5.3.1 Inleiding; titel 6 boek 5 BW

Indien een notaris door partijen wordt verzocht een akte op te stellen waarbij een erfdienstbaarheid wordt gevestigd dan zal hij daarbij veelal uitgaan van een model vestiging erfdienstbaarheid. Het ligt voor de hand dat de notaris gebruik maakt van het model vestiging erfdienstbaarheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (MODEL 5.3.1A) (hierna: KNB-model) of van een daaruit afgeleid kantoormodel.

Een erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersend erf – is bezwaard. Voor het wezen van de erfdienstbaarheid is vereist het bestaan van twee onroerende zaken, waarvan het ene het heersende erf is en het andere het dienende. Aan het woord ‘erf’ moet dezelfde betekenis worden toegekend als bij het burenrecht: iedere onroerende zaak, zoals die nader bepaald wordt in art. 3:3, waaronder ook een opstal los van de grond, kan zijn begrepen indien deze is verzelfstandigd door middel van de vestiging van een opstalrecht (zie art. 5:84 lid 3).

Net als de opstalgerechtigde, kunnen ook de erfpachter en de vruchtgebruiker ten laste van de onroerende zaak waarop zij hun zakelijk recht hebben, erfdienstbaarheden verlenen. Beperkt gerechtigden zijn daarbij evenwel beperkt door het tijdvak van het genot dat zij zelf van die zaak hebben (art. 5:84).

Dit onderdeel bevat de volgende onderdelen:
– kenmerken van erfdienstbaarheden;
– kwalitatieve verbintenis;
– relatie tussen de erven;
– vestigingsvereisten;
– aard en inhoud erfdienstbaarheden;
– kenbaarheid van een erfdienstbaarheid;
– erfdienstbaarheid door bestemming of herleving;
– erfdienstbaarheid en verjaring;
– rechten en verplichtingen;
– opsplitsing van het heersend erf;
– einde van erfdienstbaarheden.

5.3.2 Kenmerken van erfdienstbaarheden

De bepalingen van titel 6 boek 5 Burgerlijk Wetboek zijn dwingendrechtelijk van aard, tenzij uit de wet zelf anders blijkt. In dat geval treft men veelal aan de zinsnede ‘tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald’.

Door te spreken van een last waarmee het ene erf ten behoeve van het andere erf wordt belast wordt tot uitdrukking gebracht dat een erfdienstbaarheid een zogenaamd afhankelijk recht is (art. 3:7). Een praktisch gevolg van het feit dat een erfdienstbaarheid een afhankelijk recht is, is de rechten die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien, van rechtswege overgaan op opvolgend gerechtigden tot het heersend erf.

Bovendien is een recht van erfdienstbaarheid een zakelijk recht en als zodanig een beperkt recht als bedoeld in art. 3:8. Het past in het gesloten stelsel van zakelijke rechten waarbuiten geen zakelijke rechten kunnen bestaan. De algemene regels van Boek 3 Burgerlijk Wetboek (in het bijzonder die van titel 3.4) zijn dus ook op erfdienstbaarheden van toepassing.

Het afhankelijke karakter van een erfdienstbaarheid leidt ertoe dat daarover niet afzonderlijk kan worden beschikt in die zin dat het niet mogelijk is dat de erfdienstbaarheid in handen van de ene persoon is en de eigendom van het erf waarop het betrekking heeft in handen van een ander. De actief- respectievelijk de passiefkant gaat van rechtswege over met de eigendom van het heersende respectievelijk dienende erf. 

Indien en voor zover de verplichting niet als een erfdienstbaarheid en ook niet als een kwalitatieve verplichting kan worden gevestigd respectievelijk overeengekomen, resteert niets anders dan de verplichting te verstevigen met een kettingbeding. Degene te wiens laste de verplichting wordt overeengekomen, heeft dan tevens de verplichting een of meer handelingen te verrichten (in feite daarmee creërend een ‘verplichting om te doen’). Met een kettingbeding (en boetebeding) kan de naleving van deze verplichting om te doen worden afgedwongen.

5.3.3 Kwalitatieve verbintenis

Een tussenfiguur tussen de erfdienstbaarheid en de persoonlijke verbintenis vormt de kwalitatieve verbintenis (zie art. 6:252). Daarbij is de gerechtigde tot de met de kwalitatieve verplichting corresponderende aanspraken, persoonlijk bepaald: de verbintenis is bedongen ten behoeve van een individueel aangewezen persoon, die daartoe ook gerechtigd blijft nadat hij bijvoorbeeld een aan hem toebehorend registergoed heeft vervreemd. 

5.3.3.1 Inleiding

Een kwalitatieve verbintenis is een overeenkomst waarbij de verplichting wordt aangegaan door één van de betrokken partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een hem toebehorend registergoed. Bijzonder daarbij is dat vervolgens deel van die overeenkomst uitmaakt dat bedongen is dat deze verplichting zal overgaan op degene(n) die het goed onder bijzondere titel zal/zullen verkrijgen, mits de kwalitatieve verplichting ook daadwerkelijk volgens de voorschriften van de wet is gevestigd. Mede gebonden zijn ook degene(n) die van de rechthebbende een recht van gebruik van het betreffende registergoed zal/zullen verkrijgen.

De verkrijger van het goed is dus in volle omvang gebonden aan deze kwalitatieve verplichting en mag niet eigenmachtig de rechthebbende het recht ontzeggen.

5.3.3.2 Vereisten kwalitatieve verplichtingen

Voor het bestaan van een beding als bedoeld in art. 6:252 gelden de volgende eisen:
a. een bij overeenkomst bedongen verplichting;
b. de verplichting moet inhouden een verplichting iets te dulden of niet te doen met betrekking tot een registergoed;
c. een notariële akte van vestiging en inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers.

5.3.3.3 Vestigingsvereisten

Lid 2 van art. 6:252 vereist dat de kwalitatieve verbintenis in een notariële akte moet worden vastgelegd en dat een afschrift daarvan wordt ingeschreven in de openbare registers.

Het onderscheid tussen het ene en het andere recht kan wel eens flinterdun zijn. Teneinde iedere verwarring over het karakter te vermijden is in de Kadasterwet voorgeschreven dat het ter inschrijving in de openbare registers aangeboden afschrift van de akte de wettelijke benaming moet bevatten van het recht op de levering respectievelijk de vestiging van een beperkt recht, waarop de akte betrekking heeft (art. 24 lid 2, aanhef en onder 2 Kw).

5.3.3.4 Model kwalitatieve verplichting met kettingbeding

Aan de hand van bijgeleverd model (MODEL 5.3.3.4A) kan het volgende worden opgemerkt.

5.3.3.4.1 Onroerende zaken

De onroerende zaken waarop het beding betrekking moet hebben, worden nauwkeurig omschreven op de wijze alsook voor de akte van levering van een registergoed gebruikelijk is. Ook de eigendomsverkrijging van de betrokken registergoederen, waaruit tevens de beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot het afzonderlijke registergoed kan worden afgeleid, wordt in de akte opgenomen. Daarvoor wordt verwezen naar hetgeen is geschreven in hoofdstuk 2.

5.3.3.4.2 Overeenkomst

De betrokken partijen verklaren een overeenkomst te hebben gesloten (titel) tot vestiging van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252. Daarbij verklaart de eigenaar van een perceel grond bereid te zijn aan de wederpartij een recht van verlenen als nader in de akte van vestiging wordt omschreven.

5.3.3.4.3 Omschrijving kwalitatieve verplichting

De kwalitatieve verplichting moet zorgvuldig worden geredigeerd, voor wat betreft de reikwijdte ten aanzien van het gebruik van (een gedeelte van) het perceel, en de persoon/personen van de rechtverkrijgende(n).

Voor wat betreft de nadere aanduiding van het (betrokken gedeelte van het) perceel kan een situatietekening, waarop schetsmatig is aangegeven op welk gedeelte van het perceel de verplichting in concreto rust, een goede verduidelijking bieden. Deze situatieschets wordt dan aangehecht aan de akte van vestiging.

Mede op grond van de vereisten in de Kadasterwet (art. 24 lid 2 aanhef en onder 2 Kw) wordt in de akte expliciet vermeld dat deze verplichtingen door partijen worden gekwalificeerd en door hen worden overeengekomen als een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252.

5.3.3.4.4 Vergoeding

Aan de kwalitatieve verplichting kan ook een verplichting tot het voldoen van een eenmalige of periodieke vergoeding worden gekoppeld. Een eventueel voor de verplichting overeengekomen (periodiek) tegenprestatie gaat mee over op een rechtsopvolger van de rechthebbende (art. 6:252 lid 4).

