4.1.1 Inleiding

In de registergoedpraktijk kan men op verschillende wijzen met het recht van erfpacht te maken krijgen. Uiteraard kan men betrokken worden bij de vestiging van een nieuw erfpachtrecht, maar vaker komt het voor dat men belast is met de overdracht of met de bezwaring van een al eerder gevestigde erfpacht. Ook is denkbaar dat men betrokken wordt bij de splitsing van een erfpachtrecht in appartementsrechten of bij de wijziging of verlenging van een erfpachtrecht. In dit hoofdstuk komt het recht van erfpacht in al deze facetten aan de orde.

4.1.1.1 Te hanteren model

Bij de vestiging van een nieuw erfpachtrecht zal de notaris de akte meestal baseren op een model. Daarbij kan gedacht worden aan het model vestiging erfpacht van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (MODEL 4.1.1.1A) (hierna: KNB-model) of van een daarvan afgeleid kantoormodel.

Het model sluit nauw aan bij de wettelijke regeling, die voor een groot deel van dwingend recht is. Waar dat gewenst is, is in het model van de KNB ook duidelijk aangegeven welke keuzes gemaakt kunnen worden en daadwerkelijk van de wettelijke regeling kan worden afgeweken (bijvoorbeeld uitsluiting van opzegging door de erfpachter). Waar afwijking volgens de modelmakers alleen in bepaalde specifieke gevallen gewenst is, is dit in het model aangegeven door het opnemen van facultatieve bepalingen, die als ‘Variabel blok’ zijn aangemerkt. Bij het gebruik van dit model is het van belang voor ogen te houden dat deze slechts gericht is op het vastleggen van de goederenrechtelijke erfpachtrelatie. Bij de vestiging van een erfpachtrecht speelt daarnaast wat bij een reguliere overdracht eveneens van belang is: is de zaak conform de gesloten overeenkomst (art. 7:15 en 7:17), is er een energielabel overgelegd etc. Voor deze aspecten kan men terecht bij het model levering (MODEL 4.1.1.1B).

In het KNB-model is zowel aandacht besteed aan de erfpacht in particuliere verhoudingen, als aan de gemeentelijke erfpacht. Bij gebruik van het model moet worden onderscheiden welke partijen bij de vestiging van het recht van erfpacht betrokken zijn. Waar nodig moeten de gehanteerde termen worden aangepast en bepalingen worden gewijzigd/vervangen (bijvoorbeeld bepalingen die opzegging om redenen van algemeen belang betreffen).

In het geval van particuliere erfpacht is verder nog van belang dat een werkgroep die is ingesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken criteria heeft opgesteld die van belang zijn voor de hypothecaire financierbaarheid van erfpachtrechten. Deze criteria hebben onder meer betrekking op de duur van het recht van erfpacht, de vergoedingsregeling, de canon en de canonaanpassing, en de wijze waarop de erfpachtvoorwaarden kunnen worden gewijzigd. De actuele criteria kunnen worden gedownload via www.nvb.nl. Voor nieuw te vestigen particuliere erfpachtrechten heeft de werkgroep tevens een modelakte van uitgifte vastgesteld. Deze is op 3 juli 2014 verleden voor de Amsterdamse notaris mr. A.A. van Rhee en op 4 juli 2014 ingeschreven in de openbare registers, in register 4, deel 64579, nummer 142. Zie verder onderdeel 4.1.1.7.

In het geval dat een erfverpachter de voorwaarden heeft bestemd om vaker dan eens te worden gebruikt, is het van belang rekening te houden met het feit dat de voorwaarden gekwalificeerd kunnen worden als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3 BW. Zie verder onderdeel 4.1.4.

4.1.1.2 Definitie

Het recht van erfpacht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft de onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken (art. 5:85). Daarbij geldt als uitgangspunt dat de erfpachter hetzelfde genot heeft als een eigenaar, maar dat kan in de vestigingsakte nader worden geregeld (art. 5:89). Ook de duur van het genotsrecht kan in de vestigingsakte vrij worden geregeld (art. 5:86): het recht kan eeuwigdurend zijn, maar het is ook denkbaar om het recht een zeer korte duur te geven. Verder is mogelijk de overdraagbaarheid van het erfpachtrecht te reguleren met een toestemmingsbeding als bedoeld in art. 5:91. De erfpachter kan dan (behoudens een vervangende rechterlijke machtiging als bedoeld in art. 5:91 lid 4) zijn recht niet overdragen zonder dat de eigenaar daarvoor zijn toestemming heeft verleend.

