5.1.1 Inleiding

Het burenrecht komt aan de orde als bevoegdheden en verplichtingen in het geding zijn van eigenaars van naburige percelen grond (‘erven’). Het is in feite een nadere uitwerking van het begrip ‘eigendom’ en stelt grenzen aan het eigendomsrecht in relatie tot andere eigenaren, in het bijzonder eigenaren van percelen grond. Het burenrecht bevat diverse rechten en verplichtingen van eigenaren van naburige erven.

De nabijheid van twee erven die niet aan dezelfde eigenaar toebehoren brengt met zich dat het gebruik dat de ene buur van zijn erf maakt van invloed kan zijn op het genot dat de andere buur van zijn erf kan hebben. Geregeld zullen de belangen van beide buren niet geheel in overeenstemming met elkaar zijn, zodat (wettelijke) regels zo nodig uitkomst moeten bieden.

In dit hoofdstuk zal het burenrecht aan de orde komen, mede in samenhang met erfdienstbaarheden en mandeligheid:
– relatie burenrecht met erfdienstbaarheden en mandeligheid;
– rechten en verplichtingen van eigenaars van naburige erven;
– burenrecht alleen voor eigenaars van naburige erven?
– regelend recht;
– te onderscheiden regelingen:
A. Hinder
B. Regelingen in verband met water
C. Afscheiding van erven
D. Vensters en openingen; uitzicht
E. Gebruik van andermans grond
F. Overbouw
G. Dreigende instorting
H. Beplantingen in de nabijheid van de erfgrens
I. Recht van uitweg

5.1.2 Relatie burenrecht met erfdienstbaarheden en mandeligheid

Het burenrecht ziet op eigenaren van verschillende – naburige – erven en regelt de onderlinge rechten en verplichtingen als nadere regeling van de eigendomsrechten van die eigenaars. Het betreft veelal een beperking van de eigendomsrechten op (min of meer) naburige erven.

Er is geen systematische theoretische behandeling van dit onderdeel van het recht in het Burgerlijk Wetboek terug te vinden. De wettelijke regeling in titel 4 van Boek 5 Burgerlijk Wetboek bevat eerder een opsomming van enkele specifieke regelingen (casuïstisch). De rode draad in ieder van die wettelijke regelingen is dat het een nadere inhoud geeft aan eigendomsrechten en tevens dat er twee of meer naburige erven bij betrokken zijn.
De wettelijke regeling ademt de geur van de 19e eeuw, de praktijk behelpt zich er mee en weet met onder meer erfdienstbaarheden en mandelige regelingen daaraan in voorkomende situaties de gewenste actuele invulling te geven. Problemen achteraf worden veelal opgelost met de leerstukken hinder (art. 5:37), onrechtmatige daad (art. 6:162), misbruik van bevoegdheid (art. 3:13) of regels van ongeschreven recht (‘gewoonte’), terwijl ook uit het publiekrecht bruikbare regels uitkomst kunnen bieden (Wegenwet, Wet op de ruimtelijke ordening, Wet milieubeheer, gemeentelijke bouwverordening, e.d.).
Het burenrecht tracht in een aantal veel voorkomende situaties een eenduidige regeling te verschaffen. Daarbij kan het geschreven burenrecht tevens als leidraad dienen in niet-beschreven situaties, waarbij analoge toepassing van regels geboden is.

De mandeligheid moet worden gezien als een bijzondere vorm van mede-eigendom van een perceel grond. Het perceel dat in gemeenschappelijke eigendom toebehoort aan twee of meer eigenaars strekt die eigenaars tot gemeenschappelijk nut. De regeling van mandeligheid komt voort uit het burenrecht. De naburigheid van percelen in relatie tot het gemeenschappelijke nut wordt onder het huidige recht minder strikt als vereiste gesteld dan voorheen. In de praktijk zal er vrijwel steeds sprake zijn van – enige – naburigheid als uitvloeisel van het gemeenschappelijke nut voor de mede-eigenaars. In het onderdeel ‘Mandeligheid’ wordt hierop nader ingegaan.

Definitie erfdienstbaarheid
Een erfdienstbaarheid is een last – tot een dulden of niet-doen – op het ene erf (dienend erf) ten behoeve van een ander erf (heersend erf). Enige vorm van naburigheid van de beide erven volgt logischerwijs uit de aard van de erfdienstbaarheid, doch strikte naburigheid is ook hier niet vereist. Met een erfdienstbaarheid kan worden afgeweken van het burenrecht.

Afwijking van het burenrecht door gebruik te maken van een of meer erfdienstbaarheden komt veelvuldig aan de orde in bouwprojecten/nieuwbouw, waar op grote schaal met erfdienstbaarheden van bijvoorbeeld licht, uitzicht, overbouw, leidingen, funderingen, inankering, afvoer van regenwater en drop e.d. wordt afgeweken van de (wettelijke) regels van het burenrecht. Aldus worden op maat regelingen vastgelegd opdat het bouwplan gerealiseerd kan worden en in stand kan blijven zoals het is geschetst, gepland en gebouwd.

5.1.3 Rechten en verplichtingen van eigenaars van naburige erven

In titel 4 van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever rechten en verplichtingen tussen eigenaars van naburige erven beschreven. Hoofdzakelijk betreffen deze bepalingen regels in verband met de wijze waarop de eigenaars hun erven mogen gebruiken. Ook zien zij op bevoegdheden tot gebruik van de grond van de directe buurman, mits daarbij de grenzen in acht worden genomen die art. 6:162 (onrechtmatige daad) stelt. Niet onder alle omstandigheden mag een eigenaar onder verwijzing naar het ontbreken van regels in het burenrecht, naar eigen inzicht handelen. Als een eigenaar bij zijn gedraging een beroep doet op de hem als eigenaar toekomende bevoegdheden, dan moet ten opzichte van de wederpartij dat handelen rechtstreeks getoetst worden aan art. 3:13 (misbruik van bevoegdheid).

Alleen strijd met de redelijkheid en billijkheid is daarvoor niet voldoende, er moet sprake zijn van een onevenredigheid tussen de in het geding zijnde belangen, waarbij men naar redelijkheid niet tot de gewraakte uitoefening van bevoegdheid had kunnen komen. Het gaat dus steeds om een nadere invulling van het eigendomsrecht. Het burenrecht had systematisch dus ook heel goed geregeld kunnen zijn als onderdeel van de bepalingen van Boek 3 Burgerlijk Wetboek.