5.3.3.5 Verschillen kwalitatieve verplichting en erfdienstbaarheid

Een aantal verschillen tussen de kwalitatieve verplichting en een erfdienstbaarheid kan worden opgesomd:
a. erfdienstbaarheden zijn beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen zijn in beginsel slechts obligatoire verplichtingen (met zakelijke werking blijkens het bepaalde in art. 6:252 lid 3);
b. kwalitatieve verplichtingen kennen geen heersend erf, slechts een dienend erf;
c. kwalitatieve verplichtingen kunnen ook op andere registergoederen dan onroerende zaken betrekking hebben, in tegenstelling tot erfdienstbaarheden. Zo is een kwalitatieve verplichting op een teboekgesteld luchtvaartuig en schip mogelijk;
d. kwalitatieve verplichtingen kunnen ook betrekking hebben op het verrichten van rechtshandelingen (zij het dat ze geen betrekking kunnen hebben op de overdraagbaarheid van het registergoed; zie art. 6:252 lid 5), erfdienstbaarheden hebben steeds betrekking op feitelijke handelingen op onroerende zaken.

Deze verschillen leiden tot een aantal in de praktijk te onderscheiden verschillen wanneer een erfdienstbaarheid wordt gevestigd dan wel een kwalitatieve verplichting wordt overeengekomen.
Zo wordt van een kwalitatieve verplichting gebruik gemaakt in plaats van de erfdienstbaarheid:
– indien het een registergoed betreft dat geen onroerende zaak of beperkt recht daarop is;
– indien de verplichting om niet te doen of te dulden niet specifiek ten behoeve van een onroerende zaak strekt, maar ten behoeve van (rechts)personen;
– wanneer de verplichting niet op het verrichten van feitelijke handelingen betrekking heeft, maar op het verrichten van rechtshandelingen.

5.3.4 Relatie tussen de erven

In de omschrijving van art. 5:70 komt naar voren dat er enig verband moet bestaan tussen het heersende en dienende erf, omdat vereist is dat het dienende erf ten behoeve van het heersende erf moet zijn bezwaard. 

Hoe nauw het verband moet zijn met het heersende erf, is niet geheel duidelijk. Aangenomen moet worden dat het niet mogelijk is dat een groot natuurliefhebber een erfdienstbaarheid op een duinperceel in Texel kan vestigen om een bijzondere natuurwaarde aldaar te beschermen ten behoeve van zijn woonhuis in Amsterdam, hoe sympathiek het streven van de natuurliefhebber ook is.

Bij erfdienstbaarheden zullen de beginselen van redelijkheid en billijkheid een grote rol spelen bij vragen van uitleg over de wijze waarop een erfdienstbaarheid na haar ontstaan moet of mag worden uitgeoefend. In art. 5:73 is daartoe bepaald dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in de akte regelen daartoe ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Een bestendige wijze van gebruik van een erfdienstbaarheid kan daarbij richtinggevend zijn, mits dit te goeder trouw is geschied. Ook art. 5:78 geeft een aanwijzing in deze richting, omdat daarbij de rechter de bevoegdheid is gegeven om onder (bijzondere) omstandigheden een erfdienstbaarheid te wijzigen of op te heffen.

Doorgaans wordt een erfdienstbaarheid ten laste van het dienende erf gevestigd, terwijl het zich feitelijk veelal slechts uitstrekt over een beperkt gedeelte van dat erf. Toch is zonder nadere duiding altijd het gehele erf belast met de erfdienstbaarheid.

Dit is van belang in geval van splitsing van het dienende erf, bijvoorbeeld omdat een gedeelte wordt verkocht en in eigendom wordt overgedragen. Art. 5:76 lid 2 bepaalt dat in geval van verdeling van het dienend erf de last blijft rusten op ieder gedeelte, ten aanzien waarvan naar de akte van vestiging en de aard van de erfdienstbaarheid de uitoefening mogelijk blijft. Ook is van belang dat art. 5:73 lid 2 bepaalt dat de eigenaar van het dienend erf een ander gedeelte van het erf mag aanwijzen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Heeft men slechts een gedeelte van de onroerende zaak aangemerkt als het dienende erf, dan komt aan deze bevoegdheid geen betekenis toe; is daarentegen de gehele onroerende zaak bezwaard, terwijl slechts een gering gedeelte daarvan in eerste instantie is aangewezen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, dan biedt art. 5:73 BW de eigenaar van het dienende erf de mogelijkheid om die aanwijzing na de vestiging te veranderen, voor zover het genot van de eigenaar van het heersende erf daardoor althans niet wordt verminderd.

Ook aan de zijde van het heersende erf kan het nuttig zijn stil te staan bij de vraag ten behoeve van welk gedeelte daarvan de erfdienstbaarheid moet worden gevestigd: in het geval van splitsing van dat erf, blijft de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken (art. 5:76 lid 1 BW).

5.3.5 Vestigingsvereisten

Op de vestiging van een erfdienstbaarheid is volgens art. 3:98 al hetgeen in de art. 3:83 tot en met art. 3:97 is bepaald omtrent de overdracht van een goed van overeenkomstige toepassing, tenzij de wet anders bepaalt (art. 3:98).

Er moet dus een geldige titel zijn als uitvloeisel van het causale stelsel en zij moet gevestigd worden door een beschikkingsbevoegde (art. 3:84 lid 1). Bovendien moeten het heersende en dienende erf met voldoende bepaaldheid omschreven zijn (art. 3:84 lid 2).

De vestiging geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte, notariële akte, gevolgd door inschrijving van een afschrift daarvan in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:89).

Met vestiging moet worden gelijkgesteld het voorbehouden van een erfdienstbaarheid bij overdracht (art. 3:81 lid 1, tweede zin). Ook de wijziging van de erfdienstbaarheid dient op dezelfde wijze te geschieden bij notariële akte, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Bij gebreke hiervan heeft de wijziging slechts de werking van een persoonlijk recht.

De vestiging kan geschieden om niet, tegen een in geld waardeerbare prijs ineens of tegen een periodieke tegenprestatie.

In het tweede geval is sprake van een grote gelijkenis met een koop en verkoop ten aanzien van de erfdienstbaarheid. Bestaat de tegenprestatie niet uit geld maar uit iets anders (de vestiging van een andere erfdienstbaarheid), dan is eigenlijk sprake van ruiling. Als de vestiging van de erfdienstbaarheid om niet is en er dus geen op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd, is mogelijk sprake van een overeenkomst van schenking.
Terzake van de vestiging van een erfdienstbaarheid kan over de verkregen waarde overdrachtsbelasting verschuldigd zijn.
Tenslotte nog enige aandacht voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid, met name als dit geschiedt op instigatie van een beperkt gerechtigde. Een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd casu quo bedongen door degene die daartoe bevoegd is. Dat is naast de eigenaar ook hij die een recht van erfpacht, opstal of vruchtgebruik op de onroerende zaak heeft (art. 5:84 lid 1). Onderscheiden moet vervolgens worden of een beperkt gerechtigde een erfdienstbaarheid heeft gevestigd of bedongen.

5.3.5.1 Wijzen van ontstaan

Eerder in dit onderdeel is al aan de orde geweest dat een erfdienstbaarheid ontstaat door vestiging. Een erfdienstbaarheid kan ook door verjaring ontstaan (art. 5:72). Het zijn de enige twee wijzen van ontstaan van een erfdienstbaarheid die de wet opsomt.

Onder het oude Burgerlijk Wetboek was het nog mogelijk dat een erfdienstbaarheid door bestemming ontstond. Nu dat is vervallen legt dat op het notariaat een grote zorgplicht. Thans zal, wanneer verschillende eigenaars twee of meer erven verkrijgen die door de oorspronkelijke eigenaar zodanig zijn ingericht dat een verhouding van heersend en dienend erf ontstaat, de bestaande toestand moeten worden bestendigd door het vestigen van erfdienstbaarheden.

Te denken valt daarbij aan bijvoorbeeld erfdienstbaarheden voor het aflopen van regenwater in de goot van de ander, de inbalking en inankering in de muur van de ander, het hebben en houden van funderingen (deels) in de grond van de ander, alsmede een voorziening voor het hebben en houden van vensters, licht en uitzicht, maar ook bomen, heesters en heggen/schuttingen op een kleinere afstand dan op grond van het burenrecht is geoorloofd. Zijn dergelijke erfdienstbaarheden niet gevestigd, dan kan en mag iedere eigenaar zich tegen de inbreuk van zijn eigendomsrecht met succes verzetten. Onder omstandigheden kunnen in zodanig geval art. 3:13 (misbruik van bevoegdheid) en art. 5:54 (verplichte medewerking aan de legalisering van overbouw) uitkomst bieden. 

5.3.5.2 Rechten en verplichtingen

De bepalingen die betrekking hebben op de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de erfdienstbaarheid moeten nauwkeurig worden vermeld in de akte van vestiging. Zo hoort tenminste in de akte te worden vermeld:
– de nauwkeurige inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening (art. 5:73 lid 1);
– afwijkingen van de wettelijke bepalingen inzake de bevoegdheden en verplichtingen van partijen (art. 5:75);
– de eventuele verplichting tot het betalen van een periodieke vergoeding (retributie);
– de gevolgen van de verdeling van een van de erven (art. 5:76) en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor uit de erfdienstbaarheid voortvloeiende geldelijke verplichtingen (art. 5:77).