Al deze elementen hebben tot gevolg dat erfpacht een geliefd instrument is om het gebruik van grond goederenrechtelijk te regelen. Daarbij is veel maatwerk mogelijk: een eeuwigdurende erfpacht zonder dat enige beperking wordt gesteld aan de bevoegdheden van de erfpachter is mogelijk (zo’n recht lijkt als twee druppels water op eigendom), maar men kan ook een erfpachtrecht vestigen met een zeer korte duur en uiterst stringente regels omtrent het toegelaten gebruik. Ook allerlei tussenvarianten zijn mogelijk. Weliswaar worden de hoofdlijnen van de bevoegdheden en verplichtingen van de erfpachter en grondeigenaar geregeld in titel 7 van Boek 5 BW; in de praktijk gaat het erom hoe van die basisregels wordt en is afgeweken.

In aanvulling hierop is het nog van belang op te merken dat de erfpachter in de regel een periodieke vergoeding (een canon) aan de grondeigenaar verschuldigd is (art. 5:85 lid 2 BW). Dat biedt de mogelijkheid om ook een financieringselement in de erfpachtverhouding in te bouwen. Hoe hoger de canon, hoe lager de waarde van het erfpachtrecht en dus hoe lager het bedrag dat de erfpachter bij een hypothecaire financier dient te betrekken. In feite fungeert dan de grondeigenaar als financier van de erfpachter; de erfpachter betaalt geen hypotheekrente, maar erfpachtcanon. Ten aanzien van de wijze waarop de canon bepaald wordt, komen diverse regelingen voor. Gebruikelijk is dat de hoogte van de canon (door periodieke indexering op basis van de inflatie) een waardevast karakter heeft. Ook komt met regelmaat voor dat de canon periodiek (bijvoorbeeld eens in de dertig of vijftig jaar) wordt herzien op basis van de actuele waarde van de grond. Effect daarvan is dat de waardeverandering van het onroerend goed mede de grondeigenaar aangaat. Ook komt een enkele keer voor dat de hoogte van de canon gebaseerd is op de omzet die de erfpachter behaalt; de grondeigenaar deelt dan mee in het ondernemersrisico van de erfpachter.

4.1.1.3 Historie en toepassingsmogelijkheden

Erfpacht is oorspronkelijk ontstaan als rechtsfiguur die behulpzaam was bij de ontginning van woeste gronden. Grootgrondbezitters gaven hun gronden tegen een lage prijs en voor lange tijd in gebruik aan boeren die — anders dan zijzelf — in staat waren de gronden te ontginnen. Gedurende de looptijd van de erfpacht heeft de boer het gebruik van grond waarvan hij de eigendom niet zou kunnen verwerven en bij het einde van de erfpacht ontvangt de eigenaar de grond gecultiveerd terug. Inmiddels wordt erfpacht alleen nog voor andere doelen gebruikt.

De ruimte die de wettelijke erfpachtregeling biedt, leidt in de praktijk tot uiteenlopende toepassingen. De bekendste is nog steeds de gemeentelijke erfpacht. Veel (grote) gemeenten in Nederland zagen in het recht van erfpacht een mogelijkheid om een planologische greep te houden op de grond waarop aan het einde van de negentiende eeuw grootschalige stadsuitbreidingen moesten worden gerealiseerd. Sprekende voorbeelden daarvan zijn Amsterdam en Den Haag. Niet alleen de invloed op planologische ontwikkeling (en de bebouwing en gebruik van de in erfpacht uitgegeven gronden) is voor gemeenten reden om gronden in erfpacht uit te geven, ook is het op eenvoudige wijze mogelijk de facto tot onteigening over te gaan, door de bevoegdheid van opzegging van het recht van erfpacht om redenen van algemeen belang voor te behouden, waardoor de grond in volle eigendom terugkeert bij de grondeigenaar. HR 31 oktober 2014, NJ 2015/13, ECLI:NL:HR:2014:3071 heeft inmiddels expliciet geoordeeld dat deze opzeggingsmogelijkheid geen onaanvaardbare doorkruising van het onteigeningsrecht oplevert.

Door gebruik te maken van een recht van erfpacht komt de waardestijging van de grond uiteindelijk aan de grondeigenaar toe, wat eveneens een belangrijke drijfveer voor gemeenten was. Dit gebeurt door periodiek de hoogte van de erfpachtcanon aan te passen aan de op dat moment actuele grondwaarde. Voor erfpachters kan dit echter leiden tot forse verhogingen, wat het imago van het erfpachtrecht geen goed heeft gedaan. In de meeste gemeenten is mede tegen deze achtergrond besloten op te houden met het gebruik van erfpacht als standaard uitgiftevorm, of – zoals recent in Amsterdam – om over te stappen op een systeem waarin de canon niet meer wordt aangepast bij gewijzigde grondwaarden en ook eeuwigdurend kan worden afgekocht.

