Combinatie woonruimte en overige bedrijfsruimte
De Hoge Raad heeft in 1993 bepaald dat het gehuurde in beginsel geheel als woonruimte moet worden aangemerkt. Het wordt slechts dan niet geheel als woonruimte aangemerkt als het in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is. Bij die beoordeling is van belang hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond en de inrichting van het gehuurde. Bijzondere betekenis komt toe aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken (HR 5 november 1993, NJ 1994/228, Fuks-Recourt).

De Hoge Raad gaf op 3 oktober 2003, WR 2003/78 nogmaals aan dat bij een combinatie van woonruimte en overige bedrijfsruimte de maatstaf van het arrest Fuks-Recourt moet worden toegepast.

Combinatie middenstandsbedrijfsruimte en overige bedrijfsruimte
Doorslaggevend is hier het zwaartepunt van het gebruik. Zo bepaalde de Hoge Raad in 1999 over een combinatie van sporthal met kantine dat aanwezigheid van de kantine niet leidde tot toepasselijkheid van de art. 290-bepalingen. Het zwaartepunt van het gebruik lag op de sporthal en niet op de kantine. Het geheel werd als 230a-bedrijfsruimte aangemerkt (HR 22 oktober 1999, NJ 2000/209, Theole/Amro).

Combinatie middenstandsbedrijfsruimte en woonruimte
Art. 7:290 lid 3 bepaalt dat een afhankelijke woning onderdeel uitmaakt van middenstandsbedrijfsruimte. Dat betekent dat op deze woning de regels van de middenstandsbedrijfsruimte van toepassing zijn. Bepalend voor de vraag of sprake is van een dergelijke afhankelijke woning, is de partijbedoeling. Als die onduidelijk is, kan de feitelijke samenhang van de woning met de bedrijfsruimte bepalend zijn. Daarbij kan worden gedacht aan economische samenhang en aan bouwkundige samenhang.

Voorbeeld:
Tokkie huurt van Michael een winkelruimte en de daarboven gelegen eerste en tweede verdieping. In de winkel exploiteert huurster een koffie- en sandwichbar, terwijl de eerste en tweede verdieping door haar worden bewoond. Michael heeft de huurovereenkomst opgezegd omdat hij zijn eigen restaurant dat naast de winkel ligt verder wil gaan uitbreiden. Partijen twisten over de vraag of de huurovereenkomst onder het woonruimterecht valt of onder het bedrijfsruimterecht. De Hoge Raad is van mening dat het woonruimterecht van toepassing is. Er is volgens de Hoge Raad een niet dusdanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte, dat gesproken kan worden van een onzelfstandige (afhankelijke) woonruimte die onderdeel uitmaakt van de bedrijfsruimte. Het bedrijf van Tokkie eist niet een voortdurende en onmiddellijke aanwezigheid van de huurder, de exploitatie van het bedrijf is geheel zelfstandig en wordt daaraan niet bijgedragen door bewoning van de woning (HR 24 januari 1997, NJ 1997/558, Tokkie/Michael).

8.1.2 Huurregimes

8.1.2.1 Inleiding

Grofweg kunnen de regels van het huurrecht in Boek 7 worden onderscheiden in de volgende categorieën:
– Art. 7:201–231 (algemene bepalingen)
– Art. 7:230a (overige bedrijfsruimte)
– Art. 7:232–282 (woonruimte)
– Art. 7:290–310 (middenstandsbedrijfsruimte)

Welke regels zijn op welke huurobjecten van toepassing? Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet worden vastgesteld wat de contractuele bestemming van het gebouw is. Een gebouw kan immers als woonruimte maar ook als bedrijfsruimte worden verhuurd. In de meeste gevallen zal het voor partijen heel duidelijk zijn welke bestemming zij aan de onroerende zaak hebben gegeven en welke regels dan van toepassing zijn. Als echter over de bestemming onduidelijkheid bestaat, zal nader feitelijk onderzoek moeten plaatsvinden.

Wanneer is de bestemming onduidelijk?

1. De bestemming is niet gelijk aan het feitelijk gebruik.
Het kan voorkomen dat huurder en verhuurder een bepaalde bestemming (bijvoorbeeld woonruimte) hebben afgesproken en de huurder de woning voor een deel als bedrijfsruimte gebruikt. De huurder gebruikt het gehuurde dan niet conform de bestemming die partijen hebben afgesproken. Indien de verhuurder akkoord gaat met het afwijkende gebruik, is er niets aan de hand: de verhuurder heeft deze nieuwe bestemming dan aanvaard.

2. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over de bestemming.
Het kan ook voorkomen dat de bestemming niet volgt uit het feitelijk gebruik en partijen bovendien in de huurovereenkomst geen afspraken over de bestemming hebben gemaakt.

De Hoge Raad heeft in 1998 een uitspraak gedaan over de vraag hoe vastgesteld dient te worden wat de bestemming van het gehuurde is. De Hoge Raad oordeelde dat niet voldoende is dat de huurder een bepaald feitelijk gebruik van het gehuurde maakt, waarmee de verhuurder vervolgens stilzwijgend instemt. Beslissend is, aldus de Hoge Raad, of uit de omstandigheden zoals ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst zich voordeden, in onderling verband beschouwd, moet worden afgeleid dat de huurder niet slechts gerechtigd is het gehuurde voor een bepaald doel te gebruiken, maar daartoe ook verplicht is (HR 26 juni 1998, NJ 1998/728, Van der Heide/Alog).

8.1.2.2 Schema van huurobjecten en toepasselijke regels

Huurobject	Toepasselijke regeling
– Roerende zaken (bijv. auto) – Ongebouwde onroerende zaken (grond)	7:201–231
Gebouwde onroerende zaken, zijnde woonruimte (woningen, kamers)	7:201–231 7:232–282
Gebouwde onroerende zaak, zijnde middenstandsbedrijfsruimte (winkels)	7:201–231 7:290–310
Gebouwde onroerende zaak, zijnde overige bedrijfsruimte (garages, kantoren)	7:201–231 7:230a

Het verschil in toepasselijke regels en – dus ook – huurbescherming per categorie is aanzienlijk. Indien er sprake is van onbebouwd onroerend goed of van roerende zaken, zijn alleen de algemene huurbepalingen uit art. 7:201–231 van toepassing. Deze artikelen bieden de huurder bijvoorbeeld geen bescherming tegen beëindiging van de huur en voorzien evenmin in huurprijsbescherming. Er ontstaat daarom regelmatig strijd tussen huurder en verhuurder over de vraag of er sprake is van ongebouwd onroerend goed.

Bekend zijn de gevallen van woonarken: doorgaans kwalificeert een woonark niet als onroerende maar als roerende zaak, zodat de ‘woonruimte’-bepalingen van art. 7:232-282 niet van toepassing zijn.

Ook wordt vaak gestreden over de vraag of sprake is van bebouwd dan wel onbebouwd onroerend goed. De Hoge Raad oordeelde bijvoorbeeld dat het voormalig vliegveld Valkenburg als onbebouwde onroerende zaak kwalificeerde, omdat een enkele verharding of bewerking van de grond in de regel niet toereikend is om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ (HR 11 april 2014, WR 2014/84). Eenzelfde oordeel is door de Hoge Raad gegeven ten aanzien van bijvoorbeeld een parkeerterrein.

Ook wordt er vaak geprocedeerd over de vraag of sprake is van 230a-ruimte dan wel 290-ruimte, nu de bescherming die de regeling van art. 7:290 e.v. biedt, voor de huurder veel groter is dan bij art. 7:230a-ruimte. Zie hierover onderdeel 8.3.3.1.1.

Tot slot is het wel mogelijk dat de verhuur van bijvoorbeeld een opslagruimte (230a-bestemming) wordt ‘meegezogen’ in het 290-regime, namelijk als de huurder de opslagruimte huurt ten behoeve van zijn winkelruimte (290). Zie bijvoorbeeld HR 10 februari 2012, WR 2012/39.

8.1.3 Verplichtingen van de verhuurder

8.1.3.1 Inleiding

De verplichtingen van de verhuurder zijn vastgelegd in de art. 7:203 t/m art. 7:211. Art. 7:203 bepaalt allereerst dat de verhuurder verplicht is de zaak ter beschikking van de huurder te stellen. De verhuurder die niet kan voldoen aan deze verplichting, bijvoorbeeld omdat het pand dubbel – dat wil zeggen aan twee verschillende huurders – is verhuurd, is schadeplichtig. In het geval van dubbele verhuur zijn beide huurovereenkomsten weliswaar rechtsgeldig, echter slechts één overeenkomst kan worden nagekomen door de verhuurder. In dat geval gaat het oudste recht voor. Dit betekent dat de eerste huurder voorgaat. De tweede huurder moet genoegen nemen met een geldelijke schadevergoeding.

De overige verplichtingen van de verhuurder zijn gekoppeld aan het nieuwe begrip ‘gebrek’. Indien sprake is van een gebrek, dan vloeit daaruit een aantal verplichtingen van de verhuurder voort.

8.1.3.2 Het begrip gebrek

8.1.3.2.1 Algemeen

Art. 7:204 lid 2 omschrijft een ‘gebrek’ als ‘een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen, dat een huurder bij het aangaan van een overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft’.

Deze definitie bevat een aantal elementen:
– staat of eigenschap van de zaak of andere omstandigheid;
– niet aan de huurder toe te rekenen;
– waardoor de zaak niet aan de huurder het genot verschaft;
– dat een huurder mag verwachten;
– bij het aangaan van de huurovereenkomst;
– van een goed onderhouden zaak van de betreffende soort.

Staat of eigenschap of andere omstandigheid
Bij ‘staat of eigenschap van de zaak’ gaat het om de positieve en negatieve kwaliteiten van de zaak zelf. Hierbij kan gedacht worden aan een slechte staat van onderhoud, materiële beschadigingen en constructiefouten. Onder het begrip ‘andere omstandigheid’ valt ook al het andere wat een huurder van een verhuurder op grond van een huurovereenkomst mag verwachten, zoals het achterwege laten van pesterijen en inbreuken op de privacy en de afwezigheid van ongedierte. Onder het begrip ‘gebrek’ vallen dus niet alleen materiële gebreken maar ook immateriële gebreken.

Niet aan huurder toe te rekenen
Het gebrek mag niet zijn ontstaan door toedoen van de huurder of op andere wijze voor rekening komen van de huurder. Schade die wordt veroorzaakt aan het gehuurde door de huurder, valt dus niet onder het begrip ‘gebrek’. Niet relevant is of het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen. Ook indien dat niet het geval is (bijvoorbeeld als het pand beschadigd wordt door storm) is sprake van een gebrek.

De Hoge Raad oordeelde op 1 februari 2008, NJ 2008/85 in het arrest ‘Amicitia’ dat teleurstellende bezoekersaantallen in nieuw winkelcentrum, verbonden aan de opzet en ligging van het winkelcentrum niet kunnen worden aangemerkt als gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2. Een dergelijke omstandigheid kan weliswaar minder genot opleveren, maar dat is toe te rekenen aan de huurder. Hier is sprake van ondernemersrisico, aldus de Hoge Raad. Het gaat dan om toerekening in de zin van art. 6:75.

Genot verschaffen
Op grond van de huurovereenkomst mag een huurder een bepaald genot van de zaak verwachten. Wat dit genot inhoudt, zal afhangen van de bestemming van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Zo mag een huurder van woonruimte een ander genot verwachten dan een huurder van een loods.

De Hoge Raad overwoog in HR 27 april 2012, NJ 2012/278 dat ‘genot’ meer is dan de staat van de gehuurde zaak of de materiële eigenschappen. Ook andere genotsbeperkende omstandigheden kunnen een gebrek vormen. Het ging om verhuur van een los stuk strand, bedoeld om daarop een strandpaviljoen te exploiteren. Het strandpaviljoen was bereikbaar via het strand en vier duinpaden. Door werkzaamheden ten behoeve van gemeentelijke herontwikkeling waren twee van de vier duinpaden gedurende twee jaar afgesloten. De Hoge Raad oordeelde dat het genot waar de huurder recht op had mede bestond uit de te verwachten bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling.

Wat mag huurder verwachten van een goed onderhouden zaak bij het aangaan van de overeenkomst?
Met de laatste drie delen van de definitie van het begrip ‘gebrek’ heeft de wetgever beoogd een objectieve maatstaf te geven voor de vraag wanneer er sprake is van een gebrek. Bij de vraag wat een huurder mag verwachten van een gehuurd object zijn niet van belang de persoonlijke omstandigheden van de huurder in relatie tot het door hem gehuurde object, maar datgene wat een willekeurige huurder mag verwachten van een goed onderhouden soortgelijke zaak. In de praktijk kwam het vaak voor dat een verhuurder een pand, dat zich in slechte staat van onderhoud bevond, verhuurde voor een lage huurprijs. Verhuurder en huurder spraken dan met elkaar af dat de huurder, in verband met de lage huurprijs, geen aanspraken had in verband met de aanwezigheid van gebreken. Door de huidige geobjectiveerde formulering van het begrip ‘gebrek’ wordt getracht een einde te maken aan dit soort afspraken, omdat daarmee wordt voorkomen dat panden worden verhuurd in slecht onderhouden staat.

Overigens is het wel mogelijk een oude schuur of een oud bootje te verhuren zonder dat de staat van het bootje of van de schuur op zichzelf een gebrek oplevert. In antwoord op vragen tijdens de parlementaire behandeling van het huurrecht zegt minister Donner hier het volgende over: ‘Wie een oud bootje of een oude schuur huurt, mag een staat van goed onderhoud verwachten dat past bij het gebruik dat de huurder van het gehuurde zal gaan maken. Het bootje dient zo onderhouden te zijn dat het kan varen en dat het niet zinkt. De schuur dient in een zodanige staat te zijn dat hij geschikt is voor het doel waarvoor een dergelijke schuur normaliter wordt gebruikt. Gelet op de staat van de schuur zal dat wel niet zijn voor de opslag van kostbaar antiek. De staat van onderhoud behoeft dan ook niet daarop te zijn afgestemd’ (Kamerstukken I 2002/03, 26089, 50, p. 11).

De wet spreekt sinds 2003 niet meer uitdrukkelijk over een verplichting tot (preventief) onderhoud. De wetgever heeft echter niet bedoeld de verhuurder wezenlijk zwaardere lasten op te leggen dan onder het oude recht het geval was. De verhuurder is ook thans nog verplicht tot het plegen van (preventief) onderhoud. De minister zegt: ‘… dat de verplichting van de verhuurder gebreken te verhelpen insluit, dat hij voor behoorlijk periodiek onderhoud zorgt. Verricht de verhuurder namelijk niet het gebruikelijke onderhoud, dan levert dat een omstandigheid op waardoor hij niet het genot verkrijgt dat hij van een goed onderhouden zaak mag verwachten, dat wil zeggen een gebrek. Zijn er aanwijzingen dat een gebrek dreigt, dan kan de huurder eisen dat de verhuurder de nodige maatregelen treft. Het is immers in ons recht mogelijk om behalve tegen een gepleegde wanprestatie ook op te komen tegen een dreigende wanprestatie. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval dat bij andere huurders ongedierte is aangetroffen en dat er een gerede kans bestaat dat dit ongedierte zich naar de woning zal begeven van de huurder die zich tot de verhuurder gewend heeft. Deze laatste zal dan de nodige maatregelen moeten nemen. Een en ander brengt mee dat de vraag van de leden van de GroenLinks-fractie of van de verhuurder ook preventief onderhoud kan worden gevergd, bevestigend moet worden beantwoord.’ (Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 13)

8.1.3.2.2 Voorbeelden van het al dan niet bestaan van een gebrek

Huurder krijgt geen exploitatievergunning voor de door hem in het gehuurde te exploiteren bedrijf, nu de kozijnen in de voorgevel zijn vervangen in strijd met de bouwvoorschriften. Er is sprake van een gebrek (Hof Den Haag 31 maart 2006, WR 2006/107).

Bij verhuur als opslagruimte mag huurder ervan uitgaan dat hij, ook bij hevige regenval, gevrijwaard blijft van lekkages. Er is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2, ook al wist huurder bij aanvang van de huur dat herstelwerkzaamheden aan het dak moesten worden verricht (Rb. Utrecht (ktr.) 14 december 2005, WR 2006/46).

Een jachthaven verhuurt aan een watersportvereniging een perceel water met steigers. Huurster wenst dat de steigers worden vervangen, doch verhuurster weigert hieraan mee te werken. Op grond van rapportages oordeelt de kantonrechter dat in verband met gebreken aan de steigers, waardoor huurster niet het volledig huurgenot kan verkrijgen waarop zij aanspraak heeft, een huuropschorting van 20% van de huursom gerechtvaardigd is (Rb. Breda 6 oktober 2006, NJF 2006/612).

Kantoorruimte is omgebouwd tot woonruimte. Bij aanvang van de huurovereenkomst is de (publiekrechtelijke) bestemmingswijziging tot woonruimte nog niet rond, o.a. omdat (nog) niet aan de bouwtechnische vereisten is voldaan. Het begrip gebrek heeft een ruime betekenis en heeft zowel betrekking op de stoffelijke toestand van het gehuurde als op elke omstandigheid die het genot op de zaak beperkt. Dit kan een wettelijk voorschrift betreffen dat een bepaald gebruik verbiedt (Rb. Rotterdam (ktr.) 27 juni 2007, WR 2008/77 (C.L.J.M. de Waal)).

Verhuurder heeft voorzieningen aangebracht voor woondoeleinden, waarvoor geen bouwvergunning is verleend. Dit veroorzaakt een extreem onveilig pand. De huurder krijgt niet het genot dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een dergelijke woning (Rb. Utrecht (ktr.) 18 juli 2007, WR 2008/18).

De bestemmingsbepaling in het huurcontract (gebruik als restaurantbedrijf) houdt niet in dat huurster mocht verwachten dat het gehuurde zonder meer geschikt was om er een restaurantbedrijf in te kunnen exploiteren zonder extra kosten. Dat het gehuurde niet direct conform de overeengekomen bestemming kon worden gebruikt levert geen gebrek op in de zin van art. 7:204 (zie Hof Amsterdam 24 februari 2009, WR 2009/80).

Een afgekeurde brandmeld- en ontruimingsinstallatie in een congrescomplex is een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 (Hof Arnhem 24 november 2009, RVR 2010/64, WR 2010/89).

Een hoge temperatuur in de winkelunit en in de gemeenschappelijke verkeersruimte. De huurder heeft recht op vervanging van het glas in de glaskap en het optimaliseren van de ventilatie van het winkelcentrum (Hof Amsterdam 27 april 2010, WR 2010/124). Ook het niet goed functioneren van een klimaatinstallatie levert een gebrek op (Rb. Amsterdam (ktr.) 6 mei 2013, LJN CA0559).

De aanwezigheid van niet-gehechtgebonden asbest in een pand levert i.c. een onaanvaardbaar risico op, zodat er sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 (HR 3 september 2010, NJ 2010/474, WR 2010/102, TvHB 2010/23).

De aanwezigheid van een 31 jaar oude cv-ketel in een huurwoning vormt een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2, ook indien de ketel technisch in orde zou zijn conform de normen voor een laagrendementsketel uit 1974 (Hof Den Bosch 21 september 2010, Prg. 2010/239).

De transformatie van een zij-ingang tot een doorloopwinkel in een winkelcentrum is geen gebrek. De zij-ingang is na de verbouwing qua uiterlijk niet wezenlijk veranderd en nog steeds is duidelijk kenbaar dat de supermarkt van huurster in het winkelcentrum aanwezig is (Rb. Roermond 10 augustus 2011, WR 2011/124).

Windoverlast in het winkelcentrum is een gebrek. Er is méér aan de hand dan een niet ideaal windklimaat in het winkelcentrum. Met een zekere regelmaat was er sprake van (zeer) ernstige windhinder, die in een enkel geval zelfs tot windgevaar leidde. Er is sprake van een kennelijke constructiefout, die niet als een aan huurders toe te rekenen omstandigheid valt aan te merken (Hof Den Haag 30 augustus 2011, WR 2011/136).

Concurrerende kapperszaak in winkelcentrum levert geen gebrek op jegens huurder die ook een kapperszaak huurt van dezelfde verhuurder (Rb. Breda (zittingsplaats Bergen op Zoom) (ktr.) 25 mei 2011, WR 2012/63).

Gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan. Verhuurster is bij aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte van het (voorgenomen) gebruik van de bedrijfsruimte door huurster als muziekstudio. Het bestemmingsplan is in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. In de huurovereenkomst wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen nadrukkelijk bij de huurder gelegd. De verantwoordelijkheid ten aanzien van vergunningen en ontheffingen moet huurster voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft huurster het risico van met het bestemmingsplan strijdig gebruik op zich genomen. Geen gebrek (Hof Arnhem 9 oktober 2012, WR 2013/15).

De capaciteit van de koelinstallatie is een gebrek. De woning is een huurwoning in het duurdere marktsegment en gelet op de huurprijs mag de huurder het nodige wooncomfort verwachten (Rb. Amsterdam (ktr.) 17 oktober 2011, WR 2012/44).

Winkelruimte voor gebruik als supermarkt. De enkele aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in de gevel van het gehuurde is niet aan te merken als een gebrek omdat sloop of verbouwing van de gevel niet behoorde tot een normaal gebruik van het gehuurde (Rb. Amsterdam (ktr.) 28 januari 2013, RVR 2013/51).

Huurder in een stedelijke omgeving mag niet verwachten dat de omgeving van het gehuurde, waaronder het uitzicht, onveranderd blijft en dient een bepaalde mate van door zijn verhuurder veroorzaakte ‘bouwoverlast’ te tolereren. Verhuurder dient er wel voor te zorgen dat de nadelige gevolgen van de bouwwerkzaamheden binnen redelijke grenzen blijven (Rb. Amsterdam, sector kanton 16 januari 2014, WR 2015/20).

WTC te Rotterdam. Daar zijn kantoren en een school gevestigd. Als ruimte wordt gehuurd in een kantoorgebouw dat aangeprezen wordt als hoogwaardige kantoorruimte in een uniek gebouw, hoeft de huurder niet te verwachten dat in dat gebouw, in dit geval: op de verdieping waar ook huurder ruimte huurt, in grote getale scholieren rondlopen. Dit is een gebrek (Rb. Rotterdam 11 november 2016, WR 2017/47).

Het langdurig oplopen van de binnentemperatuur tot hoge waarden in de appartementen van het appartementencomplex voor senioren levert een gebrek op (Rb. Limburg (ktr.), 8 februari 2017, WR 2017/88).

8.1.3.3 Overlast

Uit art. 7:204 vloeit voort dat er geen sprake is van een gebrek in geval van een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht en een bewering van recht zonder feitelijke stoornis (art. 7:204 lid 3). Hierbij valt te denken aan verkeerslawaai of spelende kinderen die een bal door de ruit gooien. Deze feitelijke stoornissen komen voor rekening van de huurder. In de wetsgeschiedenis is met betrekking tot de feitelijke stoornis expliciet opgenomen dat overlast juist wel een gebrek kan opleveren. Als de verhuurder zodanige bevoegdheden heeft ten opzichte van de derden die de overlast veroorzaken, dan kan volgens de wetsgeschiedenis worden gezegd dat de verhuurder, door niet op te treden tegen de stoornis, als het ware zelf bijdraagt aan de stoornis. Op grond van deze redenering moet een verhuurder wel degelijk actie ondernemen indien een huurder van een aan hem toebehorend object overlast ondervindt van een andere huurder die van deze zelfde verhuurder huurt. Slechts indien het gaat om een overlast veroorzakende huurder die niet bij dezelfde verhuurder huurt ligt dit anders. Dan is in beginsel wel sprake van een stoornis door derden en is de verhuurder niet aansprakelijk.

Om overlast te kunnen aanmerken als een voor rekening van verhuurder komend gebrek zal die overlast een relatie moeten hebben met het gehuurde, met de omgeving daarvan of met de uitvoering van de huurovereenkomst.

In 8.2.6 wordt overlast bij woonruimte meer uitgebreid gesproken.

8.1.3.3.1 Voorbeelden

Nu de overlastveroorzaker haar woning heeft ontruimd vormt de overlast die eiser thans nog ondervindt (o.a. bedreiging) geen overlast meer die in relatie staat tot het gehuurde. Daarom kan die overlast niet worden aangemerkt als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 (Rb. Amsterdam (ktr.) 23 november 2004, WR 2005/56).

Overlast door aanwezigheid van tien honden in een kleine woning is aan te merken als een gebrek (Rb. Amsterdam (ktr.) 16 maart 2004, WR 2005/45).

Geluidsoverlast in de woning door horecabezoekers vanaf terras aan de overkant. De huurder wil geluidswerend dubbel glas. Er is sprake van een feitelijke stoornis die niet toerekenbaar is aan verhuurder, omdat hij geen invloed kan uitoefenen op de wijze van exploitatie van deze horecagelegenheden. Een dergelijke stoornis is geen gebrek ex. art. 7:204 lid 2 zodat verhuurder niet verplicht is tot het verhelpen daarvan (Hof Amsterdam 6 september 2007, WR 2008/64).

Het geluid van spelende kinderen kan niet als een gebrek worden beschouwd waarvoor de verhuurder aansprakelijk is. Deze overlast valt onder art. 7:204 lid 3. De specifieke behoefte van de huurster aan een absoluut rustige woonomgeving kan dat anders maken als partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst over de noodzaak van een absoluut rustige woonomgeving afspraken hebben gemaakt, dan wel dat uit een urgentieverklaring blijkt dat absolute rust noodzakelijk is (Hof Den Haag 7 september 2007, Prg. 2008/23).

Het Hof Den Haag overwoog op 2 augustus 2011 (WR 2012/2) dat in een dichtbevolkt land als Nederland dicht naast elkaar wonende buren vrijwel altijd enige geluiden van elkaar zullen horen. Van buren wordt verwacht dat zij op dit punt zo veel mogelijk rekening met elkaar zullen houden. Een incidentele afwijking van het lawaaipatroon is in de regel niet onaanvaardbaar. Precieze normen ten aanzien van lawaaioverlast zijn er niet. Dit is afhankelijk van de concrete situatie. Globaal geldt dat de avond-, nacht- en ochtendrust zo veel mogelijk moeten worden gerespecteerd en dat de geluidsoverlast tussen 22.00 uur (in een buurt met jonge kinderen wellicht 20.00 uur) en 9.00 uur (in een buurt met jonge kinderen door de week wellicht 8.00 uur) tot een minimum beperkt moet worden.