Ook kunnen in een akte nog geregeld worden mogelijke afwijkingen van het stelsel omtrent gedwongen medewerking aan afstand (art. 5:82) en het tenietgaan van een erfdienstbaarheid bedongen door een beperkt gerechtigde (art. 5:84 lid 2).

5.3.5.3 Vervallen

5.3.5.4 Voorbelasting van (een van) de erven

In de akte van vestiging wordt, zoals bij alle akten waar registergoederen onderwerp van de handeling zijn, vermeld of sprake is van een of meer voorbelastingen met een beperkt recht, in het bijzonder een recht van hypotheek.

Wanneer op het heersend dan wel dienende erf, dan wel op beiden een recht van hypotheek is gevestigd, wordt op de gebruikelijke wijze vermeld: ‘Het dienende erf is niet anders belast dan met een recht van hypotheek ten behoeve van *, hierna te noemen ‘hypotheekhouder’. Van het recht van hypotheek blijkt uit een akte van *(geldlening met) hypotheekvestiging op * verleden voor mr. *, (destijds) notaris te *, waarvan een afschrift is ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen te * op * in deel * nummer *’.

In het kader van de vestiging van het recht van erfdienstbaarheid is van belang wat de (algemene) voorwaarden bij de hypotheekverlening hierover vermelden. Vrijwel alle algemene geldleningsvoorwaarden die hypotheekverstrekkers hanteren, stellen dat het de hypotheekgever niet is toegestaan het kadastrale perceel dat met het recht van hypotheek is belast, te bezwaren met erfdienstbaarheden, anders dan ná vooraf van de hypotheekhouder verkregen schriftelijke toestemming (MODEL 5.3.5.4A).

De sanctie op het achterwege laten van het vooraf aan de vestiging aan de hypotheekhouder gerichte verzoek om schriftelijke toestemming is vrijwel altijd dat de hypothecaire geldlening onmiddellijk opeisbaar is. In de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid wordt dan ook vermeld dat van de verkregen toestemming van de hypotheekhouder blijkt uit een aan die akte te hechten schriftelijke verklaring van de hypotheekhouder.

5.3.6 Aard en inhoud van erfdienstbaarheden

In eerste instantie is de tekst van de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd beslissend. Het verdient aanbeveling om bij de formulering daarvan bijzondere aandacht te besteden aan het type gebruik en de mate van belasting van het dienende erf die geoorloofd worden geacht. Formuleert men de erfdienstbaarheid heel algemeen, dan riskeert de eigenaar van dienende erf dat de erfdienstbaarheid in de toekomst een (aanzienlijk) zwaardere last wordt dan aanvankelijk was voorzien. De last van een algemeen geformuleerde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het heersende erf waarop zich een eengezinswoning bevindt, zal bijvoorbeeld aanzienlijk zwaarder gaan drukken als de woning wordt vervangen door een appartementencomplex. Daarbij geldt dat de eigenaar van het dienende erf een verzwaring – binnen de grenzen van de formulering van de erfdienstbaarheid – een verzwaring in principe moet accepteren. Hooguit kan hij op de voet van art. 5:78 BW een wijziging op grond van onvoorziene omstandigheden vorderen. Vgl. Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/185.

Als in de vestigingsakte duidelijk beschreven is hoe een bepaalde erfdienstbaarheid is bedoeld, dan hoeft er geen discussie over de uitoefening van het recht te ontstaan. Maar veelal is een erfdienstbaarheid – helaas – niet zo nauwkeurig geredigeerd. Mogelijk kan dan nog de verwijzing naar het bestendige gebruik uitkomst bieden.

Een soortgelijk probleem kan zich voordoen met de omschrijving van een meer dan honderd jaar oude erfdienstbaarheid die bijvoorbeeld rept van ‘vrije overweg met paard en wagen’, terwijl thans behoefte is aan gebruik met een vrachtwagen. Het Hof Amsterdam sanctioneerde een dergelijk gebruik (29 oktober 1992, ECLI:NL:GHAMS:1992:AD1771, NJ 1993/727).

De bevoegdheid om op een bepaalde wijze gebruik te maken van een erfdienstbaarheid blijft steeds gebonden aan de grenzen die art. 3:13 (misbruik van bevoegdheid) daarbij stelt. In aanvulling daarop kan de rechter op grond van bijvoorbeeld onvoorziene omstandigheden, strijd met het algemeen belang of de onmogelijkheid van uitoefening de inhoud en/of de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid wijzigen of het recht zelfs opheffen (art. 5:78).

Bij de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid kan worden bepaald dat de erfdienstbaarheid bijvoorbeeld een einde neemt wanneer het op het heersende erf te bouwen bouwwerk door brand of welke andere oorzaak ook tenietgaat. Ook kan de duur van de erfdienstbaarheid afhankelijk gesteld worden van de periode dat de huidige eigenaar van het heersende erf daarvan eigenaar blijft (met een mogelijkheid voor de gerechtigde tot het dienende erf om desgewenst toch eenzijdig te verlengen).

Draagt de gerechtigde tot het heersende erf zijn eigendom over, dan vervalt de erfdienstbaarheid, tenzij de eigenaar van het dienende erf bij notariële akte verklaart de erfdienstbaarheid te verlengen. De eigenaar van het dienende erf is bevoegd die akte in te schrijven in de openbare registers. Een nauwkeurige omschrijving van het begrip ‘overdracht’ is daarbij van groot belang. Zo kan in concreto bijvoorbeeld de vraag gesteld worden of onder ‘overdracht’ van het kadastrale perceel dat heersend erf is, ook de overdracht van slechts een gedeelte daarvan wordt begrepen. Of bijvoorbeeld de overdracht ten titel van legaat? Ook kan het soms gewenst zijn dat de erfdienstbaarheid behalve bij een overgang onder bijzondere titel, ook bij een overgang onder algemene titel een einde neemt (behoudens verlenging door de gerechtigde tot het dienende erf).

In de hierna volgende onderdelen wordt het MODEL 5.3.6A nader besproken. Dit model is geënt op de modellen van de KNB en van de Modellen voor de Rechtspraktijk. Daarbij wordt uitgegaan van een losse vestiging van een recht van erfdienstbaarheid, dus niet in combinatie met de levering van een van de betrokken percelen.

De modellen vermelden de overeenkomst tot vestiging van de erfdienstbaarheid. Daaropvolgend is de vestiging verwoord, waarbij dezelfde opbouw wordt gehanteerd als bij de levering van een registergoed of vestiging van een beperkt recht als het recht van erfpacht of opstal. Hetgeen daarover is opgemerkt in hoofdstuk 2 is van overeenkomstige toepassing.

5.3.6.1 Erfdienstbaarheid van voetpad

Nauwkeurig worden heersend en dienend erf beschreven, alsmede de strook grond waarover het recht zich mag effectueren.

Gebruikelijk wordt vermeld: ‘de erfdienstbaarheid van voetpad om vanaf het heersende erf de openbare weg, genaamd * te kunnen bereiken over een strook grond ter breedte van * meter’ over bijvoorbeeld het bestaande voetpad, deel uitmakende en gelegen langs de ongeveer zuidoostelijke grens van het dienende erf, zoals met streeparcering is aangegeven op de aan deze akte gehechte, door de comparanten gewaarmerkte schets’.

Het heersende en leidende erf zijn dan al eerder in de akte zowel met de plaatselijke als de kadastrale aanduiding vermeld, op de wijze als hiervoor in hoofdstuk 2 aan de orde is gesteld.

Goede dienst bewijst in de praktijk de vermelding van het bedoelde tracé op een tekening, waarop dit schetsmatig is aangegeven. De tekening wordt aan de akte gehecht en daarnaar wordt verwezen als onderdeel van de akte.

Een aantal bepalingen en bedingen omkaderen de rechten en verplichtingen van de eigenaren van heersend en dienend erf. Het gebruik van het voetpad is in de akte van vestiging nauwkeurig bepaald en zo nodig gereglementeerd. Te denken valt aan een voorschrift dat wijze van gebruik regelt en welke (groepen van) personen daarvan gebruik mogen maken.
Zo kan worden bepaald dat het voetpad uitsluitend mag worden gebruikt om te voet daarover te gaan, met een kinderwagen, rijwiel of snor-, brom- of motorfiets met uitgeschakelde motor aan de hand, en een aangelijnde hond.
Het gebruik van het voetpad kan worden toegestaan aan de eigenaar van het heersend erf, diens gezinsleden, bezoekers, gasten, leveranciers, en dergelijke, op de voor de eigenaar van het dienend erf minst bezwarende wijze.
Andere belangrijke bepalingen zijn dat:
– het voetpad niet zonder schriftelijke toestemming van zowel de eigenaar van heersend erf als van het dienend erf mag worden verlegd;
– het gebruik van het voetpad niet gehinderd mag worden door het plaatsen van voorwerpen en voertuigen op het pad;
– afhankelijk van de plaatselijke situatie wordt voorgeschreven dat een van de eigenaren de plicht heeft er voor zorg te dragen dat het voetpad wordt afgesloten en slechts ontsloten wordt ten behoeve van het toegestane gebruik.