5.1.4 Burenrecht alleen voor eigenaars van naburige erven?

Het burenrecht ziet op rechten en verplichtingen van eigenaars van naburige erven. De vraag kan gesteld worden of het ook betrekking kan hebben op gebruikers/niet-eigenaars van dergelijke erven. Daaronder kunnen worden verstaan vruchtgebruikers, erfpachters, opstalhouders en ook pachters en huurders. Volgens de Hoge Raad richt het burenrecht zich in beginsel tot de eigenaars van naburige erven.

De Hoge Raad heeft zich in twee arresten over deze problematiek gebogen. In het ene arrest (HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0480, NJ 1992/280, Van Aken/Heideman) ging het om de volgende casus. Van A. en H. zijn beiden huurders van twee naast elkaar gelegen huizen. Ze huren van een woningbouwvereniging. Een boom staat binnen de volgens art. 5:42 verboden afstand tot de grens van beide percelen. Van A. stelt een actie in tegen H. op grond van gemeld artikel. De Hoge Raad oordeelde dat het burenrecht zich in beginsel richt tot de eigenaars van naburige erven, maar dat bepalingen van het burenrecht onder omstandigheden van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op gebruikers/niet-eigenaars. Bepalingen die de bevoegdheden van de eigenaar beperken zullen ook gelden als die bevoegdheden worden uitgeoefend krachtens een beperkt of een persoonlijk recht, terwijl de bepalingen van het burenrecht eveneens van toepassing zijn op de gebruiker/niet-eigenaar die hinder toebrengt aan of ondervindt van het naburige erf. De strekking van art. 5:42 is het voorkomen van hinder en het ligt in de rede dat de huurder zelf de daarop betrekking hebbende bepalingen van het burenrecht inroept. Het valt echter niet uit te sluiten dat de eigenaar/verhuurder wel eens belang zou kunnen hebben bij bijvoorbeeld de hoog opschietende boom of de aard van de huurovereenkomst een zover gaande bevoegdheid van de huurder wel eens niet zou kunnen rechtvaardigen. De eigenaar/verhuurder zal daarom op een of andere wijze bij de procedure moeten worden betrokken. In de casus van het arrest had de betreffende woningbouwvereniging tegen het instellen van de vordering geen bezwaar; de vordering werd dan ook mede daarom toegewezen.

Het tweede arrest (HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0482, NJ 1992/281, Van Beek/Jansen) betrof een soortgelijk geval, met dit verschil dat het hier twee verschillende verhuurders betrof. De vordering werd afgewezen omdat de verhuurder van de huurder tegen wie de vordering was ingesteld, niet mede in het geding was betrokken en ook niet had verklaard tegen de vordering geen bezwaar te hebben.

Van belang daarbij is de aard van het afgeleide recht van de gebruiker/niet-eigenaar. 

De aard van het gebruiksrecht moet gezien worden in samenhang met de aard en strekking van de burenrechtelijke bepaling. Uit het samenspel van die twee factoren zal blijken of en in hoeverre de gebruiker/niet-eigenaar direct rechten en bevoegdheden aan het burenrecht kan ontlenen. De strekking zou bijvoorbeeld kunnen zijn: voorkoming van onrechtmatige hinder, zaaksbescherming en privacybescherming. Steeds zal moeten worden bezien of, en zo ja, in hoeverre de betreffende burenrechtelijke bepaling mede strekt in het belang van de betreffende gebruiker/niet-eigenaar en of de eigenaar zelf in het geding is betrokken (HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0482, NJ 1992/281, Van Beek/Jansen en Parl. Gesch. Boek 5, p. 4).

In het onderstaande zal kortheidshalve evenwel steeds gesproken worden van eigenaar(s).

5.1.5 Regelend recht

De bepalingen van het burenrecht zijn uit de aard van de regeling regelend recht. Daarvan kan dus steeds door de eigenaren van de naburige erven – bij overeenkomst – worden afgeweken. De wijziging of zelfs opheffing van de bevoegdheden en verplichtingen voortvloeiende uit het burenrecht kan vorm krijgen in een overeenkomst (eventueel met derdenwerking op de voet van art. 6:252: ‘kwalitatieve verplichting’, zie hierna), door het doen ontstaan (door vestiging of door verjaring) van een erfdienstbaarheid of door gebruik te maken van de figuur van mandeligheid. Ook kan aan de overeenkomst een kettingbeding worden toegevoegd, waardoor ook opvolgende verkrijgers van een perceel gebonden kunnen worden aan de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst.

Kwalitatieve verplichting art. 6:252
Bij overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van een van de partijen bij die overeenkomst om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het registergoed onder bijzondere titel zullen verkrijgen. Mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van dat goed zullen verkrijgen (zoals vruchtgebruikers, erfpachters, e.d.).
Voor een dergelijke werking van het beding is vereist dat de overeenkomst in een notariële akte wordt opgenomen, waarvan een afschrift in de openbare registers voor registergoederen wordt ingeschreven. Uit de akte (overeenkomst) moet duidelijk blijken dat het de bedoeling is dat de verplichting op de verkrijgers onder bijzondere titel overgaat. Bovendien moet degene jegens wie de verplichting bestaat, waarop het beding betrekking heeft, in die akte woonplaats kiezen in Nederland (in verband met de mogelijkheid deze te dagvaarden tot nakoming van zijn verplichting (art. 6:258 en art. 6:259)).
Is voor de verplichting een tegenprestatie overeengekomen, waarvan het de bedoeling is dat deze mee ‘overgaat’ op de verkrijger van het registergoed, dan moet dit eveneens onderdeel zijn van de in de ingeschreven akte opgenomen overeenkomst. Het recht op de tegenprestatie komt dan slechts aan de verkrijger toe voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang van het registergoed op de verkrijger.

5.1.6 Te onderscheiden begrippen

Het burenrecht als zodanig kent geen voorschrift dat het bij notariële akte moet worden vastgelegd. Worden afspraken tussen eigenaren van naburige erven overeengekomen en vastgelegd, dan zal men dat veelal als een erfdienstbaarheid willen vormgeven. In onderdeel 5.3 wordt daaraan aandacht besteed. Daar wordt ook een aantal modellen behandeld dat op het vestigen van erfdienstbaarheden betrekking heeft.