Bewoners boven een horecagelegenheid ondervinden geluidsoverlast. Uit geluidsmetingen ’s nachts blijkt dat tussen 23:00 en 7:00 uur de toegelaten geluidsnormen worden overschreden. De onderhuurder is de feitelijke veroorzaker van de overlast. Nu onderhuurder dient te worden aangemerkt als een vanwege huurder in het gehuurde aanwezige derde die overlast veroorzaakt, handelt huurder in strijd met de huurovereenkomst. Zowel de exploitant van de horecagelegenheid (huurder) als de onderverhuurder worden door de voorzieningenrechter veroordeeld tot het treffen van geluidsisolerende voorzieningen (Rb. Amsterdam 17 april 2013, WR 2013/92).

Overlast door onderhouds- en renovatiewerkzaamheden van het flatgebouw. Huurders moeten er rekening mee houden dat een periodiek noodzakelijke onderhoudsbeurt overlast met zich brengt en dus geen inperking vormt op het te verwachten huurgenot. Maar daaraan zijn grenzen. Verhuurder moet ervoor zorgen dat de nadelige gevolgen van de werkzaamheden binnen redelijke grenzen blijven (Rb. Amsterdam 11 maart 2013, WR 2014/35).

Huurder wordt jarenlang gepest en uitgescholden door omwonenden die ook woonruimte huren van de woningstichting. Deze overlast levert een gebrek op van het gehuurde en leidt tot een tekortkoming van de verhuurder. Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid vloeit voort dat Lefier als sociale verhuurder aan de huurder vervangende woonruimte moet aanbieden (Hof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2017, NJF 2017/160).

8.1.3.4 Gevolgen van een gebrek

Als er sprake is van een gebrek heeft de verhuurder verschillende verplichtingen die voortvloeien uit de art. 7:203 tot en met art. 7:211, te weten: herstelplicht, huurprijsvermindering en schadevergoeding. De huurder kan echter ook vorderingen baseren op andere wettelijke bepalingen, zoals op art. 6:174 (aansprakelijkheid van een bezitter voor een gebrekkige opstal), omdat de gebrekenregeling van boek 7 BW geen gesloten stelsel is.

8.1.3.4.1 Herstelplicht

De herstelplicht van de verhuurder is neergelegd in art. 7:206 lid 1. Op grond van deze bepaling heeft de verhuurder de verplichting op verlangen van de huurder alle gebreken te verhelpen. Deze verplichting rust op de verhuurder ongeacht door welke oorzaak deze gebreken zijn ontstaan. Het woord ‘verhelpen’ is met opzet gekozen. Dat ziet ook op gebreken die geen betrekking hebben op de fysieke toestand van de zaak, zoals bijvoorbeeld overlast. Herstel is echter niet verplicht indien dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen, aldus de wet. Niet snel zal worden aangenomen dat herstel van het gebrek niet van de verhuurder kan worden gevergd. Factoren die mogelijk een rol kunnen spelen bij de beoordeling of herstel kan worden gevergd zijn: de verhouding tussen kosten van herstel en de toegevoegde waarde van het herstel voor de zaak, de omvang en aard van de te verkrijgen genotsvermeerdering en het belang daarvan voor de huurder, de resterende duur van de huur en de bestemming van de zaak na afloop van de huur.

Art. 7:206 lid 3 geeft de huurder het recht tot het zelf verhelpen van het gebrek als de verhuurder hiermee in verzuim is. De verhuurder is in de regel pas in verzuim als de huurder hem een schriftelijke aanmaning stuurt met daarin een redelijke termijn waarbinnen de verhuurder het gebrek moet verhelpen en de verhuurder deze termijn laat verstrijken. De huurder kan na afloop van de redelijke termijn zelf overgaan tot het verhelpen van het gebrek, waarbij hij de kosten, voor zover deze redelijk zijn, op de verhuurder mag verhalen. Dit verhaal van de kosten kan plaatsvinden door deze kosten in mindering te brengen op de huurprijs (verrekening). De huurder hoeft voor deze verrekening niet de toestemming van de rechter te vragen.

De verhuurder heeft geen verplichting het gebrek te verhelpen als het om kleine herstellingen die voor rekening komen van de huurder (art. 7:206 lid 2 jo. 7:217). Onder het oude recht werd dit betiteld als ‘geringe en dagelijkse reparaties’.

8.1.3.4.2 Huurprijsvermindering

Op grond van art. 7:207 lid 1 kan de huurder ingeval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen. Deze huurvermindering kan de huurder vorderen vanaf de dag dat hij behoorlijk kennis heeft gegeven van het gebrek aan de verhuurder of vanaf de dag waarop het gebrek in voldoende mate bekend was bij de verhuurder om tot maatregelen over te gaan tot de dag waarop het gebrek is verholpen. In tegenstelling tot het oude recht (voor 1 augustus 2003) moet onder het huidige recht de huurder een huurprijsvermindering in rechte vorderen. Dit betekent dat de huurder de gang naar de rechter moet maken. Onder het oude recht was dit in beginsel niet nodig.

Zie bijvoorbeeld Rb. Tilburg (ktr.) 2 oktober 2013 (RvR 2014, 36): in dit geval was sprake van verontreiniging met asbest op de grond van het gehuurde. De huurder kon het buitenterrein niet betreden zonder risico op het vrijkomen van asbestvezels. De vermindering van de huurprijs moet evenredig zijn aan de vermindering van het huurgenot. De huurprijsvermindering wordt berekend door de oppervlakte van het deel van het terrein dat niet kan worden gebruikt af te zetten tegen de oppervlakte van het totale terrein.

In geval van verhuur van een woning dient de huurder die een vordering wil instellen tot huurprijsvermindering bij de rechter, deze vordering in te stellen uiterlijk zes maanden, na de dag waarop hij de verhuurder op de hoogte heeft gebracht van het gebrek (art. 7:257 lid 1). Als de huurder dit niet doet, kan de huurder voor wat het verleden betreft, geen huurvermindering verlangen over een periode langer dan zes maanden. De huurder van woonruimte heeft naast de hiervoor besproken mogelijkheid tot huurprijsvermindering via de rechter, ook nog de mogelijkheid zich te wenden tot de huurcommissie, die eveneens een uitspraak kan doen over een huurvermindering (art. 7:257 lid 2).

8.1.3.4.3 Schadevergoeding

Indien er sprake is van een gebrek is de verhuurder verplicht om de schade die het gebrek veroorzaakt te vergoeden:
– bij een nieuw ontstaan gebrek: als het ontstaan daarvan toe te rekenen is aan de verhuurder
– bij een oud gebrek (bestond al voor aangaan van huurovereenkomst): als de verhuurder het kende, behoorde te kennen of heeft ontkend dat het gebrek bestond.

Blijkens de tekst van de wet is voor het vereiste van schadevergoeding niet vereist dat de huurder de verhuurder eerst in gebreke stelt. Wel is het nodig dat de huurder de verhuurder onverwijld op de hoogte stelt van het gebrek (art. 7:222).

Een groot verschil ten opzichte van de andere gevolgen die rusten op de aanwezigheid van een gebrek (herstelverplichting en huurvermindering) is derhalve dat de verhuurder slechts schadeplichtig is indien het gebrek aan hem valt toe te rekenen!

Soms is het niet zo eenvoudig om vast te stellen of een gebrek toerekenbaar is aan de verhuurder. De tekst van art. 7:208 maakt niet duidelijk wanneer precies sprake is van toerekenbaarheid. De minister geeft aan dat het algemene recht van toepassing is. Hij doelt daarbij op art. 6:75: ‘Voor de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht, is van belang of die tekortkoming hem op de voet van art. 6:75 kan worden toegerekend. Art. 7:208 geeft met het oog hierop een nadere precisering, in die zin dat in de hier genoemde gevallen de tekortkoming krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komt.’ (Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 12). Dit herhaalt de minister in Kamerstukken I 2001/02, 26089, 162, p. 14/15.

Art. 6:75 maakt een onderverdeling binnen het begrip toerekenbaarheid. Van toerekenbaarheid kan sprake zijn indien de tekortkoming: 
– te wijten is aan de schuld van de verhuurder (verwijtbaarheid); of
– krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening (risico) komt.
Dit betekent dat een tekortkoming ook kan worden toegerekend als dit direct niet verwijtbaar is, maar wel voor rekening (risico) behoort te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de verhuurder een deskundige derde heeft ingeschakeld om bepaalde werkzaamheden te verrichten. De verhuurder is dan niets te verwijten, maar toch komt de fout van de derde voor rekening/risico van de verhuurder.

Uit de opmerkingen van de minister kan worden afgeleid dat art. 7:208 op dit punt niet te ruim moet worden uitgelegd: ‘Het lijkt vooralsnog niet erg waarschijnlijk dat zich verkeersopvattingen zullen ontwikkelen die ertoe zullen leiden dat in meer gevallen dan op grond van art. 7:208 mogelijk zou zijn, het gebrek aan de verhuurder kan worden toegerekend.’ (Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 12 /13).

Voorbeeld:
Er waait een dakpan van het dak bij een zware storm. Dit is een gebrek. De verhuurder dient dit gebrek te herstellen (art. 7:206). Bovendien kan de huurder bij de rechter huurverlaging vorderen op grond van art. 7:207. Toerekenbaarheid van het gebrek aan de verhuurder is niet vereist, noch voor herstel van het gebrek, noch voor huurverlaging. De huurder zal echter dan wel eerst het gebrek moeten hebben gemeld bij de verhuurder. Indien de dakpan schade heeft veroorzaakt, doordat hemelwater in de woning is gekomen, ligt dat anders. Art. 7:208 bepaalt dat aansprakelijkheid pas aan de orde kan zijn als het gebrek aan de verhuurder toerekenbaar is. Het loslaten van de dakpan is niet aan de verhuurder toerekenbaar, tenzij sprake was van achterstallig onderhoud aan het dak. De verhuurder is dan ook niet schadeplichtig.

8.1.3.5 Dwingend recht

Wat betreft de gebrekenregeling is het niet eenvoudig te bepalen in hoeverre sprake is van dwingend recht. Er dient daarbij onderscheid te worden gemaakt tussen woon- en bedrijfsruimte. Voor woonruimte is de regeling semi-dwingend. Afwijking ten nadele van de huurder is niet toegestaan. Dit blijkt uit art. 7:242. Deze bepaling verklaart de art. 7:204, 206 lid 1 en 2, 207, 208 en 217 van semi-dwingend recht, tenzij het gaat om gebreken met betrekking tot door de huurder zelf aangebrachte veranderingen. Aangezien art. 7:242 onderdeel uitmaakt van afdeling 5, dat over huur van woonruimte handelt, geldt deze bepaling niet voor bedrijfsruimte. Art. 7:209, dat voor alle huurobjecten geldt, verklaart de art. 7:206, lid 1 en 2, 207 en 208 van semi-dwingend recht voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Art. 7:206 lid 3 ten slotte verklaart dit lid (art. 206 lid 3) voor alle huurobjecten van semi-dwingend recht.

Alles overziend ontstaat het volgende overzicht:
– Art. 7:204 (definitie van gebrek): semi-dwingend voor woonruimte (art. 7:242).
– Art. 7:206, lid 1 en 2 (herstelplicht): semi-dwingend voor alle huurobjecten bij gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen (art. 7:209). Bij andere gebreken alleen semi-dwingend voor woonruimte (art. 7:242).
– Art. 7:206 lid 3 (verrekening): semi-dwingend voor alle huurobjecten (art. 7:206, lid 3).
– Art. 7:207 (huurverlaging): semi-dwingend voor alle huurobjecten bij gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen (art. 7:209). Bij andere gebreken alleen semi-dwingend voor woonruimte (art. 7:242).
– Art. 7:208 (schadevergoeding): semi-dwingend voor alle huurobjecten bij gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen (art. 7:209). Bij andere gebreken alleen semi-dwingend voor woonruimte (art. 7:242).
– Art. 7:217 (klein onderhoud): semi-dwingend voor woonruimte (art. 7:242).

Bij verhuur van bedrijfsruimte mag op grond van art. 7:209 niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van de art. 7:204, 7:206 lid 1 en 2, 7:207 en 7:208 voor zover het gebreken betreft die verhuurder bekend waren, of hadden moeten zijn bij het aangaan van de overeenkomst. Van die artikelen kan dus wel worden afgeweken voor zover het gebreken betreft die na het aangaan van de overeenkomst zijn ontstaan.

8.1.4 Verplichtingen van de huurder

De verplichtingen van de huurder worden geregeld in de art. 7:212–225. De volgende verplichtingen kunnen worden onderscheiden.

8.1.4.1 Betaling van de huurprijs

De verplichting tot voldoening van de tegenprestatie is de hoofdverplichting van de huurder, die is vastgelegd in art. 7:212. Bij een tekortkoming van de huurder kan de verhuurder nakoming vorderen. Ook een vordering tot ontbinding is mogelijk, indien de ernst van de tekortkoming dit rechtvaardigt. Daarbij zal niet alleen de hoogte van de huurachterstand van belang zijn, maar ook het betalingsgedrag in het verleden. Herhaalde wanbetaling kan ontbinding rechtvaardigen: HR 17 december 2004, WR 2005/24. Ook het gedrag van ‘slepers’ (huurders die de huur stelselmatig te laat betalen) kan dus reden zijn voor ontbinding en ontruiming. Bijvoorbeeld huurders die de huur niet vooraf betalen, maar steevast pas aan het eind van de maand waarop de huur betrekking heeft.

8.1.4.2 Goed huurderschap

8.1.4.2.1 Algemeen

Art. 7:213 bepaalt dat de huurder verplicht is zich als een goed huurder te gedragen. Wat precies van de huurder wordt vereist is afhankelijk van de omstandigheden, aldus de memorie van toelichting. De verplichting van goed huurderschap heeft betrekking op uiteenlopende onderwerpen.

De huurder is op grond van de verplichting van art. 7:213 gehouden het gehuurde zorgvuldig te gebruiken. De huurder is verantwoordelijk voor schade die ontstaat tijdens de huurperiode indien deze schade is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen, aldus art. 7:218. Alle schade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan (art. 7:218 lid 2). De huurder moet dus het tegendeel bewijzen. In geval van brandschade en schade aan de buitenzijde van het gehuurde is het (bewijs)risico omgekeerd.

De verplichting van de huurder om het gehuurde zorgvuldig te gebruiken, houdt ook in dat de huurder van woonruimte de woning niet mag ‘uitwonen’ (HR 25 juni 1982, NJ 1983/152). Dat betekent dat de huurder niet met te veel personen in de woning mag gaan wonen. Een woning die geschikt is voor bewoning door een doorsnee gezin van vier mensen, mag niet door tien personen worden bewoond. De huurder die geen einde maakt aan de overbewoning, loopt het risico dat de verhuurder een procedure start tot beëindiging van de huurovereenkomst. Overigens is de feitelijke situatie vaak van doorslaggevend belang in dit soort zaken.

De huurder is niet alleen verplicht zorgvuldig om te gaan met het gehuurde. Ook de zorg voor de woonomgeving valt onder het gebruik als goed huurder. De Hoge Raad bepaalde in 1992 (HR 16 oktober 1992, NJ 1993/167):

‘Niet valt in te zien waarom een verplichting om het gehuurde als een goed huurder te gebruiken uitsluitend zou zien op de zorg voor de gehuurde zaak zelf en niet op de zorg voor de woonomgeving.’

Hennepteelt
De huurder die in de gehuurde woonruimte een hennepkwekerij exploiteert, pleegt meestal wanprestatie. Deze wanprestatie kan voortvloeien uit het schenden van de verplichting van art. 7:213 en/of art. 7:214. Bij het onderdeel woonruimte komt hennepteelt uitgebreider aan de orde. Zie daarover 8.2.7.

8.1.4.2.2 Daadwerkelijk gebruiken van het gehuurde

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het huurrecht in 2003 gaat ervan uit dat de verhuurder er vaak belang bij zal hebben dat het gehuurde door de huurder feitelijk wordt gebruikt. Dat geldt zowel bij verhuur van bedrijfsruimte als van woonruimte. De verplichting tot gebruik van het gehuurde kan voortvloeien uit de plicht zich als een goed huurder te gedragen, ‘in het bijzonder wanneer de waarde van de zaak bij niet gebruik achteruit gaat’, aldus de memorie van toelichting.

Hoofdverblijf in de woning
Betekent dit dat de huurder van woonruimte verplicht is de woning daadwerkelijk zelf te bewonen? De Hoge Raad oordeelde hierover in 1984 (HR 22 juni 1984, NJ 1984/766): ‘Bij een verhuur, strekkende tot bewoning van het gehuurde door de huurder en de zijnen, zal de verhuurder er doorgaans belang bij hebben dat zijn contractpartij, de huurder, door zijn hoofdverblijf te hebben in het gehuurde, feitelijk in staat is de verantwoordelijkheid voor de wijze van gebruik van het gehuurde te blijven dragen. Het elders gaan wonen door de huurder is daarmee in het algemeen niet goed verenigbaar en vereist dan ook, voor zover partijen niet anders zijn overeengekomen, de toestemming van de verhuurder.’

In Hof Amsterdam, 2 juni 2005, WR 2005/89 ging het om een huurder die zijn hoofdverblijf had in de Verenigde Staten en die de woning in Nederland als pied-à-terre gebruikte. Het hof overwoog dat op de huurder geen wettelijke verplichting rustte om in de woning zijn hoofdverblijf te hebben. Nu die verplichting evenmin was opgenomen in de huurovereenkomst, was ontbinding van de huurovereenkomst niet gerechtvaardigd.

Nu de wet geen verplichting tot het hebben van hoofdverblijf formuleert, is het van groot belang om vast te stellen of de huurovereenkomst of algemene huurvoorwaarden dat wel doen. Niet steeds is duidelijk of contractueel een verplichting tot feitelijk gebruik (hoofdverblijf) van de woonruimte is overeengekomen. Het Hof Leeuwarden (14 oktober 2008, WR 2009/3) oordeelde bijvoorbeeld dat uit de volgende bepaling geen gebruikersplicht kon worden afgeleid: ‘Huurder zal het gehuurde zelf bewonen en het gehuurde zonder schriftelijke toestemming van verhuurster geheel noch gedeeltelijk kosteloos noch tegen betaling afstaan aan personen, die niet tot zijn gezinshuishouding behoren.’

De rechter oordeelde vervolgens dat de huurder desalniettemin wanprestatie had gepleegd, door te overwegen dat de verplichting tot gebruik als goed huurder meebrengt dat de huurder (ten minste) verantwoordelijkheid moet kunnen blijven dragen voor hetgeen in en aan het gehuurde gebeurt. Huurder is gedetineerd. Nu huurder gedurende lange tijd gedetineerd was, mocht van hem verwacht worden dat hij adequate maatregelen had getroffen om desondanks aan deze verantwoordelijkheid invulling te geven. Deze maatregelen waren achterwege gebleven; huurder handelde in strijd met zijn verplichting zich als een goed huurder te gedragen (art. 7:213).

In de lijn is ook de uitspraak van Hof Arnhem 11 oktober 2011, WR 2012/14. Het hof stelt voorop dat de wet geen bepaling kent die de huurder van een woning met zoveel woorden voorschrijft de gehuurde woning daadwerkelijk te bewonen. Niettemin kan onder omstandigheden het onbewoond laten van de gehuurde woning schending van de verplichting tot goed huurderschap opleveren. Bij de vaststelling van de omvang van de uit art. 7:213 voortvloeiende verplichting tot goed huurderschap heeft als uitgangspunt te gelden dat de huurder in geval van (langdurige) afwezigheid feitelijk in staat moeten zijn de verantwoordelijkheid voor de wijze van gebruik van de gehuurde woning te blijven dragen en dat zij ervoor dienen te zorgen dat de woning door het gebruik niet verloedert of anderszins in waarde vermindert.

Exploitatieverplichting bij bedrijfsruimte
Ook op het gebied van bedrijfsruimte is de vraag naar de verplichting tot gebruik door de huurder van belang. Dient de huurder in het gehuurde daadwerkelijk een bedrijf te exploiteren? In dit verband is de uitspraak van de Hoge Raad 23 december 2005, LJN AU4784 interessant. Daar ging het om de exploitatieverplichting van de huurder van bedrijfsruimte. De Hoge Raad doet de zaak kort af. Maar interessant is de inhoud van de conclusie van advocaat-generaal Huydecoper. Deze stelt vast: ‘Er bestaat, ook in het huurrecht, geen algemene regel die ertoe strekt dat de huurder van (‘middenstands’)bedrijfsruimte, (…) verplicht is om het gehuurde overeenkomstig de bestemming te gebruiken. (…).’ Men dient zich wel te realiseren dat in dit geval geen verplichting tot exploitatie in de huurovereenkomst was opgenomen (zie ook Hof Arnhem 17 november 2009, WR 2010/21).

Het is denkbaar dat een huurder toch geacht wordt in het gehuurde te exploiteren terwijl er geen exploitatieverplichting in de huurovereenkomst is opgenomen. De verhuurder kan succes hebben met een beroep op art. 7:213 (goed huurderschap), bijvoorbeeld indien de non-exploitatie een waardedaling van het gehuurde veroorzaakt of indien de leegstand een kraakrisico in het leven roept.

Als er wel een exploitatieverplichting in de huurovereenkomst is opgenomen, wordt de huurder daaraan in beginsel gehouden. Desalniettemin zijn er omstandigheden denkbaar waarin niet van de huurder gevergd kan worden dat hij exploiteert, zoals – onder omstandigheden – bij een verliesgevende exploitatie.

Wat betreft de verplichting tot gebruik van het gehuurde (dat wil zeggen bewoning van de woning en exploitatie van het bedrijf in de gehuurde bedrijfsruimte) kan worden geconcludeerd dat het in ieder geval zinvol lijkt in de huurovereenkomst een verplichting tot bewoning dan wel exploitatie op te nemen.

8.1.4.3 Gebruik overeenkomstig de bestemming

Art. 7:214 bepaalt dat de huurder de zaak dient te gebruiken overeenkomstig de bestemming. Met andere woorden: woonruimte moet als woonruimte worden gebruikt en bedrijfsruimte als bedrijfsruimte. Bedrijfsmatig gebruik van een woning kan bijvoorbeeld gelegen zijn in het hebben van een hennepkwekerij, het uitoefenen van kinderopvang aan huis, of het opslaan van grote hoeveelheid vuurwerk in de (garage bij) de woning.
Bedrijfsruimte zal in waarde dalen wanneer het als woonruimte wordt gebruikt. De bestemming van een pand volgt meestal uit de inhoud van de huurovereenkomst. Deze bestemming is van toepassing op de relatie tussen de verhuurder en de huurder. Derden, zoals de gemeente, kunnen een andere mening zijn toegedaan en hieraan bepaalde gevolgen verbinden. Indien partijen bijvoorbeeld zijn overeengekomen dat de verhuurde ruimte dient te worden gebruikt als bedrijfsruimte, kan de gemeente desalniettemin van mening zijn dat een huisvestingsvergunning op grond van de Huisvestingswet is vereist.

Indien geen uitdrukkelijke bestemming is overeengekomen, bepaalt art. 7:214 dat het gebruik beperkt is tot dat waartoe de zaak naar zijn aard bestemd is. Uit de memorie van toelichting blijkt dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van het oude recht. Een uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 over dit onderwerp is derhalve nog steeds van belang. De Hoge Raad bepaalde dat, bij beantwoording van de vraag wat de bestemming van het gehuurde is, niet voldoende is dat de huurder een bepaald feitelijk gebruik van het gehuurde maakt, waarmee de verhuurder vervolgens instemt. Beslissend is, aldus de Hoge Raad, of uit de omstandigheden zoals ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst zich voordeden, in onderling verband beschouwd, moet worden afgeleid dat de huurder niet slechts gerechtigd is het gehuurde voor een bepaald doel te gebruiken, maar daartoe ook verplicht is.

8.1.4.4 Gedogen van reparaties en renovatie

8.1.4.4.1 Inleiding

In het verlengde van de verplichting van de verhuurder om gebreken te verhelpen (art. 7:206), bepaalt art. 7:220 lid 1 dat de huurder dringende werkzaamheden aan het gehuurde moet toestaan. Onder de term ‘dringende werkzaamheden’ kunnen reparaties worden verstaan, maar ook werkzaamheden ter voorkoming van schade. Bij werkzaamheden ter voorkoming van schade kan worden gedacht aan het vervangen van in principe nog goed functionerende oude leidingen in panden, zodat wordt voorkomen dat deze leidingen in de toekomst gaan lekken. Onder dringende werkzaamheden valt bijvoorbeeld niet het vervangen van enkel glas door dubbel glas of het vervangen van gaskachels door een cv-installatie. In dat geval is sprake van een verbetering. Dat valt onder het begrip renovatie.

De Hoge Raad formuleert het als volgt (HR 22 april 2016, NJ 2016/449). Renovatie leidt tot een toename van het woongenot als gevolg nieuwbouw of gedeeltelijke vernieuwing. Het begrip dringende werkzaamheden in art. 7:220 lid 1 ziet op werkzaamheden die bij uitstel tot extra kosten of tot schade of nadeel zouden kunnen leiden. Deze werkzaamheden zijn dus niet steeds gericht op een toename van het woongenot.

Over renovatie handelt het tweede lid van art. 7:220. In dat lid wordt bepaald dat de huurder – naast de dringende werkzaamheden van lid 1 – ook renovatie dient te gedogen, indien de verhuurder een redelijk renovatievoorstel doet. Onder renovatie wordt – aldus de wettekst – zowel sloop met vervangende nieuwbouw als minder ingrijpende werkzaamheden verstaan, zoals het vervangen van kozijnen.