Met betrekking tot het onderhoud van het tracé en de kostenverdeling daarvan is het gebruikelijk een duidelijke regeling in de akte van vestiging op te nemen.
Zo kan naar keuze de eigenaar van het dienende erf dan wel juist de eigenaar van het heersende erf naast de plicht tot de verharding opgelegd krijgen om deze aan te brengen voor eigen rekening.
Eenzelfde keuze moet gemaakt worden als het gaat om de kosten van onderhoud, waaronder begrepen het schoonhouden van en verrichten van reparaties aan het voetpad.

Tenslotte bevat de akte van vestiging een regeling of aan de eigenaar van het heersend erf een vergoeding toekomt voor de door deze aangebrachte voorzieningen en herstellingen/verbeteringen, alsmede een regeling van de vorm van vergoeding en hoogte daarvan.

5.3.6.2 Erfdienstbaarheid van weg

Bij de erfdienstbaarheid van weg maakt het KNB-model onderscheid tussen een recht van weg uitsluitend voor particulier gebruik en een erfdienstbaarheid van weg voor bedrijfstoepassingen.

Nauwkeurig worden heersend en dienend erf beschreven, alsmede de strook grond waarover het recht zich mag effectueren.

Gebruikelijk wordt vermeld: ‘de erfdienstbaarheid van weg om – uitsluitend voor particulier gebruik, dan wel voor bedrijfsmatig gebruik – ten behoeve van het heersend erf te komen van en te gaan naar de openbare weg, genaamd *, over een strook grond ter breedte van * meter’.

Het heersende en leidende erf zijn dan al eerder in de akte zowel met de plaatselijke als de kadastrale aanduiding vermeld, op de wijze als hiervoor in hoofdstuk 2 aan de orde is gesteld.

Goede dienst bewijst ook hierbij de vermelding van het bedoelde tracé op een tekening, waarop dit schetsmatig is aangegeven. De tekening wordt aan de akte gehecht en daarnaar wordt verwezen als onderdeel van de akte.

Het gebruik van de weg kan worden toegestaan aan de eigenaar van het heersende erf, maar bijvoorbeeld ook diens gezinsleden, bezoekers, gasten, leveranciers, en dergelijke, op de voor de eigenaar van het dienende erf minst bezwarende wijze.

Ook een aantal andere bepalingen en bedingen omkaderen de rechten en verplichtingen van de eigenaren van heersend en dienend erf. De belangrijkste zijn dat:
– de weg niet zonder schriftelijke toestemming van de eigenaar van heersend erf en van het dienende erf mag worden verlegd;
– het gebruik van de weg is bepaald en zo nodig is gereglementeerd. Te denken valt aan een voorschrift dat de weg uitsluitend mag worden gebruikt als voetpad voor mens en dier, of een gebruik als rijweg met personenauto’s en (motor-/brom- en snor)fietsen e.d.;
– het gebruik van de weg niet gehinderd mag worden door het plaatsen van voorwerpen en voertuigen op de weg;
– afhankelijk van de plaatselijke situatie wordt voorgeschreven dat een van de eigenaren de plicht heeft er voor zorg te dragen dat de weg wordt afgesloten en slechts ontsloten wordt ten behoeve van het toegestane gebruik.
Ook is meestal de bepaling opgenomen dat in geval van bebouwing, verbouwing, splitsing en/of verandering van aard of bestemming van het heersende erf de erfdienstbaarheid blijft bestaan.

Bij bedrijfsmatig gebruik van de weg gelden veelal andere regels, die voor de gebruiker (eigenaar van het heersende erf) een grotere vrijheid bieden om ervan gebruik te maken, niet alleen voor zichzelf maar bijvoorbeeld ook voor zijn bedrijfspersoneel, klanten en leveranciers en andere personen voor zover toegang over deze weg in het belang is van de eigenaar van het heersende erf en diens onderneming (en als zodanig dus is gerelateerd aan de bedrijfsuitoefening). Soms is het gebruik anderzijds beperkt tot een bepaald aantal uren, bijvoorbeeld een uur voorafgaand aan de aanvangstijd tot een uur na de sluitingstijd van het bedrijf.

Met betrekking tot het onderhoud van het tracé en de kostenverdeling daarvan is het gebruikelijk een duidelijke regeling in de akte van vestiging op te nemen, bij particulier gebruik, maar zeker in geval van bedrijfsmatig gebruik.
Zo kan naar keuze de eigenaar van het dienende erf dan wel juist de eigenaar van het heersende erf naast de plicht tot de verharding opgelegd krijgen om deze aan te brengen voor eigen rekening.
Eenzelfde keuze moet gemaakt worden als het gaat om de kosten van onderhoud, waaronder begrepen het schoonhouden van en verrichten van reparaties aan de weg.

Tenslotte bevat de akte van vestiging een regeling of aan de eigenaar van het heersend erf een vergoeding toekomt voor de door deze aangebrachte voorzieningen en herstellingen/verbeteringen, alsmede een regeling van de vorm van vergoeding en hoogte daarvan.

5.3.6.3 Erfdienstbaarheid van uitzicht

Bij de erfdienstbaarheid van uitzicht betrekt het model ook de erfdienstbaarheden van licht, overbouwing en om niet te bouwen.

Deze erfdienstbaarheid regelt in eerste instantie het recht voor de eigenaar van het heersende erf om een ongestoord uitzicht te genieten vanaf zijn erf over het dienende erf en dat uitzicht te hebben en te houden. Vrijwel altijd bestaat dat recht uit een verbod van de eigenaar van het dienende erf om op zijn erf bouwwerken op te richten die dat uitzicht belemmeren.

Nauwkeurig worden in de akte van vestiging het heersende en dienende erf beschreven, alsmede de strook grond of gedeelte van het dienend erf waarop het recht in concreto betrekking heeft.

5.3.6.4 Erfdienstbaarheid van het mogen hebben van ramen en vensters binnen de verboden afstand

In de wet is nauwkeurig voorgeschreven op welke minimale afstand van de erfgrens het niet is toegestaan vensters of andere muuropeningen te hebben, dan wel balkons en soortgelijke werken te hebben, voor zover dit uitzicht geeft op het dienende erf. In art. 5:50 lid 1 is deze minimale afstand bepaald op twee meter.

Lid 2 van art. 5:50 werkt dit verder uit. De eigenaar van het dienende erf kan zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van vensters, werken of muuropeningen als hiervoor bedoeld, indien zijn erf een openbare weg of een openbaar water is, indien zich tussen de twee erven een openbare weg of een openbaar water bevindt, of indien het uitzicht niet verder reikt dan tot een binnen twee meter van de openingen of werken zich bevindende muur.
Vervalt de bestemming tot openbare weg of water, of wordt de in de vorige zin bedoelde muur gesloopt, dan blijft desondanks de erfdienstbaarheid bestaan en zijn de uit deze hoofde geoorloofde vensters en muuropeningen toegestaan.

Door een erfdienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting overeen te komen en te vestigen, kan van deze wettelijke bepalingen worden afgeweken. Zo kan worden vermeld: ‘het recht om in de gevel aan de * zijde van het heersende erf en ten laste van het dienende erf één venster/raam ter hoogte van * centimeter en ter breedte van * centimeter te hebben en te houden, dat is voorzien van doorzichtig glas, met over het dienende erf openslaande/opschuifbare ramen’.

Het heersende en dienende erf zijn dan al eerder in de akte zowel met de plaatselijke als de kadastrale aanduiding vermeld, op de wijze als hiervoor in hoofdstuk 2 aan de orde is gesteld.

De akte van vestiging van deze erfdienstbaarheid bevat gebruikelijk ook bepalingen die het mogelijk maken het dienende erf te betreden voor onderhoud aan die ramen en vensters, de verplichting voor de eigenaar van het dienende erf toegang te verlenen voor schoonmaak en herstelwerkzaamheden aan de ramen en vensters en de muur waarin deze zich bevinden, het recht om op het dienende erf bijvoorbeeld een ladder of steiger of iets dergelijks te plaatsen.

5.3.6.5 Erfdienstbaarheid van overbouw

Hetgeen hiervoor is geschreven met betrekking tot de erfdienstbaarheden van uitzicht en het mogen hebben van ramen en vensters binnen de verboden afstand, is van overeenkomstige toepassing bij de erfdienstbaarheid van overbouw. Is de overbouw dusdanig fors dat onzekerheid kan bestaan over het antwoord op de vraag of de opstal door het ene of door het andere erf wordt nagetrokken, dan kan nog een opstalrecht op het dienende erf worden gevestigd, die van de erfdienstbaarheid afhankelijk wordt gemaakt. 

5.3.6.6 Erfdienstbaarheid van inankering en inbalking

Bij de voorgenomen bouw van een garage, serre of andere constructie, waarbij het de bedoeling is dat deze aan een zijde steunt tegen de bestaande bebouwing op het naastgelegen erf, komt de vestiging van een erfdienstbaarheid van inankering en inbalking aan de orde.