In het burenrecht staat het begrip ‘erf’ centraal. Onder een erf moet worden verstaan iedere onroerende zaak (zie art. 3:3).

Het begrip ‘naburig’ heeft in het burenrecht de betekenis dat de erven ten opzichte van elkaar zo gelegen zijn dat er een verband tussen bestaat in relatie tot de handeling of situatie die het burenrecht beoogt te regelen. In ieder geval hoeven de erven niet per se direct aan elkaar te grenzen.

Waar in het burenrecht gesproken wordt over ‘openbare weg’ wordt bedoeld een weg als bepaald in art. 4 Wegenwet. Een ‘openbaar vaarwater’ is een water dat met enige duurzaamheid en frequentie voor het vervoer van goederen en personen wordt gebruikt.

Onder een ‘muur’ wordt gebruikelijk verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43). De ondoorzichtigheid is volgens de heersende literatuur een essentieel kenmerk. Daarover kritisch J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW B26), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 77. Vgl. ook L.C.A. Verstappen e.a., Boek 5 BW van de Toekomst (preadviezen KNB 2016), p. 222, die een uitbreiding van de wettelijke omschrijving bepleiten met de ‘voortdurend ondoorzichtige beplanting’. Dat een dergelijke beplanting naar geldend recht nog niet (evident) als muur kan worden beschouwd, blijkt uit HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1907, RvdW 2020/2 (over een coniferenhaag).

Wie de wetsartikelen over het burenrecht doorleest ziet een zeer divers aanbod van regelingen waarachter niet veel systematiek lijkt te schuilen.

5.1.6.1 Hinder

Art. 5:37 vermeldt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. Daarbij worden – bij wijze van voorbeeld – verschillende soorten van hinder genoemd: het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, het onthouden van licht of lucht en het ontnemen van steun. Uit de bewoordingen van art. 5:37 blijkt al dat niet iedere vorm van hinder onrechtmatig is; een zekere mate van hinder moet worden geduld. Hinder is pas onrechtmatig als de hinder veroorzakende gedraging strijd oplevert met een wettelijke plicht of met de maatschappelijke betamelijkheid (art. 6:162 BW). Bij de bepaling van dat laatste moet acht worden geslagen op de aard, de ernst en de duur van de hinder, op de omvang van de schade en op de overige omstandigheden van het geval (HR 15 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0150, NJ 1992/639 en HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418). Zie verder Asser/Bartels & Van Velten, 5 2017/40.

De hinder kan zich uitstrekken over meerdere erven, ook over die welke niet direct grenzen aan het erf waarvan de hinder afkomstig is. Ook de eigenaars van die verder gelegen erven kunnen van de activiteiten ontoelaatbare hinder ondervinden. De onrechtmatigheid van het handelen van de hinder toebrengende eigenaar wordt niet zonder meer gerechtvaardigd door louter een wettelijk toegekende bevoegdheid om aldus te handelen, bijvoorbeeld in de vorm van een verleende vergunning. Wel kan, afhankelijk van de aard van de vergunning en de belangen die de vergunningverlener in acht moet nemen, een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de hinder binnen de grenzen van het maatschappelijk betamelijke blijft. 

Het onderscheid met misbruik van bevoegdheid zoals dat is geregeld door de wetgever in art. 3:13 is hierbij vaak moeilijk te maken. In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van het huidige Burgerlijk Wetboek is het volgende onderscheid te vinden: bij hinder wordt de benadeelde getroffen in het genot of gebruik van zijn eigen zaak. Bij misbruik van bevoegdheid wordt de benadeelde getroffen in het toevallige genot of gebruik dat hij heeft van andermans zaak. Hinder kan worden opgevat als een inbreuk op de eigendom. Of de hinder ook onrechtmatig is, hangt volgens de Hoge Raad af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476, overwaaiende onkruidzaden en HR 28 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1717, NJ 1995/513, overvliegende bijenvolken). Ook een ander dan de eigenaar, zoals de beperkt gerechtigde of de pachter/huurder kan worden gehinderd.

5.1.6.2 Regelingen in verband met water

5.1.6.2.1 Aflopend en stromend water

De eerste wettelijke regelingen in het burenrecht in verband met water betreffen rechten en verplichtingen met betrekking tot aflopend en stromend water. Het lagere erf moet water ontvangen, dat van hoger gelegen erven van nature afloopt (art. 5:38). De eigenaar van het lager gelegen erf mag dus niet de uitwatering beletten. Naburigheid van de erven in de zin van aangrenzende erven is niet vereist. Als de erven zijn gescheiden door bijvoorbeeld een (openbare) weg, verhindert dat niet de mogelijke toepasselijkheid van dit wetsartikel. In directe samenhang met de verplichtingen van de eigenaar van het lager gelegen erf is het verboden voor de eigenaar van het hoger gelegen erf om de toestand voor het lagere erf te verzwaren (bijvoorbeeld door het hogere erf af te graven).

5.1.6.2.2 Verbod op wijziging van de loop, stroom of hoeveelheid van stromend water

De eigenaar van een erf mag ook geen hinder toebrengen aan eigenaars van andere erven door de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water of van het grondwater te wijzigen. Evenmin mag hij het gebruik van water dat zich op zijn erf bevindt en in open verbinding staat met water op een ander erf hinderen (art. 5:39). Er moet dan wel sprake zijn van een zodanige mate van hinderen dat het een onrechtmatige daad oplevert zoals bedoeld in art. 6:162.

In dit verband kan niet onvermeld blijven de noodwaterleiding van art. 5:58: ‘De eigenaar van een erf die water dat elders te zijner beschikking staat, door een leiding wil aanvoeren, kan tegen vooraf te betalen of te verzekeren schadevergoeding van de eigenaars van naburige erven vorderen te gedogen dat deze leiding door of over hun erven gaat’.

5.1.6.2.3 Gebruik van stromend water

Als openbaar of stromend water aan een erf voorbij komt mag de eigenaar van het erf gebruik maken van dat water voor bevloeiing, voor drenking van vee of andere dergelijke doeleinden. Industrieel gebruik van het water is echter niet toegestaan. Daarvoor moet eerst een vergunning worden aangevraagd en zijn verleend. Bij geoorloofd gebruik van het water mag geen hinder worden toegebracht aan eigenaars van andere erven (art. 5:40).