Ook tal van andere (semi-)overheden, zoals de Rijksvastgoeddienst, Staatsbosbeheer en Natuurmonumenten blijken voordelen te zien in het recht van erfpacht boven eigendom. Zo wordt in de haven van Rotterdam en op de luchthaven Schiphol op grote schaal gebruik gemaakt van de mogelijkheden die het recht van erfpacht in vergelijking met verkoop in eigendom biedt. Ook worden van oudsher door waterschappen gronden gelegen op of aan dijklichamen of rivieren in erfpacht uitgegeven.

In de huidige tijd is het recht van erfpacht ook populair bij projectontwikkelaars en exploitanten van recreatiebungalowparken. Veelal gaat het recht van erfpacht dan in combinatie met een coöperatieve vereniging ten behoeve van de exploitatie van de gemeenschappelijke voorzieningen. Ook gemeenten maken gebruik van de mogelijkheden die erfpacht biedt om hun inwoners een haalbare financieringsstructuur aan te bieden. Zo kan een gemeente de grond in erfpacht uitgeven, waarbij de hoogte van de canon gelijk gesteld wordt aan de rente op de geldlening die de gemeente voor de verwerving van de gronden afsluit. De particulier hoeft op deze wijze niet de grondkosten te financieren. Ook in de agrarische sfeer wordt erfpacht met name als financieringsvehikel toegepast. De gedachte is daar dat agrariërs hun gronden overdragen aan een belegger, onder voorbehoud van een tijdelijk recht van erfpacht. Zij worden een periodieke canon verschuldigd die wordt berekend over het bedrag dat de belegger voor de bloot eigendom heeft betaald. De hoogte van het canonbedrag wordt jaarlijks geïndexeerd op basis van de inflatie, terwijl de erfpachter na afloop van de bepaalde tijd de bloot eigendom koopt voor een bedrag dat is gerelateerd aan de prijs die de belegger bij aanvang betaald heeft. In het bijzonder wordt dat bedrag gecorrigeerd voor de inflatie die gedurende de looptijd van het recht is ingetreden. Doordat de belegger aldus een hoger bedrag terugontvangt dan hij indertijd betaald heeft en doordat de canon is geïndexeerd, kan de aanvangscanon lager zijn dan het bedrag dat de agrariër bij hypothecaire financiering had moeten betalen. Bovendien zijn aan de hier geschetste vorm van agrarische erfpacht de nodige fiscale voordelen verbonden. Zie nader F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 40-42.

De erfpacht die uit financieringsmotieven ontstaat, kan ook worden vormgegeven door een eeuwigdurende erfpacht zonder canonverplichting. De erfpachter betaalt slechts een percentage van de waarde van de onderliggende zaak (bijvoorbeeld zeventig procent) en kan niet zonder toestemming van de grondeigenaar zijn recht vervreemden. Die toestemming wordt verleend onder de opschortende voorwaarde dat de erfpachter zijn recht eerst aanbiedt aan de grondeigenaar. Vooraf is in de vestigingsakte in een formule vastgelegd hoe die aanbiedingsprijs wordt bepaald (die de erfpachter recht geeft op minimaal het bedrag dat de erfpachter heeft betaald, vermeerderd met een percentage van de waardestijging die het gevolg is van verbeteringen die de erfpachter voor eigen rekening heeft aangebracht). Aldus loopt ook de grondeigenaar (gedeeltelijk) risico van waardedaling. Deze methode is ook wel bekend als ‘maatschappelijk gebonden eigendom’. Een variant hierop betreft de vestiging van een eeuwigdurend erfpachtrecht waarvoor de erfpachter een prijs betaalt ter grootte van een percentage van de eigendomswaarde. Over het niet-betaalde gedeelte wordt een canon berekend, welke jaarlijks wordt gecorrigeerd aan de hand van de waardeveranderingen van woningen. Pas bij doorverkoop is de erfpachter/opstaller gehouden het restant (van de onbetaald gebleven koopsom, verhoogd op dezelfde wijze als de canon) daadwerkelijk te voldoen.

4.1.1.4 Rechten en bevoegdheden erfpachter

De rechten en bevoegdheden van de erfpachter worden op hoofdlijnen geregeld in titel 5.7. Belangrijk is echter dat de wet ruime mogelijkheden biedt om daarvan met goederenrechtelijke werking af te wijken. Die mogelijkheden zijn niet onbegrensd; een aantal beperkingen moet in acht genomen worden. In de eerste plaats is er een aantal kenmerken die weliswaar beperkt of uitgebreid kunnen/mogen worden, maar niet verloren mogen gaan:
1. het recht heeft betrekking op een onroerende zaak;
2. de eigenaar behoudt de eigendom van de zaak;
3. de erfpachter heeft het genot en gebruik van de zaak;
4. de erfpachter heeft voldoende rechtsmiddelen tot zijn beschikking om zijn recht te handhaven en te beschermen.