In art. 7:220 lid 2 is vastgelegd dat de verhuurder aan de huurder een redelijk (schriftelijk) voorstel tot renovatie dient te doen. Als de huurder niet met het voorstel instemt, kan de verhuurder een vordering instellen bij de rechter tot veroordeling van de huurder om mee te werken aan de renovatie. De verhuurder zal moeten stellen en bewijzen dat het door hem gedane voorstel redelijk is.

Lid 3 van art. 7:220 biedt een verruiming van de mogelijkheden van de verhuurder bij complexgewijze renovatie. Indien 70% of meer van de huurders te kennen hebben gegeven akkoord te gaan met de renovatie, dan wordt het voorstel van de verhuurder geacht redelijk te zijn. Het gevolg hiervan is, dat alle huurders hierdoor in beginsel worden gedwongen de renovatie te gedogen en de daarbij behorende voorwaarden, waaronder huurverhoging, te accepteren.

Art. 7:220 gaat over het afdwingen van renovatie door de verhuurder. Renovatie kan niet door de huurder of huurders worden afgedwongen. Een uitzondering daarop vormt art. 7:243. Bij huur van woonruimte kan de huurder de verhuurder dwingen om energiebesparende verbeteringen aan te brengen. De huurder moet zich dan bereid verklaren tot het betalen van een huurverhoging die in redelijke verhouding staat tot de kosten van de verbeteringen. De verbeteringen waar het om gaat zijn:
– het thermisch isoleren van de uitwendige scheidingsconstructies
– het thermisch isoleren van de constructie die de scheiding vormt met de kruipruimte
– het ten behoeve van de verwarmingsinstallatie plaatsen van een verwarmingsketel met een opwekkingsrendement van ten minste 80%, indien de bestaande verwarmingsketel ten minste tien jaren oud is.

8.1.4.4.2 Renovatie met of zonder instandhouding van de huurovereenkomst

Als de verhuurder plannen heeft tot renovatie zal hij in de praktijk veelal eerst de huurder(s) benaderen om te onderzoeken of zij vrijwillig bereid zijn aan de dringende werkzaamheden of de renovatie mee te werken. Een renovatieplan kan echter ingrijpend zijn en kan er zelfs toe leiden dat een huurder tijdelijk het gehuurde zal moeten verlaten. Ook is het niet ondenkbaar dat een verhuurder na de renovatie van een woning al dan niet via de weg van de huurcommissie de huurprijs tracht te verhogen. Reden voor veel huurders om niet zonder meer medewerking aan de renovatie toe te zeggen.

De vraag rijst welke mogelijkheden de verhuurder heeft, indien de huurder niet bereid is vrijwillig mee te werken.
De verhuurder kan in feite twee wegen bewandelen:
a. afdwingen van renovatie met instandhouding van de huurovereenkomst;
b. afdwingen van renovatie door beëindiging van de huurovereenkomst.

Hoe verhouden beide procedures zich tot elkaar? Staat het de verhuurder steeds vrij te kiezen voor één van beide wegen? Of dient verplicht gekozen te worden voor voortzetting van de huurovereenkomst indien dat mogelijk is? Volgens de wetgever dient voortzetting van de huurovereenkomst, waarop art. 7:220 ziet, ruim uitgelegd te worden. Voortzetting betekent niet dat de huurovereenkomst niet zou kunnen worden aangepast. Een aanpassing staat er niet aan in de weg de overeenkomst principieel als een voortzetting van de eenmaal bestaande overeenkomst te zien. Zelfs indien het gehuurde is gesloopt en opnieuw opgetrokken, is sprake van voortzetting van de overeenkomst volgens lid 2 van art. 7:220. Wel dient dan vast te staan dat de plaats en de functie van het gehuurde in beginsel gelijk blijft, zij het dat de kwaliteit is verbeterd (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 31; Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 22). De wetgever heeft de bescherming van de huurder centraal gesteld: de huurder behoudt ook bij vergaande renovatie zijn huurbescherming op basis van de huurovereenkomst.

8.1.4.4.3 Renovatie met instandhouding van de huurovereenkomst: de procedure van art. 7:220 lid 2

Hoe moet de verhuurder te werk gaan om renovatie te bewerkstelligen, zonder de huurovereenkomst op te zeggen? In art. 7:220 lid 2 is bepaald dat de verhuurder aan de huurder een redelijk voorstel tot renovatie dient te doen. Een dergelijk redelijk voorstel moet de huurder aanvaarden. De verhuurder kan de huurder hiertoe dwingen via een procedure bij de rechter. Art. 7:220 lid 2 stelt een aantal voorwaarden aan de verplichting tot gedogen van renovatie. De verhuurder dient allereerst een schriftelijk voorstel tot renovatie te doen. Dit vereiste is door een amendement in het wetsvoorstel terecht gekomen. De wetgever benadrukt de waarde van overleg tussen verhuurder en huurder. Een schriftelijk voorstel draagt daaraan bij.

Het voorstel dient redelijk te zijn, gelet op de belangen van verhuurder, huurder(s) en eventuele onderhuurder(s). Ook ‘illegale’ onderhuurders, dat wil zeggen personen aan wie onbevoegdelijk is onderverhuurd, vallen hieronder. 

De memorie van toelichting geeft aan welke belangen in het kader van de belangenafweging van art. 220 lid 2 een rol spelen: ‘Het voorstel moet redelijk zijn gelet op de belangen van de huurder en die van de verhuurder. Daarbij spelen een rol de aard van de werkzaamheden, de noodzaak van de medewerking van de huurder, de financiële consequenties voor de verhuurder, de huurprijsverhoging voor de huurder, de mogelijkheid van een vervangend huurobject voor de huurder en de overige omstandigheden van het geval. De verhuurder zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zijn voorstel redelijk is’ (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 31).

Het gaat om een individuele belangenafweging. Dat betekent dat het voorstel ten opzichte van de ene huurder wel redelijk kan zijn, maar ten opzichte van een andere huurder niet. De wetgever noemt het voorbeeld van de huurder die zich verplaatst in een rolstoel, welke rolstoel na renovatie die niet meer past in de nieuwe, kleinere lift. Ook kan bij beoordeling van de redelijkheid een rol spelen dat de huurprijs na renovatie boven de grens van de huurtoeslag komt. De verhuurder heeft soms, bijvoorbeeld door het aanbieden van een schadevergoeding, de mogelijkheid een voorstel redelijk te maken.

8.1.4.4.4 Complexgewijze renovatie: art. 7:220 lid 3

Lid 3 van art. 7:220 biedt een verruiming van de mogelijkheden van de verhuurder bij complexgewijze renovatie:

Indien de renovatie tien of meer woningen of bedrijfsruimten die een bouwkundige eenheid vormen betreft, wordt het in lid 2 bedoelde voorstel vermoed redelijk te zijn, wanneer 70% of meer van de huurders daarmee heeft ingestemd. De huurder die niet met het voorstel heeft ingestemd, kan binnen acht weken na de schriftelijke kennisgeving van de verhuurder aan hem dat 70% of meer van de huurders met het voorstel heeft ingestemd een beslissing van de rechter vorderen omtrent de redelijkheid van het voorstel.

Van een complexgewijze renovatie is sprake indien een te renoveren complex van woningen uit ten minste tien woningen bestaat die een bouwkundige eenheid vormen. Bij complexgewijze renovatie kan in de praktijk bijvoorbeeld worden gedacht aan het aanbrengen van dubbel glas of het vervangen van gaskachels door centrale verwarming.

Indien 70% of meer van de huurders te kennen hebben gegeven akkoord te gaan met de renovatie, dan wordt het voorstel van de verhuurder geacht redelijk te zijn. Het gevolg hiervan is, dat alle huurders hierdoor in beginsel kunnen worden gedwongen de renovatie te gedogen en de daarbij behorende voorwaarden, waaronder huurverhoging, te accepteren. De verhuurder hoeft in zo’n geval geen vordering in te stellen om de niet instemmende huurders te dwingen medewerking te verlenen. Huurders die niet willen instemmen kunnen zelf bij de kantonrechter een vordering instellen om te bewerkstelligen dat zij de renovatie niet hoeven te gedogen. De niet-instemmende huurder zal moeten bewijzen dat het voorstel jegens hem niet redelijk is. Redenen kunnen zijn dat de nieuwe huurprijs komt te liggen boven de huurtoeslaggrens of dat het bouwtechnisch gezien voor de renovatie niet nodig is dat de niet-instemmende huurder met de renovatie instemt. Het procesinitiatief ligt bij de huurder.

Indien de huurder niet binnen acht weken een vordering instelt, is het vermoeden dat het voorstel redelijk is ‘uitgewerkt’ zodat de huurder de redelijkheid van het voorstel niet meer kan laten toetsen door de rechter. Het voorstel is dan redelijk geworden.

De verhuurder die er niet in slaagt 70% van de huurders voor het voorstel te winnen, zal zelf het initiatief moeten nemen tot een gerechtelijke procedure. Hij kan veroordeling vragen van de huurders om de renovatie te gedogen. Daarbij geldt echter geen vermoeden van redelijkheid. De verhuurder zal, conform de hoofdregel van lid 2, moeten stellen en zo nodig bewijzen dat zijn voorstel redelijk is.

8.1.4.4.5 Opzegging in verband met renovatie

Art. 7:220 lid 4 herinnert aan het feit dat de verhuurder kan beëindigen wegens renovatie. De bepalingen over opzegging sluiten daarbij aan. Want onder (opzegging wegens) ‘dringend eigen gebruik’ valt ook renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is. Voor 290-bedrijfsruimte in eenzelfde regeling opgenomen in art. 296 lid 1 sub b BW. De verhuurder zal moeten aantonen dat renovatie met voortzetting van de overeenkomst niet mogelijk is.

Woonruimte
Voor woonruimte is de opzeggingsgrond ‘dringend eigen gebruik’ uitgewerkt in art. 7:274 lid 1 sub c. De verhuurder kan zich hierop beroepen indien hij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik (vervreemding van de zaak is hier niet onder begrepen) en zijn belangen zwaarder wegen dan die van de huurder en mits de huurder passende vervangende woonruimte kan verkrijgen. Op grond van art. 7:274 lid 3 valt onder ‘dringend eigen gebruik’ ook renovatie.

Op grond van het zogenoemde Herenhuis-arrest (HR 26 maart 2010, NJ 2010/190) geldt dat het enkele feit dat de verhuurder van woonruimte wil overgaan tot de uitvoering van een renovatie onvoldoende is om een beroep op deze opzeggingsgrond te doen slagen, ook als de exploitatie van het gehuurde door de verhuurder in ongewijzigde staat niet rendabel is. Alleen als sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten enerzijds en de huuropbrengsten anderzijds, kan een beroep op dringend eigen gebruik slagen. Dit is een strenge maatstaf die overigens niet geldt voor bedrijfsruimte (zie onderdeel 8.3.7). 

Bij woonruimte komt ook een andere opzeggingsgrond in beeld, namelijk art. 7:274 lid 1 sub d. Dit artikel houdt in dat opzegging door de verhuurder van de huurovereenkomst door de rechter kan worden toegewezen als de huurder een door de verhuurder gedaan redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst niet accepteert.

Bedrijfsruimte
De verhuurder die een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte wenst te beëindigen, zal allereerst vast moeten stellen om welk soort bedrijfsruimte het gaat. Voor 230a-bedrijfsruimte geldt dat opgezegd kan worden tegen het einde van de overeengekomen contractuele huurtermijn, of indien de huur voor onbepaalde tijd is verlengd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand, tenzij andersluidend is overeengekomen. Bij 290-bedrijfsruimte dient rekening te worden gehouden met de termijnbescherming. Tegen het einde van de eerste huurtermijn kan worden opgezegd op grond van dringend eigen gebruik, tegen het einde van de tweede huurtermijn zijn er meer mogelijkheden. Ik noem een drietal. Ten eerste kan de verhuurder opzeggen op grond van art. 7:296 lid 1 sub b, indien hij het gehuurde duurzaam in eigen gebruik wil nemen (‘dringend eigen gebruik’). Ook renovatie van bedrijfsruimte valt onder deze opzeggingsgrond. Ten tweede geldt ook voor een 290-bedrijfsruimte dat het niet instemmen door de huurder met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst, na tien jaar, een grond voor de verhuurder kan opleveren voor opzegging (art. 7:296 lid 3 jo. art. 7:296 lid 4 sub c). Evenals bij woonruimte mag het redelijke aanbod niet (slechts) een wijziging van de huurprijs inhouden. Ten derde kan de verhuurder op grond van art. 7:296 lid 3, na tien jaar een beroep doen op de zogenaamde ‘algemene belangenafweging’. Hij zal in dit geval moeten aantonen dat zijn belang bij uitvoering van de renovatie zwaarder weegt dan het belang van huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst.

8.1.4.4.6 Verhuiskostenvergoeding bij renovatie van woonruimte

Huurders hebben recht op een vergoeding voor verhuiskosten, aldus art. 7:220 lid 5, als verhuizing noodzakelijk is in verband met de voorgenomen renovatie. Het moet daadwerkelijk gaan om renovatie. Als uitsluitend sprake is van dringende werkzaamheden (of onderhoudswerkzaamheden), dan bestaat geen recht op een vergoeding. Zie HR 22 april 2016, NJ 2016/449:

‘Indien in een concreet geval renovatie wordt gecombineerd met dringende werkzaamheden of andere onderhoudswerkzaamheden (…) is de verhuiskostenvergoeding ingevolge de hiervoor bedoelde bepalingen slechts verschuldigd indien de voor de renovatie nodige werkzaamheden – op zichzelf beschouwd en dus ongeacht de overige werkzaamheden – het noodzakelijk maken dat de huurder verhuist.’

De huurder van zelfstandige woonruimte heeft altijd recht op een minimumbijdrage als bedoeld in art. 7:220 lid 6. Dat bedrag wordt jaarlijks aangepast en bedraagt in 2017 € 5910,-.

8.1.4.5 Oplevering aan het einde van de huurovereenkomst

De hoofdregel is oplevering in ‘oude staat’, dat wil zeggen in de staat waarin het gehuurde zich bevond bij aanvang van de huurovereenkomst. Dit beginsel ligt ten grondslag aan de wettelijke regeling. De huurder hoeft echter niet alle veranderingen die hij zelf heeft aangebracht te verwijderen. Art. 7:216 bepaalt dat de huurder echter niet verplicht is veranderingen die geoorloofd zijn aangebracht, ongedaan te maken, tenzij de rechter dit heeft bepaald (art. 7:216 lid 2). Deze bepaling verwijst naar art. 7:215, waarin een regeling is opgenomen inzake het aanbrengen van wijzigingen in het gehuurde door de huurder. Er kan contractueel worden afgeweken van art. 7:216, zodat de huurder ook verplicht kan worden om wijzigingen die geoorloofd zijn aangebracht, ongedaan te maken.

Uitgaande van het vereiste van oplevering in oude staat, rijst de vraag op welke wijze deze staat kan worden vastgesteld, indien hierover tussen huurder en verhuurder geen overeenstemming bestaat. Er dienen twee situaties te worden onderscheiden.

Beschrijving
Allereerst kunnen partijen bij aanvang van de huurovereenkomst een beschrijving opmaken van de staat van het gehuurde. In dat geval bepaalt art. 7:224 lid 2 dat het pand in deze staat opgeleverd dient te worden. In de beschrijving dient de oorspronkelijke staat vrij gedetailleerd te worden omschreven. Een standaard clausule (zie hierna) kan niet als beschrijving in de zin van art. 7:224 lid 2 worden aangemerkt. Een omschrijving van alleen de afwijkingen van de oorspronkelijke staat is ook niet voldoende. Door woningcorporaties wordt veel gebruik gemaakt van overnameverklaringen. Dergelijke overnameverklaringen kunnen aangemerkt worden als beschrijving in de zin van art. 7:224 lid 2, als de gehele staat van de woning tevens hierin is vastgelegd. Naast de overnameformulieren wordt door woningcorporaties ook steeds vaker gebruik gemaakt van een ‘opnamestaat’, een formulier waarin de staat van de woning bij aanvang en bij vertrek wordt vastgelegd.

Geen beschrijving
Indien geen beschrijving is opgemaakt, wordt de staat bij oplevering als de oorspronkelijke staat beschouwd. De bewijslast van het tegendeel ligt dan bij de verhuurder. De verhuurder zal dienen te bewijzen dat de oorspronkelijke staat beter was dan de staat waarin de huurder oplevert. Dit betekent dat, als een beschrijving ontbreekt, de huurder de woning mag achterlaten in de toestand waarin deze zich op dat moment bevindt. Dit alles volgt uit art. 7:224 lid 2, dat luidt:

Indien tussen de huurder en verhuurder een beschrijving van het verhuurde is opgemaakt, is de huurder gehouden de zaak in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard, met uitzondering van geoorloofde veranderingen en toevoegingen en hetgeen door ouderdom is tenietgegaan of beschadigd. Indien geen beschrijving is opgemaakt, wordt de huurder, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.

Aangezien deze bewijslastverdeling ingrijpend veranderd is per 1 augustus 2003 (ingrijpende vernieuwing van het huurrecht), is in het overgangsrecht een bijzondere regel opgenomen. Art. 208b van de Overgangswet bepaalt dat art. 7:224 lid 2 niet van toepassing is op huurovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 augustus 2003. Voor die huurovereenkomsten geldt de oude regeling. Onder het oude recht was het de huurder die diende te bewijzen dat de oorspronkelijke staat van het gehuurde niet goed was. 

8.1.4.6 Verrichten van klein onderhoud

De enige bepaling in de wet inzake de onderhoudsverdeling is art. 7:217, waarin is vastgelegd dat de huurder klein onderhoud dient te verrichten. Alle kleine reparaties zijn voor rekening van de huurder met uitzondering van reparaties die nodig zijn geworden doordat de verhuurder tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichting tot het verhelpen van gebreken, aldus art. 7:217. Wat zijn kleine reparaties? Het moet gaan om werkzaamheden die eenvoudig zijn en die door een gemiddelde huurder zelf kunnen worden verricht en waarbij het niet nodig is de verhuurder ‘lastig te vallen’. Bij AMvB is een lijst vastgesteld waarin voor woonruimte kleine herstellingen worden opgesomd (art. 7:240). Van deze lijst kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Deze AMvB, die wordt aangeduid als het ‘Besluit kleine herstellingen’, somt allerlei reparaties op die, als kleine herstellingen, voor rekening van de huurder zijn. In het besluit wordt een aantal verschillende maatstaven gehanteerd. Zo wordt bij sommige herstellingen de ‘bereikbaarheidsmaatstaf’ gebezigd die erop neerkomt dat werkzaamheden niet als kleine herstellingen worden aangemerkt, indien de voorzieningen of installaties vanwege de fysieke onbereikbaarheid of vanwege een contractuele verbodsbepaling voor de huurder onbereikbaar zijn, zodat de huurder ze onmogelijk zelf kan uitvoeren. Voorts wordt op een aantal plaatsen de maatstaf gebezigd dat aan de herstelwerkzaamheden geen noemenswaardige kosten verbonden zijn en daarom als kleine herstelling moeten worden aangemerkt. Er zijn echter ook herstelwerkzaamheden die als kleine herstelling moeten worden aangemerkt, die niettemin noemenswaardige kosten meebrengen. Gedacht kan worden aan binnenschilderwerk, het onderhoud van de tuin of het vervangen van ruiten.

8.1.4.7 Toestemming vragen voor het aanbrengen van veranderingen (ZAV)

8.1.4.7.1 Inleiding

De zelfwerkzaamheid van de huurder is geregeld in art. 7:215 en behelst het volgende. De term ZAV is gangbaar op dit punt. ZAV staat voor zelf aangebrachte voorziening(en). De huurder is bevoegd om veranderingen aan te brengen, indien de verhuurder daarvoor toestemming geeft. Slechts bij veranderingen die zonder noemenswaardige kosten weer ongedaan kunnen worden gemaakt, is toestemming van de verhuurder niet nodig (art. 7:215 lid 1). Voor zover het woonruimte betreft is de verhuurder verplicht deze toestemming te verlenen indien de ZAV de verhuurbaarheid niet schaadt dan wel de ZAV niet leidt tot een waardedaling van het gehuurde (art. 7:215 lid 2). Indien de huurder vervangende toestemming van de kantonrechter vordert, past de kantonrechter allereerst de criteria van lid 2 toe. Als daaraan is voldaan wijst de rechter de vordering toe. Als daaraan niet is voldaan, hanteert hij een belangenafweging, waarbij de belangen van de huurder (verhoging woongenot) worden afgezet tegen de belangen van de verhuurder (zwaarwichtige bezwaren, art. 7:215 lid 4).

Het is niet de bedoeling dat de machtiging door de huurder achteraf wordt gevraagd: de wet biedt geen mogelijkheid om met terugwerkende kracht een machtiging aan een huurder te verlenen voor een reeds aangebrachte verandering (Hof ’s-Hertogenbosch 15 januari 2013, RVR 2013, 36).

Voor veranderingen en toevoegingen aan de buitenzijde van gehuurde woonruimte kan een andere regeling gelden. Deze ZAV kunnen worden verboden of aan voorafgaande toestemming van de verhuurder verbonden. Dit dient dan wel contractueel te zijn vastgelegd (art. 7:215 lid 6).

Een toepassing in de praktijk van deze regeling betreft schotelantennes. De verhuurder mag plaatsen van schotelantennes in beginsel (op grond van art. 7:215 lid 6) verbieden. Aangezien echter geen strijd mag ontstaan met het recht op vrije nieuwsgaring zoals dat volgt uit art. 10 EVRM, dient een belangenafweging te worden toegepast tussen de belangen van huurder en verhuurder. In de meeste gevallen trekt de huurder aan het kortste eind. In de huurovereenkomst kan worden vastgelegd dat de huurder ZAV zelf dient te onderhouden en dat hij gebreken aan ZAV zelf dient te herstellen. De gebrekenregeling is – ook voor woonruimte – op dit punt niet dwingend, zo volgt uit art. 7:242 lid 1.

8.1.4.7.2 Oplevering en wegbreekplicht

Uit art. 7:216 lid 2 volgt dat de huurder geen wegbreekplicht heeft ten aanzien van geoorloofde veranderingen, dat wil zeggen veranderingen die de verhuurder op grond van art. 7:215 lid 2 dient toe te staan. Art. 7:216 lid 2 is echter van regelend recht. Contractuele afwijking is mogelijk. Het lijkt derhalve toegestaan om te bedingen (contractueel of bij het verlenen van toestemming voor de ZAV) dat de huurder de ZAV dient te verwijderen bij vertrek. Er zijn echter argumenten om aan te nemen dat de huurder van woonruimte ook dan niet gedwongen kan worden geoorloofde veranderingen (dus veranderingen die de verhuurbaarheid niet schaden en die niet leiden tot een waardedaling) te verwijderen.

8.1.4.7.3 Overname

De juridische betekenis van het begrip overname is niet op voorhand duidelijk. Overname kan worden omschreven als de situatie waarin de vertrekkende huurder een ZAV in het gehuurde achterlaat, welke ZAV vervolgens door de nieuwe huurder in gebruik wordt genomen. De problematiek rondom overname spitst zich toe op twee zaken: de onderhoudsverplichting met betrekking tot overgenomen ZAV en de oplevering (door de opvolgend huurder) na overname van de ZAV. De verhuurder kan er ook voor kiezen zelf de verantwoordelijkheid voor de ZAV op zich te nemen door het gehuurde inclusief ZAV te verhuren aan een opvolgend huurder. De keuze tot verhuur met of zonder ZAV, zal ingegeven worden door de grootte en het karakter van het woningbestand en de strategische en financiële keuzes die met betrekking tot de onderhavige woning zijn gemaakt. Ook de kwaliteit en hoedanigheid van de ZAV zal een belangrijke rol spelen. Indien de verhuurder de ZAV voor zijn rekening neemt, wordt hij onderhoudsplichtig. Met betrekking tot de opleveringsverplichting van de nieuwe huurder geldt in dat geval dat deze dient op te leveren in oorspronkelijke staat, dat wil zeggen de staat waarin het gehuurde zich bevond bij aanvang van de huur. Dus inclusief de door de vorige huurder aangebrachte ZAV.

De verhuurder die de verantwoordelijkheid voor de ZAV niet op zich wil nemen, staat voor de keuze om de ZAV te (laten) verwijderen (indien mogelijk door de vertrekkend huurder, of anders door de verhuurder zelf) of overname door de opvolgend huurder proberen te realiseren. Hierbij zal de verhuurder proberen te bewerkstelligen dat de onderhoudsverplichting met betrekking tot overgenomen ZAV op de nieuwe huurder komt te rusten en tevens dat laatstgenoemde verplicht wordt om op zijn beurt zonder de overgenomen ZAV op te leveren. De problematiek rondom overname is meest complex als het gaat om ZAV die door natrekking eigendom van de verhuurder zijn geworden. Als een ZAV geen bestanddeel van het gehuurde is, kan afzonderlijke verkoop en levering plaatsvinden.

Onderhoud van overgenomen ZAV bij woonruimte
Uit art. 7:242 lid 1 vloeit voort dat, ten aanzien van woonruimte, niet afgeweken kan worden van de gebrekenregeling en de onderhoudsverdeling, tenzij het gaat om door de zittende huurder aangebrachte ZAV. De plicht tot herstel van gebreken en het verrichten van onderhoud kan derhalve niet bij de opvolgend huurder worden gelegd, tenzij het gaat om kleine gebreken als bedoeld in art. 7:217. Dit resultaat is voor de verhuurpraktijk onbevredigend. In de verhuurpraktijk wordt gezocht naar mogelijkheden om tot een meer gewenst resultaat te komen. Zo wordt bijvoorbeeld gewerkt met overnameverklaringen, waarin de huurder onroerende ZAV ‘overneemt’ van de vertrekkende huurder. De juridische houdbaarheid van dergelijke contracten is discutabel. Teneinde de houdbaarheid van dergelijke constructies (waarbij de opvolgende huurder onderhoudsplichtig wordt voor de ZAV) te vergroten, is in ieder geval van belang dat de opvolgende huurder vrijwillig kiest voor de overname. De Woonbond, Aedes (koepel van woningcorporaties) en Vastgoedbelang (de organisatie van kleine particuliere verhuurders), hebben een model ontwikkeld dat gebruikt kan worden bij dergelijke overnames.

Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage oordeelde in 2008, WR 2009/109, dat de opvolgend huurder aansprakelijk was voor kosten van herstel van een 'overgenomen' rookkanaal. Er ontstond een lekkage in het rookkanaal dat door de vorige huurder was aangebracht in een schoorsteen. Het hof oordeelde dat de nieuwe huurder (vrijwillig) had ingestemd met deze overname. De centrale vraag was of een dergelijke afspraak over onderhoud van de overgenomen ZAV rechtsgeldig gemaakt had mogen worden. Dit lijkt op gespannen voet te staan met art. 7:242 lid 1 BW, waar is bepaald dat niet (ten nadele van de huurder) afgeweken mag worden van de aansprakelijkheid van de verhuurder voor onderhoud en gebreken, behalve als het gaat om gebreken aan door de huurder zelf aangebrachte veranderingen en toevoegingen. Het hof overwoog dat ‘een redelijke wetsuitleg’ meebrengt dat aansprakelijkheid ook mag worden uitgesloten als het gaat om ZAV die door een voorgaande huurder zijn aangebracht en door de opvolgende huurder zijn aanvaard. 

8.1.5 Eindigen van de huur

8.1.5.1 Inleiding

De art. 7:228 tot 7:230 regelen een aantal algemene onderwerpen die te maken hebben met beëindiging van de huurovereenkomst. Art. 7:228 betreft het eindigen van de huurovereenkomst in het algemeen en blijft grotendeels buiten toepassing bij de huur van woon- en bedrijfsruimte. Art. 7:229 geeft een regeling inzake overlijden van de huurder of verhuurder. Art. 7:230 heeft betrekking op de situatie waarin de huurder het gebruik van het gehuurde behoudt na het eindigen van de huur.

8.1.5.2 Eindigen van de huurovereenkomst (art. 7:228)

Art. 7:228 maakt geen verschil tussen schriftelijk of mondeling aangegane huurovereenkomsten en bepaalt dat de overeenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt door het verstrijken van de overeengekomen termijn (lid 1). Huur voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging (lid 2). Art. 7:228 lid 1 geldt niet voor huur van woonruimte, aldus art. 7:271 lid 1. Deze huurovereenkomsten eindigen derhalve niet van rechtswege. Een uitzondering vormt de huur voor een bepaalde tijd van maximaal twee jaar (of maximaal vijf jaar bij onzelfstandige woonruimte). Zie daarover hoofdstuk 8.2.
Ook bij 290-bedrijfsruimte eindigt de huurovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege (zie art. 7:293 lid 1 en art. 7:300 lid 2). Een uitzondering daarop is de huurovereenkomst van 290-bedrijfsruimte voor de duur van twee jaar of korter (art. 7:301).
Het eindigen van de huur na opzegging bij woon- en bedrijfsruimte is aan strikte regels gebonden. Art. 7:228 heeft voor de huur van woon en bedrijfsruimte derhalve slechts zeer geringe betekenis. Wel speelt het artikel een rol bij 230a-bedrijfsruimte en bij de huur van roerende zaken.

De opzegging van een huurovereenkomst op grond van art. 7:228 BW kan onder omstandigheden ongeoorloofd zijn. De Hoge Raad stelt daarover in het kader van de opzegging van een huurovereenkomst ter zake van een terrein (HR 29 juni 2012, NJ 2012/411): ‘Weliswaar geeft art. 7:228 lid 2 de bevoegdheid een huurovereenkomst als de onderhavige op te zeggen tegen een voor huurbetaling overeengekomen dag op een termijn van ten minste een maand, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.'

8.1.5.3 Voortzetten van de huur na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder (art. 7:230)

Art. 7:230 geeft een regeling voor de situatie waarin de huurder het gebruik van het gehuurde behoudt met goedvinden van de verhuurder. De bepaling is voor de huur van woonruimte van (semi) dwingend recht (dat wil zeggen: er kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken) (art. 7:242 lid 2). De regeling kan toepassing vinden indien de huurovereenkomst is geëindigd door opzegging of door het verstrijken van de overeengekomen termijn. De huurovereenkomst wordt in dat geval voor onbepaalde tijd verlengd, tenzij van een andere bedoeling blijkt. Hier is sprake van een weerlegbaar vermoeden, aldus de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 37).

Art. 7:230 speelt een rol bij de verlengde huurovereenkomst voor bepaalde tijd bij woonruimte. Men kan zich afvragen of rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat een huurovereenkomst voor bepaalde tijd telkens stilzwijgend voor bepaalde tijd wordt verlengd. Of is een dergelijk beding in strijd met art. 7:230, dat voor woonruimte semi-dwingend is (art. 7:242 lid 2)? Het belang van de huurder is daarbij dat hij – na de eerste huurperiode van bijvoorbeeld een jaar – steeds kan opzeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. In de literatuur (en rechtspraak, bijvoorbeeld WR 2010/77) wordt wel aangenomen dat een huurovereenkomst woonruimte voor bepaalde tijd niet stilzwijgend voor (wederom) een bepaalde tijd kan worden verlengd: na ommekomst van de eerste huurperiode wordt de huurovereenkomst geacht te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd.

Indien de verhuurder van 290-ruimte de huurovereenkomst heeft opgezegd en de in art. 7:295 lid 2 bedoelde vordering tot beëindiging pas wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd, is art. 7:230 niet van analoge toepassing. Immers is een bijzondere regeling voor deze situatie opgenomen in art. 7:295 lid 1: de huurovereenkomst blijft van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op de vordering tot beëindiging (vgl. HR 25 maart 2011, NJ 2011/140, vervolgd door Hof Amsterdam 20 december 2011, NJ 2012/206).

8.1.5.4 Overlijden van huurder of verhuurder

Hoofdregel is dat de huurovereenkomst niet eindigt door de dood van de huurder of de verhuurder, aldus art. 7:229. Art. 7:268 lid 8 bepaalt dat de leden lid 1 en 3 van dwingend recht zijn voor wat betreft de huur van woonruimte. Lid 6 van art. 7:268 geeft overigens een bijzondere regeling voor de erfgenamen van de huurder van woonruimte. Voor bedrijfsruimte is met name art. 7:229 lid 2 relevant, waarin erfgenamen het recht wordt gegeven de overeenkomst tussentijds op te zeggen. Art. 7:302 geeft in dat geval een langere opzegtermijn dan art. 7:229 lid 2, namelijk zes maanden.

8.1.5.5 Ontbinding

Het huurrecht kent een eigen regeling voor ontbinding wegens wanprestatie door de huurder in art. 7:231 lid 1 BW. Een belangrijk verschil is dat ontbinding op grond van laatstgenoemde bepaling slechts door de rechter kan worden uitgesproken, terwijl de algemene regeling van ontbinding in boek 6 ook buitengerechtelijke ontbinding toestaat (art. 6:267). Nu de werking van art. 7:231 lid 1 BW zich beperkt tot de situatie waarin de huurder zijn verplichtingen niet nakomt, kan de huurder, indien de verhuurder tekortschiet, wel buitengerechtelijk ontbinden op grond van de algemene regeling van art. 6:265. De huurder zal niet snel overgaan tot gehele ontbinding van de huurovereenkomst omdat hij daardoor niet langer gebruik van gehuurde zal kunnen maken.

Art. 7:210 kent een speciale regeling voor ontbinding indien sprake is van een gebrek in het gehuurde, dat de verhuurder op grond van art. 7:206 niet behoeft te verhelpen. Indien een dergelijk gebrek het genot geheel onmogelijk maakt, is zowel de huurder als de verhuurder bevoegd buitengerechtelijk te ontbinden. Buitengerechtelijke ontbinding door de verhuurder is ook mogelijk indien B&W op grond van de in art. 7:231 lid 2 genoemde wettelijke regelingen een bevel tot sluiting van het pand geeft. In de praktijk zal het vrijwel steeds om drugspanden gaan.

8.1.6 Faillissement

8.1.6.1 Algemeen

Faillissement van de huurder of de verhuurder brengt nadelige (financiële) consequenties met zich mee. Vaak zijn partijen door een huurovereenkomst lang aan elkaar gebonden en de wetgever heeft het onwenselijk geacht indien deze binding niet ongedaan zou kunnen worden gemaakt. In geval van faillissement van de verhuurder geldt de algemene regel voor wederkerige overeenkomsten (te weten: art. 37 Fw, zie de bespreking van dit artikel hierna), maar de wetgever heeft in geval van faillissement van de huurder voorzien in een speciale regeling.

Art. 39 Fw geeft een regeling voor de situatie dat de huurder failliet wordt verklaard. De bepaling luidt als volgt:

1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.

2. Indien de gefailleerde pachter is, vindt het bovenstaande overeenkomstige toepassing.

Art. 37 Fw is van toepassing in geval van faillissement van de verhuurder en luidt als volgt:

1. Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

2. Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen.

3. De vorige leden zijn niet van toepassing op overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen.

Deze bepalingen zijn van dwingend recht.

Art. 39 Fw is ook van toepassing in geval van faillissement van de huurder van een roerende zaak, heeft de Hoge Raad in een arrest uit 2015 uitgemaakt (HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:42, Doka/mr. Kalmijn q.q.). Tot aan deze uitspraak ontstond er discussie over de vraag of art. 39 Fw dan wel art. 37 Fw als algemene regel van toepassing zou zijn. De jurisprudentie en literatuur waren daarover verdeeld, hoewel een eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 2005 al wel het vermoeden wekte dat art. 39 Fw ook van toepassing zou zijn in geval van huur van roerende zaken (HR 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL). Inmiddels staat dit, door genoemde uitspraak van de Hoge Raad uit 2015, dus vast. De Hoge Raad overwoog in antwoord op een prejudiciële vraag van de kantonrechter te Leeuwarden:

‘3.4.2 De tekst van art. 39 lid 1 Fw spreekt van ‘huur’, zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken. Dit wijst erop dat deze bepaling ook van toepassing is op de huur van roerende zaken. Dit volgt ook uit de hiervoor in 3.4.1 weergegeven ratio van de regeling van deze bepaling. Deze doet immers evenzeer opgeld bij de huur van roerende zaken. Er is onvoldoende grond om, in afwijking van tekst en ratio van art. 39 lid 1 Fw, in dit verband onderscheid te maken tussen de huur van onroerende zaken en die van roerende zaken. De vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.’ (HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:42, Doka/mr. Kalmijn q.q)

Verhuurders en curatoren kunnen aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad de zekerheid ontlenen dat de huurovereenkomst voor roerende zaken kan worden opgezegd op grond van art. 39 Fw.

Art. 39 Fw is een lex specialis ten opzichte van de bepalingen uit het algemene huurrecht. De voorschriften uit het Burgerlijk Wetboek die niet verenigbaar zijn met art. 39 Fw, blijven buiten toepassing (Rb. Den Bosch 10 december 1982, NJ 1983/607).

Overigens laat art. 39 Fw een eventuele overeengekomen ontbindingsbevoegdheid van de verhuurder onverlet, maar hiervan wordt vrijwel nooit gebruik gemaakt omdat inroeping van de ontbinding vaak geen voordeel heeft boven de opzegging ex art. 39 Fw, bijvoorbeeld omdat de met ontbinding samenhangende vorderingen (zoals een vordering tot schadevergoeding), ‘slechts’ een concurrente vordering opleveren en dus geen boedelschuld zijn (zie R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, De Groene Serie Privaatrecht, Faillissementswet, art. 39 aant. 2, zie onderdeel 8.1.6.2). Daarnaast voorziet het – veelgebruikte – ROZ-model (zie onderdeel 8.1.1.2.1) ook niet in een dergelijke ontbindingsbevoegdheid in geval van faillissement.

Hierna wordt eerst ingegaan op de situatie dat de huurder van een onroerende zaak failliet wordt verklaard, waarna het faillissement van de verhuurder aan de orde komt.

8.1.6.2 Faillissement van de huurder van een onroerende zaak (art. 39 Fw)

De faillietverklaring van de huurder heeft verschillende gevolgen.

8.1.6.2.1 Boedelschulden en -vorderingen

Verschillende vorderingen van de verhuurder kunnen in geval van faillissement – dan wel opzegging in geval van faillissement – als boedelschuld worden aangemerkt. Een boedelvordering is een verbintenis die zijn onmiddellijke grondslag vindt in een rechtsverhouding die eerst is ontstaan door of na het uitspreken van het faillissement. Een boedelvordering geeft een onmiddellijke aanspraak op de boedel zonder dat zij ter verificatie hoeft te worden ingediend (J.J. Knol, A. van der Schee, M. Bouma, Faillissementsgids). 

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 19 april 2013, RvdW 2013/591, Tidemann q.q./Koot Beheer B.V.) zijn er drie ontstaansbronnen van boedelvorderingen. Boedelvorderingen ontstaan (1) hetzij op grond van de wet, (2) hetzij omdat die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, (3) hetzij omdat die een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

Een voorbeeld van een boedelschuld zijn de huurpenningen vanaf de dag van faillietverklaring (meestal maximaal 3 maanden). Let wel: dit gaat alleen om de onbetaalde huurpenningen die betrekking hebben op de periode vanaf datum faillissement tot het einde van de huurovereenkomst.

In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2006 (NJ 2007/21) had de verhuurder de huurovereenkomst van 230a-ruimte voor de datum van faillissement beëindigd. De gefailleerde huurder bleef enige tijd in het genot van het gehuurde en was daarvoor een gebruiksvergoeding verschuldigd. Deze gebruiksvergoeding wegens voortgezet gebruik levert geen boedelschuld op, aldus de Hoge Raad. Evenmin ontstaat er in dat geval voor de curator een ontruimingsverplichting: dit was een verplichting van de gefailleerde huurder, maar deze verplichting gaat niet over op de curator als de huur voor de faillietverklaring door de verhuurder is beëindigd.

Achterstallige huurpenningen van vóór de datum van faillietverklaring vallen dus niet onder de boedelschuld: daarvoor heeft de verhuurder ‘slechts’ een concurrente vordering op de boedel.

In dat geval kan de verhuurder wel, als hij een waarborgsom van de huurder onder zich heeft, ter zake van die achterstallige huurpenningen van vóór faillietverklaring een beroep op verrekening ex art. 53 Fw met de waarborgsom doen.

Art. 53 Fw geeft een verrekeningsregeling in geval van faillissement welke ruimer is dan de algemene regeling in art. 6:127. Zo hoeft de vordering op de gefailleerde niet opeisbaar te zijn (M. Pannevis, N.J. Pola, Faillissementsrecht, zie over de verrekeningsbevoegdheid ook Rb. Zutphen 3 mei 2006, JOR 2006, 249).

Overigens is art. 53 Fw niet van dwingend recht, zodat een contractuele uitsluiting van verrekening ook in geval van faillissement van kracht blijft (HR 28 juni, NJ 1986/192; HR 22 juli 1991, NJ 1991/748).

Een ander voorbeeld van een boedelschuld is de door de (curator van de) huurder te betalen vergoeding voor het voortgezet gebruik na beëindiging – tijdens het faillissement – van de huur ex art. 7:230a. Ook deze vordering is boedelschuld (zie R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, De Groene Serie Privaatrecht, Faillissementswet, art. 39 aant. 5, Rb. Den Bosch (KG) 11 december 1970, NJ 1971/105 en Rb. Noord-Holland (Ktr.) 31 mei 2016, JOR 2017, 2 m.nt. mr. dr. T.T. van Zanten).

Tot 19 april 2013 werd aangenomen dat de schadevergoedingsverplichting (opleveringsschade) die ontstaat nadat een curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw heeft opgezegd, ook als boedelschuld te gelden heeft. Dit oordeel werd gebaseerd op het ‘toedoencriterium’ dat door de Hoge Raad in verschillende arresten was geformuleerd (zie o.a. HR 28 september 1990, NJ 1991/305; HR 12 november 1993, NJ 1994/229 en HR 18 juni 2004, NJ 2004/617). Dit criterium hield in dat wanneer een vordering ontstaat na datum faillissement door toedoen van de curator, deze vordering boedelschuld is.

In het arrest van 19 april 2013 (RvdW 2013/591, Tidemann q.q./Koot Beheer B.V.) kwam de Hoge Raad terug op het toedoencriterium. De Hoge Raad motiveerde dit uitvoerig met een relaas over de achtergrond van de Faillissementswet. De Hoge Raad oordeelde, kort gezegd, dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder welke gebaseerd is op de oplevering van het gehuurde na rechtsgeldige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, in beginsel geen boedelschuld is. De Hoge Raad wijst er wel op dat dit niet betekent dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huurovereenkomst door de curator, nimmer een boedelschuld kan zijn. De verplichting van de curator om tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde te verwijderen rust op hem in zijn hoedanigheid.
Ook indien de curator het gehuurde langer in gebruik houdt dan de redelijkheid en billijkheid hem toestaan, kan dit voortgezette gebruik onrechtmatig zijn (namelijk een inbreuk op het eigendomsrecht) en kan de daaruit voortvloeiende vordering als boedelschuld worden aangemerkt (Zie ook: Hof ‘s-Hertogenbosch 30 november 2010, JOR 2012/156 (Rademakers/Van Schaecken q.q.); Rb. Noord-Holland 31 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2549 (De Veluwe Investments VII BV / Herstel q.q.); HR 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:563, Vossenberg Kranenpool/Eshuis & Ubbens q.q. en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424).

De curator kan ook persoonlijk aansprakelijk worden geacht indien sprake is van onrechtmatig handelen (HR 9 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2067 (in navolging van de conclusie van A-G Hartlief van 22 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:704)).

Geen boedelschuld vormen verder huurvorderingen die betrekking hebben op de periode vóór de faillissementsdatum. Dit zijn concurrente vorderingen van de verhuurder die ter verificatie moeten worden ingediend.

8.1.6.2.2 Opzegging

Ten tweede kunnen zowel de curator (na toestemming van de rechter-commissaris) als de verhuurder in geval van faillissement van de huurder tot opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw overgaan. In de meeste gevallen beëindigt de curator de bedrijfsvoering hoewel er ook omstandigheden denkbaar zijn waarin de verhuurder een belang heeft bij opzegging, bijvoorbeeld indien van een derde een hogere huur verkregen kan worden.

De opzegging kan plaatsvinden tegen een tijdstip waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen (veelal tegen het einde van de maand). De opzegtermijn bedraagt maximaal 3 maanden: deze termijn kan korter zijn indien de overeengekomen of de gebruikelijke opzegtermijn korter is (Rb. Delft (ktr.) 9 mei 1974, Prg. 1974/912). Dit zal niet snel het geval zijn bij de verhuur van 290-bedrijfsruimte, omdat de opzegtermijn normaal gesproken 1 jaar bedraagt. Wel is het bij 230a-bedrijfsruimte mogelijk dat een kortere opzegtermijn dan 3 maanden is overeengekomen.

Indien er huur vooruitbetaald is (bijvoorbeeld per kwartaal), kan op zijn vroegst worden opgezegd tegen het einde van de termijn waarover vooruit is betaald.

Overigens is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing op de opzegtermijn (zie art. 284 Fw).

8.1.6.2.3 Gevolgen van de opzegging

Algemeen
Indien de verhuurder of de curator van de tussentijdse opzeggingsmogelijkheid gebruik maakt, eindigt de huurovereenkomst eerder dan de overeengekomen huurtermijn (bij verhuur van 290-bedrijfsruimte en van woonruimte is er dus geen procedure tot beëindiging bij de rechter meer nodig: door een rechtsgeldige opzegging, eindigt de huurovereenkomst daadwerkelijk). De faillietverklaring is, met andere woorden, een zelfstandige grond voor beëindiging van de huur.

Gevolgen van de opzegging bij 230a-ruimte
In geval van 230a-ruimte geldt echter van rechtswege de periode van 2 maanden ontruimingsbescherming nadat de huurovereenkomst is geëindigd en de verhuurder de huurovereenkomst heeft opgezegd. Deze periode van ontruimingsbescherming geldt ook in geval van faillissement (maar niet als de curator de huurovereenkomst heeft opgezegd).

Indien de ontruimingsbescherming geldt, kan de curator – en niet de gefailleerde huurder – vervolgens verlenging van de termijn van ontruimingsbescherming verzoeken conform de regeling in art. 7:230a lid 1 (HR 20 november 1953, NJ 1953/788 en HR 22 juli 1991, NJ 1991/748; Rb. Den Bosch (pres.) 11 december 1970, NJ 1971/105, zie ook onderdeel 8.3.9.2.1).

Bijzonderheden bij woonruimte
In geval van huur van woonruimte door een gehuwde huurder, geldt dat de echtgenote van deze huurder van rechtswege medehuurder is (art. 7:266). Een huuropzegging moet dan aan beiden afzonderlijk worden gedaan (art. 7:271 lid 3).

In geval van faillissement van één van de echtgenoten, moet de opzegging ook aan de andere (niet-gefailleerde) echtgenoot worden gedaan. Is de huuropzegging aan de curator alsmede aan de echtgenoot van de gefailleerde huurder gedaan, dan eindigt de huur niet alleen ten aanzien van de huurder maar ook ten aanzien van diens echtgenoot (HR 21 februari 1997, NJ 1997/543 (m.nt. PAS), zie ook Rb. Amsterdam (ktr.) 13 maart 1996, WR 1996/82).

In de literatuur wordt wel verdedigd dat, als de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd, de huuropzegging ex art. 39 Fw aan de niet-gefailleerde echtgenoot geen effect sorteert, omdat het vermogen van deze medehuurder niet wordt geraakt door het faillissement van diens echtgenoot (zie R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht voor de praktijk, 1999, p. 150; J. Dammingh, ‘Rechtsvraag’, TvI 2001/201; F.C. Borst, ‘Faillissement van de huurder’, WR 2007/6, p. 220). Dat lijkt ook voort te vloeien uit de conclusie van A-G Wissink van 22 december 2017 onder 3.9.3. (ECLI:NL:PHR:2017:1430) voor het arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:285). Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt in ieder geval dat, indien er twee hoofdelijk verbonden huurders van bedrijfsruimte zijn, waarvan er één failleert en de curator van deze huurder de huur opzegt, de huurovereenkomst ten aanzien van de andere huurder in stand blijft.

In zijn noot bij het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1997 (NJ 1997/543) motiveert Stein ten aanzien van woonruimte echter waarom de huur naar zijn mening ook eindigt ten aanzien van de echtgenoot aan wie de huur is opgezegd maar die niet failliet is:

‘Is de huuropzegging aan de curator alsmede aan de echtgenoot van de gefailleerde huurder gedaan, dan eindigt de huur niet alleen ten aanzien van de huurder maar ook ten aanzien van diens echtgenoot. Als dat niet zo was, zou de opzegging geen effect hebben, omdat volgens het derde lid van art. 1623g de medehuurder na beëindiging van de overeenkomst met de huurder hoofdhuurder wordt, zodat de gefailleerde echtgenoot van de nieuwe hoofdhuurder medehuurder zou blijven met de daaraan verbonden aansprakelijkheid voor de huurschuld (art. 1623g lid 2 van boek 7A BW).’

Het is, gelet op de hiervoor genoemde conclusie van A-G Wissink, de vraag of deze opvatting juist is. Hoe dan ook kan de opzegging door de curator in een dergelijk geval wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn (zie onderdeel 8.1.6.2.4).

Indien de woonruimte is onderverhuurd en aan de failliete hoofdhuurder de huur is opgezegd, dan zet de verhuurder de onderhuurovereenkomst met de onderhuurder voort indien voldaan is aan de eisen van art. 7:269.

8.1.6.2.4 Opzegging niet geoorloofd

Er zijn verschillende situaties waarin een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw door de verhuurder, ondanks het faillissement van de huurder, niet geoorloofd is.
In het algemeen zijn er hierbij twee situaties te onderscheiden:
1) de opzegging is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2);
2) de opzegging levert misbruik van recht op (art. 3:13).

Ad 1) redelijkheid en billijkheid
Voor gebruikmaking door de verhuurder van de opzeggingsbevoegdheid ex art. 39 Fw is geen plaats als aangenomen moet worden dat niet-nakoming van de verplichtingen door de huurder, ondanks de faillissementssituatie, redelijkerwijze niet te verwachten is. In dat geval kan de opzegging in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid (Hof Amsterdam 15 juli 1993, NJ 1994/399).

Daarbij is niet doorslaggevend dat er nog enige huurachterstand bestaat (zie Rb. Alkmaar (ktr.) 18 januari 2006, Prg. 2006/43; zie ook H.E.M. Vrolijk, De Groene Serie Privaatrecht, art. 7:307, aant. 25).

Het vorenstaande geldt zowel voor de huur van woonruimte als voor de huur van bedrijfsruimte.

Overige jurisprudentie:
– Rb. Overijssel 22 december 2015 (ktr.), ECLI:NL:RBOVE:2015:5634 (Curatoren Etam Groep/Provisum): de huurovereenkomst met de failliete huurder kon door verhuurder worden opgezegd en de verhuurder behoefde geen door de curatoren beoogde indeplaatsstelling met de doorstarter accepteren. Opzegging van de huurovereenkomst is geen misbruik van recht of anderszins onaanvaardbare rechtshandeling. Gegeven de omstandigheden is ook het persisteren in de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
– Hof Amsterdam 3 februari 2005, JOR 2005/128: door de weigering in te gaan op het verzoek van de curator tot contractsoverneming heeft geïntimeerde niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld of misbruik van recht gemaakt.
– HR 21 februari 1997, NJ 1997/543: de opzegging door de verhuurder is niet aanvaardbaar indien er sprake is van medehuurderschap van woonruimte en de echtgenoot/medehuurder met buiten het faillissement vallend privévermogen zekerheid kan bieden voor de betaling van de huurpenningen.
– Hof Amsterdam 15 juli 1936, WR 1993/67: de opzegging ex art. 39 Fw was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar nu niet-nakoming door de huurder van woonruimte van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst redelijkerwijs niet te verwachten was en zich ook niet heeft gerealiseerd. 