Een regelmatig discussiepunt tussen twee eigenaren van percelen die gescheiden worden door een water, is de vraag van wie dat water is, wie het gebruiksrecht van het water heeft en wie de bevoegdheid heeft om de vaart over het water te reguleren. Bij de beantwoording van de eigendomsvraag geldt in veel gevallen het rechtsvermoeden van art. 5:36. Het gebruik van het water wordt geregeld in art. 5:40.

5.1.6.2.4 De grens onder een watergang

Op een aantal plaatsen in de wet zijn regelingen te vinden over de grens onder een watergang die een aanknoping bieden voor de oplossing van geschillen betreffende de eigendomsvraag van water (zie art. 5:59 jo. 20 aanhef en onder d).

Wanneer een grens in de lengterichting onder een niet bevaarbaar water, een sloot, gracht of dergelijke watergang doorloopt, is er geen gemeenschappelijke eigendom van het water. De eigenaar van elk aan de oever grenzend perceel heeft met betrekking tot de watergang in de gehele breedte dezelfde rechten en verplichtingen als een mede-eigenaar. De eigenaars moeten – uiteraard – ieder hun eigen oever onderhouden, tenzij zij onderling anders zijn overeengekomen. Een dergelijke afwijkende regeling heeft derdenwerking, mits deze is ingeschreven in de openbare registers! (zie art. 5:59 lid 3 jo. art. 3:17 lid 1 sub d).

5.1.6.3 Afscheiding van erven

5.1.6.3.1 Algemeen

Vooropstaat dat volgens de wet iedere eigenaar bevoegd is om zijn erf af te sluiten (art. 5:48). Dit recht vloeit zozeer rechtstreeks voort uit het eigendomsrecht dat het wat wonderlijk overkomt dat de wetgever het noodzakelijk heeft geacht dit expliciet te bepalen. Toch is daarmee zeker gesteld dat bijvoorbeeld de (lagere) overheid geen bevoegdheid heeft de eigenaar te verhinderen dat deze zijn erf afsluit. Wel mag een lagere overheid die bevoegdheid enigszins inperken, zodat een zekere doorgang gewaarborgd is. Maar de algemene bevoegdheid om het eigen erf af te sluiten voor anderen, vindt wel beperking in de regels van hinder en onrechtmatige daad.

De eigenaar van een erf kan te allen tijde van de eigenaar van het aangrenzende erf vorderen, dat op de grens van hun erven behoorlijke, waarneembare afpalingstekens worden gesteld (art. 5:46). Vereist daarvoor is dat de grens vaststaat. De tekens zijn ingevolge art. 5:62 mandelig.

Naast de eigenaar van het erf kan ook de vruchtgebruiker afpaling van de erfgrens vorderen. Daartoe moet hij wel tijdig de eigenaar in het geding roepen (art. 3:218). Art. 5:95 verleent aan de erfpachter eenzelfde bevoegdheid, onder dezelfde verplichting.

Is de erfgrens niet duidelijk, dan moeten de eigenaren van de naburige erven het eens zien te worden bij de vaststelling van de grens (vaststellingsovereenkomst).

In het geval een van de eigenaren meent zeker te weten waar de grens ligt, kan hij trachten daartoe (in rechte) bewijs te leveren. De eigendom van de naburige erven wordt dan door de rechter in een declaratoire en constitutieve rechterlijke uitspraak vastgelegd (art. 5:47 lid 1).

Kunnen partijen het niet eens worden over de lijn waarlangs de erfafscheiding moeten worden geplaatst, dan zal de rechter moeten beslissen hoe de grens tussen de erven loopt. Daarbij houdt de rechter geen rekening met het wettelijk vermoeden dat de bezitter van de grond ook eigenaar is (art. 3:119).

Een dergelijke vordering tot afpaling van de grens gaat niet door verjaring teniet.

Staat de grens eenmaal vast, dan kan de eigenaar die het betreft zijn eigendom opvorderen (art. 5:2). Dit recht komt toe aan de eigenaar, de vruchtgebruiker (art. 3:218), de erfpachter (art. 5:95) en de opstaller (art. 5:104).

Daarnaast kunnen eigenaren van naburige erven strijden over de erfafscheiding zelf. Het recht om afsluiting te vorderen kan beperkt zijn of worden door erfdienstbaarheden of kwalitatieve verplichtingen en/of kettingbedingen, die aan een eigenaar de verplichting opleggen om geen afsluiting te plaatsen.

Slechts in het geval een eigenaar van een erf van de eigenaar van het naburige erf vordert mee te werken aan het aanbrengen van de afsluiting van het erf, ontstaat voor laatstgenoemde de verplichting tot medewerking daaraan (art. 5:49 lid 1). De medewerking gaat zover dat deze bijdraagt in de kosten en een strook grond daartoe beschikbaar stelt voor het oprichten van de scheidsmuur. De wijze waarop en de hoogte van de afsluiting worden nader in de wet omschreven, onder verwijzing naar de ter plaatse geldende verordening of de plaatselijke gewoonte.

Geschillen over een – onjuiste – erfafscheiding zijn aan de orde van de dag. Iedereen die in de (stadse) registergoedpraktijk werkzaam is, kent ongetwijfeld enkele voorbeelden.

Als bijvoorbeeld een schutting sinds jaar en dag tussen twee erven staat, maar blijkens de aankomsttitels niet op de juiste plaats, kan – behoudens de mogelijkheid van een een in de tussentijd ingetreden verjaring – de strook grond gelegen aan de andere zijde van de schutting met een actie van revindicatie worden opgevorderd (zie hiervoor bij art. 5:2). Veelal moet echter eerst een actie tot grensbepaling worden ingesteld. De rechterlijke uitspraak tot grensbepaling die de rechter uitspreekt heeft een zogenaamd constitutief karakter. Dat betekent dat het de grens definitief vaststelt. Het is bovendien bindend, niet alleen tussen de beide buren, ook ten aanzien van hun rechtverkrijgenden (onder algemene en bijzondere titel). Inschrijving van de rechterlijke uitspraak tot grensbepaling in de openbare registers is mogelijk (en wenselijk) op grond van art. 3:17 lid 1 aanhef en onder e.