Verder is in titel 7 Boek 5 BW is elke wetsbepaling afzonderlijk aangegeven of en in hoeverre daarvan kan worden afgeweken. In de akte van vestiging kan bijvoorbeeld een van de wet afwijkende regeling worden opgenomen op de volgende onderdelen:

– opzegging (art. 5:87);
– genot van de zaak (art. 5:89);
– vruchttrekking (art. 5:90);
– overdracht en toedeling (art. 5:91);
– hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 5:92);
– bevoegdheid tot ondererfpacht (art. 5:93);
– bevoegdheid tot verhuur en verpachting (art. 5:94);
– dragen van herstellingen (art. 5:96);
– vergoedingen na het einde van de erfpacht (art. 5:99).

Enkele wetsartikelen van titel 7 Boek 5 BW bevatten dwingendrechtelijke bepalingen:

– art. 5:87 lid 2 en 3: beperking van de opzeggingsbevoegdheid van de eigenaar;
– art. 5:92 lid 3: beperking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijger na toedeling of splitsing;
– art. 5:93 lid 1: beperking van de bevoegdheden van de ondererfpachter tot die van de erfpachter;
– art. 5:97: de regeling betreffende wijziging en opheffing;
– art. 5:98 lid 2: verbod om het recht van de erfpachter na het einde van de erfpacht te beperken;
– art. 5:99 lid 2: verbod om het vergoedingsrecht bij het einde van de erfpacht uit te sluiten indien van geen van de genoemde gevallen sprake is;
– art. 5:100 lid 2: het verbod om het retentierecht van de erfpachter te beperken.

Deze bepalingen worden zo wezenlijk geacht voor het recht van erfpacht dat hiervan niet kan worden afgeweken; ook niet in de obligatoire sfeer. Dat laatste is wel mogelijk in gevallen waarin de wet weliswaar een regeling geeft, maar geen expliciete sanctie stelt op afwijking daarvan.

Tot slot zijn er onderwerpen die niet uitdrukkelijk in de wet zijn geregeld. Men denke aan een verplichting om de erfpachtgrond te bebouwen, of om een verplichting van de grondeigenaar om het naast de erfpachtgrond gelegen vaarwater op diepte te houden (zoals aan de orde in HR 16 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5907, NJ 1977/399, m.nt. WMK). Dergelijke regelingen hebben goederenrechtelijke werking als ze een zodanig verband hebben met het zakelijke recht dat gelijke behandeling gerechtvaardigd is met de overige verplichtingen. De Hoge Raad heeft uiteindelijk enige helderheid verschaft en als criterium gesteld dat er geen strijd mag ontstaan met ‘het wezen van het recht van erfpacht’, welke strijd in ieder geval ontbreekt als het beding rechtstreeks in verband staan met de geschiktheid van het terrein voor het gebruik waarvoor het in erfpacht is uitgegeven. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het ontbreken van goederenrechtelijke werking met name goed denkbaar is bij verplichtingen tot een actief handelen.

Enkele voorbeelden van bepalingen die in de erfpachtvoorwaarden zijn opgenomen, waarvan bedoeld is dat deze zakelijke werking hebben, kunnen dit illustreren (ontleend aan preadvies KNB 1995, p. 47 e.v.):
1. de op de onroerende zaak rustende belastingen komen ten laste van de erfpachter. Als dit ook betrekking heeft op de inkomstenbelasting die de bloot-eigenaar moet betalen, kan dat slechts in een obligatoire sfeer geregeld worden
2. onderdeel van de canonverplichting kan zijn dat de erfpachter op zijn kosten het aan de onroerende zaak grenzende vaarwater op diepte moet houden;
3. een verplicht beheers- en onderhoudscontract met een bepaalde firma heeft slechts obligatoire werking;
4. een op art. 5:91 gebaseerd anti-speculatiebeding heeft zakelijke werking;
5. een specifiek verbod om op zondag op de erfpachtgrond arbeid te verrichten is toegestaan (zakelijke werking); een algemeen verbod om ’s zondags te werken mist deze werking.