Ad 2) misbruik van recht
De opzegging kan ook misbruik van recht opleveren. Dit doet zich onder omstandigheden bij 290-bedrijfsruimte voor indien de curator een derde ex art. 7:307 in de plaats wenst te stellen van de gefailleerde huurder. Een van de kenmerken (en vereisten) van de indeplaatsstelling ex art. 7:307 is dat het bedrijf dat de huurder in het gehuurde uitoefende, aan de derde wordt overgedragen. Dit levert uiteraard een financieel voordeel voor de boedel op in de vorm van een overnamesom. De curator heeft er dus baat bij een overnemende partij te vinden.

Het vereiste van bedrijfsoverdracht ex art. 7:307 wordt vaak ruim uitgelegd: ook indien het gaat om een activatransactie kan de curator een vordering tot indeplaatsstelling instellen (H.E.M. Vrolijk, De Groene Serie Privaatrecht, Huurrecht, art. 307, aant. 25).

Ten aanzien van overigen bedrijfsruimte (230a-bedrijfsruimte) kan indeplaatsstelling niet worden afgedwongen, maar in de literatuur wordt gesignaleerd dat verhuurders onder omstandigheden wel willen meewerken aan de overdracht van de huur mits de achterstallige huur door de curator (of opvolgend huurder) ineens wordt voldaan (zie J. Dijk, ‘De curator en enige huurperikelen’, TvHB 2005/6, p. 189).

De jurisprudentie over de vraag of de verhuurder misbruik van recht maakt indien hij de huur opzegt terwijl de curator over wil gaan tot indeplaatsstelling ex art. 7:307 van een derde, is divers. Veel gewicht wordt toegekend aan het belang van de curator bij de gevorderde indeplaatsstelling, nu deze alleen wordt toegewezen indien een zwaarwichtig belang bij de overdracht van het bedrijf – of de activa – bestaat (en overigens aan de voorwaarden van art. 7:307 is voldaan). Het zwaarwichtig belang kan worden gevonden in de vorm van een overnamesom, maar ook bijvoorbeeld in de overdracht van personeel (Rb. Arnhem (pres.) 13 februari 1992, KG 1992/99; Rb. Den Haag (pres.) 11 maart 1996, JOR 1996/37; Rb. Den Haag 13 maart 1996, NJ 1997/714; Rb. Rotterdam (ktr.) 22 juni 2004, WR 2005/36; Rb. Leeuwarden (ktr.) 15 augustus 2006, TvHB 2006/17 en Rb. Rotterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5138 (Curatoren Hoogenbosch/Achmea).

Soms wordt ook vereist dat de in de plaats gestelde de achterstallige huur van de gefailleerde voldoet (Rb. Amsterdam (ktr.) 17 mei 1974, Prg. 1975/996).

Vaak komt het – gelet op de korte opzegtermijn bij faillissement – in deze gevallen tot een kort geding, waarbij de voorzieningenrechter een inschatting moet maken van de toe- of afwijzing van de vordering tot indeplaatsstelling door de bodemrechter. Omdat de opzegging buiten werking wordt gesteld, en daarmee het uitgangspunt van art. 39 Fw geen toepassing vindt, is terughoudendheid bij het aannemen van misbruik op zijn plaats. De stelplicht en bewijslast van het misbruik rust op de curator (zie V. Boumans en A. le Grand, ‘Een beschouwing van de opzegging door de verhuurder en de indeplaatsstelling door de curator in het faillissement van de huurder’, TvHB 2016/5, p. 268). Als de verhuurder belang heeft bij de weigering tot indeplaatsstelling (bijvoorbeeld omdat een nieuwe huurder al is gevonden en aldus een hogere huurprijs van een solvabele partij wordt ontvangen), valt een kort geding regelmatig in het voordeel van de verhuurder uit. 

Voorbeelden:

Wel misbruik van recht/bevoegdheid:
– Hof Amsterdam 22 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5426): faillissement van 1 van de 2 natuurlijke personen die de bedrijfsruimte ex art. 7:290 BW huurden. De verhuurder zegde de huurovereenkomst op grond van art. 39 FW op jegens beide huurders. In beginsel was de verhuurder daartoe bevoegd wegens de ondeelbaarheid van de huurovereenkomst. De opzegging leverde jegens de niet-failliete huurder echter misbruik van bevoegdheid op.
– Rb. Leeuwarden (pres.) 23 december 2005, TvHB 2006/5 (bevestigd in de bodemprocedure door Ktr. Leeuwarden 15 augustus 2006, 185324 / CV EXPL 05-7030): vordering tot ontruiming in kort geding na opzegging door verhuurder aan gefailleerde huurder Kral. De gevorderde ontruiming wordt afgewezen omdat de voorzieningenrechter een gerede kans ziet dat de bodemrechter de door de curatoren gevorderde indeplaatsstelling zal toewijzen, zodat de opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. In de bodemprocedure overweegt de kantonrechter nog expliciet dat er geen sprake is van enig tekortschieten van Kral in de nakoming van de verbintenissen en dat niet te verwachten is of dat dit in de toekomst door de curatoren en/of de in de plaats te stellen partij zal geschieden. Zie in dit kader ook Rb. Amsterdam (pres.) 12 januari 2006, TvHB 2006/6.
– Rb. Meppel (ktr.) 4 juni 1987, Prg. 1987/2766: betreft de huur van grond ten behoeve van de exploitatie van een benzinestation. De opzegging door verhuurder levert misbruik van recht op nu een derde (oliemaatschappij) en een ander kapitaalkrachtig concern zich tegenover de verhuurder garant hebben gesteld voor de financiële verplichtingen van de gefailleerde huurder.
– Rb. Den Haag 14 juli 1999, WR 2000/72: de opzegging door onderverhuurster aan haar gefailleerde dochtermaatschappij ex art. 39 Fw van een huurovereenkomst voor een eetcafé leverde misbruik van recht op. De huuropzegging werd volgens de rechtbank niet ingegeven door het belang van onderverhuurster om zich te ontdoen van een insolvente huurder maar door haar belang als aandeelhoudster en schuldeiser van onderhuurster om de door haar gedane investeringen in het bedrijf veilig te stellen door zelf tot exploitatie over te gaan.
– Zie ook Rb. Rotterdam (ktr.) 22 juni 2004, WR 2005/36.

Geen misbruik van recht/bevoegdheid:
– Rb. Den Haag 19 november 2019 (ktr.), ECLI:NL:RBDHA:2019:12098 (Haagsche Bluf): verhuurder had de huur met een gefailleerde huurder van winkelruimte rechtsgeldig opgezegd en al een intentieverklaring met een nieuwe huurder gesloten (tegen een hogere huur). De curatoren van de failliet wilden een indeplaatsstelling realiseren met een nieuwe partij. De Kantonrechter beoordeelt of een verhuurder, die zich op goede gronden heeft ontdaan van een huurovereenkomst met een failliete huurder, rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van (a) de boedel, (b) de doorstarter en (c) het maatschappelijk belang en of verhuurder deze belangen moet laten prevaleren boven haar eigen belang (om een hogere huur te realiseren). De Kantonrechter meent dat het belang van de boedel en doorstarter (ad. a) en (ad. b) geen belangen zijn waarmee de verhuurder rekening moet houden en waardoor verhuurder met slechtere voorwaarden genoegen zou moeten nemen, dan zij in de markt kan verkrijgen. Het gestelde maatschappelijke belang (ad. c), namelijk de werkgelegenheid legde ook onvoldoende gewicht in de schaal. Het ging slechts om 12 werknemers en daarnaast was niet gezegd dat deze werkgelegenheid niet behouden kon blijven als de huur niet werd voortgezet (de overnemende partij kon een andere winkelruimte vinden).
– Rb. Midden-Nederland 24 juni 2016 (ktr.), ECLI:NL:RBMNE:2016:3438 (Scapino): de opzegging door verhuurder heeft in beginsel te gelden als een rechtsgeldige opzegging. In casu geen sprake van misbruik van bevoegdheid nu (1) verhuurder zich geconfronteerd zag met een failliete huurder; (2) er weliswaar gesproken was over voortzetting van de huur met een in de plaats te stellen partij, maar daarover nog geen overeenstemming was bereikt en (3) er onzekerheid bestond omtrent een eventueel gewenste indeplaatsstelling (een concreet verzoek was door de curatoren pas ruim een maand na de opzegging gedaan). Evenmin was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat verhuurder zich op de opzegging beriep omdat aan de basisvoorwaarde voor indeplaatsstelling, te weten een zwaarwichtig belang van de curatoren bij de indeplaatsstelling, al niet was voldaan.
– Rb. Overijssel 22 december 2015 (ktr.), ECLI:NL:RBOVE:2015:5634: de huurovereenkomst met de failliete huurder kon door verhuurder worden opgezegd en de verhuurder behoefde geen door de curatoren beoogde indeplaatsstelling met de doorstarter accepteren. Opzegging van de huurovereenkomst is geen misbruik van recht of anderszins onaanvaardbare rechtshandeling. Gegeven de omstandigheden is ook het persisteren in de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 
– Rb. Utrecht (pres.) 25 oktober 2001, WR 2002/56: de verhuurder maakt geen misbruik van recht door huuropzegging ex art. 39 Fw, nu de huurder weliswaar uit de opbrengst van een indeplaatsstelling de schulden aan de verhuurder zou kunnen betalen, maar de huurder tevens in de afgelopen jaren regelmatig tekortschoot in zijn betalingsverplichtingen.
– HR 10 januari 2003, JOL 2003/20: de Hoge Raad doet af met art. 81 RO. De rechtbank had in haar uitspraak van 27 november 2001 onder meer overwogen dat de curator geen zwaarwichtig belang had bij de gevorderde indeplaatsstelling. Voorts had de curator niets gesteld op grond waarvan redelijkerwijs kon worden verwacht dat de huurder niet langer tegenover de verhuurder zou tekortschieten. De door de verhuurder gedane opzegging leverde aldus geen misbruik van recht op.

8.1.6.2.5 Geen opzegging

Als noch de verhuurder noch de curator de huurovereenkomst opzegt, loopt deze door. Art. 39 Fw geeft immers een bevoegdheid tot opzegging en geen verplichting.

8.1.6.2.6 Schade door faillissement

Een verhuurder zal vaak schade lijden ten gevolge van een faillissement van de huurder, die geen boedelschuld oplevert. Zo zal de huurovereenkomst veelal eerder eindigen dan zonder het faillissement zou zijn geschied. Ook is het mogelijk dat huurpenningen (van voor of na de faillietverklaring) onbetaald blijven en dat er bijvoorbeeld opleveringsschade ontstaat.

Op de vraag of de verhuurder zijn schade door de eerdere beëindiging van de huurovereenkomst kan verhalen door bijvoorbeeld het inroepen van een (bank- of concern)garantie, wordt hierna in onderdeel 8.1.7.8.3 ingegaan.

8.1.6.3 Faillissement van de verhuurder (art. 37 Fw)

In geval van faillissement van de verhuurder is art. 37 Fw van toepassing. In de laatste jaren zijn faillissementen van verhuurders, door het economisch tij, veelvuldig aan de orde geweest en is er meer jurisprudentie over ontstaan.

De hoofdregel vinden we in art. 37 Fw: de huurder kan de curator van de gefailleerde verhuurder sommeren om binnen een redelijke termijn te verklaren of hij de huurovereenkomst gestand wil doen. Op deze wijze verkrijgt de huurder binnen een redelijke termijn duidelijkheid over de bedoelingen van de curator.

Als de curator de verzochte verklaring niet (tijdig) afgeeft of aangeeft niet te zullen nakomen, verliest hij het recht zijnerzijds nakoming te vorderen (art. 37 Fw lid 1). De (al dan niet stilzwijgende) weigering tot nakoming door de curator wordt aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming van de curator (MvT, Inv.wet Boeken 3-6 NBW, 1e gedeelte, PG Wijziging Rv en andere wetten, p. 389). De huurder is dan bevoegd tot ontbinding of vervangende schadevergoeding, in welk geval hij voor de eventuele vervangende of aanvullende schade een concurrente vordering heeft.

Als de curator de overeenkomst wel gestand wenst te doen, dan moet hij zekerheid stellen voor een juiste en volledige nakoming van de huurovereenkomst (art. 37 Fw lid 2). 
Wat een redelijke termijn is, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval.

Overigens is het aan de huurder om expliciet aanspraak te maken op zekerheidsstelling door de curator (naar analogie Hof Amsterdam 26 mei 1910, W. 9091 en Rb. Groningen 12 juni 1931, NJ 1931, p. 1173, genoemd in R.J. van Galen, De Groene Serie Privaatrecht, Faillissementswet, art. 37 aant. 1 en 5).

Wat als de curator van de gefailleerde verhuurder de huur niet wenst te continueren en de huurder wel? De huurovereenkomst kan dan niet worden opgezegd op grond van art. 39 Fw, want dat artikel is alleen van toepassing als de huurder failleert. In de uitspraak van 3 november 2006 (NJ 2007/155 met noot PvS (Nebula), besliste de Hoge Raad in een geval waarin sprake was van een economisch eigenaar die een woning verhuurde, welke huurovereenkomst werd gesloten na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar en waarbij er geen toestemming voor de verhuur door de curator van de failliet was verleend, dat deze huurder niet de rechten uit de huurovereenkomst kon blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit betekent dat de curator in een dergelijk geval de huurder zou kunnen dwingen tot ontruiming. Wel geldt hierbij als uitgangspunt dat, na opheffing van het faillissement, de huurovereenkomst weer herleeft (zie ook HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108).

In 2012 oordeelde het Hof Arnhem – eveneens in een woonruimtezaak – dat het hiervoor genoemde Nebula-arrest niet opging in een situatie waarin zowel de verhuurder als eigenaar van het gebouw waarin de gehuurde woning zich bevond, failliet waren gegaan. Volgens het Hof gold hier dus de hoofdregel van art. 37 Fw, zodat de faillissementen van de verhuurder en van de eigenaar van het gehuurde de huurovereenkomst met de huurder niet beïnvloedden (Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013/42. Zie ook HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:284). De lagere jurisprudentie was hier echter nog over verdeeld (vgl. Vrzngr. Dordrecht 14 juni 2007, JOR 2008/133 (Gilhuis/Knape), Rb. Haarlem (ktr.) 9 april 2008, LJN BC9832 en Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143). Voor een ander geval waarin het Nebula-arrest geen toepassing vond, zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681.

8.1.6.4 Surseance van betaling

8.1.6.4.1 Algemeen

Indien de huurder in surseance van betaling komt te verkeren, geldt min of meer dezelfde regeling als in art. 39 Fw (zie art. 238 Fw), met dien verstande dat enkel de schuldenaar (huurder) met medewerking van diens bewindvoerders de huur tussentijds kan beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden. De verhuurder heeft deze wettelijke mogelijkheid tot opzegging dus niet.

Volgens de Hoge Raad verzet de inhoud van art. 238 Fw zich er echter niet tegen dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die – ook – aan de verhuurder (van roerende zaken) de mogelijkheid biedt de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen (ontbinden) in geval van surseance van de huurder (HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, over welk arrest meer in onderdeel 8.1.7.8.3).

Indien de verhuurder in surseance komt te verkeren, geldt de regeling van art. 236 Fw, die inhoudelijk gelijkluidend is aan art. 37 Fw (zie onderdeel 8.1.6.1). Dit artikel geldt echter alleen indien de huurovereenkomst door geen van beide partijen geheel is nagekomen (Dozy, Jacobs, a.w., p. 148 onder verwijzing naar Hof Den Bosch 9 oktober 1990, KG 1990/377).

Hetgeen hiervoor (zie onderdeel 8.1.6.1 en 8.1.6.2) is opgemerkt over art. 39 en art. 37 Fw geldt in beginsel dus ook voor het geval van surseance, zodat met deze verwijzing wordt volstaan.

8.1.6.5 Schuldsanering natuurlijke personen (art. 284 Fw)

8.1.6.5.1 Algemeen

De rechter kan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen uitspreken op verzoek van de schuldenaar (of het College van B&W) indien hij niet zal kunnen voortgaan met de betaling van zijn schulden of indien hij in surseance verkeert (art. 284 Fw).

De schuldsaneringsregeling wordt door de rechtbank bij vonnis uitgesproken (art. 287 Fw), waarbij ook een rechter-commissaris en bewindvoerder benoemd wordt.

Als de schuldenaar de schuldsanering van drie jaar met succes heeft doorlopen (en zich maximaal heeft ingespannen om inkomen te verwerven), worden al zijn onbetaald gebleven schulden omgezet in een natuurlijke verbintenis. De schuldenaar kan dan met een schone lei beginnen.

8.1.6.5.2 Tussentijdse beëindiging

Voor het geval de schuldenaar huurder is (veelal van woonruimte), geeft art. 305 Fw (in werking getreden op 1 januari 2008) een specifieke regeling voor tussentijdse opzegging of beëindiging van de huurovereenkomst:

1. Indien de schuldenaar huurder is, kan de bewindvoerder, of met diens machtiging de schuldenaar, de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiedt overeenkomstig de opzegtermijnen van de art. 228 lid 2, 271 lid 2, 293 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

2. Een tekortkoming door de schuldenaar in de nakoming van een financiële verplichting, voortvloeiend uit de huurovereenkomst met betrekking tot zijn woonruimte, welke tekortkoming plaatsvond vóór de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling, levert geen grond op voor opzegging of ontbinding van de huurovereenkomst. Is een vonnis tot ontruiming van de woonruimte wegens een dergelijke tekortkoming uitgesproken vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan wordt de tenuitvoerlegging van het vonnis opgeschort voor de duur van de schuldsaneringsregeling, mits de lopende huurpenningen tijdig worden voldaan. De huurovereenkomst wordt voor de duur van de schuldsaneringsregeling verlengd.

3. De verhuurder is bevoegd de huur tussentijds te beëindigen indien de schuldenaar jegens de verhuurder een verplichting die ontstaat na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling, niet nakomt, mits de opzegging geschiedt tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. De tweede en derde volzin van het eerste lid zijn van toepassing.

4. Indien de schuldenaar pachter is, vinden het eerste, tweede en derde lid overeenkomstige toepassing.

Ingevolge lid 1 kan de huurder (met machtiging van de bewindvoerder) of de bewindvoerder de huurovereenkomst dus tussentijds opzeggen. De opzeggingsbepalingen zijn gelijk aan de bepalingen die hiervoor besproken zijn ten aanzien van art. 39 Fw en art. 238 Fw (zie onderdeel 8.1.6.1). Zo is een opzegtermijn van 3 maanden in ieder geval voldoende, en kan – bij vooruitbetaalde huur – niet worden opgezegd in de periode van vooruitbetaling.

Ingevolge lid 3 kan de verhuurder de huur slechts tussentijds beëindigen indien de huurder, na toepassingsverklaring van de schuldsanering, een van zijn daarna ontstane verplichtingen niet nakomt. Het zal hier met name gaan om situaties waarin de huurder tijdens de schuldsanering een huurschuld laat ontstaan. Ook in dat geval geldt de maximale opzegtermijn van 3 maanden.

Lid 2 sluit – ondanks de plaatsing vóór lid 3 – aan op het bepaalde in lid 3. Opgenomen is dat de verhuurder niet kan opzeggen of ontbinden voor huurschulden van vóór de toepassing van de schuldsanering (zie ook Rb. Leeuwarden (ktr.) 10 november 2000, Prg. 2000/5583). Voor zover de ontruiming al is uitgesproken voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling, wordt de tenuitvoerlegging van dat vonnis opgeschort voor de duur van de schuldsanering mits de lopende huur tijdig wordt voldaan (Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW6291).

Zie in dit kader voorts de uitspraak van het Hof Amsterdam van 17 januari 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:151): de rechter dient bij de beoordeling van vraag of een huurovereenkomst op grond van een opzegging ex art. 305 lid 3 Fw is beëindigd, geen belangenafweging te maken zoals die van toepassing is op de beoordeling van de vordering tot ontbinding van een huurovereenkomst wegens een huurachterstand. Er bestaat aldus geen ruimte voor analoge toepassing van art. 7:274 lid 1 aanhef en onder a BW (en de daarop gebaseerde jurisprudentie) op een opzegging van de huur op grond van artikel art. 305 Fw.

Indien al een vonnis tot ontruiming van woonruimte op grond van een huurachterstand was uitgesproken vóór de toepassing van de schuldsanering, wordt de tenuitvoerlegging van dat vonnis in beginsel opgeschort zo lang als de schuldsanering loopt (en de huurovereenkomst met dezelfde termijn verlengd).

Niet duidelijk is hoe omgegaan moet worden met een ontruimingsvonnis dat niet alleen is gegrond op een huurachterstand maar bijvoorbeeld tevens op niet-goed huurderschap. De Memorie van Toelichting stelt enkel het geval aan de orde dat de ontruiming op een geheel andere grond is uitgesproken dan een financiële verplichting en niet de mogelijke samenloop van een huurachterstand met een andere – geen financiële – tekortkoming:

‘Ontruimingen wegens andere dan financiële redenen, zoals overlast of vernieling, zijn wel uitvoerbaar ondanks toepassing van de schuldsaneringsregeling. Deze ontruimingen staan los van de schuldsaneringsregeling, die immers enkel betrekking heeft op de financiële positie van de schuldenaar.’ (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29942, 3, p. 26)

En zelfs als de verhuurder terecht heeft opgezegd ex art. 305 Fw, kan hij er nog niet op vertrouwen dat zijn opzegging ook tot het gewenste resultaat – ontruiming door de huurder – leidt. Het is mogelijk dat de verhuurder bij een eventuele ontruimingsvordering onvoldoende belang heeft.

Zie de uitspraak van de Rb. Dordrecht van 2 mei 2001 (Prg. 2001/5712): in dat geval had huurster na het uitspreken van de schuldsanering een huurachterstand van één maand laten ontstaan, zodat de verhuurder de huur terecht ex art. 305 Fw had opgezegd en de huurovereenkomst was geëindigd. Verhuurder vorderde in rechte ontruiming. De kantonrechter wees de vordering toe, maar de rechtbank vernietigde en wees de ontruiming af. De rechtbank meende dat, omdat op grond van art. 305 Fw de huurovereenkomst kan worden beëindigd zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst, bezien moet worden of de verhuurder voldoende belang had bij de ontruiming. Omdat de huurder ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg géén huurschuld had, ontbrak dit belang.

8.1.7 Garanties

8.1.7.1 Inleiding

Bij het sluiten van een huurovereenkomst eist de verhuurder gewoonlijk een zekerheidsstelling, zodat de nakoming van de verplichtingen van de huurder zo veel mogelijk gewaarborgd is.

Er zijn verschillende vormen van zekerheidsstelling door een huurder, of door een derde ten behoeve van de huurder, mogelijk. De meest gebruikelijke vormen van zekerheid zijn:
1. bankgarantie;
2. waarborgsom;
3. concerngarantie;
4. 403-verklaring;
5. borgtocht.
Deze verschillende soorten van zekerheid en de daaraan te stellen minimumeisen worden hierna besproken, waarbij tevens de voor- en nadelen van de betreffende vorm van zekerheid worden besproken (onderdeel 8.1.7.2 tot en met 8.1.7.7).

In onderdeel 8.1.7.8 wordt ingegaan op de situatie van faillissement van de huurder (nu de huurder gewoonlijk pleegt een garantie af te geven).

Tot slot wordt onder onderdeel 8.1.7.9 kort stilgestaan bij de juridische mogelijkheid tot splitsing van een rechtspersoon en de gevolgen die dat – in termen van zekerheid – voor de verhuurder kan hebben.

8.1.7.2 Bankgarantie

8.1.7.2.1 Inhoud

Een bankgarantie is een verklaring van de bank ten behoeve van de verhuurder, waarin de bank toezegt te zullen betalen in geval van een tekortschieten van de huurder. Het betreft daarmee een persoonlijke zekerheid. Omdat de bankgarantie geen wettelijke basis kent, is de omvang van de verplichtingen van de bank volledig afhankelijk van de inhoud van de garantie (S.M. Auwerda, B. Brokkaar, S-J Spanjaard, ‘Huur en zekerheden’, TvHB 2005-1, 4-12).

Dat maakt van groot belang dat de tekst van de bankgarantie voldoet aan de minimumeisen die hierna worden behandeld.

8.1.7.2.2 Minimumeisen

Een aantal bepalingen moet, om zoveel als mogelijk zekerheid aan de verhuurder te bieden, in de bankgarantie worden opgenomen. Hierna worden deze minimumeisen – waarbij nogmaals wordt benadrukt dat deze uit het oogpunt van de verhuurder gelden – kort behandeld.

a. zelfstandige verbintenis
Het moet gaan om een zelfstandige verbintenis van de bank ten opzichte van de verhuurder. Bepaald moet worden dat de bank als eigen zelfstandige (van de onderliggende schuld van de huurder onafhankelijke) verplichting onder de bankgarantie moet uitkeren. Verbindt de betreffende garant zich tot voldoening van een schuld van een ander en ontbreken woorden van voorgaande strekking dan gaat het niet om een abstracte garantie maar om een borgtocht.

b. onafhankelijke, abstracte garantie
De garantie moet geabstraheerd zijn van de onderliggende rechtsverhouding (de huurovereenkomst). Dus: indien de huurovereenkomst eindigt, eindigt de garantie niet.

c. geen borgtocht ex art. 7:850 e.v.
Een borg staat in voor nakoming van de verplichtingen van een huurder (art. 7:850). Echter, een borg biedt niet altijd extra verhaalsmogelijkheden, omdat de borg dezelfde verweermiddelen tegen de verhuurder kan inroepen als de huurder zelf (art. 7:852, zie ook hierna onder 8.1.7.6).

Daarnaast eindigt de borgtocht als de huurovereenkomst eindigt (bijvoorbeeld in geval van opzegging wegens faillissement van de huurder, zie art. 7:851). De garantie moet daarom uitdrukkelijk geen borgtocht zijn.

d. bedrag van de garantie

De garantie is gewoonlijk beperkt tot een maximumbedrag, vaak gelijk aan 3 maanden huur te vermeerderen met servicekosten en BTW. Dit moet duidelijk in de garantie worden omschreven.