Van inankering is sprake als ankers worden bevestigd in een muur of bouwwerk ten einde stevigheid daaraan te ontlenen voor een ander bouwwerk.

Bij inbalking worden één of meer balken aangebracht in het aangrenzende bouwwerk.
De erfdienstbaarheid van inbalking kan als volgt worden omschreven: ‘de erfdienstbaarheid bevat het recht krachtens welke de eigenaar van het heersende erf, gelegen aan de * straat te *, kadastraal bekend als gemeente *, sectie * nummer * groot *, bevoegd is bij de voorgenomen bouw op zijn erf van een garage, serre of ander bouwwerk de daarvoor benodigde houten, betonnen of stalen balken in te brengen in de zijgevel van de aan de eigenaar van het dienende erf toebehorende opstallen, gelegen aan de * straat te *, kadastraal bekend als gemeente *, sectie * nummer * groot *, en wel zodanig dat:
a. de in te brengen balken worden aangebracht op een hoogte van ongeveer * meter;
b. het aantal in te brengen balken ten hoogste * zal zijn;
c. dat de in te brengen balken een doorsnede van maximaal * zullen hebben; en
d. de balken niet dieper dan * centimeter in bedoelde zijgevel zullen mogen worden ingebracht’.

De akte van vestiging bevat veelal een bepaling met betrekking tot het gebruik dat van het op te richten bouwwerk wordt toegestaan. Men denke aan een regeling van de maximale belasting die is toegestaan van het balkon dat mede steunt in de muur van de buren. Ook andere bepalingen en bedingen kunnen de rechten en verplichtingen van de eigenaren van heersend en dienend erf nader omschrijven.

5.3.7 Kenbaarheid van een erfdienstbaarheid

Een zinnige bijdrage aan de nauwkeurige kenbaarheid van een erfdienstbaarheid kan een tekening zijn waarop de erfdienstbaarheid staat aangegeven (zie ook onderdeel 5.3.3.4.3). Het verdient aanbeveling deze tekening ook in te schrijven in de openbare registers (art. 11 lid 5 Kw).

Is een onderzoek in de openbare registers voor registergoederen voldoende om zeker te zijn dat op een perceel geen recht van weg rust of dient daarvoor een feitelijk onderzoek ter plaats te worden gedaan? Hier komt de verplichting van verkoper om aan het bepaalde in art. 7:15 (‘vrij van lasten en beperkingen leveren’) te voldoen, om de hoek kijken. Omdat niet alle (met name oude) erfdienstbaarheden goed ontsloten zijn in de basisregistratie kadaster, pleegt bij de koop te worden geregeld dat de koper de in de openbare registers ingeschreven erfdienstbaarheden accepteert, ook voor zover die aan partijen niet bekend zijn. Om te achterhalen welke erfdienstbaarheden dat precies zijn, kan het Kadaster desgevraagd een zogenoemd erfdienstbaarhedenonderzoek verrichten. Men vindt dan overigens geen erfdienstbaarheden die zijn ontstaan door bestemming of door (niet-ingeschreven) verjaring.

5.3.8 Erfdienstbaarheid door bestemming of herleving

Een erfdienstbaarheid (zoals een recht van weg of pad) kan heel wel bestaan zonder dat dit uit de openbare registers voor registergoederen blijkt.

Vóór 1992 kon een erfdienstbaarheid van weg of pad ontstaan door vestiging bij akte, maar in beginsel niet door bestemming of verjaring. Voor beide laatste wijzen van ontstaan gold namelijk het vereiste van voortdurend en onafgebroken uitoefening (daden van bezit). Aangenomen werd dat voor het uitoefenen (bezit) van een recht van weg (pad) steeds een menselijk handelen nodig is om als voortdurend en onafgebroken gekwalificeerd te kunnen worden. Dit vereiste is onder het huidig Burgerlijk Wetboek komen te vervallen (zie hierna uitgebreider).

Onder het oude recht (van vóór 1992) kon een erfdienstbaarheid ontstaan als bij splitsing van één perceel in meerdere percelen door eigendomsoverdracht van een gedeelte van het perceel dat daarvoor in één hand was zich een situatie voordeed, waarin duidelijk sprake was van een feitelijke uitoefening van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Deze erfdienstbaarheid ontstond dan door de enkele eigendomsovergang, zonder dat het nodig was dat deze erfdienstbaarheid uitdrukkelijk bij akte en inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers tot stand was gebracht (art. 747 Oud BW).

Een voorbeeld is bijvoorbeeld de verkoop van één van de twee huizen-onder-een-kap, waardoor erfdienstbaarheden van inbalking, gemeenschappelijke fundamenten, afvoer van regenwater en drop, licht en uitzicht en dergelijke ontstaan.

Sinds 1992 is het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming niet meer mogelijk, maar op het voortbestaan van een eenmaal onder het oude recht door bestemming verkregen erfdienstbaarheid dient men gespitst te zijn. Men zal er niet aan ontkomen bij een begin van vermoeden van het bestaan van een dergelijke erfdienstbaarheid de feitelijke situatie in ogenschouw te nemen. De openbare registers voor registergoederen bieden immers in een dergelijke constellatie geen uitkomst. Het feit van het ontstaan door bestemming of herleving van de erfdienstbaarheid kan worden vastgelegd in de openbare registers (MODEL 5.3.8A).

5.3.9 Erfdienstbaarheden en verjaring

De openbare registers voor registergoederen bieden normaliter ook geen uitsluitsel over erfdienstbaarheden die door verjaring zijn ontstaan.

Een erfdienstbaarheid kan zowel door verkrijgende verjaring ontstaan als aan de vereisten van art. 3:99 (en meer in het bijzonder art. 3:105 en art. 3:106) is voldaan, als door extinctieve verjaring als bedoeld in art. 3:306 e.v. (en meer in het bijzonder art. 3:323). Extinctieve verjaring van rechtsvorderingen kan verkrijgende verjaring met zich brengen op grond van art. 3:105.

Verjaring kan bijvoorbeeld plaatsvinden doordat men gedurende een onafgebroken periode van tien jaar te goeder trouw het bezit heeft gehad van een onroerende zaak of van een beperkt recht. Mogelijk is ook dat de verjaring heeft plaatsgevonden doordat men gedurende een onafgebroken periode van twintig jaar het bezit heeft gehad en de rechtsvordering van de eigenaar/beperkt gerechtigde tot het doen ophouden van de met zijn recht strijdige bezitstoestand, is verjaard.

Door het enkele voltooien van de verjaringstermijn en het overigens voldaan hebben aan de vereisten van de verjaring, wordt de bezitter (te goeder trouw) eigenaar. Er is geen notariële akte vereist, noch de inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers. Praktisch is wel dat deze verjaring wordt ingeschreven in de openbare registers.

De verjaring werkt tegen degene die zonder verjaring ongestoord rechthebbende was.

Hij verliest ten gevolge van de verjaring zijn recht of – toegespitst op erfdienstbaarheden – moet ten gevolge van de verjaring iets dulden of mag iets niet meer doen. Met hem zal de notaris in ieder geval trachten contact op te nemen en aan hem de gepretendeerde verjaring en de beoogde inschrijving van de notariële verklaring van verjaring voorleggen. Ook zal de notaris hem moeten vragen of hij met die verjaring instemt.

Onder degenen tegen wie de verjaring werkt, worden niet alleen begrepen de eigenaar of beperkt zakelijk gerechtigden, maar ook de beslaglegger.

5.3.9.1 Goede en kwade trouw

Een bezitter te goeder trouw kan door onafgebroken bezit van tien jaar een erfdienstbaarheid op een onroerende zaak verkrijgen (art. 3:99).

Is het bezit niet te goeder trouw dan kan de bezitter de erfdienstbaarheid verkrijgen door verloop van twintig jaren, als gevolg van de verjaring van de revindicatie (zie art. 3:105 lid 1).

Onder het oude Burgerlijk Wetboek konden alleen zogenaamde voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan.

Sinds 1992 kunnen alle erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan. Gelet op de lange termijnen die voor verkrijging door verjaring gesteld zijn, is het overgangsrecht lange tijd van groot belang geweest. Voor erfdienstbaarheden die voor 1 januari 1992 niet vatbaar waren voor verkrijging door verjaring, is de verjaringstermijn pas vanaf die datum gaan lopen (art. 68a, 73, 73a en 95 Overgangswet BW. Zie ook art. 3:306, ten gevolge waarvan de verjaring niet eerder dan op 2 januari 2012 kan zijn voltooid).

Om bezitter te goeder trouw te kunnen zijn moet de bezitter zich ook redelijkerwijs als rechthebbende beschouwd hebben en als zodanig hebben kunnen beschouwen. Voor de twintigjarige verjaring is enkel ongestoord bezit gedurende 20 jaar voldoende. Ontleent degene die bezit stelt te hebben van een onroerende zaak, zijn ‘feitelijke macht’ evenwel aan een ‘gebruiks’overeenkomst met de eigenaar of een andere beschikkingsbevoegde, dan was er een titel met die ander tot gebruik. Dan is er geen sprake meer van bezit, doch van houderschap. Krachtens art. 3:111 blokkeert houderschap het verkrijgen van bezit en daarmee de verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring door deze houder.