Vaak doet het probleem zich voor naar aanleiding van de verkoop van een van de betrokken percelen en wordt het niet via het burenrecht opgelost.

Vergelijk Rb. Den Bosch 21 november 1997, JBN 1999/26. Een huis wordt te koop aangeboden, omschreven als ‘het woonhuis met garage, ondergrond, erf en tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als …, kadastraal bekend gemeente …, sectie …, nummer …, groot elf are en negentig centiare’. De feitelijke grens met het buurperceel wordt aangegeven door een door de verkoper zelf geplaatste schutting. Tot aan de schutting is het perceel ingericht als tuin.
Na de eigendomsoverdracht en ingebruikneming blijkt koper dat de schutting is geplaatst op gemeentegrond en dientengevolge een deel van de tuin binnen de schutting eigendom van de gemeente is. Koper meent dat de verkoper wanprestatie heeft geleverd en vordert schadevergoeding.
Volgens de rechtbank die moest beslissen over dit geschil, kan de aanduiding in de koopakte (en de akte van levering) niet anders worden beschouwd dan als een omschrijving van het werkelijk verkochte. In het algemeen mag een koper ervan uitgaan dat aangebrachte schuttingen ter afscheiding van een erf op de erfgrens zijn geplaatst en dat de binnen deze schuttingen gelegen grond eigendom van verkoper is, behoudens duidelijk herkenbare aanwijzigen van het tegendeel of uitdrukkelijke mededeling van verkoper van het tegendeel.
In dit kader komen we dus op het leerstuk van de mededelingsplicht van verkoper (art. 7:9 jo. art. 7:15). Zie ook onderdeel 2.1.3.2, 2.2.4.10 en 2.2.4.11. Deze plicht gaat volgens de rechtbank zo ver dat ‘ook al zou de verkoper niet hebben geweten hoe de kadastrale grenzen exact liepen, dit volgens de verkeersopvattingen voor zijn rekening en risico komt. Enkel afgaan op de mededeling van een ambtenaar van de gemeente omtrent de juiste plaats van een schutting disculpeert hem niet’.

Ingeval een muur dient als feitelijke afpaling of afsluiting tussen twee erven dan wordt de grens vermoed onder deze muur (in het midden daarvan) te lopen. Dit vermoeden geldt niet als de muur aan één zijde gesteund wordt door een gebouw of werk.

Het wettelijk vermoeden kan worden weerlegd als de grens wel onder de muur loopt maar niet onder het midden daarvan, of als bewezen wordt dat de grens langs de muur loopt. Zolang niet is aangetoond dat de grens langs de muur loopt, wordt de tot afpaling of afscheiding dienende muur vermoed mandelig te zijn.

5.1.6.3.2 Mandelige muren

De wetgever heeft nog een bijzondere regel geschreven voor aangrenzende erven in een aaneen gebouwd gedeelte van een gemeente (in het algemeen dus binnen de bebouwde kom). Ieder van de eigenaars van een dergelijk erf kan te allen tijde vorderen dat de andere eigenaar meewerkt aan de oprichting van een twee meter hoge scheidsmuur op de grens van de erven. Op grond van een – plaatselijke – verordening of een plaatselijke gewoonte kan de wijze of de hoogte van de afscheiding anders geregeld zijn. Wat precies onder een (scheids)muur moet worden verstaan is te vinden in art. 5:43: iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting. Het kan dus zelfs een schutting van plastic, matglas of versterkte rietmatten zijn.

De scheidsmuur die op de grens is geplaatst, is mandelig op grond van art. 5:62. Zie meer uitgebreid onderdeel 5.2 hierna.

Art. 5:62 bepaalt:
1. Een vrijstaande scheidsmuur, een hek of een heg is gemeenschappelijk eigendom en mandelig, indien de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoort, er in de lengterichting onderdoor loopt.
2. De scheidsmuur die twee gebouwen of werken, welke aan verschillende eigenaars toebehoren, gemeen hebben is eveneens gemeenschappelijk eigendom en mandelig.

Ingevolge het bepaalde in art. 5:67 is het een mede-eigenaar van een mandelige vrijstaande muur toegestaan een werk aan zijn zijde van de muur aan te bouwen. Daarvoor behoeft hij niet de – voorafgaande – toestemming van de eigenaar van het naburige erf.

Gesteld wordt wel dat daardoor de muur het karakter van mandelige zaak kan verliezen. Daarvan is sprake als het aan te bouwen werk (bijvoorbeeld een aan te bouwen garage) het karakter van hoofdzaak verkrijgt, en daardoor de muur dat karakter verliest. De gehele muur wordt dan door natrekking eigendom van de eigenaar van de garage. In geval van aanbouw eindigt de mandeligheid indien door die aanbouw niet meer van een vrijstaande muur kan worden gesproken. 

Er rijst een probleem met betrekking tot de eigendomsverhoudingen als gevolg van het aan de vrijstaande mandelige muur aangebouwde werk. Degene die aan een mandelige muur aanbouwt, bouwt op eigen grond. De muur blijft mandeling, voor zover de aanbouw aan het zelfstandig karakter van de zaak geen afbreuk doet. Is het een werk van zodanige aard/omvang, dat van een vrijstaande muur geen sprake meer is, dan zal de muur eigendom worden van de eigenaar van de aanbouw, met dien verstande dat de helft van de muur zich alsdan illegaal op de grond van de buren bevindt. 

Leidraad bij een oplossing is dat de bouwer er voor moet zorg dragen dat door zijn werk de rechten van de mede-eigenaar niet worden geschaad. Het verdient aanbeveling voorafgaand aan de aanbouw van het werk toestemming te vragen en te verkrijgen van de mede-eigenaar, waarbij dan goede afspraken kunnen worden gemaakt over het wederzijdse gebruik van de mandelige muur.

Indien beide eigenaren aan de eigen zijde van de mandelige muur een werk daar tegenaan oprichten, blijft de muur mandelig (volgens de verkeersopvatting ontstaat een niet-vrijstaande gemene muur). Ofwel: zodra de muur zijn vrijstaande karakter verliest is er nog slechts sprake van mandeligheid ingeval de muur aan beide zijden door gebouwen en/of werken wordt omgeven.
Ook hier is het aan te bevelen voorafgaand aan de bouw toestemming van de mede-eigenaar te verkrijgen en geen afbreuk te doen aan de wijze van gebruik tot dat moment.