Ook moet worden opgenomen dat, als slechts een deel van het maximumbedrag van de garantie wordt geclaimd, de garantie voor het overige in stand blijft.

e. reikwijdte garantie

De garantie moet gelden voor alle verplichtingen ontstaan uit of na het eindigen van de huurovereenkomst.

Ook moet de garantie bepalen dat de bank als eigen schuld op zich neemt het vergoeden van alle schade die de verhuurder lijdt als gevolg van het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder (S.M. Auwerda, B. Brokkaar, S-J Spanjaard, ‘Huur en zekerheden’, TvHB 2005/1, p. 8, onder verwijzing naar Rb. Amsterdam (ktr.) 16 maart 1999, NJkort 1999/41, zie ook hierna onderdeel 8.1.7.8.3).

f. geldingsduur garantie

Opgenomen moet worden dat de garantie nog een bepaalde periode geldt nadat de huurovereenkomst is geëindigd en/of nog niet is ontruimd. Dit is ook van belang bij 230a-bedrijfsruimte: de huurder kan nog recht hebben op ontruimingsbescherming nadat de huurovereenkomst is geëindigd. In dat geval moet de garantie nog wel van toepassing zijn.

De garantie moet expliciet ook zien op verlengingen van de huurovereenkomst, al dan niet door middel van het inroepen van een optie.

g. onvoorwaardelijke garantie, betaling op eerste afroep

De bank moet onder objectieve voorwaarden tot uitbetaling overgaan, zodat geen discussie meer kan plaatsvinden over de vraag of de garantie terecht wordt ingeroepen.

Ook is het voor de verhuurder van belang dat geen ingebrekestelling van de huurder hoeft plaats te vinden en dat betaling op eerste afroep van de verhuurder plaatsvindt (afroepgarantie).

h. opvolgend verhuurders

Het recht om onder de garantie te claimen moet ook voor een opvolgend verhuurder expliciet worden opgenomen (Hof Amsterdam 21 februari 1991, NJ 1992/141, zie ook E.L.A. van Emden, ‘Overdraagbaarheid van huurgaranties’, TvHB 2006/6, p. 184-186).

Verder moet worden opgenomen dat de bankgarantie geldt voor de verhuurder (begunstigde) en diens rechtsopvolgers. Indien sprake is van verkoop en levering van het onroerend goed waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, gaat de garantie alleen dan mee over naar de nieuwe verhuurder.

i. toepasselijk recht en bevoegde rechter, Nederlandse bank

Opname van het toepasselijke recht en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter is met name van belang indien de garantie afkomstig is van een buitenlandse bank. Overigens is het advies geen bankgarantie te accepteren die niet is afgegeven door een Nederlandse bank of bank met een vestiging in Nederland. Verhaal in het buitenland is moeilijk en blijft vaak zonder resultaat.

8.1.7.2.3 Voor- en nadelen

Indien aan bovenstaande minimumeisen is voldaan, heeft de bankgarantie voor de verhuurder het voordeel dat deze wordt afgegeven door een – doorgaans – solvabele partij die op eerste afroep (en dus zonder discussie) het verzochte bedrag moet voldoen, als zijnde een eigen schuld van die partij. Voor de verhuurder biedt dit een ruime mate van zekerheid.

Een nadeel voor de verhuurder is dat de garantie beperkt is tot louter financiële verplichtingen en ook tot een maximumbedrag. Daarnaast geldt dat het recht tot het inroepen van een abstracte garantie geacht wordt persoonlijk te zijn en dus niet overdraagbaar of vervangbaar, tenzij in de garantie uitdrukkelijk anders wordt bepaald (zie o.a. Rb. Amsterdam 4 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:879, Rb. Oost-Brabant 3 juni 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3337). De rechten onder een abstracte garantie dienen dus afzonderlijk te worden overgedragen aan een rechtsopvolger van de verhuurder.

Voor de huurder heeft de bankgarantie als nadeel dat hij normaal gesproken een ‘contragarantie’ moet stellen, waardoor zijn kredietruimte bij de bank wordt verkleind (en hij deze ruimte dus niet kan aanwenden voor andere, meer lucratieve, zaken). Ook brengt de bank jaarlijks directe kosten (provisie) in rekening.

8.1.7.2.4 ROZ-Garantie

De Raad voor Onroerend Zaken heeft een eigen model voor een bankgarantie opgesteld (MODEL 8.1.7.2.4A). Deze voldoet aan de daaraan te stellen minimumeisen.

De ROZ-garantie voorziet ook in vergoeding aan de verhuurder van alle schade die hij in een faillissementssituatie lijdt door beëindiging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw. Het is de vraag of deze bepaling ten aanzien van alle soorten huurovereenkomsten geldig is. Daarover meer in onderdeel 8.1.7.8.3.

Overigens leert de ervaring dat banken veelal geen bankgarantie conform het ROZ-model afgeven, maar een eigen afwijkend model daarvoor gebruiken dat – vanzelfsprekend – in het voordeel van de bank is en waarin schade door faillissement doorgaans is uitgesloten van dekking (zie ook onderdeel 8.1.7.8.3). Het is daar voor de verhuurder van belang de afgegeven garantie nauwgezet te controleren en, zo nodig, aanspraak te maken op de overeengekomen garantie conform het ROZ-model dan wel om aanvullende garanties te bedingen. 

8.1.7.3 Concerngarantie

8.1.7.3.1 Inhoud

Een concerngarantie is een garantie van de garant voor de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst van de huurder. De garantie wordt meestal afgegeven door de moedermaatschappij, maar kan ook door een andere aan de huurder gerelateerde vennootschap worden afgegeven.

De concerngarantie kent geen wettelijke regeling. De reikwijdte van de concerngarantie wordt volledig beheerst door de tekst van deze garantie. Daarom is het ook ten aanzien van de concerngarantie van groot belang dat de concerngarantie duidelijk is geformuleerd en aan een aantal minimumeisen voldoet.

8.1.7.3.2 Minimumeisen

De minimumeisen die aan een concerngarantie moeten worden gesteld, zijn grosso modo gelijk aan de minimumeisen voor een bankgarantie (zie onderdeel 8.1.7.2).

In aanvulling daarop geldt nog het volgende:

ad. d. bedrag van de garantie
De concerngarantie kan qua bedrag onbeperkt zijn of gelimiteerd tot een maximum. Dit moet duidelijk in de garantie worden omschreven.

ad. e. reikwijdte garantie
De concerngarantie hoeft niet beperkt te zijn tot de nakoming van financiële verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar kan ook zien op nakoming van alle andere verplichtingen, zoals een exploitatieplicht. Van de moedermaatschappij mag verwacht worden – anders dan van een bank – dat zij in staat zal zijn de exploitatie te (laten) voortzetten, desnoods door een andere dochter, indien deze door de huurder is gestaakt.
Ook dient de concerngarantie uitdrukkelijk te bepalen dat deze ook ziet op verplichtingen of schade die ontstaat na of ten gevolge van een faillissement van de huurder en door een eventuele voortijdige beëindiging (zie Rb. Overijssel (ktr.) 22 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3364).

ad. i. toepasselijk recht en bevoegde rechter
In geval van een concerngarantie is de afspraak dat Nederlands recht van toepassing is en dat alleen de Nederlandse rechter bevoegd is met name van belang indien met een buitenlands concern wordt gecontracteerd en/of de garantie wordt afgegeven door een buitenlandse moeder.

8.1.7.3.3 Voor- en nadelen

Een voordeel van de concerngarantie voor de verhuurder is dat deze niet beperkt hoeft te zijn tot financiële verplichtingen, maar zich ook kan uitstrekken tot andere verplichtingen.

Een nadeel voor de verhuurder ontstaat als niet alleen de huurder maar ook de garanderende moeder in financiële problemen raakt, hetgeen bij een concern niet denkbeeldig is.

Voor de huurder is aan afgifte van de concerngarantie het voordeel verbonden dat geen beslag wordt gelegd op kredietruimte bij de bank. Ook zijn er aan de afgifte van de concerngarantie geen kosten verbonden.

8.1.7.3.4 Model Vastgoedcontracten

In het modellenboek Vastgoedcontracten (zie MODEL 8.1.7.3.4A) is een concerngarantie opgenomen die aan deze minimumeisen voldoet (B. Brokkaar en S. Auwerda, Vastgoedcontracten, losbladig, nr. 32, Concerngarantie).

8.1.7.4 Waarborgsom

8.1.7.4.1 Inhoud

De waarborgsom is een bedrag dat door de huurder onder de verhuurder wordt gestort. De hoogte van dit bedrag wordt bepaald door de partijafspraken. Vaak wordt een bedrag gelijk aan een kwartaalhuur (eventueel met bijkomende kosten) afgesproken.

De verhuurder verbindt zich de waarborgsom terug te betalen binnen een bepaalde periode na het eindigen van de huurovereenkomst (en na het eindigen van eventuele ontruimingsbescherming ex art. 7:230a) mits de huurder aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

Deze vorm van zekerheid komt veel voor bij huur van woonruimte.

8.1.7.4.2 Minimumeisen

De waarborgsom moet zien op alle verplichtingen van de huurder (voortvloeiend) uit de huurovereenkomst, waaronder ook verlengingen van de huurovereenkomst en – in een voorkomend geval – de periode van ontruimingsbescherming ex art. 7:230a.

Het is wenselijk op te nemen dat de huurder verplicht is de waarborgsom aan te vullen indien de verhuurder de waarborgsom tot een bepaald bedrag heeft aangesproken.

8.1.7.4.3 Voor- en nadelen

Een voordeel van de waarborgsom is dat de verhuurder in beginsel zelf kan bepalen wanneer hij deze aanspreekt zonder dat hij daarbij aan formaliteiten behoeft te voldoen. De verhuurder heeft immers de beschikking over de waarborgsom. Uiteraard kan in de huurovereenkomst zijn bepaald dat de waarborgsom slechts onder voorwaarden mag worden aangesproken, maar dat is niet vaak het geval. Een verhuurder doet er verstandig aan bij een lopende huurovereenkomst de waarborgsom pas in een uiterste situatie aan te spreken en eerst verhaal met een rechterlijk vonnis trachten te halen.

8.1.7.5 De 403-verklaring

8.1.7.5.1 Inhoud

Een ‘403-verklaring’ (ex art. 2:403 lid 1 sub f) houdt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in voor de verplichtingen van de ondernemingen die tot haar concern behoren uit hoofde van een rechtshandeling (zoals het sluiten van een huurovereenkomst). De verklaring wordt afgegeven door inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze verklaring wordt niet specifiek afgegeven voor een te sluiten huurovereenkomst, maar voor schulden in het algemeen (zie S.M. Auwerda, B. Brokkaar, S-J. Spanjaard, ‘Huur en zekerheden’, TvHB 2005-1, p. 6).

In het algemeen wordt aangenomen dat de aansprakelijkheid van de moeder ook geldt voor schulden van de groepsmaatschappij die al bestonden ten tijde van het afgeven van de verklaring. In de 403-verklaring kan de moeder echter vastleggen dat de aansprakelijkheid slechts bestaat voor schulden die na deponering van de verklaring ontstaan (S.M. Auwerda, B. Brokkaar, S-J. Spanjaard, ‘Huur en zekerheden’, TvHB 2005-1, p. 10). Het is dus van groot belang dat wordt bekeken hoe de 403-verklaring is geredigeerd.

Verder is van belang dat de moeder de mogelijkheid heeft de 403-verklaring in te trekken door een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister (art. 2:404 lid 1). Dat zal zij bijvoorbeeld doen indien de aandelen van de huurder aan een nieuwe aandeelhouder buiten het concern worden overgedragen.

In beginsel blijft er dan een ‘restaansprakelijkheid’ van de moeder bestaan, kort gezegd voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst indien de huurovereenkomst voor de datum van intrekking is aangegaan. Echter, ook van deze restaansprakelijkheid kan de moeder worden verlost, namelijk als – kort weergegeven – :
a) de huurder niet meer tot de groep behoort; en
b) een mededeling van het voornemen tot beëindiging minimaal twee maanden ter inzage lag bij het handelsregister; en
c) minimaal twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk dagblad; en
d) de schuldeiser tegen het voornemen niet tijdig verzet heeft gedaan dan wel zijn verzet ongegrond is verklaard (zie art. 2:404 lid 3).
De schuldeiser (verhuurder) kan in beginsel gedurende twee maanden na de aankondiging ex sub c nog verzet instellen tegen het voornemen tot beëindiging, waarbij hij kan verlangen dat zekerheid wordt gesteld of een andere waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt (art. 2:404 lid 5).

De rechter verklaart het verzet slechts gegrond als een door hem bepaalde waarborg niet tijdig door de schuldenaar wordt gegeven (art. 2:404 lid 6).

Vaak zal de verhuurder niet van intrekking van de 403-verklaring op de hoogte zijn, zodat het (tijdig) instellen van verzet niet meer mogelijk zal blijken te zijn. Daarom is het van belang dat er in de 403-verklaring en/of de huurovereenkomst voorzieningen worden opgenomen die de rechten van de verhuurder zo veel als mogelijk waarborgen.

8.1.7.5.2 Minimumeisen

Voor de verhuurder is het uiteraard gunstig als de 403-verklaring ruim is geformuleerd en in ieder geval (mede) omvat:
1. aansprakelijkheid voor alle verplichtingen die uit de huurovereenkomst ontstaan, waaronder de verplichtingen na het einde van de huur (zoals in de periode van ontruimingsbescherming ex art. 7:230a);
2. aansprakelijkheid voor schulden van de groepsmaatschappij die al bestonden ten tijde van het afgeven van de verklaring;
3. een waarschuwingsplicht van de moeder indien zij voornemens is de 403-verklaring in te trekken, bijvoorbeeld op straffe van een door de moeder te verbeuren boete. Dezelfde eis kan ten behoeve van de huurder in de huurovereenkomst worden opgelegd;
4. eventuele verlengingen van het contract. Immers, er kan worden betoogd dat het inroepen van een (optie tot) verlenging een nieuwe rechtshandeling is. Als de 403-verklaring op dat moment al zou zijn ingetrokken, zou de restaansprakelijkheid dus niet gelden ten aanzien van de verlenging.

In de huurovereenkomst kan nog worden toegevoegd – ook al is het de vraag of de moeder dat zal accepteren – dat er in geval van intrekking ex art. 2:404 ook een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de moeder ontstaat, die los staat van de 403-verklaring. Daartoe zal de moeder de huurovereenkomst moeten meetekenen.

Ook is het mogelijk in de huurovereenkomst op te nemen dat de huurder – en zo die daar niet toe in staat is, de moeder – verplicht is een bankgarantie af te geven indien de 403-verklaring wordt ingetrokken.

8.1.7.5.3 Voor- en nadelen

Een groot nadeel van de 403-verklaring voor de verhuurder is de in onderdeel 8.1.7.5.1 genoemde mogelijkheid tot intrekking van de 403-verklaring door de moeder (art. 2:404 lid 1).

En ook hier geldt – evenals bij de concerngarantie – dat als het slecht gaat met de huurder en de moeder, de verhuurder met lege handen kan komen te staan.

Daarnaast gaat de 403-verklaring niet meer over in geval van contractsoverneming door een andere huurder of een indeplaatsstelling bij 290-ruimte ex art. 7:307. In dat geval zal de verhuurder van de nieuwe huurder een nieuwe zekerheid moeten bedingen.

Afhankelijk van de inhoud van de 403-verklaring kunnen er nog andere nadelen zijn.

Een voordeel van de 403-verklaring voor de verhuurder is dat deze normaliter niet tot een maximumbedrag is beperkt (A.W. Jongbloed en N. Eeken, commentaar bij Rb. Roermond 25 oktober 2006, TvHB 2007-2, p. 56). Daarnaast brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder met zich, dat zij voor de schulden van de huurder kan worden aangesproken nog voordat de huurder tekort is geschoten.

Voor de huurder is een voordeel van de 403-verklaring dat aan afgifte daarvan geen kosten verbonden zijn.

8.1.7.6 Borgtocht (art. 7:850–870)

8.1.7.6.1 Inhoud

Aan de wettelijk geregelde figuur van de borgtocht wordt kort aandacht besteed, omdat deze variant in de praktijk niet veel voorkomt.

De borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850).

8.1.7.6.2 Minimumeisen

Omdat de borgtocht een wettelijke regeling kent, zijn de minimumeisen in de wet opgenomen.

Uiteraard moet de borgtocht in het belang van de verhuurder zo ruim mogelijk worden geformuleerd en zich uitstrekken tot alle verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst.

De borgtocht hoeft niet beperkt te zijn tot financiële verplichtingen en kan ook zien op andere verplichtingen (zoals nakoming van de exploitatieverplichting), hetgeen dan wel uitdrukkelijk in de borgtocht moet zijn omschreven (zie art. 7:854). Overigens heeft de borg het niet altijd in zijn macht om bijvoorbeeld een exploitatieverplichting zelf na te komen, zodat partijen zich bij het opstellen van de overeenkomst tot borgtocht, moeten afvragen of de aan de borg opgelegde verplichting reëel is.

8.1.7.6.3 Voor- en nadelen

Een groot nadeel van de borgtocht is dat de borg dezelfde verweermiddelen tegen de verhuurder kan inroepen als de huurder zelf (art. 7:852 lid 1). Schort de huurder zijn betalingsverplichting bijvoorbeeld bevoegdelijk op wegens achterstallig onderhoud, dan kan ook de borg weigeren tot betaling over te gaan.

Een ander nadeel is dat de borgtocht een afhankelijk recht is (art. 7:851): de borgtocht eindigt als de huurovereenkomst eindigt (bijvoorbeeld in geval van opzegging bij faillissement van de huurder ex art. 39 Fw).

Daarnaast moet het tekortschieten van de hoofdschuldenaar (huurder) vaststaan voordat de borg op zijn beurt gehouden kan worden tot nakoming (art. 7:855).

Een borgtocht is een nevenrecht en gaat derhalve op grond van art. 6:140 BW in beginsel vanzelf mee over op een nieuwe eigenaar, indien het onroerend goed dat verhuurd is, wordt overgedragen aan een nieuwe eigenaar. Dat is slechts anders indien uit de borgtocht blijkt dat partijen hebben beoogd de overdraagbaarheid van rechten daaronder uit te sluiten of te beperken (zie ook: Rb. Zwolle-Lelystad 16 november 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AX2211).
Indien echter sprake is van indeplaatsstelling zodat het huurderschap van de ene naar de andere partij overgaat, is het waarschijnlijk dat de borgtocht niet in stand blijft (art. 6:157 lid 2 en Hof Arnhem 30 januari 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9813).

8.1.7.7 Medehuurderschap

8.1.7.7.1 Inhoud

Een andere vorm van zekerheid dan de hiervoor besproken vormen, is het medehuurderschap. Dit houdt in dat een andere (rechts)persoon dan de huurder (die veelal aan de huurder gelieerd zal zijn) de huurovereenkomst mede ondertekent en uit dien hoofde instaat voor alle verplichtingen uit de huurovereenkomst.

8.1.7.7.2 Minimum-eisen

De regeling van medehuurderschap kent geen formaliteiten. Duidelijk moet zijn dat deze medehuurder de huurovereenkomst mede ondertekent ter nakoming van alle verplichtingen uit de huurovereenkomst (hoewel de aansprakelijkheid zich op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak ook kan beperken tot financiële verplichtingen).

Uiteraard moet er door een vertegenwoordigingsbevoegde (rechts)persoon namens de medehuurder worden getekend.

8.1.7.7.3 Voor- en nadelen

Een voordeel van medehuurderschap is dat dit niet beperkt blijft tot financiële verplichtingen. Een ander voordeel is dat de medehuurderschap een hoofdelijke aansprakelijkheid in het leven roept. Dat betekent dat de verhuurder de medehuurder direct kan aanspreken, zonder zelfs gehouden te zijn eerst de huurder aan te spreken.

Een nadeel is dat het niet denkbeeldig is dat als de huurder in financiële problemen komt, ook de medehuurder in problemen komt.

8.1.7.8 Verhaal op de Garant in geval van faillissement van de huurder

8.1.7.8.1 Algemeen

Een verhuurder zal vaak schade lijden ten gevolge van een faillissement van de huurder (zie ook onderdeel 8.1.7.8.3). Niet alleen zal de huurovereenkomst voortijdig kunnen eindigen, maar ook kan er gevolgschade ontstaan, zoals schade door onjuiste oplevering.

Het is de vraag of en in hoeverre, deze schade te verhalen is indien de huurder zekerheid heeft gesteld voor de nakoming van zijn verplichtingen.

Regelmatig zien we in garanties een clausule waarin is opgenomen dat de garant uit hoofde van eigen schuld aansprakelijk is voor de schade van de verhuurder wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst door de curator. Zoals hiervoor is aangegeven (onderdeel 8.1.7.2.4) is in de ROZ-bankgarantie een dergelijke clausule opgenomen.

Ook in concerngaranties wordt een dergelijke clausule (ook wel toverformule genoemd, zie D. van Dijk, Financieel Dagblad, juni 2005, ‘Wegwijzer bij garanties toekomstige huurtermijnen’) wel opgenomen.
In het geval van een 403-verklaring is het echter niet waarschijnlijk dat de clausule in de verklaring is opgenomen. Wel is het mogelijk dat een soortgelijke clausule in de huurovereenkomst is opgenomen (Rb. Den Haag 2 maart 2005, JOR 2005, 116).

Bij de borgtocht zal dit niet spelen: de borgtocht eindigt immers als de huurovereenkomst ten gevolge van het faillissement van de huurder eindigt, nu het een afhankelijk recht betreft.

De curator zal willen voorkomen dat de garant wordt aangesproken: in geval van een bankgarantie verlangt de bank doorgaans immers dat de huurder een creditsaldo aanhoudt (of een contragarantie stelt) gelijk aan het onder de garantie maximaal te claimen bedrag. Als de bankgarantie tot een bepaald bedrag wordt ingeroepen, komt dit bedrag vervolgens ten laste van het (verpande) creditsaldo. Voor de curator is dit uiteraard een onwenselijke situatie (zie M. Kolkman, ‘Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?’, V&O 2005, 3).

Ook in geval van een concerngarantie zal de curator willen voorkomen dat de Garant moet uitbetalen. Dit is bijvoorbeeld van belang indien de failliete huurder zelf een vordering op de garant heeft: de garant zou immers een verrekeningsberoep hebben indien hij tot uitbetaling op basis van de garantie is overgegaan. Ook dit brengt een benadeling van de boedel mee.

8.1.7.8.2 Schade door het voortijdig eindigen van de huur

Uitgangspunt is dat een huurder geen schadevergoeding verschuldigd is ter zake van het (voortijdig) beëindigen van de huurovereenkomst in geval van faillissement. De opzeggingsmogelijkheid in geval van faillissement brengt immers mee dat er sprake is van een rechtmatige beëindiging, zodat ook de Garant uit dien hoofde niet tot schadevergoeding is gehouden (zie R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, De Groene Serie Privaatrecht, Faillissementswet, artikel 39 aant. 6, zie ook Rb. Amsterdam 1 november 2000, TvHB 2005, 3 en HR 14 januari 2011, LJN BO3534 (Aukema q.q./Uni-Invest BV), waarover hierna meer).

De vraag rijst dan of partijen in de tekst van de betreffende garantie kunnen overeenkomen dat in geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst wegens faillissement, de Garant tot schadevergoeding verplicht is, zoals bijvoorbeeld in de ROZ-Garantie is opgenomen. Hier werd in de literatuur en jurisprudentie verschillend over gedacht.

Voorstanders gebruikten veelal het argument dat vooruitbetaling van huurpenningen ook is toegestaan, zodat er geen reden is een dergelijke bepaling niet toelaatbaar te achten.

Tegenstanders meenden dat deze bepaling in strijd komt met de ratio van art. 39 Fw en deze dus op onaanvaardbare wijze doorkruist. Hierna wordt een aantal uitspraken over dit onderwerp behandeld.

8.1.7.8.3 De jurisprudentie van de Hoge Raad

Er zijn de laatste jaren verschillende arresten gewezen over de vraag of de verhuurder schadevergoeding wegens gederfde huurpenningen kan claimen bij surseance of faillissement van de huurder.

De aftrap werd gegeven in het zogenaamde BabyXL-arrest (HR 13 mei 2005, NJ 2005/406). Het ging hier om een huurovereenkomst voor roerende zaken (computerapparatuur) waarbij de huurder op enig moment in surseance van betaling kwam te verkeren. In de huurovereenkomst was overeengekomen dat de verhuurder bij surseance een ontbindingsrecht had. In de bankgarantie was opgenomen dat de bank alsdan als eigen schuld de schade moest vergoeden die de verhuurder door de niet juiste nakoming had geleden. De verhuurder ging, direct nadat de huurder in surseance kwam te verkeren, over tot ontbinding en riep de bankgarantie in voor de schade wegens gederfde huur. De Hoge Raad oordeelde dat de ontbindingsmogelijkheid voor de verhuurder rechtsgeldig was en dat uit dien hoofde een schadevergoedingsrecht kan ontstaan welke verhaald kan worden op de garant. Het was echter de vraag hoe omgegaan zou worden met een situatie waarin geen geldig ontbindingsrecht zou zijn overeengekomen (bij gebouwd onroerend goed geldt immers dat ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie enkel door de rechter kan plaatsvinden, vgl. art. 7:231) maar waarin de verhuurder tot opzegging van de overeenkomst ex art. 39 Fw zou overgaan.

Deze vraag leek te worden beantwoord in het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN BO3534, ook NJ 2011/114, (Aukema q.q./Uni-Invest BV)). In de zaak die leidde tot dit arrest ging het om een huurder die failliet ging. Vervolgens zegde de curator de huurovereenkomst op met een beroep op art. 39 Fw, waarna de verhuurder schadevergoeding vorderde onder de bankgarantie, welke vervolgens door de bank via de contragarantie ten laste van de boedel werd gebracht.