De bezitter kan zijn goede trouw redelijkerwijs slechts baseren op het raadplegen van de openbare registers voor registergoederen. Volgens de parlementaire geschiedenis bij boek 5 BW kan een bezitter van een recht op een onroerende zaak niet te goeder trouw zijn als er geen vestigingsakte van zijn recht is ingeschreven in de openbare registers. Daarom zal goede trouw zich eigenlijk alleen kunnen voordoen als een ingeschreven titel van verkrijging in de voorfase een gebrek vertoont (art. 3:23). Ook is denkbaar dat bij de vestiging een fout is gemaakt, in die zin dat een beoogde erfdienstbaarheid bijvoorbeeld niet vermeld is in de akte. Ook dan is goede trouw niet uitgesloten. Vgl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294.

5.3.9.2 Bezit

Overigens begint een verjaringstermijn pas te lopen zodra er sprake is van ‘bezit’. Degene bij wie het bezit is aangevangen moet zich naar verkeersopvatting zijn gaan gedragen als een gerechtigde tot een erfdienstbaarheid.

Er is sprake van bezit van een erfdienstbaarheid wanneer er feitelijke omstandigheden – zoals gedragingen, een bestendige toestand van het erf etc. – aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te willen oefenen (zie art. 3:108). Dit betekent dat er een toestand moet zijn die de inhoud van de erfdienstbaarheid bepaalt, zoals een toestand in strijd met de regels van het burenrecht.

5.3.9.3 Extinctieve verjaring

De (twintigjarige) extinctieve verjaring ex art. 3:306 jo. art. 3:105 heeft een ruimer bereik, omdat daarbij niet het vereiste van goede trouw wordt gesteld. Zelfs als niet aan de bezitseis is voldaan is er toch nog het risico van verjaring voor de nabuur op wiens eigendom een inbreuk wordt gemaakt. Diens vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand verjaart immers eveneens na twintig jaren (art. 3:306 jo. art. 3:314). In dat geval ontstaat weliswaar geen erfdienstbaarheid, maar kan opheffing van de feitelijk bestaande situatie niet meer in rechte worden gevorderd.

Een bijkomende vraag in dit verband is de aanvang van de verjaringstermijn. Deze vangt blijkens de wet aan op de dag volgend op die, waarop het bezit is verkregen (art. 3:101). De verjaring is voltooid wanneer de laatste dag van de vereiste tijd is verstreken. Degene die onder algemene titel opvolgt zet een lopende verjaringstermijn van zijn voorganger voort (art. 3:102 lid 1). De bezitter te goeder trouw, die het bezit van een ander (anders dan onder algemene titel) verkreeg, zet eveneens een lopende verjaring voort (art. 3:102 lid 2). Komt de verkrijger op een later tijdstip achter de ware stand van zaken (en verliest hij daardoor zijn goede trouw) dan doet dat niet af aan zijn goede trouw in het kader van de verjaring(stermijn), volgens art. 3:118 lid 2. Kan men gedurende enige tijd nog niet spreken van bezit van een erfdienstbaarheid, maar is wel sprake van een onrechtmatige toestand (die later uitgroeit tot bezit), dan geldt ingevolge art. 3:314 lid 2 dat de verjaringstermijn al begonnen is bij de aanvang van de onrechtmatige toestand.

5.3.9.4 Inschrijfbaar feit

De verkrijging door verjaring is een inschrijfbaar feit in de openbare registers voor registergoederen (art. 3:17 lid 1, aanhef en onder letter i jo. art. 34 en 37 Kw). De wetgever heeft aan de notaris de taak opgedragen om – op verzoek van degene die zich erop beroept te hebben verkregen door verjaring – een notariële verklaring op te maken die inschrijfbaar is in de openbare registers en aldus kan leiden tot overboeking van het registergoed (aantekening van de erfdienstbaarheid) op naam van deze verzoeker. Zie ook onderdeel 5.3.9.5.

Niet snel zal de notaris tot het oordeel kunnen komen dat verjaring heeft plaatsgevonden. Daarbij speelt ook de mogelijke notariële aansprakelijkheid een rol: in hoeverre mag de notaris bij zijn oordeel verschoonbaar dwalen over de toepassing van de verjaringsregels van het Burgerlijk Wetboek? Zie L.P.W. van Vliet, ‘Verjaring en erfdienstbaarheid’, in NTBR 2004/5, alsmede L.C.A. Verstappen, ‘De notariële verklaring van verjaring; de notaris als rechter?’, WPNR 6641 (2005).

5.3.9.5 De notariële verklaring van verjaring

De notariële verklaring van verjaring is een notariële akte (in de vorm van een proces-verbaalakte, omdat er immers geen partijverklaringen in voorkomen) waarin de notaris verklaart dat volgens degene die inschrijving van de verjaring verlangt, de verjaring ten aanzien van een bepaald registergoed zich heeft voorgedaan (MODEL 5.3.9.5A).

Partij bij de notariële verklaring is degene op wiens verzoek de verklaring wordt opgesteld. Van deze persoon moeten de persoonsgegevens zoals vereist in de Wet op het notarisambt en in art. 18 lid 1 en lid 3 Kw is voorgeschreven, in de notariële verklaring worden vermeld. Van andere betrokken personen, zoals degenen tegen wie de verjaring werkt, behoeven niet alle gegevens in de verklaring te worden vermeld.

De notariële registerverklaring beperkt zich niet tot datgene wat de notaris zelf waarneemt, maar houdt ook een rechtskundig oordeel van die notaris in.

Aan een dergelijke notariële verklaring komt geen dwingend bewijs toe voor wat betreft de feitelijke gevolgtrekkingen en rechtskundige oordelen van de notaris. Notariële verklaringen missen executoriale kracht omdat daarvan geen grossen mogen worden afgegeven (art. 50 Wet op het notarisambt). De wettelijke basis voor een notariële verklaring is de regeling in art. 26, 34, 37 en 37a Kw en art. 37 Wet op het notarisambt.

Art. 37a Kw: Een notariële verklaring als bedoeld in de art. 26, 27 derde lid, 30, 31 onder b jo. 26 eerste lid, 34, 35, 36 en 46a, wordt opgemaakt bij notariële akte.

In art. 34 Kw is voorgeschreven dat een dergelijke notariële akte vermeldt:
a. aanduiding van het betreffende registergoed dat door verjaring is verkregen, dan wel welk beperkt recht op een specifiek registergoed is tenietgegaan;
b. tegen wie de verjaring werkt (indien deze persoon bekend is);
c. welke feiten tot de verjaring hebben geleid; en
d. of de verjaring wordt betwist door degene(n) tegen wie zij werkt (zo dit bekend is).

Uit art. 37 Kw is op te maken dat de notariële verklaring tevens de verklaring van de notaris moet bevatten dat hetzij:
a. allen die als partij bij het in te schrijven feit betrokken zijn, aan de notaris hebben meegedeeld met de inschrijving in te stemmen;
b. bewijsstukken aan hem zijn overlegd en aan de verklaring gehecht, die genoegzaam aantonen dat het in te schrijven feit zich inderdaad heeft voorgedaan dan wel, in geval van een verklaring ter inschrijving van een oud zakelijk recht of een door bestemming of herleving ontstane erfdienstbaarheid, dat het recht bestaat;
c. hij niet aan de onder a. en b. gestelde voorwaarden kan voldoen. In dit geval neemt de notaris negatieve verklaringen op.
Lid 2: In het in het eerste lid, onder c, bedoelde geval boekt de bewaarder de aanbieding van de notariële verklaring slechts in het register van voorlopige aantekeningen en kan inschrijving alleen plaatsvinden op bevel van de rechter. Het tweede, derde en vierde lid, eerste volzin, alsmede het vijfde en zesde lid van art. 3:20 zijn van overeenkomstige toepassing met dien verstande, dat het bevel slechts wordt gegeven, indien de eiser naast de bewaarder allen die als partij bij het in te schrijven feit zijn betrokken, tijdig in het geding heeft geroepen.

Wordt aan één of meer van de door de wet verlangde verklaringen niet voldaan en met name als de sub c. gemelde situatie zich voordoet, dan wordt de verklaring slechts bij het Kadaster ingeboekt in het register van voorlopige aantekeningen (register ‘4-D’), zie art. 37 lid 2 Kw jo. art. 3:20.

Alle bij het in te schrijven feit betrokken partijen in het geding moeten worden opgeroepen, met name degene tegen wie de gepretendeerde verjaring zou werken. De opzet is dat de partij die de inschrijving verlangt, een procedure bij de Voorzieningenrechter moet aanspannen om de inschrijving toch gedaan te krijgen. Volgens de huidige jurisprudentie staat niet slechts het handelen van de notaris daarin ter discussie, maar met name ook de vraag of de verjaring zich inderdaad heeft voorgedaan.