Al met al ontstaat het volgende beeld. De erfpachter heeft in principe hetzelfde genot als de eigenaar van de zaak (art. 5:89 lid 1). Een erfpachter heeft ook recht op de vruchten van de zaak, tenzij anders overeengekomen (art. 5:89 lid 1 jo. art. 5:90). In de akte van vestiging dan wel via de erfpachtvoorwaarden worden in de praktijk vele regels aangetroffen die afbreuk doen aan deze gelijkstelling met de eigenaar. Dat kan op verschillende manieren. Het meest gebruikelijk is een regeling omtrent het toegestane gebruik van de onroerende zaak door de erfpachter. Men kan echter ook aan andersoortige regelingen denken. Zo komt voor dat niet (alleen) het type gebruik nader is geclausuleerd, maar ook de onderdelen van de onroerende zaak die de erfpachter mag gebruiken. Het genot kan bijvoorbeeld beperkt zijn tot een bepaalde verdieping van de onroerende zaak, terwijl de overige verdiepingen in gebruik blijven bij de bloot eigenaar. Ook is het in zo’n geval mogelijk om de onroerende zaak nogmaals in erfpacht uit te geven, met beperking van het genot tot een ander verdieping (enzovoorts). Een beperking in het genot kan ook inhouden dat de erfpachter niet altijd, maar bijvoorbeeld slechts een gedeelte van het jaar van de zaak gebruik mag maken. Op die manier kan erfpacht gebruikt worden als vehikel voor ‘time share’.

De erfpachter mag op de grond gebouwen oprichten en werken stellen (art. 5:89 lid 1). Vaak is hij daartoe op grond van de vestigingsvoorwaarden ook verplicht. Tevens treft men bepalingen aan die zien op handhaving van de bestaande toestand en bestemming van de zaak.

Wordt een erfpachter ook eigenaar van het gebouwde? Hierin onderscheidt het recht van erfpacht zich van het recht van opstal: formeel wordt de erfpachter geen eigenaar. Veel verschil met eigendom is er evenwel in het systeem van de wet niet, nu uitdrukkelijk voorop staat dat de erfpachter dezelfde genotsbevoegdheden toekomen als een eigenaar. Verschil met de opstaller die wel eigenaar van de opstal wordt, is er in zoverre evenmin dat bij het einde van het recht (van erfpacht respectievelijk opstal) de eigendom van het goed aan de grondeigenaar toekomt.

De erfpachter kan zijn recht in principe vrijelijk vervreemden (art. 5:91). Dat sluit goed aan bij de hoofdregel van art. 3:83 lid 1 op grond waarvan beperkte rechten zonder meer overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. Toch komt geregeld voor dat de erfpachter niet vrijelijk tot overdracht bevoegd is. In de akte uitgifte erfpacht is vaak bepaald dat het recht van erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen, toegedeeld of gesplitst in gedeelten of in appartementsrechten. Deze bepaling wordt vrijwel standaard opgenomen omdat de eigenaar enige invloed wil kunnen blijven uitoefenen wie de (opvolgende) erfpachter is. Indien de erfpachter wenst te vervreemden, zal hij eerst toestemming moeten vragen (MODEL 4.1.1.4A). Aan de toestemming mag de eigenaar voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld met betrekking tot gewenst gebruik van de grond. Wanneer de eigenaar zonder redelijke grond de toestemming weigert, kan vervangende machtiging van de kantonrechter worden gevraagd en verkregen (art. 5:91 lid 4) (MODEL 4.1.1.4B). De overdracht moet veelal gemeld worden (MODEL 4.1.1.4C), evenals de vestiging van een ondererfpacht (MODEL 4.1.1.4D) bij de grondeigenaar.

De vraag kan opkomen of de overdracht van een recht van erfpacht zonder toestemming van de grondeigenaar nietig is. Op grond van het bepaalde in art. 5:91 kan geen andere conclusie worden getrokken. Wel is een nietige overdracht achteraf reparabel via art. 3:58 (bekrachtiging).

De verwerving van het recht van erfpacht in een executieprocedure (bijvoorbeeld op grond van een hypotheekrecht) kan nimmer aan toestemming van de eigenaar onderworpen zijn, nu de tekst van art. 5:91 daartoe geen mogelijkheid biedt. De executiekoper is vervolgens wel weer gebonden aan het toestemmingsbeding.