De curator kon zich hiermee niet verenigen en eiste terugbetaling door de verhuurder van het bedrag van de garantie. In hoogste instantie werd de curator in het gelijk gesteld: de Hoge Raad overwoog dat art. 39 Fw is bedoeld om de curator de mogelijkheid te geven om door opzegging van de huurovereenkomst tot een snelle afwikkeling van het faillissement te komen. Ook kan door de opzegging worden voorkomen dat de huurschuld verder toeneemt, zodat verdere schade voor de boedel wordt voorkomen. Immers zijn de huurschulden na de faillissementsdatum boedelschuld. Daarmee geniet de verhuurder dus al een zeker voordeel boven andere schuldeisers. De wetgever vond het daarom niet nodig om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.

De Hoge Raad stelde nog eens voorop dat de opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging is, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het kan dus niet zo zijn dat een schadevergoedingsbeding tegen de boedel kan worden ingeroepen. De zaak werd door de Hoge Raad terugverwezen maar is vervolgens geschikt, zodat hier geen verdere uitspraak over is gewezen. Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest heeft navolging gevonden in onder meer de uitspraken van het Hof Amsterdam (20 december 2011, LJN BV0061) en het Hof Leeuwarden (10 januari 2011, LJN BV0734).

De situatie na deze twee uitspraken leek aldus te zijn dat een schadevergoedingsbeding op grond van een rechtsgeldige ontbinding toelaatbaar was, maar dat een schadevergoedingsbeding op grond van een regelmatige opzegging ex art. 39 Fw niet toelaatbaar was.

Echter nuanceerde de Hoge Raad dit standpunt in het Romania-arrest (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania Beheer)). De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat tussen huurder en verhuurder wel degelijk rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van het faillissement van de huurder. Het is voor de verhuurder echter niet mogelijk om die schade op de boedel te verhalen.

Dat betekent ook, aldus de Hoge Raad, dat de verhuurder voor de misgelopen huur kan claimen onder de abstracte bankgarantie die door een derde (veelal een bank) is afgegeven, mits uiteraard de tekst van de garantie daarin voorziet. De garant kan op zijn beurt echter geen regres nemen op de boedel: dat komt dan weer in strijd met art. 39 Fw. Wel heeft de garant een vordering op de failliet.

Het Autodrôme-arrest (HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381, TEP/Curatoren Autodrôme) bevestigde de regel uit het arrest Aukema q.q./Uni-Invest, namelijk dat een beding dat de verhuurder aanspraak geeft op vergoeding van schade die het gevolg is van het faillissement van de huurder, geen effect jegens de boedel sorteert indien de curator de huurovereenkomst opzegt ex art. 39 Fw. Daarnaast werd in dit arrest bepaald dat die regel evenzeer geldt indien de desbetreffende huurovereenkomst deel uitmaakt van een sale-and-leasebak-transactie die wordt gebruikt om een nieuwe financiering aan te trekken.

In het arrest Hansteen/Verwiel q.q. (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278) verduidelijkt de Hoge Raad de in de hiervoor genoemde arresten uitgezette lijn. In dit geval ging het om een verhuurder die een bankgarantie trok tijdens het faillissement van de huurder, onder meer voor leegstandsschade. De bank keerde de garantie uit en verrekende op grond van de contragarantie eenzelfde bedrag met het op een bankrekening van de failliet geblokkeerde creditsaldo. De cutaror vordert het door de bank op grond van de contragarantie verrekende bedrag terug van de verhuurder met de stelling dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de boedel. In hoger beroep wijst het Gerechtshof Amsterdam de vordering van de curator toe onder verwijzing naar het arrest Aukema q.q./ Uni-Invest. De Hoge Raad beslist echter anders en overweegt dat de omstandigheid dat de bank, nadat zij aan de betalingsverplichting ter zake van de bankgarantie had voldaan, verhaal heeft genomen op de boedel van de failliet en dat de curator zich daar niet tegen heeft verzet, niet meebrengt dat verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop de verhuurder in haar verhouding tot de bank gerechtigd was, werd immers niet ongerechtvaardigd door de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde. Het Hof heeft in deze kwestie – na verwijzing – samengevat geoordeeld dat op grond van de tekst van de bankgarantie aangenomen moet worden dat de verhuurder een contractuele aanspraak had op vergoeding van leegstandschade omdat in de bankgarantie was opgenomen dat ‘alle schade die verhuurder lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd’ onder de reikwijdte van de garantie zou vallen (Hof ’s-Gravenhage 3 juli 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1559, Hansteen/Verwiel q.q.).
Hiermee is aldus duidelijk gemaakt dat een vordering van de curator jegens de verhuurder tot terugbetaling van uitgekeerde leegstandsschade op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet hoeft te worden toegekend. Onzeker is of dit wel het geval is indien de vordering door de curator op een andere rechtsgrond wordt gebaseerd.
Voor wat betreft de rechtspositie van de bank lijkt het arrest Hansteen/Verwiel q.q. de lijn te volgen uit het Romania-arrest: indien de bank schadevergoeding wegens leegstand of gederfde huurpenningen heeft uitgekeerd onder de bankgarantie en vervolgens wil verrekenen met de contragarantie, lijkt het erop dat de curator zich hiertegen kan verzetten. Dat is uiteraard anders indien de bankgarantie is ingeroepen uit hoofde van een andere vordering op de gefailleerde, zoals de door verhuurder geclaimde opleverschade die de bank wel mag verrekenen.

Het is, gelet op deze jurisprudentie, hoe dan ook zinvol om in huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte een schadevergoedingsbeding op te nemen op grond waarvan de huurder aansprakelijk is voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval in het ROZ-model Winkelruimte 2012 (art. 24 algemene bepalingen). Het is echter de vraag of de beoogde garant zal instemmen met het afgeven van een abstracte bankgarantie zonder regresmogelijkheid: de ervaring leert dat banken hun model bankgaranties al hebben aangepast aan het arrest Hansteen/Verwiel q.q. en de bankgarantie daardoor niet meer ingeroepen kan worden in geval van – onder meer – leegstandsschade tijdens faillissement van de huurder. 

Zie ook nog onderstaande jurisprudentie:
– Rb. Amsterdam 1 november 2000 (n.g., hoger beroep van Rb. Amsterdam (ktr.) 16 maart 1999, NJkort 1999/41, kenbaar uit M. Kolkman, a.w., p. 59);
– Rb. Amsterdam 1 november 2000, TvHB 2005/1 (p. 30-33): de rechtbank oordeelde dat in beginsel niet onder de bankgarantie kan worden geclaimd als het gaat om huurtermijnen die betrekking hebben op de periode nadat de huurovereenkomst is geëindigd, omdat de verhuurder terzake geen vordering op de boedel heeft;
– Rb. Rotterdam (ktr.) 28 februari 1995, Prg. 1995/4411; HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668: art. 39 Fw prevaleert boven de bepalingen van het huurcontract, die het afroepen van de bankgarantie mogelijk maken indien de huurder enige verplichting niet is nagekomen. Aldus kan de schade die een verhuurder lijdt ten gevolge van rechtsgeldige tussentijdse opzegging van de huur door een faillissementscurator – huurderving, makelaarskosten – niet verhaald worden, ook niet op de borg van de failliet.
– Rb. Rotterdam 2 juni 1931, NJ 1932/984: een beding in de huurovereenkomst op grond waarvan de huurder bij faillissement een waarborgsom verbeurt, is nietig;
– Rb. Amsterdam 20 februari 1928, W 11902: de verhuurder kan zich niet op een waarborgsom verhalen voor de schade die hij lijdt door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst.

8.1.7.8.4 Verhaal van boedelschulden op de Garant

Er is verhaal op de Garant mogelijk voor boedelschulden, zoals voor de huurpenningen die boedelschuld zijn (dit zijn de huurpenningen verschuldigd vanaf de dag van faillietverklaring, art. 39 Fw) voor zover deze boedelschulden niet op de boedel verhaald kunnen worden (R.J. van Galen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, De Groene Serie Privaatrecht, Faillissementswet, art. 39 aant. 5).

Hetzelfde geldt voor de huurschuld over de opzegtermijn van – meestal – drie maanden. Ook deze huurpenningen kunnen op de Garant worden verhaald (zie Rb. Amsterdam 20 februari 1928, W. 11902 voor verhaal van boedelschulden op de waarborgsom en Rb. Amsterdam 1 november 2000, TvHB 2005/1 p. 30 voor verhaal van de huurpenningen over de opzegtermijn op een bankgarantie).

In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2000 waren er overigens bijzondere omstandigheden aan de orde op grond waarvan de verhuurder ook schadevergoeding – na de opzegtermijn – wegens niet-betaling van huurpenningen op de bankgarantie mocht claimen. In dat geval was de huurovereenkomst aangegaan met een in surseance van betaling verkerende huurder en met toestemming van de bewindvoerder zodat de verhuurder er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat alle schade ten gevolge van het faillissement van huurder onder de bankgarantie zou worden geclaimd.

Ten aanzien van een waarborgsom geldt uiteraard een andere situatie indien deze is gestort bij een derde. In dat geval houdt de derde de waarborgsom voor de huurder en valt deze in het faillissement van de huurder, omdat het faillissement een algemeen beslag legt op de goederen van de huurder, inclusief de waarborgsom (zie J.H. Weijenborg, Vastgoedrecht 1, februari 1996, p. 26 e.v.). In de praktijk komt het nauwelijks voor dat een derde de waarborgsom houdt.

8.1.7.9 Splitsing van rechtspersonen

8.1.7.9.1 Algemeen

De juridische splitsing van rechtspersonen is geregeld in art. 2:334a e.v. De splitsing kent twee vormen, kort weergegeven:
1. zuivere splitsing (art. 2:334a lid 2): de oorspronkelijke rechtspersoon houdt op te bestaan en het vermogen gaat onder algemene titel over op twee of meer andere rechtspersonen;
2. afsplitsing (art. 2:334a lid 3): de oorspronkelijke rechtspersoon blijft bestaan maar een deel van zijn vermogen wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen.

Niet alleen de BV of NV kunnen splitsen, maar ook de vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting (art. 2:334b lid 4).

Ter zake van een splitsingsvoorstel geldt een publicatie- en inzageplicht (in een landelijk dagblad, bij de Kamer van Koophandel en het kantoor van de vennootschap, zie art. 2:334f–2:334h).

Voordat de splitsing is geëffectueerd (doch slechts gedurende één maand na publicatie), kan een schuldeiser (de verhuurder) daartegen verzet aantekenen (art. 2:334l). Daarbij kan de schuldeiser verlangen dat zekerheid of een andere waarborg wordt gegeven voor de nakoming van zijn vorderingen (art. 2:334k). In het geval dat leidde tot de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 27 november 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:6594) werd verzet tegen de splitsing ongegrond verklaard: de rechtbank achtte niet aannemelijk dat een huurder van winkelruimte na de splitsing minder waarborgen zou hebben ten aanzien van de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder, dan voor de splitsing het geval was.

Binnen zes maanden nadat de splitsing is geëffectueerd door deponering van de akte van splitsing in de openbare registers, kan de verhuurder een vordering tot wijziging of ontbinding van de overeenkomst instellen indien de overeenkomst door de splitsing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand kan blijven (art. 2:334r). Zo kan de verhuurder op grond van deze regeling bijvoorbeeld een hogere (bank)garantie vragen van de huurder of andere extra waarborgen ter bescherming tegen niet-betaling door de huurder. Uitgangspunt is echter dat de rechter de bepaling van art. 2:334r met terughoudendheid moet hanteren omdat de redelijkheid en billijkheid allereerst trouw aan het gegeven woord eisen. De wijziging of ontbinding van de overeenkomst kan dus slechts bij uitzondering plaatsvinden.

Dit is inmiddels in lagere en hogere jurisprudentie uitgemaakt, zie onder meer:
– Hof Amsterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2159 (Stichting Erjeebee XXIV/Coltex BV en Superstar Huur BV): als gevolg van splitsing van de oorspronkelijke huurder stelde de verhuurder in een nadeligere positie te zijn geraakt, zodat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in stand kon blijven (art. 2:334r BW). Volgens het Hof dient een vordering op grond van art. 2:334r BW op zichzelf niet beoordeeld te worden aan de hand van de terughoudende maatstaf van art. 6:258 BW. Van belang is of een wijziging of ontbinding van de overeenkomst geboden is ten gevolge van de splitsing. Dat brengt in de regel mee dat een beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de situatie (kort) voorafgaand aan de splitsing onder de veronderstelling dat geen splitsing zal plaatsvinden en anderzijds de situatie (kort) na de splitsing. Wijzigingen die in deze periode optreden en geen gevolg van de splitsing zijn, worden daarbij buiten beschouwing gelaten. De enkele omstandigheid dat de verkrijgende vennootschap minder verhaal biedt dan de splitsende vennootschap biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel dat de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven. Wel kan de mate waarin de verhaalsmogelijkheden als gevolg van de splitsing zijn verminderd, worden meegewogen. In dit geval concludeerde het Hof dat de verhuurder onvoldoende had aangevoerd om te oordelen dat haar verhaalspositie als gevolg van de splitsing was verslechterd, laat staan, zo was verslechterd, dat de huurovereenkomst moest worden geweigerd. Ook het feit dat de door het concern van de huurder in het kader van de huurovereenkomst afgegeven 403-verklaring was ingetrokken, kon niet worden aangemerkt als gevolg van de splitsing nu deze verklaring op elk moment kan worden ingetrokken en de splitsing deze intrekking ook niet als automatisch gevolg heeft gehad: de intrekking berust op een afzonderlijke beslissing;
– in gelijke zin: Hof 's-Hertogenbosch 9 augustus 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3612 (Stichting Alri/Forecast Huur BV en Coltex BV); Rb. Utrecht (ktr.) 25 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2353 (Corio Nederland BV/Superstar Huur BV en Coltex BV); Rb. Assen (ktr.) 17 januari 2012, WR 2012/79) en Rb. Breda 22 februari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW4408 (Maxeda).

Na de splitsing is de nieuwe of oorspronkelijke huurder (op wie de verbintenis is overgegaan of bij wie de verbintenis is gebleven) aansprakelijk voor de gehele verbintenis (art. 2:334t lid 3).

Voorts geldt op grond van art. 2:334t lid 3 dat de bij de splitsing betrokken rechtspersonen tot op zekere hoogte (zie onderdeel 8.1.7.9.2) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van de ten tijde van de splitsing bestaande verbintenissen.

8.1.7.9.2 Gevolgen splitsing

Door de splitsing vindt een verschuiving in het vermogen van de vennootschap plaats. Dit kan in het nadeel van de verhuurder uitpakken indien de ‘overblijvende’ of ‘nieuwe’ huurder over minder vermogensbestanddelen beschikt dan voordien.

De reeds genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 2:334t) van de betrokken rechtspersonen geldt immers wel voor de ten tijde van de splitsing reeds verschuldigde huurtermijnen en andere reeds opeisbare verplichtingen van de huurovereenkomst, maar niet voor toekomstige huurtermijnen (C. de Bres en F. Burgers, ‘De gesplitste huurder’, TvHB 2007/1, p. 5). En overigens is de hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van geldschulden beperkt tot de waarde van het vermogen dat de betreffende rechtspersoon bij de splitsing heeft verkregen (art. 2:334t lid 3).

De verhuurder loopt aldus een zeer reëel risico op vermindering van verhaalsmogelijkheden.

De vraag is welke voorzieningen de verhuurder kan treffen om dit risico zo veel als mogelijk uit te sluiten.

8.1.7.9.3 Voorzieningen in het huurcontract

In het huurcontract kan – evenals bij een op handen zijnde intrekking van een 403-verklaring, zie onderdeel 8.1.7.5.1 – een waarschuwingsplicht worden opgenomen voor de huurder indien er een voornemen tot splitsing bestaat, op straffe van een boete. Ook kan in de huurovereenkomst worden opgenomen dat de huurder verplicht is een (extra) bankgarantie te stellen indien het voornemen tot splitsing kenbaar is gemaakt.

Overigens is in de algemene bepalingen bij de ROZ huurovereenkomst voor 290-bedrijfsruimte wel opgenomen dat de huurder verplicht is de verhuurder op de hoogte te brengen van een voorgenomen splitsing. Daarop is echter geen effectieve sanctie gesteld. In het laatste ROZ-model voor 230a-bedrijfsruimte uit 2015 is in art. 15 van de algemene bepalingen opgenomen dat partijen verplicht zijn elkaar op de hoogte te stellen van voorgenomen relevante wijzigingen in de organisatie. Daaronder valt ook juridische fusie of splitsing. Op overtreding van dit voorschrift is echter geen boete gesteld. In de 2003-versie van de algemene bepalingen bij het ROZ-model voor 230a-bedrijfsruimte is enkel bepaald dat het huurder verboden is de huurrechten in te brengen in een rechtspersoon of personenvennootschap zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. Op overtreding van dit artikel is evenmin een boete gesteld. Het is voorts niet waarschijnlijk dat de splitsing ex art. 2:334a e.v. onder het in deze algemene bepaling omschreven verbod valt (C. de Bres en F. Burgers, ‘De gesplitste huurder’, TvHB 2007-1, p. 7 en 8).

8.1.7.10 Huurgaranties in de koopovereenkomst

8.1.7.10.1 Algemeen

Een verkoper van een onroerend goed kan in de koopovereenkomst een huurgarantie afgeven aan de koper.

In de huurgarantie garandeert de verkoper gewoonlijk dat het onroerend goed voor een minimum jaarhuurprijs is of wordt verhuurd. De garantie is beperkt tot een bepaalde periode.

Indien de huurinkomsten lager zijn dan is gegarandeerd, moet de verkoper het tekort aanzuiveren en soms ook een inspanning leveren om de units verhuurd te krijgen.

Een huurgarantie komt met name voor bij de verkoop van een gebouw waarin meerdere huurders gehuisvest worden, zoals een bedrijfsverzamelgebouw of een winkelcentrum. Vaak wordt een huurgarantie afgegeven door een projectontwikkelaar die aan een belegger verkoopt.

Omdat de koopsom in beginsel wordt bepaald door de huurprijs te vermenigvuldigen met een bepaalde factor, kan het voor de verkoper gunstig zijn een huurgarantie af te geven. De koopsom kan daardoor immers stijgen. De keerzijde is uiteraard dat de verkoper moet bijstorten als de gegarandeerde huurinkomsten niet worden gehaald.

8.1.7.10.2 Inhoud huurgarantie

De inhoud van de huurgarantie is van groot belang, omdat er met de huurgarantie potentieel grote financiële belangen zijn gemoeid. Over de (uitleg van een) huurgarantie ontstaat dan ook geregeld discussie.

Volgens Hament (J. Hament, ‘Huurgaranties in koopovereenkomsten’, TvHB 2008/4, p. 136-140) geldt als uitgangspunt dat de huurgaranties aan de hand van de Haviltex-norm worden uitgelegd (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Deze norm is in het kader van huurgaranties nader verfijnd in de arresten Meyer/Pontmeyer (HR 19 januari 2007, LJN AZ3178) en Interbuilding/Arbema (Hof Den Bosch 8 april 2008, LJN BD1353). Ook in het (eind)arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHSH:2016:2811) wordt bevestigd dat, indien de tekst van de huurgarantie geen uitsluitsel biedt over bepaalde stellingen, de betekenis van een omstreden beding in een overeenkomst door de rechter niet alleen op basis van een taalkundige uitleg moet worden vastgesteld, maar mede naar wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen – in overeenstemming met de zin die zij daarin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen – hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat hierbij redelijkheid en billijkheid een rol spelen.

De inhoud van de huurgarantie is sterk casuïstisch bepaald. Indien een tekst voor een huurgarantie moet worden opgesteld, kan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – aan de volgende punten aandacht worden besteed:
1. voor welk bedrag de huurgarantie geldt en of dit enkel de kale huurprijs of ook (het voorschot) servicekosten betreft;
2. gedurende welke periode de huurgarantie geldt;
3. op welke wijze de aanzuivering uit hoofde van de huurgarantie door verkoper geschiedt (houdt de notaris een bedrag in depot of gaat de verkoper uit eigen middelen periodiek tot betaling over);
4. wat de gevolgen zijn van een door de rechter aan een huurder toegekende huurprijsverlaging of van een eventuele huurprijsverhoging;
5. wat de gevolgen zijn van wanbetaling door een huurder (en of de verhuurder ter zake actie moet ondernemen);
6. wat de gevolgen zijn van faillissement van een huurder.

Een voorbeeld voor een huurgarantie luidt als volgt (zie bijvoorbeeld ook J.S. Hament, a.w., voor een voorbeeld van een huurgarantie):
1. Verkoper garandeert koper een huuropbrengst voor het verkochte vanaf de leveringsdatum tot exact één jaar daarna van in totaal … euro (inclusief servicekosten, exclusief omzetbelasting), dit bedrag hierna aan te duiden met: ‘de huurprijs’ en bedoelde gegarandeerde huuropbrengst hierna aan te duiden met: ‘de huurgarantie’.
2. De garantie geldt voor de periode ingaande op de dag van ondertekening van de leveringsakte en eindigt één (1) jaar daarna, die periode hierna aan te duiden met: ‘de garantieperiode’.
3. a. De betalingsverplichtingen voor verkoper voortvloeiende uit de huurgarantie zullen in maandelijkse termijnen door verkoper aan koper worden voldaan per de vijftiende van de daarop volgende maand, doordat koper verkoper maandelijkse facturen zal verstrekken ter grootte van het bedrag van de in te roepen huurgarantie.
b. De omvang van het bedrag van de in te roepen garantie is gelijk aan het bedrag van de voor elke maand niet door koper ontvangen huurprijs en met betrekking tot de niet verhuurde gedeelten van het verkochte, echter tot een maximum van … euro (inclusief servicekosten, exclusief omzetbelasting) per jaar en … euro per maand.
c. Indien het verkochte gedeeltelijk is verhuurd en de volgens de betreffende huurovereenkomst(en) verschuldigde huurprij(s)(zen) lager zijn dan de huurprijs, dan zullen de ter zake dat verschil (hierna: ‘het verschil’) voor verkoper voortvloeiende betalingsverplichtingen door verkoper aan koper dienen te worden voldaan voor de resterende garantieperiode op de wijze als hiervoor vermeld.
d. Indien het verkochte geheel is verhuurd voor een lagere prijs dan de huurprijs, dan zullen de ter zake dat verschil (hierna: ‘het verschil’) voor verkoper voortvloeiende betalingsverplichtingen in één bedrag door verkoper aan koper dienen te worden voldaan, op de wijze als hiervoor vermeld, doordat koper verkoper een factuur zal verstrekken ter grootte van het bedrag van het verschil, welk bedrag zal worden verminderd met de eventueel reeds door verkoper aan koper betaalde bedragen uit hoofde van de huurgarantie in het onderhavige artikel.
e. Indien het verkochte is verhuurd voor een hogere prijs dan de huurprijs, dan zal ter zake dat verschil geen verrekening plaatsvinden.
f. Verhogingen van de (kale) huur resulterend uit eventuele premies en/of andere tegemoetkomingen (zoals vloerbedekking, scheidingswanden, en/of andere huurdersinvesteringen) aan een huurder zullen voor de toepassing van dit artikel niet als (kale) huur worden aangemerkt en dientengevolge niet in acht worden genomen voor de berekening van de door verkoper aan koper volgens dit artikel verschuldigde bedragen.
4. Voor de toepassing van het in dit artikel bepaalde wordt een ruimte als verhuurd beschouwd indien:
(i) ter zake die ruimte een huurovereenkomst met een derde op de wijze als hiervoor vermeld is gesloten op basis van het dan geldende modelhuurcontract voor ruimten als het verkochte van de ROZ of van een soortgelijke vakorganisatie; en
(ii) de desbetreffende huurder de eerste huurtermijn heeft voldaan en hij de op grond van het bepaalde in de desbetreffende huurovereenkomst bedongen bankgarantie aan koper heeft overgelegd; en
(iii) die ruimte aan de desbetreffende huurder ter beschikking is gesteld en door die huurder is aanvaard en in gebruik genomen.
5. Er zullen geen andere afspraken zijn met de huurder(s) dan die welke blijken uit de huurovereenkomst(en) en de eventuele aanvullingen daarop. Koper zal verkoper, bij een beroep op de huurgarantie, op eerste verzoek inzage geven in de afgesloten huurovereenkomst(en) en de eventuele aanvullingen daarop.
6. Indien de huurgarantie is ingeroepen wegens verzuim van de huurder en verkoper op grond daarvan betalingen heeft verricht aan koper, zal koper ter zake tegen de betreffende huurder(s) actie ondernemen.
Indien alsnog een huurbetaling door de hiervoor bedoelde huurder(s) plaatsvindt, zal koper aan verkoper terugbetalen het daarmee corresponderende bedrag dat op grond van de huurgarantie door verkoper is uitgekeerd.

8.1.8 Koop breekt geen huur (art. 7:226)

8.1.8.1 Algemeen

In art. 7:226 is de regeling opgenomen die bekend staat als ‘koop breekt geen huur’. In dit artikel is geregeld wat het effect is van de overdracht van een zaak ten aanzien waarvan een huurovereenkomst is gesloten. Dit artikel is van toepassing op alle gehuurde zaken en is ter zake van – onder meer – huur van gebouwde onroerende zaken van dwingend recht.

Art. 7:226 luidt als volgt:

1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger.
2. Overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt met overdracht door de huurder gelijkgesteld.
3. De verkrijger wordt slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie.
4. Bij huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan alsmede van een woonwagen in de zin van art. 235 en van een standplaats in de zin van art. 236, kan niet van de voorgaande leden worden afgeweken.

De overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst aan de verkrijger vindt op grond van dit artikel van rechtswege plaats, ongeacht of de verkrijger op de hoogte was van het bestaan van de huurovereenkomst en de inhoud daarvan. Het risico van onjuiste of onvolledige inlichtingen komt dus voor rekening van de koper, die de nieuwe verhuurder wordt.