Ingeval een van de eigenaars één van de aan beide zijden van mandelige muur aangebrachte werk sloopt of dit door een andere oorzaak tenietgaat, gaat ook de mandeligheid teniet. Dit volgt uit de wetsbepaling van art. 5:62. Er ontstaat een nieuwe mandeligheid indien weer aan de vereisten van dit wetsartikel wordt voldaan.

5.1.6.3.3 Gebruik en genot van mandelige muren/verplichtingen

Met betrekking tot het gebruik van een mandelige muur kent het Burgerlijk Wetboek:
a. het bouwen tegen de scheidsmuur;
b. het gootrecht;
c. het recht op toegang tot het naburige erf.
Ingevolge de algemene regels is iedere eigenaar bevoegd tot gebruik van de mandelige muur, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is (zie art. 3:169) en voor zover de aard van de muur zich daartegen niet verzet.

Veel laat de wetgever over aan het onderling overleg en onderlinge afspraken tussen de deelgenoten.

Ad a. Art. 5:67 schetst de reikwijdte van de bevoegdheden om te bouwen tegen een mandelige muur. Een mede-eigenaar mag de muur – voor het doel als omschreven in gemeld wetsartikel – slechts gebruiken voor zover het de naar hem toegekeerde zijde van die muur betreft.
Ook nu is wederom niet voorafgaande toestemming van de deelgenoot wettelijk voorgeschreven, maar verdient het zeer aanbeveling deze wel voorafgaande aan de aanvang van de bouw te verkrijgen.

Ad b. Art. 5:68 kent iedere mede-eigenaar het recht toe ‘op de mandelige scheidsmuur tot op de helft van de dikte een goot aan te brengen, mits het water niet op het erf van de andere mede-eigenaar uitloost’.
Bij een regeling als bedoeld in art. 3:168 kunnen de deelgenoten van deze regel afwijken (zie ook art. 5:69).
De gewone regels van natrekking gelden ten aanzien van een dergelijke goot: de gezamenlijke eigenaren van de mandelige muur worden ook eigenaar van de goot. Het gebruik komt toe aan en alle kosten zijn voor rekening van de gebruiker.

5.1.6.3.4 Verschil in grootte perceel in koopakte en akte van levering

In de dagelijkse notariële praktijk komt het – helaas – voor dat er een discrepantie optreedt tussen de grootte van een perceel volgens de koopakte en die welke in de akte van levering is vermeld.

Wanneer het stuk grond dat wordt overgedragen kleiner is dan de omschrijving in de koopakte gaat slechts het kleinere stuk grond in eigendom over. Met betrekking tot het restant is immers niet voldaan aan een essentieel vereiste voor eigendomsoverdracht, namelijk levering. Partijen hebben volgens de akte van levering niet de bedoeling gehad dat resterende gedeelte in eigendom over te dragen.

Wat rest is de vraag of hier wellicht sprake is van een gedeeltelijke niet-nakoming. Daarvoor is de exacte inhoud van de koopovereenkomst beslissend.

De omgekeerde situatie kan ook aan de orde zijn: de omschrijving van de onroerende zaak in de akte van levering is ruimer dan die in de daaraan ten grondslag liggende koopakte. Dan is het essentieel na te gaan wat partijen hebben beoogd exact te verkopen (en dientengevolge te leveren).
Vermeldt de akte van levering een groter stuk grond dan in de koopakte is vermeld, dan gaat de eigendom van het meerdere in beginsel niet over, omdat voor de overdracht van dit meerdere geen geldige titel (= koopovereenkomst) bestaat. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is verdedigbaar dat voor het meerdere een aanvullende titel is overeengekomen ter gelegenheid van de levering.

Een ander regelmatig in de notariële praktijk terugkerend probleem is de discrepantie tussen de feitelijke omschrijving van het registergoed en het kadastrale nummer. In dergelijke situaties zal de feitelijke omschrijving voorrang hebben. Bij twijfel of het juiste kadastrale perceel wordt vermeld, bijvoorbeeld omdat een perceel weiland moet worden overgedragen dat deel uitmaakt van een aantal delen van kadastrale percelen, verdient het aanbeveling te werken met een kadastrale kaart waarop het over te dragen weiland is opgetekend.

Zie voor bovenstaande problematiek uitgebreid onderdeel 2.7.1.

5.1.6.4 Vensters en openingen; uitzicht

Voor het geval vensters of openingen in een gebouw op het ene erf zo nabij zijn aan een ander erf dat de eigenaar van dat andere erf daardoor in zijn privacy wordt beperkt, heeft de wetgever beperkende voorschriften gesteld.

Voor uitzicht geldt een wettelijk verbod om binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere openingen te hebben, maar ook balkons of soortgelijke werken, voor zover ze uitzicht bieden op het erf van de buurman (art. 5:50 lid 1). Het verbod als hier beschreven geldt niet wanneer de eigenaar van het naburige erf daarvoor toestemming heeft gegeven.

Het verbod ziet niet op het geval dat tussen de muur waarin de opening of het venster is aangebracht en het erf van de buurman een openbare weg of openbaar water is gelegen. Evenmin is het van toepassing als het uitzicht niet verder reikt dan tot een zich binnen twee meter van de opening of het venster bevindende (andere) muur.

In art. 5:50 lid 3 wordt precies omschreven hoe de afstand van twee meter moet worden gemeten waarmee de wetgever iedere discussie daarover bij voorbaat heeft trachten te voorkomen.
De afstand van twee meter moet worden gemeten rechthoekig, bij vensters gemeten uit de buitenkant van de muur, ter plaatse waar de opening is gemaakt en bij balkons e.d. gemeten uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het werk. Steeds moet gemeten worden tot aan de grenslijn van de erven of de muur. Effect van deze regeling is dat een raam in de achtergevel van een rijtjeswoning of twee-onder-een-kap, van waaruit men uitzicht heeft op de buurtuin die is gelegen onmiddellijk naast de eigen tuin, in de regel niet door art. 5:50 BW verboden wordt.

Onrechtmatig aangebrachte vensters en openingen kunnen op vordering van de buurman worden dichtgemaakt of anderszins worden zekergesteld dat geen uitzicht meer mogelijk is.