Indien de rechter het oordeel van de notaris bevestigt, dienen dezelfde stukken te worden aangeboden (de stukken met het relaas van inschrijving in het register van voorlopige aantekeningen ex art. 15 lid 2 Kw). De oorspronkelijk aangeboden afschriften van de notariële verklaring worden door de bewaarder thans in register 4 opgeborgen. De inschrijving geschiedt door de doorhaling van de aantekening in het register van voorlopige aantekeningen en door vermelding van deel en nummer waar de Hypotheken 4-formulieren in zijn opgeborgen (art. 14 lid 3 Kw). De latere hernieuwde inschrijving van dezelfde stukken krijgt met terugwerkende kracht als tijdstip van inschrijving hetzelfde tijdstip van de oorspronkelijke aanbieding van de stukken (art. 15 en 16 Kw). Een en ander resulteert dus in de inschrijving van een akte waaruit duidelijk blijkt dat de verjaring onzeker is: de akte geeft immers aan dat degene tegen wie de verjaring werkt niet instemt met de inschrijving en dat de verjaring aan de notaris niet genoegzaam is gebleken.

Het belang van de inschrijving van een notariële verklaring van verjaring is voor degene die zich op verjaring beroept, van gering belang nu de derdenbeschermingsregel van art. 3:24 lid 1 ten aanzien van niet-ingeschreven inschrijfbare feiten niet op verjaring van toepassing is (art. 3:24 lid 2 letter e). Ook art. 3:25 mist hier toepassing. Art. 3:26 BW kan eventueel wel toepassing vinden, in het bijzonder tegen de werkelijke eigenaar die desalniettemin met de inschrijving heeft ingestemd.

Zie over de notariële verklaring van verjaring ook onderdeel 7.1.4 hierna.

5.3.9.6 Vaststelling van de eigendomsverhoudingen

Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, jegens elkaar verbinden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mochten afwijken (art. 7:900 lid 1).

Zo’n vaststelling is ook geldig indien zij in strijd mocht komen met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde (art. 7:902). Zo’n vaststelling kan ook dienstig zijn wanneer tussen onzeker is dat een verjaring is ingetreden. Partijen constateren die onzekerheid dan in de akte, om vervolgens vast te stellen dat de erfdienstbaarheid bestaat. Voordeel van die benadering is dat – anders dan bij de inschrijving van een verjaring – de erfdienstbaarheid er na de inschrijving ook daadwerkelijk is; mocht ze niet al daadwerkelijk vóór de vaststelling zijn ontstaan, dan brengt de vaststelling de erfdienstbaarheid alsnog tot stand. 

De totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om de met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen (art. 7:901 lid 1). Dat betekent niet (ook al zou men dat op grond van de wettekst vermoeden) dat ‘gevestigd’ dient te worden zodat uiteindelijk de met de vaststelling beoogde rechtstoestand wordt bereikt. Het betekent wel dat de erfdienstbaarheid die partijen in de vaststellingsovereenkomst hebben vastgesteld, op dezelfde wijze als de vestiging van de erfdienstbaarheid, moet worden vastgelegd in een notariële akte en ingeschreven in de openbare registers.

5.3.9.7 Procedure van art. 3:27

De rechthebbende op een registergoed ten aanzien waarvan een notariële verklaring van verjaring is ingeschreven in de openbare registers, welke tegen hem werkt, wordt gebruikelijk door de Dienst van het Kadaster en de openbare registers met een kennisgeving op de hoogte gesteld van de wijziging van de ingeschreven gegevens met betrekking tot het registergoed. Hij zal een civiele bodemprocedure moeten starten om de inschrijving door de rechter te laten toetsen. Daartoe staat hem ten dienste de procedure van art. 3:27.

Ook kan aan de orde zijn dat de notaris een negatieve verklaring aflegt, waartegen degene die om de notariële verklaring van verjaring heeft verzocht bij de rechter ageert, waarnaar de rechter deze mogelijk alsnog in het gelijk stelt. Dan blijkt dat de notaris ten onrechte een negatieve verklaring heeft afgelegd en de verjaring door de rechterlijke uitspraak alsnog wordt bevestigd. Ook dan rest degene tegen wie de verjaring werkt geen andere weg dan één van voormelde bodemprocedures.

In aanvulling op hetgeen hierboven in onderdeel 5.3.9.5 werd vermeld over de te volgen procedure van aanbieding van in te schrijven stukken, lijkt het dan raadzaam ook het vonnis waarbij de rechter anders dan de notaris heeft geoordeeld dat wel sprake is van verjaring, ter inschrijving aan te bieden. Een rechterlijk vonnis of beschikking is immers ook een inschrijfbaar feit (art. 3:17 lid 1 letter e). Daarmee wordt voorkomen dat uit de openbare registers niet blijkt waarom – in afwijking van de negatieve notariële verklaring van verjaring – toch sprake is van verjaring.

De rechter geeft een inhoudelijk oordeel over de vraag of verjaring heeft plaatsgevonden en daarmee ook een oordeel over het rechtskundig oordeel van de notaris. Daarmee komt de vraag op welke maatstaven de notaris moet hanteren om het rechtskundig oordeel te kunnen geven, dat genoegzaam is aangetoond dat de gestelde verjaring heeft plaatsgevonden.

Of de verjaring heeft plaatsgevonden is afhankelijk van de beantwoording van twee vragen:
a. hebben de feiten zich daadwerkelijk voorgedaan?
b. leiden die feiten juridisch gezien tot het gepretendeerde, door verjaring verkregen recht?

5.3.10 Rechten en verplichtingen erfdienstbaarheden

5.3.10.1 Retributie

Bij de vestiging van de erfdienstbaarheid kan aan de eigenaar van het dienende erf de verplichting worden opgelegd op al dan niet terugkerende tijdstippen een geldsom – de zogenaamde retributie – te betalen (art. 5:70 lid 2). Het retributiebeding maakt aldus deel uit van de erfdienstbaarheid en heeft dus ook een kwalitatief karakter. Ongeacht wie de eigenaar van het heersende erf is, hij is verplicht de retributie te voldoen. Het is verboden de retributie anders dan in geld op te leggen; andersoortige verplichtingen zijn (mits die voldoende verband houden met de kern van de erfdienstbaarheid) wel mogelijk, maar zijn geen retributie in de zin van de wet.

5.3.10.2 Lasten verbonden aan de erfdienstbaarheid

Op grond van art. 5:71 lid 2 is het wel mogelijk aan de erfdienstbaarheid een last te verbinden. Deze kan daaruit bestaan dat, behalve de basisverplichting om op het dienende erf iets te dulden of niet te doen, gebouwen, werken of beplantingen moeten worden aangebracht die voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn, mits deze gebouwen etc. zich geheel of gedeeltelijk op, boven of onder het dienende erf zullen bevinden. Ook kan de last (geheel) bestaan uit de onderhoudsverplichting van het dienende erf zelf of van de gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op, boven of onder het dienende erf (zullen) bevinden.

5.3.10.3 Wijziging uitoefening van een erfdienstbaarheid

Wijziging van de voorgeschreven wijze van uitoefening kan eenzijdig door de eigenaar van het dienende erf worden aangebracht door een ander gedeelte van zijn erf aan te wijzen, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is (art. 5:73 lid 2).

De kosten die met realisatie van het alternatief gepaard gaan zijn voor de eigenaar op grond van art. 5:73 lid 2. Acht een eigenaar van het dienende erf het wenselijk de erfdienstbaarheid te verleggen, dan behoeft hij daartoe in beginsel niet de voorafgaande toestemming van de eigenaar van het heersende erf; dat wordt in de praktijk vaak anders geregeld. Mocht later komen vast te staan dat ten onrechte van deze bevoegdheid tot verlegging gebruik is gemaakt, dan draait de eigenaar van het dienende erf op voor de daaruit voortvloeiende schade ingevolge het bepaalde in art. 6:162. Steeds dient de uitoefening van de erfdienstbaarheid plaats te hebben op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze (art. 5:74).

5.3.10.4 Verplichtingen eigenaar dienend erf

De eigenaar van het heersende erf is bevoegd om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten (en derhalve ook gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen) wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is (art. 5:75). De door de eigenaar van het heersende erf aldus aangebrachte opstallen zijn volgens art. 5:20 eigendom van de eigenaar van het dienende erf, maar deze heeft daarvan niet het recht van gebruik (mits rechtmatig aangebracht), in tegenstelling tot de hoofdregel van art. 5:1 lid 2 (zie art. 5:75 lid 4). De eigenaar van het dienende erf is uiteraard verplicht dit te dulden, zelfs als hij het met bepaalde verrichtingen van de ander niet eens is. Wel is als vereiste gesteld dat een en ander noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid.

Mochten partijen anders wensen, dan staat het hen vrij om dat bijvoorbeeld met een recht van opstal te realiseren. Het recht van opstal wordt dan afhankelijk van de erfdienstbaarheid (zie daarover meer in het hoofdstuk over het recht van opstal).