De erfpachter kan het recht van erfpacht bezwaren met een (ander) beperkt recht, zoals een recht van vruchtgebruik of recht van hypotheek. Voor deze beperkt gerechtigden is het van belang dat hun recht eindigt bij een opzegging van het erfpachtrecht (art. 3:81 lid 2). Met name hypotheekhouders hechten aan de mogelijkheid dat te voorkomen, bijvoorbeeld door zelf de achterstallige canon te voldoen die de reden voor de opzegging is. Art. 5:87 lid 2, tweede zin, beoogt hun die mogelijkheid te bieden, maar omdat die betekening pas na de rechtsgeldige opzegging komt, kan men zich afvragen of de opzegging daarna nog kan worden afgewend. In de praktijk verdient het daarom aanbeveling om de erfverpachter in de akte van uitgifte te verplichten de hypotheekhouders in kennis te stellen van een canonachterstand vóórdat wordt opgezegd. Vgl. art. 24 lid 2 van het KNB-model.

De hypotheekhouder heeft op grond van het bepaalde in art. 3:229 een pandrecht op alle vorderingen tot vergoeding die in de plaats treden van het met een hypotheek verbonden goed. Bij een recht van erfpacht kan men in dat kader denken aan de vergoeding van de waarde van het erfpachtrecht, die op grond van art. 5:87 lid 2 verschuldigd is of aan de vergoeding voor nog aanwezige planten, gebouwen en werken zoals bedoeld in art. 5:99.

Aan het BW ligt als uitgangspunt ten grondslag dat de rechten die in Boek 5 geregeld zijn, uitsluitend gevestigd kunnen worden op zaken. Daardoor kan de erfpachter zijn recht in beginsel niet bezwaren met erfdienstbaarheden, erfpachtrechten en opstalrechten. De wet voorziet echter in een aantal bepalingen die deze regel verzachten. Blijkens art. 5:84 lid 1 tweede zin kan de erfpachter niet alleen ten behoeve van de zaak een erfdienstbaarheid bedingen, maar de zaak eveneens met een erfdienstbaarheid belasten. Volgens lid 3 gaat een dergelijke erfdienstbaarheid weer teniet met het eindigen van het recht van erfpacht. Dit is anders indien het recht van erfpacht eindigt door afstand of door vermenging (art. 3:81 lid 3).

De erfdienstbaarheid die door een erfpachter is gevestigd, is dus afhankelijk van het bestaan van het recht van erfpacht, maar rust daar niet op. Het rust op de zaak.

Indien de eigenaar en de erfpachter tezamen een erfdienstbaarheid vestigen ten laste van de in erfpacht uitgegeven grond, kent het geen beperking meer in de zin van art. 5:84 lid 3. De erfdienstbaarheid gaat dan niet teniet bij het einde van het recht van erfpacht. Datzelfde effect wordt bereikt wanneer de bloot eigenaar – als comparant bij de vestigingsakte of bij een separaat ingeschreven stuk – heeft verklaard met de vestiging van de erfdienstbaarheid door de erfpachter in te stemmen.

Onder het oude Burgerlijk Wetboek kon een recht van erfpacht bezwaard worden met een (onder)erfpacht. Dat was voor zijn bestaan afhankelijk van de duur van het recht van erfpacht. Met name in recreatieprojecten vond deze figuur veel toepassing. In de parlementaire geschiedenis is ook aandacht gevraagd voor een regeling van deze figuur. Dit heeft geresulteerd in de wettelijke regeling van art. 5:93: De erfpachter is bevoegd tot het vestigen van ondererfpacht voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Het einde van het recht van erfpacht brengt tevens het einde van de ondererfpacht met zich mee, tenzij sprake is van afstand of vermenging (art. 3:81 lid 3). Voorts eindigt de ondererfpacht niet indien de eigenaar als comparant bij de akte of bij een separaat ingeschreven stuk heeft verklaard met de ondererfpacht in te stemmen (art. 5:93 lid 2). (MODEL 4.1.1.4D).

4.1.1.5 Algemene voorwaarden

Voor grondeigenaren is de uitgifte in erfpacht zelden iets wat ze eenmalig doen; zij geven geregeld gronden uit, telkens onder dezelfde voorwaarden. In die gevallen is van belang dat de algemene voorwaarden kunnen worden opgenomen in een afzonderlijke akte, die apart kan worden ingeschreven in de openbare registers (art. 46 lid 5 Kadasterwet). In de vestigingsakte kan dan naar deze algemene voorwaarden worden verwezen.

In de literatuur bestaat twijfel over de vraag of deze mogelijkheid ook bestaat voor de bedingen waarvoor de wet expliciet stelt dat deze ‘in de akte van vestiging’ kunnen worden opgenomen. De meeste schrijvers nemen aan dat ook in die gevallen met een regeling in afzonderlijk ingeschreven algemene voorwaarden kan worden volstaan. Zie bijvoorbeeld Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/216. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:559 volstaat ermee te oordelen dat bij een canonregeling ‘(in elk geval) voldoende [is] dat, zoals in dit geval is gebeurd, de canon die bij aanvang van de erfpacht geldt, is opgenomen in de erfpachtakte en dat die akte verwijst naar in de openbare registers ingeschreven algemene voorwaarden waarin een bepaling omtrent herziening van de canon is opgenomen’.