Eenmaal verleende toestemming door de buurman, mits ingeschreven in de openbare registers ingevolge art. 3:17 lid 1 onder a jo. art. 3:24), heeft tot gevolg dat geen vordering tot beëindiging van het uitzicht meer kan worden ingesteld, ook niet door latere verkrijgers.

Ten aanzien van licht- en luchtopeningen is de wetgever ruimhartiger. Deze zijn wel toegestaan als voldaan is aan de vereisten gesteld in art. 5:51.

Van andere maatregelen dan de in de wet genoemde die hetzelfde effect hebben, mag worden aangenomen dat deze eveneens toegestaan zijn. Doel is immers dat die vensters ondoorzichtig worden. Uiteindelijk zullen de specifieke omstandigheden doorslaggevend zijn voor het oordeel of een maatregel afdoende is.

Een lastig onderwerp dat hier ter sprake moet komen is de vraag hoe moet worden omgegaan met mogelijk verkregen rechten door verjaring. Stel dat gedurende lange tijd een verboden uitzicht heeft gehad. Door verjaring kan hij dan een erfdienstbaarheid tot het hebben van een zodanig uitzicht hebben verkregen. Daarop ziet onder andere ook het bepaalde in lid 4 van art. 5:50.

Indien een buurman een ongeoorloofd venster gedurende meer dan twintig jaar toelaat zonder zich daartegen te verzetten, dan verjaart zijn vordering tot verwijdering daarvan (zie art. 3:306 en art. 3:314).
De eigenaar kan door verjaring een erfdienstbaarheid verkrijgen na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw, aldus art. 3:99. Bij het ontbreken van goede trouw is onafgebroken bezit van twintig jaar vereist (art. 3:105).
Hierna in onderdeel 5.3.9. (Erfdienstbaarheid en verjaring) wordt nader ingegaan op vraagstukken betreffende verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid.

Is een erfdienstbaarheid eenmaal ontstaan dan kan de buurman geen wegneming van de opening meer vorderen. Hij is verplicht binnen een afstand van twee meter daarvan geen gebouwen of werken aan te brengen die de eigenaar van het andere erf onredelijk zouden hinderen. Uitgezonderd van dit verbod is het recht om een dergelijk gebouw of werk te hebben dat zich daar al op het tijdstip van de voltooiing van de verjaring bevond.

5.1.6.5 Gebruik van andermans grond

In het Oud Burgerlijk Wetboek werd dit recht ook wel omschreven als het ladder- of steigerrecht: wanneer voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak gebruik moet worden gemaakt van een andere onroerende zaak, is de eigenaar van die andere zaak verplicht dit toe te staan. Degene die gebruik wil maken van zijn buurmans erf mag dat slechts doen na een behoorlijke kennisgeving en tegen eventuele betaling van een schadeloosstelling. De eigenaar van het andere erf kan op grond van gewichtige redenen het gebruik belemmeren of doen uitstellen naar een later tijdstip (art. 5:56). De oude benaming is te beperkt omdat ook voor de noodzakelijke af- en aanvoer van bouwmaterialen of het noodzakelijke onderhoud aan een grenssloot en dergelijke een beroep kan worden gedaan op dit recht.

5.1.6.6 Overbouw

Wanneer een gebouw of werk ten dele op, boven of onder de grond van een ander is gebouwd, kan deze laatste in beginsel wegneming van het overstekende gebouw of werk (balkon) vorderen. Het kan daarbij gaan om bijvoorbeeld een kelder, een overstekend balkon of een overhellende (tuin)muur. Ook hier remt de wetgever de omvang van deze bevoegdheid door te bepalen dat op grond van gewichtige redenen sprake kan zijn van een plicht de toestand toch te moeten dulden.

Van dergelijke gewichtige redenen is in het algemeen sprake als de eigenaar van het overstekende deel onevenredig veel zwaarder in zijn belang bij handhaving wordt getroffen dan de buurman die amotie vordert.

Om een einde te maken aan de rechteloosheid met betrekking tot het overstekende deel kan de eigenaar daarvan dan vorderen dat – tegen schadeloosstelling – een erfdienstbaarheid wordt verleend ter handhaving van de bestaande toestand. Als alternatief voor het verlenen van een erfdienstbaarheid tegen betaling kan ook, ter keuze van de benadeelde eigenaar, een benodigd gedeelte van zijn erf aan de ander worden overgedragen (art. 5:54 lid 1).

De benadeelde eigenaar heeft laatstgemelde rechten natuurlijk niet als de – op zichzelf rechteloze – toestand voortvloeit uit een op wet of rechtshandeling gegronde verplichting tot het dulden van de bestaande toestand.

Als de eigenaar bij de bouw of verkrijging van het overstekende gedeelte kwade trouw of grove opzet verweten kan worden, kan wel met succes wegneming gevorderd worden (art. 5:54 lid 3) zonder betaling van een schadevergoeding. Uit HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1242, NJ 2008/353 volgt dat het hier moet gaan om grove schuld van de eigenaar zelf; fouten van diens architect kunnen hem niet zonder meer persoonlijk als grove schuld worden tegengeworpen.

5.1.6.7 Dreigende instorting

Indien een naburig erf wordt bedreigd door een dreigende instorting van een gebouw of werk, kan de eigenaar van eerstgenoemd erf te allen tijde vorderen dat maatregelen worden getroffen ter beëindiging van het gevaar (art. 5:55). Heeft de instorting inmiddels plaatsgevonden en is schade aan het naburige erf ontstaan, dan is de eigenaar van het ingestorte gebouw of werk aansprakelijk voor de aangerichte schade, indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:174.

5.1.6.8 Beplantingen in de nabijheid van de erfgrens

Bij geschillen tussen buren gaat de discussie veelal over de geoorloofdheid van het hebben van beplantingen in de nabijheid van de erfgrens, waardoor de één last heeft van weggenomen licht, onttrokken water en voedsel, doorschietende wortels, overhangende takken en mogelijk afvallende bladeren, maar anderzijds ook – letterlijk – daarvan de vruchten heeft kunnen plukken.

De wetgever heeft in art. 5:42 grenzen gesteld ten opzichte van het naburige erf waarbinnen het niet geoorloofd is beplantingen van diverse aard te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of openbaar water is.