Onder het begrip ‘overdracht’ vallen ook bijvoorbeeld schenking (art. 7:175) en ruil (art. 7:49).

Art. 7:226 geldt op grond van lid 2 ook indien een schuldeiser van de verhuurder (zoals de hypotheekhouder of executoriaal beslaglegger) de overdracht afdwingt.

Ook geldt art. 7:226 in geval van gedeeltelijke overdacht van een onroerende zaak. Dat kan meebrengen dat de huurder met twee verschillende verhuurders te maken krijgt: de oorspronkelijke verhuurder die nog een deel van de zaak in eigendom heeft en de eigenaar van het gedeelte dat is overgedragen (HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2560).

Art. 7:226 geldt niet voor rechtsopvolging onder algemene titel (erfopvolging, boedelmenging en fusie). De verkrijger neemt dan immers volledig de rechten en verplichtingen van zijn rechtsvoorganger over.

Evenmin valt economische overdracht onder dit artikel (HR 5 maart 2004, NJ 2004/316 (m.nt. PAS)). De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat art. 7:226 ertoe strekt te voorkomen dat de huurder het genot van het gehuurde kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen. Deze bepaling is niet van toepassing op het geval waarin geen sprake is van een eigendomsoverdracht door de verhuurder. De verhuurder was immers slechts economisch eigenaar van het pand.

Er wordt wel gediscussieerd over de vraag of art. 7:226 ook geldt als de huurovereenkomst voor de levering van het onroerend goed is aangegaan maar pas na de levering daadwerkelijk ingaat. Volgens de kantonrechter te Utrecht (uitspraak van 11 juli 2012, WR 2012/136) is niet vereist dat het gehuurde ten tijde van de eigendomsoverdracht van het gehuurde al in gebruik is gegeven aan de huurder.

In de literatuur werd hier verschillend over gedacht:
– art. 7:226 wel van toepassing: Huydecoper, T&C Huurrecht, art. 7:226, aant. 2a;
– art. 7:226 niet van toepassing: F. Borst, TvHB 2005/3;
– zie voor een uitgebreid overzicht ook De Groene Serie Privaatrecht, Huurrecht, art. 226 aant. 16 e.v.).

8.1.8.2 Overdracht van gebouwd onroerend goed

Het meest voorkomende geval is dat een gebouwd onroerend goed wordt verkocht en geleverd en er een huurovereenkomst ter zake van dit goed bestaat.

De volgende bedingen uit de huurovereenkomst gaan dan van rechtswege mee over op de verkrijger van het onroerend goed:
1. rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst die na de overdracht opeisbaar worden (lid 1);
2. mits sprake is van een onmiddellijk verband tussen de bedingen uit de huurovereenkomst en het gebruik van de zaak tegen een tegenprestatie (lid 3).

ad. 1. Opeisbaarheid na de overdracht
De overgang betreft alleen na de overdracht opeisbaar wordende rechten en verplichtingen. Zo zal de vorige eigenaar/verhuurder de huurder moeten aanspreken op diens huurachterstand daterend van voor de overdracht. De nieuwe eigenaar/verhuurder kan uit dien hoofde ook geen ontbinding wegens wanprestatie vorderen (zie Huydecoper, T&C Huurrecht, art. 7:226 BW, aant. 2a, zie ook HR 7 maart 1958, NJ 1958/278).

En ook als de rechtsvoorganger van de verhuurder voor de verkoop en levering wanprestatie heeft gepleegd, kan dat niet tegen de nieuwe verhuurder worden ingeroepen (Rb. Apeldoorn (ktr.) 7 januari 1998, Prg. 1998/4945).

ad. 2. Onmiddellijk verband
Lid 3, en dan met name het vereiste van ‘onmiddellijk verband’, geeft een strikt criterium voor de toepassing van dit artikel. De wetgever heeft daarmee het strikte criterium uit de jurisprudentie van de Hoge Raad gevolgd (zie HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 305 e.v., zie ook HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 831 e.v., HR 11 december 1981, NJ 1982/239 en HR 9 augustus 2002, NJ 2002/544).

De achtergrond daarvan is dat dit artikel een uitzondering vormt op het beginsel dat een overeenkomst alleen geldt tussen de daarbij betrokken partijen. Derden worden geacht buiten die overeenkomst te staan en worden daardoor dus in beginsel niet geraakt (Du Perron, Overeenkomst en derden, 1999, nrs. 1-6).

Gelet op dit wettelijke uitgangspunt, ligt het niet voor de hand dat art. 7:226 ruim moet worden uitgelegd: de regel van art. 7:226 wordt daarom alleen toegepast voor zover is voldaan aan bovengenoemde voorwaarden en de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst dus onmiddellijk verband houden met de zuivere huurbepalingen en ook tot uitdrukking komen in de tegenprestatie (de huurprijs).

In het algemeen wordt aangenomen dat de inhoud van het beding in de huurovereenkomst niet doorslaggevend is voor de vraag of dit mee overgaat: ook moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval (HR 9 augustus 2002, NJ 2002/544, r.o. 3.6.). Daarbij is niet de bedoeling van de opvolgend verhuurder en de wetenschap die hij heeft doorslaggevend, maar de bedoeling van de oorspronkelijke verhuurder en diens huurder (HR 8 april 1983, NJ 1983/646, r.o. 3.3).

Voorbeelden:
Rechten en verplichtingen die mee overgaan ex art. 7:226 (art. 7A:1612 oud BW):
– Hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4196 (Chipsoft Vastgoed BV/Priogen Energy BV): in de huurovereenkomst voor 230a-ruimte is een beding opgenomen inhoudende dat aanvullende ruimte op een andere verdieping het eerst aan huurder zal worden aangeboden (eerste recht van huur of right of First Refusal). De rechtsopvolger van verhuurder is als nieuwe eigenaresse van het gehuurde daaraan gebonden, omdat het beding onderdeel uitmaakt van het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten (het eerste recht van huur was voor de huurder een belangrijke voorwaarde bij het aangaan van de huurovereenkomst, omdat zij verwachtte in de toekomst te zullen (blijven) groeien en de mogelijkheid wilde hebben haar bedrijf ter plaatse uit te breiden). Tegen deze uitspraak is geen cassatie ingesteld;
– Hof Den Haag 27 januari 2009, WR 2009/56: de vergoedingsregeling voor door huurder aangebracht voorzieningen bij het einde van de huur gaat over op opvolgend verhuurder. Er bestaat een directe relatie tussen de hoogte van de huur, de door huurster aangebrachte voorzieningen en de bepaling in de huurovereenkomst die voorziet in een vergoeding bij het einde van de huur. Daarmee houdt die bepaling voldoende onmiddellijk verband met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurster te betalen tegenprestatie om krachtens de wet over te gaan op een opvolgend verhuurder;
– HR 9 augustus 2002, NJ 2002/544: een ‘schapen- en kippenbeding’ in de huurovereenkomst, op grond waarvan de huurder van woonruimte het recht had wat pluimvee en twee schapen te houden in de buurt van het gehuurde, werd als beding gezien dat – op grond van de omstandigheden van het geval – mee overging.
– HR 11 december 1981, NJ 1982/239: ook mee overgaat een na het tot stand komen van de huurovereenkomst door de verhuurder gedane mondelinge toezegging dat de hoofdhuurovereenkomst wordt verlengd als de onderhuurder van zijn verlengingsrecht gebruik maakt.
– Rb. Amersfoort (ktr.) 14 juni 2006, WR 2006/108: mee overgaan bedingen die de kern van de huurovereenkomst uitmaken zoals huurprijsbedingen, het coöptatierecht en de waarborgsom (tot hetzelfde oordeel met betrekking tot coöptatierecht komt Hof Amsterdam 20 januari 2000, WR 2000/37. Tot een ander oordeel komt o.a. Rb. Utrecht (pres.) 24 juli 1985, KG 1985/ 250, zie voor een overzicht Dozy, Jacobs, a.w., p. 158).
– HR 8 april 1983, NJ 1983/646: huurprijsbedingen behoren uit hun aard tot rechten en verplichtingen die mee overgaan.
– HR 23 mei 1924, NJ 1924/829: een gestorte waarborgsom kan de huurder terugvorderen van de nieuwe eigenaar.

Rechten en verplichtingen die niet mee overgaan ex art. 7:226 (art. 7A:1612 oud):
– Hof Amsterdam 8 mei 2012, RVR 2012/91: verhuurder en huurder hebben afgesproken dat de huurder buitenschilderwerk aan het gehuurde zal verrichten. Huurder was destijds bedrijfsleider van het schildersbedrijf van verhuurder. De opvolgend verhuurder beroept zich op de afspraak. Naar mening van het hof is er geen sprake van een beding dat onmiddellijk verband houdt met het gebruik van de zaak tegen betaling van een tegenprestatie. De afspraak gaat dus niet mee over.
– Hof Arnhem 16 december 1952, NJ 1953/527: een tegenprestatie van strikt persoonlijke aard kan niet gelden als bepaalde prijs en gaat dus niet mee over.
– Hof Amsterdam 1 april 1937, NJ 1937/531: een borgtocht ten behoeve van de oorspronkelijke verhuurder gaat bij de eigendomsovergang niet mee over op de nieuwe eigenaar.
– Rb. Leeuwarden (pres.) 23 juli 1981, KG 1981/118: een branchebeschermingsbepaling, op grond waarvan de huurder de exclusiviteit van verkoop van bepaalde waren werd geboden, gaat niet mee over (voor kritiek hierop zie De Groene Serie Privaatrecht, Huurrecht, art. 226 aantekening 26 e.v. en Dozy, Jacobs, a.w., p. 157).

(Zie ook Cremers, Huurrecht, titel 7.4, art. 226, onder 4 en 5 voor een overzicht van bedingen die ex art. 7:226 al dan niet mee overgaan.)

Art. 7:226 speelt een belangrijke rol bij huurovereenkomsten waarin een zogenaamd voorkeursrecht van koop of koopoptie is opgenomen. Daarop wordt hierna (zie onderdeel 8.1.8.3) ingegaan.

8.1.8.3 Voorkeursrecht van koop en koopoptie

8.1.8.3.1 Algemeen

Er zijn verschillende soorten ‘rechten van koop’ die in een huurovereenkomst kunnen voorkomen, zoals een voorkeursrecht van koop, een koopoptie en huurkoop.

Een voorkeursrecht van koop geeft de huurder het recht om, als de verhuurder tot verkoop van een zaak besluit, de zaak te kopen tegen de prijs die van een derde wordt bedongen of door een derde wordt geboden. Dit wordt ook wel een ‘eerste recht van koop’ genoemd. Het gaat hier dus om een aanbiedingsplicht van de verhuurder (Hof Den Haag 23 april 2004, WR 2005/22).

Bij een koopoptie heeft de huurder het recht om te beslissen over het moment waarop de zaak wordt verkocht: op eerste afroep van de huurder moet de verhuurder het onroerend goed aanbieden. Het gaat hier dus om een wilsrecht van de huurder en een verkoop- en leveringsplicht van de verhuurder (de verhuurder heeft met het verlenen van de koopoptie een onherroepelijk aanbod gedaan, zie art. 6:219 lid 3). De te betalen prijs wordt veelal in de koopoptie vastgesteld (MODEL 8.1.8.3.1A). Een koopoptie (zoals bedoeld in art. 6:219 lid 3 BW) is dus een onvoorwaardelijk recht dat, door uitoefening daarvan, een koopovereenkomst tot stand doet komen, onder de in de optie uitgedrukte voorwaarden. In de verlening van een koopoptie ligt daarmee een bindend, onherroepelijk aanbod (tot verkoop) besloten. Dit aanbod dient voldoende bepaalbaar te zijn. De koopovereenkomst komt door een enkele verklaring van de gerechtigde tot stand. Er is geen nieuwe wilsverklaring van de optiegever voor nodig.

Van huurkoop is – bijvoorbeeld – sprake als een deel van de tegenprestatie van de huurder (veelal de huurprijs) in mindering strekt op de te betalen koopprijs. Huurkoop is een overeenkomst die niet onder het bereik van art. 7:226 valt. Er geldt immers een bijzondere wettelijke regeling voor (zie art. 7A:1576h–1576x). De huurkoop wordt hier verder niet behandeld.

Een belangrijk verschil tussen een voorkeursrecht van koop en de koopoptie is dat de huurder in de eerste variant afhankelijk is van het initiatief van de verhuurder om te gaan kopen. In de tweede variant ligt het initiatief bij de huurder.

Overigens is het niet altijd even duidelijk of partijen een voorkeursrecht dan wel een koopoptie zijn overeengekomen en ook is niet altijd duidelijk wat de reikwijdte is van een voorkeursrecht. Valt bijvoorbeeld ook een aandelentransactie (verkoop van de aandelen van de verhuurder) onder het voorkeursrecht, zodat het onroerend goed eerst aan huurder moet worden aangeboden? De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridische) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 en Rb. Gelderland 16 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:391).
In de zaak die leidde tot het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 8 mei 2019, ging het om professionele partijen en kende de rechtbank groot gewicht toe aan de tekst en taalkundige betekenis van de bewoordingen van het voorkeursrecht. Aangenomen werd dat een aandelentransactie niet viel onder de reikwijdte van het voorkeursrecht (Rb Zeeland-West-Brabant 8 mei 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:2062. In dezelfde zin (aandelentransactie valt niet onder het voorkeursrecht van koop): Rb Den Haag 5 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10554 en Rb Rotterdam 19 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7821).

8.1.8.3.2 Voorkeursrecht, koopoptie en art. 7:226

In het kader van de regel ‘koop breekt geen huur’ van art. 7:226 (zie onderdeel 1.8.1) wordt geregeld geprocedeerd over de vraag of een voorkeursrecht van koop en koopoptie bedingen zijn die onder de werking van dit artikel vallen. Dit speelt dus bij overdracht van een onroerend goed onder bijzondere titel, want bij opvolging onder algemene titel (zoals bij erfopvolging) wordt wel aangenomen dat een voorkeursrecht of koopoptie in stand blijft (Hof ‘s-Hertogenbosch 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2946).

Van een voorkeursrecht van koop wordt in beginsel aangenomen dat het voorkeursrecht niet tot uitdrukking komt in de tegenprestatie van de huurder (de huurprijs) en dat art. 7:226 op dit beding dus niet van toepassing is.

Dit wordt ook wel gemotiveerd met het argument dat dit voorkeursrecht geen belangrijke ‘overwaarde’ vertoont (A-G Huydecoper in punt 18 van zijn conclusie bij HR 15 juni 2007, NJ 2007/445 (Maxeda Nederland/Stichting C.A.S. Kampen). Zo ook HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 305 e.v.). Immers betaalt de huurder, op het moment dat de verhuurder tot verkoop wil overgaan, in het algemeen de marktprijs. En dus staat tegenover dit recht voor de huurder niet direct een tegenprestatie.

Onder omstandigheden kan dit anders liggen, bijvoorbeeld als partijen in de huurovereenkomst wel hebben opgenomen welke tegenprestatie voor het voorkeursrecht van koop wordt geleverd of anderszins uit het samenstelsel van overeengekomen voorwaarden blijkt dat het voorkeursrecht rechtstreeks verband houdt met het doen hebben van het gebruik van een verhuurde zaak tegen een door de huurder te bepalen prijs (zie hierna de uitspraak van het Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2188, X/Staat der Nederlanden).

Bij een koopoptie ligt dit eveneens genuanceerd. De Hoge Raad stelde in 1923 (ten aanzien van de voorganger van art. 7:226, art. 7A:1612 oud BW) vast dat ook de koopoptie in het algemeen buiten de regeling ‘koop breekt geen huur’ valt. De Hoge Raad oordeelde dat de in art. 7A:1612 oud BW vervatte rechtsopvolging niet bedingen betreft aan welke het doen hebben van het tijdelijk genot der zaak tegen een bepaalde prijs ‘vreemd’ is, zoals het geval is met een koopbeding, bij gebruikmaking waarvan juist de huurovereenkomst een einde neemt (zie HR 5 januari 1923, NJ 1923, p. 305 e.v.).

Echter wordt in de Parlementaire Geschiedenis bij art. 7:226 ten aanzien van de koopoptie uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat de koopoptie voldoende verband houdt met het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen prijs. Dit geldt dan wel slechts voor die gevallen waarin het door de huurder periodiek te betalen bedrag een element van een gebruiksvergoeding en een element van een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt (Mvt, Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p. 36).

Niet kan echter als algemene regel worden aanvaard dat de koopoptie voldoet aan de eis van voldoende verband: doorslaggevend is of de koopoptie in concreto onder de omschrijving van art. 7:226 lid 3 valt en in het bijzonder of de optie van invloed is geweest op de omvang van de door de huurder te betalen tegenprestatie. Daaraan wordt in het algemeen voldaan bij lease-overeenkomsten (NV, Kamerstukken II 1999/00, 26089, 6, p. 27).

Op grond van deze toelichting wordt wel aangenomen dat een koopoptie kan overgaan indien in het periodieke te betalen bedrag ook een element van een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging is opgenomen (zie De Groene Serie Privaatrecht Huurrecht (Rueb), Art. 7:226, aant. 26f; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2006, p. 76; Rueb/Vrolijk/De Wijkerslooth Vinke, Het nieuwe huurrecht per artikel verklaard, 2003, p. 49-51).

Gesteld kan worden dat ten aanzien van een koopoptie eerder voldaan zal zijn aan het vereiste van onmiddellijk verband dan in geval van een voorkeursrecht. Toch zijn uiteindelijk de concrete omstandigheden bepalend en met name de vraag of in het periodieke te betalen bedrag tevens een element van een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging is opgenomen.

Voorbeelden:

Voorkeursrecht gaat wel mee over:
– Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2188, TvHB 2015/24 (X/ Staat der Nederlanden): het recht van eerste koop van een woning gaat in dit geval wel mee over naar de rechtsopvolger (Staat der Nederlanden). Het Hof bevestigt de wettelijke regel inhoudende dat de verkrijger van de verhuurde zaak slechts gebonden is aan bedingen die rechtstreeks verband houden met het doen hebben van het gebruik van de verhuurde zaak tegen een door de huurder te betalen prijs (art. 7:226 lid 3 BW). Bedingen die zijn gericht op het verwerven van eigendom zijn naar hun aard niet gericht op het door de verhuurder te verschaffen gebruik en de daarop betrekking hebbende tegenprestatie van het betalen van de huur. Alleen koopopties waarbij het door de huurder periodiek te betalen bedrag naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt, zoals bij lease overeenkomsten, gaan van rechtswege over op de volgende verhuurder (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632). Desalniettemin houdt het recht van koop volgens het Hof in dit geval onmiddellijk verband met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te bepalen tegenprestatie. Volgens het Hof is hiervan sprake omdat de huurder een omvangrijke renovatie aan het gehuurde heeft uitgevoerd en dat de huurder daarmee voldoende heeft onderbouwd dat de investeringen die de huurder in de woonruimte van de verhuurder heeft gedaan, verband houden met het feit dat de huurder de woonruimte uiteindelijk zou (kunnen) verkrijgen.
– Hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4196. Dit betrof een voorkeursrecht van huur dat mee over ging (zie onderdeel 8.1.8.2).

Voorkeursrecht gaat niet mee over:
 – HR 15 juni 2007, NJ 2007/445 (Maxeda Nederland/Stichting C.A.S. Kampen): zie het hiervoor gestelde.

Koopoptie gaat wel mee over:
– Hof Amsterdam 19 november 1947, NJ 1948/146, waarin het Hof oordeelde dat de koopoptie wel mee overgaat ex art. 7A:1612 oud BW;
– Hof ’s-Hertogenbosch 26 september 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9629: koopoptie gaat over op verkrijger nu koopoptie deel uitmaakt van samenstel van afspraken in het kader van een verdeling van een nalatenschap en bedrijfsopvolging. Aan opvolgend (bloot) eigenaar is verkocht onder voorbehoud van vruchtgebruik. Koopoptie kan dan geldend worden gemaakt tegen (opvolgend) bloot eigenaar en vruchtgebruiker samen.

Koopoptie gaat niet mee over:
– HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9632: koopoptie gaat niet mee over omdat huurder niet heeft aangetoond dat de door haar betaalde huurprijs een vergoeding voor het optiebeding bevatte;
– HR 5 januari 1923, NJ 1923 p. 305 e.v. (zie hiervoor): de in art. 7A:1612 oud BW vervatte rechtsopvolging omvat niet bedingen als die betreffende het recht tot koop van het goed.

8.1.8.4 Hypothecair huurbeding (art. 3:264)

8.1.8.4.1 Reikwijdte van het huurbeding

Een beroep op de regeling van ‘koop breekt geen huur’ gaat niet op indien sprake is van een zogenaamd huurbeding.

Dit huurbeding is een ‘uitdrukkelijk’ beding in een hypotheekakte waarbij de hypotheekgever (eigenaar) in zijn bevoegdheid is beperkt om – onder meer – tot verhuur van het bezwaarde goed (het onderpand) over te gaan zonder toestemming van de hypotheekhouder (meestal de bank, zie art. 3:264 lid 1). De beperking kan ook zien op de wijze waarop of de tijd gedurende welke het goed mag worden verhuurd.

8.1.8.4.2 Vereisten voor inroeping van het huurbeding

Als de verhuurder zonder toestemming van de bank is overgegaan tot verhuur, dan kan de bank – in geval van executie van het onderpand – het huurbeding inroepen (art. 3:264 lid 2).

Voordat het huurbeding kan worden ingeroepen, moet de executoriale verkoop door de bank aan de hypotheekgever zijn aangezegd (art. 3:264 lid 2 jo. art. 544 Rv). Na die aanzegging moet de hypotheekgever het onderpand ontruimen.

Als het gaat om huur van woonruimte is onder omstandigheden verlof nodig van de Voorzieningenrechter van de rechtbank alvorens het beding kan worden ingeroepen (art. 3:264 lid 5). Verlof is nodig indien:
a) het huur van woonruimte betreft waarop de art. 7:271 tot en met 7:277 van toepassing zijn (dus verlof is niet nodig bij bijvoorbeeld een huurovereenkomst naar aard van korte duur ex art. 7:232 lid 2);
b) de huurder niet schriftelijk heeft ingestemd met de vernietiging van de huurovereenkomst;
c) de huurovereenkomst tot stand is gekomen vóór de bekendmaking van de executoriale verkoop (art. 516 Rv).

De Voorzieningenrechter moet het verlof in beginsel verlenen, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst kan worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding kunnen inroepen, te voldoen zie (art. 3:264 lid 6). Partijen kunnen hun standpunt ter zake met taxatierapporten onderbouwen. Het verzoek van de hypotheekhouder kan worden getoetst aan de eisen van proportionaliteit (Rb. Amsterdam (vzr.) 3 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9028).

Overigens mogen de belangen van andere belanghebbenden zoals schuldeisers en beslagleggers, niet meewegen (zie Dozy, Jacobs, a.w., p. 145 onder verwijzing naar Rb. Amsterdam (vzr.) 20 oktober 1995, NJ 1996/528).

Verlof is dus niet nodig als het bedrijfsruimte betreft (vgl. Rb. Groningen (vzr.) 18 september 2013, TvHB 2014/1, p. 36 e.v.).

Het huurbeding geldt alleen voor zover de huurovereenkomst ná de vestiging van de hypotheek werd gesloten. De hypotheek moet dus van oudere datum zijn dan de huurovereenkomst (zie in dit kader bijvoorbeeld Hof Den Haag 21 mei 2013, WR 2014/36, Rb. Oost-Brabant 13 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4937 en Hof Amsterdam 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5294).

Was de huurovereenkomst al gesloten vóór de vestiging van de hypotheek, dan kan de bank de huurovereenkomst niet vernietigen en dus de huurder niet tot ontruiming dwingen. In dat geval zal de bank de verhuurder moeten aanspreken indien deze de huurovereenkomst heeft verzwegen en aldus wanprestatie heeft gepleegd.

De huurder die geconfronteerd wordt met een beroep van de bank op het huurbeding, en dientengevolge de woning moet ontruimen, is tot aan de dag der vernietiging de huurpenningen aan verhuurder verschuldigd (Rb. Noord-Holland (Ktr.) 5 april 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3015). 

8.1.8.4.3 Gevolgen van inroeping van het huurbeding

Het gevolg van de inroeping van het huurbeding is dat de huurovereenkomst wordt vernietigd, zodat de huurder geen recht heeft op huurbescherming (zie art. 3:264 lid 2). Art. 7:226 (koop breekt geen huur) is dan ook niet van toepassing.

Als het de huur van 230a-bedrijfsruimte betreft, komt de huurder geen beroep toe op ontruimingsbescherming omdat de werking van art. 7:230a is beperkt tot de verhouding tussen huurder en verhuurder (J.Th.M. Palstra, De Groene Serie Privaatrecht, Huurrecht, art. 7:230a, aant. 74).

Er moet door de verhuurder – indien de huurder niet vrijwillig ontruimt – wel een aparte titel tot ontruiming worden verkregen (hetgeen bij woonruimte veelal gecombineerd zal worden met de hiervoor genoemde vordering tot verlof om het beding in te roepen bij de voorzieningenrechter).

Als de huurder na de vernietiging moet ontruimen, heeft hij recht op vergoeding van de schade die hij door de vernietiging lijdt, welke hij met voorrang mag verhalen op de netto-opbrengst van het onderpand na de executie. Daarbij gaan de hypotheekhouders die het huurbeding tegen de huurder konden inroepen, vóór de huurder (zie art. 3:264 lid 7).

8.1.8.4.4 Praktijk

Het huurbeding komt in de praktijk met name voor bij woningen. Juist bij woningen heeft de bank er belang bij dat deze in onverhuurde staat executoriaal kunnen worden verkocht. Een woning in verhuurde staat levert immers doorgaans minder op dan een woning in onverhuurde staat. Bij kantoorpanden en andere bedrijfspanden geldt meestal het omgekeerde, zodat het huurbeding daar niet veel voorkomt (een geval waarin het beding wel voorkwam werd behandeld in de uitspraak van Hof Den Haag 21 mei 2013, WR 2014, 36 en zie Rb. Den Haag (KG) 26 juli 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:7823).