Indien sprake is van algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek, is het van belang ervoor te waken dat deze voorwaarden niet in strijd komen met de in die afdeling gegeven regels. Het model van de KNB gaat niet uit van de toepasselijkheid van separate algemene erfpachtvoorwaarden, doch bevat zo veel mogelijk alle toepasselijke regelingen. Dat betekent op zichzelf niet dat de desbetreffende bepalingen geen algemene voorwaarden meer zijn in de zin van afdeling 6.5.3 BW.

Wanneer is er sprake van algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3 BW? Onder algemene voorwaarden moet volgens art. 6:231 worden verstaan een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Wanneer dus een partij een bepaalde voorwaarde heeft bestemd om meerdere malen te worden gebruikt, dan is het beding in beginsel een algemene voorwaarde in de zin van de wet. Uit art. 6:232 vloeit voort dat gebondenheid aan algemene voorwaarden al snel moet worden aangenomen. Als tegenpool van deze aanname heeft de wetgever aan de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden ruime mogelijkheden geboden om de nietigheid van een of meer bedingen in te roepen, indien deze voor die wederpartij ‘onredelijk bezwarend’ zijn, of de gebruiker onvoldoende gelegenheid is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233). Betreft het transacties waarbij een consument is betrokken, dan heeft de wetgever zich de moeite getroost twee lijsten met bedingen in de wet op te nemen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (de zgn. zwarte lijst van art. 6:236), respectievelijk waarvan vermoed wordt dat zij onredelijk bezwarend zijn (de zgn. grijze lijst van art. 6:237). Zie de diverse, op erfpacht toegespitste voorbeelden in F.J. Vonck, Groene Serie Zakelijke rechten, Erfpacht algemeen, aant. 6, ‘Algemene voorwaarden’.

In het kader van algemene erfpachtvoorwaarden zal de gebruiker veelal de gemeente of een andere (semi-)overheidsinstelling zijn. Ook dan kunnen de algemene voorwaarden getoetst worden aan de bepalingen van afdeling 6.5.3 BW.

4.1.1.6 Erfpacht en publiekrecht

4.1.1.6.1 Inleiding

De verhouding tussen privaatrecht en publiekrecht staat in de belangstelling als het gaat om (gemeentelijke) overheden die beide toepassen. De grens tussen beiden is niet altijd even scherp. Erfpachtvoorwaarden bevatten veelal bepalingen die voor de erfpachter verplichtingen inhouden, die de betreffende overheid ook (of juist niet) langs publiekrechtelijke weg had kunnen regelen. De vraag is in hoeverre het overheden vrij staat in dergelijke gevallen van het privaatrecht gebruik te maken.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat overheden in beginsel vrij zijn om privaatrechtelijke en publiekrechtelijke instrumenten naast elkaar te gebruiken. Dit is bekend als de twee-wegenleer, die hiervoor in hoofdstuk 2 (onderdeel 2.7.13.2) ook aan de orde is gesteld.

Daarbij dient zij, vooral bij het uitoefenen van haar bevoegdheden, de beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen (HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727 m.nt MS, Ikon/Amsterdam). De grondslag voor deze verplichting is te vinden in art. 3:14.

4.1.1.6.2 De tweewegenleer, doorkruising

Gemeenten en andere overheidslichamen hebben om hun doelen te bereiken zowel privaatrechtelijke bevoegdheden en mogelijkheden tot hun beschikking, als ook de bevoegdheden en mogelijkheden uit het publiekrecht. De overheid kan in beginsel twee wegen bewandelen, men spreekt wel van de ‘tweewegenleer’. Lange tijd was de heersende opvatting dat de overheid steeds de weg kan kiezen die haar goeddunkt: het privaatrecht dan wel het publiekrecht. De grens werd getrokken waar een publiekrechtelijke regeling de privaatrechtelijke weg expliciet verbood.

Een bekend voorbeeld van deze opvatting is het arrest van de Eindhovense benzinepomp (HR 19 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4812, NJ 1968/166). De gemeente Eindhoven bedong van een benzinepomphouder een percentage van diens omzet. De titel was de huurovereenkomst betreffende het stuk grond dat de pomphouder voor zijn pompinstallatie van de gemeente had gehuurd. De opbrengst die de gemeente Eindhoven langs deze privaatrechtelijke weg verkreeg, lag veel hoger dan wanneer de gemeente de publiekrechtelijke weg van belastingheffing had gekozen. Op basis van de Gemeentewet (thans art. 228) kan de gemeente precariobelasting heffen terzake het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Deze publiekrechtelijke heffingsmogelijkheid stond volgens de Hoge Raad aan het gebruik van het privaatrecht niet in de weg.