5.3.10.5 Verplichtingen eigenaar heersend erf

De eigenaar van het heersende erf is verplicht de door hem gestichte opstallen op het dienende erf te onderhouden, voor zover dat in het belang van het dienende erf nodig is. Ook mag hij aangebrachte opstallen wegnemen, mits hij het dienende erf in de oude toestand terugbrengt (art. 5:75 lid 3). De eigenaar van het dienende erf heeft geen recht op instandhouding van de door de ander aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen (art. 5:75 lid 5).

5.3.11 Opsplitsing van het heersende erf

Wanneer een heersend erf wordt verdeeld, dan blijft de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte, ten voordele waarvan zij kan strekken (art. 5:76 lid 1). Wanneer door die verdeling het dienende erf wordt verzwaard, moet de toelaatbaarheid daarvan worden getoetst aan art. 5:73.

De verdeling kan zowel betrekking hebben op het opsplitsen van het erf in meerdere percelen die aan verschillende personen in eigendom gaan toebehoren, als op de verdeling van het eigenaarschap over meerdere personen (bijvoorbeeld na overlijden).

De regel van art. 5:76 wordt wel gezien als een kenmerk van het ondeelbaar karakter van de erfdienstbaarheid. Zo blijft ook de last rusten op ieder gedeelte ten aanzien waarvan de uitoefening van de erfdienstbaarheid volgens de akte van vestiging en de aard van de erfdienstbaarheid mogelijk is (art. 5:76 lid 2).

Wanneer de erfdienstbaarheid niet kan strekken in het voordeel van één gedeelte, dat is ontstaan na splitsing in meerdere percelen, dan blijft de erfdienstbaarheid slechts bestaan ten behoeve van de overige delen.

5.3.12 Herleving van erfdienstbaarheid/Ontstaan door bestemming

Sinds de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek (1 januari 1992) is het niet mogelijk om een erfdienstbaarheid door bestemming of herleving te doen ontstaan. De vóór 1 januari 1992 door bestemming ontstane of herleefde erfdienstbaarheden zijn nadien blijven bestaan (art. 69 Overgangswet). Dit kan in de openbare registers worden ingeschreven, waarvoor een registerverklaring als bedoeld in art. 36 lid 3 Kw is vereist.

Slechts door een dergelijke registerverklaring in te schrijven in de openbare registers, kan een erfdienstbaarheid die door bestemming of herleving is ontstaan, nog worden gepubliceerd. Die erfdienstbaarheid was dan al onder het oude vermogensrecht (van vóór 1 januari 1992) ontstaan en het betrof een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid. Een dergelijke registerverklaring moet bij notariële akte worden opgemaakt (art. 37a Kw).

Aan het ontbreken van de inschrijving van een dergelijke erfdienstbaarheid kan een verkrijger van de onroerende zaak evenwel geen bescherming als bedoeld in art. 3:24 lid 1 ontlenen (zie art. 163 Overgangswet).

5.3.12.1 Wettelijke vereisten

Een dergelijke registerverklaring is een notariële verklaring als bedoeld in art. 36 lid 3 Kw en kan worden ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen op grond van het bepaalde in art. 3:17 lid 1 letter a.

Hierna is een model opgenomen van een registerverklaring betreffende het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming/herleving (MODEL 5.3.12.1A).

De notaris moet onderzoeken of degenen die als partij betrokken zijn bij het in te schrijven feit (het herleven van de erfdienstbaarheid of het ontstaan ervan door bestemming), met de inschrijving instemmen. Daarvan moet blijken uit een mededeling aan hem, liefst schriftelijk met het oog op bewijs, welke schriftelijke verklaringen aan de notariële akte worden gehecht.

Daarnaast worden aan de notaris bewijsstukken overgelegd, die eveneens aan de notariële akte worden gehecht, die genoegzaam aantonen dat bedoeld feit zich inderdaad heeft voorgedaan.

Indien de notaris beide verklaringen niet kan afgeven, neemt hij in zijn notariële akte op dat hij noch de ene noch de andere verklaring kan afleggen.

Hetgeen hierover werd opgemerkt in onderdeel 5.3.9.5 is van overeenkomstige toepassing.

5.3.12.2 Vervallen

5.3.12.3 Erfdienstbaarheid door bestemming

Een erfdienstbaarheid door bestemming was ingevolge art. 747 Oud BW mogelijk indien de eigenaar van later van elkaar gescheiden erven die erven destijds in een zodanige feitelijke toestand had gebracht dat daaruit bij de overdracht van een van beide erven een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond.

5.3.12.4 Herleven van een erfdienstbaarheid

Een erfdienstbaarheid door bestemming, die was vervallen doordat de twee erven in één hand kwamen, kon onder het oude recht herleven, indien de eigenaar één van de erven vervreemde zonder een erfdienstbaarheid te vestigen (art. 748 Oud BW).

5.3.13 Einde van erfdienstbaarheden

Erfdienstbaarheden kunnen op een gelimiteerd aantal in de wet geregelde wijzen eindigen. Opheffing door de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf met toepassing van de regels van art. 5:78 en art. 5:79 behoort daartoe zeker. Het moet dan gaan om onvoorziene omstandigheden van dien aard, dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding niet van de eigenaar kan worden gevergd.

Ook kan de reden zijn dat ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het voortbestaan daarvan in strijd is met het algemeen belang, of de uitoefening van de erfdienstbaarheid is onmogelijk geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang zal terugkeren.

Maar ook de meer algemene wijzen van beëindiging zoals bepaald in art. 3:81 en art. 3:106 voor beperkte rechten in het algemeen, zijn van toepassing op erfdienstbaarheden. Voor het geval een beperkt gerechtigde bedongen heeft een erfdienstbaarheid te kunnen doen eindigen, geven art. 5:84 leden 2 en 3 nog een aantal specifieke regels.

Afstand van een erfdienstbaarheid is een wijze van beëindiging die specifiek geregeld is in art. 3:81 lid 2 sub c en in art. 5:82. Afstand moet worden gezien als een tweezijdige rechtshandeling (art. 3:98). Degene die afstand wil doen van het recht kan dat dus niet eenzijdig, maar behoeft daarvoor de medewerking van de wederpartij. Wanneer de eigenaar van het heersende erf uit hoofde van de aan de erfdienstbaarheid verbonden lasten en verplichtingen op zijn kosten afstand van de erfdienstbaarheid wil doen, is de eigenaar van het dienende erf gehouden daaraan mede te werken ingevolge art. 5:82 lid 1.

Deze mogelijkheid tot afstand van een erfdienstbaarheid kan in de akte van vestiging voor maximaal de eerste twintig jaren worden uitgesloten (art. 5:82 lid 2). Blijkens art. 3:81 lid 3 werkt de afstand niet ten nadele van de beperkt gerechtigden (waaronder hypotheekhouders) op de tenietgaande erfdienstbaarheden.

De erfdienstbaarheid gaat door vermenging teniet wanneer het heersende erf en het dienende erf eigendom van dezelfde persoon worden. Uitgezonderd hiervan is het geval dat een van de erven aan een derde in huur of pacht is gegeven of uit hoofde van een ander persoonlijk recht in gebruik is gegeven (bijvoorbeeld bruikleen).

Dan gaat de erfdienstbaarheid pas teniet bij het einde van het gebruiksrecht (art. 5:83). Voor beperkt gerechtigden zoals vruchtgebruikers of erfpachters, geldt hetzelfde al op grond van het bepaalde in art. 3:81 lid 3. Evenmin werkt op grond van deze regel de vermenging ten nadele van de hypotheekhouder.

Voor de notariële praktijk is het goed te realiseren dat verkrijging van het ene erf in economische eigendom door de eigenaar van het andere erf, geen vermenging doet optreden waardoor de erfdienstbaarheid teniet zou gaan.

Is de erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van de zaak waarop zijn recht betrekking heeft, dan gaat de erfdienstbaarheid teniet bij het einde van dat beperkte recht. Daarop bestaan evenwel twee uitzonderingen (art. 5:84 lid 3):
a. wanneer het beperkte recht eindigt door afstand of vermenging;
b. wanneer de eigenaar bij een in de openbare registers voor registergoederen ingeschreven akte heeft verklaard met de vestiging van de erfdienstbaarheid in te stemmen.

Is de erfdienstbaarheid door de beperkt gerechtigde bedongen dan gaat de erfdienstbaarheid bij het einde van het beperkte recht teniet, indien zulks in de akte van vestiging is bedongen. Wanneer de erfdienstbaarheid blijft voortbestaan, dan kan de eigenaar te allen tijde afstand doen uit hoofde van de aan de erfdienstbaarheid verbonden lasten en verplichtingen, niettegenstaande een voor maximaal twintig jaren bepaald beding als bedoeld in art. 5:83 lid 2 (zie art. 5:84 lid 2).

Wanneer een beperkt gerechtigde een erfdienstbaarheid heeft gevestigd of bedongen, wordt hij voor de toepassing van de bepalingen omtrent de erfdienstbaarheid aangemerkt als eigenaar van het heersend casu quo dienende (art. 5:84 lid 4).