De toestemming is niet aan bepaalde vorm gebonden. Wel kan zij worden ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen (het is een inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 lid 1 letter a). Wanneer een zodanige inschrijving niet is geschied kan de eigenaar van de ongeoorloofde beplanting zich niet op de gegeven toestemming beroepen jegens de nieuwe verkrijger van het naburige erf, tenzij deze van de toestemming op de hoogte was (art. 3:24).

Of uit stilzitten door de buurman of eenvoudig gedogen door de buurman een toestemming als hier bedoeld kan worden afgeleid, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Terughoudendheid bij de conclusie dat daaruit verlening van toestemming kan worden afgeleid, lijkt hier geboden.

Bij bomen bedraagt de afstand twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom.
Voor heesters en heggen is de afstand een halve meter. Op grond van een verordening of plaatselijke gewoonte kan evenwel een kleinere afstand zijn toegelaten.

Ook kan een erfdienstbaarheid ontstaan hetzij door vestiging hetzij door verjaring, die de bevoegdheid geeft om op een kleinere afstand dan de wet voorschrijft beplantingen te hebben.

Wat in een concrete situatie onder een boom dan wel onder een heester moet worden verstaan is onder meer afhankelijk van de plaatselijke omstandigheden zoals de aard en oppervlakte van beide aangrenzende percelen, de hoogte van de beplanting e.d.
Een heg is naar gangbaar spraakgebruik een dicht op elkaar staande rij heesters.

Ook ten aanzien van de hoogte heeft de wetgever regels gesteld. De buurman kan zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters en heggen, die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven (art. 5:42 lid 3).

Indien er zich een ongeoorloofde situatie voordoet, kan de buurman verwijdering van de beplanting vorderen. Schadevergoeding komt slechts aan de orde indien schade is ontstaan na het tijdstip waartegen tot opheffing van de ongeoorloofde toestand is aangemaand (art. 5:42 lid 4).

De vordering tot opheffing van de ongeoorloofde toestand verjaart na twintig jaren beginnende op de dag volgende op die waarop de verwijdering kan worden gevorderd (art. 3:306 jo. 314). Mogelijkerwijs is er dan ook een erfdienstbaarheid ontstaan tot het hebben en houden van de beplanting (art. 3:105).

Ten aanzien van overhangende takken en doorschietende wortels is wettelijk bepaald dat de buurman kan vorderen dat de eigenaar van de boom deze verwijdert. Heeft deze na de eerste aanmaning geweigerd hieraan uitvoering te geven, dan is de buurman die er hinder van ondervindt, gerechtigd de takken zelf af te snijden (art. 5:44). Voor het weghakken van wortels geldt dit vereiste niet.

Het weghakken en afsnijden dient met de nodige zorg te geschieden. De kosten komen in redelijkheid voor rekening van de eigenaar van de beplanting. De buurman mag zich de afgesneden takken en wortels toe-eigenen.

Vruchten die van bomen van een erf op een naburig erf vallen, behoren aan degene, aan wie de vruchten van laatstgenoemd erf toekomen (art. 5:45). Een recht om overhangende vruchten te plukken is niet door de wetgever expliciet geregeld, maar kan worden geacht te zijn begrepen in het recht overhangende takken af te snijden.

5.1.6.9 Recht van uitweg

De eigenaar van een erf dat geen behoorlijke uitgang heeft naar de openbare weg of een openbaar vaarwater, kan van de eigenaar(s) van naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen. Hij is verplicht de schade welke door de noodweg wordt berokkend (waardedaling van het erf), vooraf te betalen. De aanwijzing van de noodweg geschiedt in onderling overleg door alle betrokkenen gezamenlijk met inachtneming van het belang van enerzijds het ingesloten erf opdat de openbare weg/vaarwater zo snel mogelijk kan worden bereikt, en anderzijds (de eigendom van) de bezwaarde erven die zo weinig mogelijk overlast van de noodweg moeten ondervinden (art. 5:57). Bij gebrek aan overeenstemming zal de rechter een tracé aanwijzen.

Een voorbeeld. 
A is eigenaar van een langwerpig stuk grond ter grootte van bijna 3 hectare midden in een polder. Hij raakt wat op leeftijd waardoor hij het niet meer alleen kan bewerken. Hij besluit de achterste twee hectare te verkopen aan B (die hij goed kent). B gaat op zijn deel koeien houden. B krijgt van A toestemming om over het resterende stuk grond van A van en naar zijn koeien te gaan. Ook de melkwagen rijdt tweemaal per dag die route. Niet lang daarna overlijdt A en wordt zijn resterende grond verkocht aan een projectontwikkelaar die er twee kapitale villa’s op bouwt. B kan daardoor meer niet meer bij zijn koeien. De omstandigheden voor het creëren van een noodweg zijn ontstaan.

Voor een behoorlijke exploitatie van een erf is een goede uitweg naar de openbare weg/vaarwater onontbeerlijk. Dit criterium staat in recente jurisprudentie over een noodweg steeds meer centraal. In beginsel is een eenmaal aangeduide noodweg blijvend van aard.

Wanneer een erf ingesloten is geraakt ten gevolge van een rechtshandeling waardoor een naburig erf is ontstaan dat voorheen een geheel vormde met het thans ingesloten geraakte erf, en het afgescheiden erf aan de openbare weg/vaarwater is gelegen, dan komt dit erf als eerste van de naburige erven in aanmerking om te worden belast met een noodweg ten behoeve van het ingesloten erf (art. 5:57 lid 3).

Een eenmaal aangewezen noodweg lijkt veel op een erfdienstbaarheid van weg, maar kan daarmee toch niet volledig op een lijn worden gesteld. In de wet is namelijk uitdrukkelijk bepaald dat de noodweg verloren gaat zodra de noodzaak tot het hebben van een recht van uitweg is komen te vervallen (art. 5:57 lid 5). Dit ‘noodzaak’-criterium bestaat niet bij erfdienstbaarheden.

In art. 5:58 is een overeenkomstige regeling getroffen voor de eigenaar van een erf die van elders water wil aanvoeren door een leiding. Ook hij kan van zijn naburige eigenaars vorderen dat zij deze aanvoer gedogen onder dezelfde rechten en verplichtingen als in art. 5:57 ten aanzien van een noodweg is bepaald.