In januari 1990 wees de Hoge Raad het bekende arrest Staat/Windmill (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393). De tweewegenleer werd teruggedrongen. De keuze van de overheid voor het privaatrecht kan onder omstandigheden ook onaanvaardbaar zijn wanneer een publiekrechtelijke regeling daartoe geen expliciet verbod bevat, aldus de Hoge Raad. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een ‘onaanvaardbare doorkruising’ van een regeling van publiekrecht moet onder meer worden gelet op de inhoud en strekking van de publiekrechtelijke regeling en op de wijze waarop en de mate waarin in die publiekrechtelijke regeling de belangen van burgers worden beschermd. Van belang is voorts of het gebruik van de publiekrechtelijke weg voor de overheid een vergelijkbaar resultaat oplevert als dat zij met het privaatrecht kan bereiken. Is dat laatste het geval, dan is dit een belangrijke aanwijzing dat voor de privaatrechtelijke weg geen plaats is.

In Staat/Windmill ging het om de vraag of de Staat der Nederlanden, in haar hoedanigheid van eigenares van de Nieuwe Waterweg, van het bedrijf Windmill een geldbedrag kon vragen voor het verlenen van toestemming om op dat water te lozen. Windmill was in het bezit van alle vereiste publiekrechtelijke lozingsvergunningen, zoals die op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren. De Hoge Raad besliste dat deze Wet een uitputtende regeling geeft en dat er daarnaast voor het privaatrecht geen plaats is.

Sinds het arrest Staat/Windmill moet steeds worden bezien of het gebruik van het privaatrecht door bijvoorbeeld een gemeente niet impliciet een publiekrechtelijke regeling doorkruist. Is dat het geval, dan is de privaatrechtelijke regeling nietig (art. 3:40 lid 1).

Overigens leveren erfpachtvoorwaarden die het gebruik van de onroerende zaak regelen, geen onaanvaardbare doorkruising op van de Wet op de ruimtelijke ordening. Aldus besliste de HR in zijn arrest over de Kunst- en Antiekstudio Lelystad (HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991/691 m.nt. MS) (zie onderdeel 2.7.13.2). In HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, NJ 2007/58 werd dit oordeel nog eens bevestigd in een geval waarin de gemeente Amsterdam bij de eigendomsoverdracht van een stuk grond had bedongen dat het terrein slechts als scheepswerf gebruikt mocht worden. Na een latere verruiming van de publiekrechtelijke bestemming, wilden de huidige eigenaren – die via een kettingbeding aan de beperkte privaatrechtelijke bestemming gebonden waren – de onroerende zaak gebruiken voor de op- en overslag van cacao. De gemeente mocht echter vasthouden aan de beperkte privaatrechtelijke bestemming.

Ook in de voorwaarden waaronder gronden in erfpacht zijn uitgegeven komen soms heel specifieke bestemmingsbepalingen voor, waarvan betwijfeld kan worden of de overheid zulks langs privaatrechtelijke weg kan/mag regelen. Zo legt het Rijk bij de uitgifte in erfpacht van gronden ter exploitatie van wegrestaurants tal van gedetailleerde voorschriften bij algemene voorwaarden op betreffende openingstijden, minimale verstrekking van maaltijden, beschikbaarheid van faciliteiten (toiletten) en zelfs het verbod op aanleg/exploitatie van bepaalde andere voorzieningen op die grond (zoals een zwembad en/of speeltuin). De vraag kan tevens gesteld worden of dergelijke bepalingen zakelijke werking hebben.

4.1.1.6.3 Anti-speculatiebedingen en doorkruising

Gemeenten nemen in hun uitgiftevoorwaarden soms anti-speculatiebedingen op. Daarbij kan de vraag opkomen of deze bedingen een onaanvaardbare doorkruising opleveren van de Huisvestingswet. Een voorbeeld van ene dergelijk geval vinden we in het arrest van 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8946, NJ 2006, 445. De gemeente Doetinchem had bij de gronduitgifte bedongen dat de kopers van woningen ten minste vijf jaar eigenaar moesten blijven. Volgens één van de kopers was die regeling in strijd met het regime van de Huisvestingswet. Op grond van die wet zijn gemeenten bevoegd om eisen (in het bijzonder sociale en economische bindingseisen) te stellen ten aanzien van de personen die worden toegelaten tot bepaalde, relatief goedkope woonruimte. De Hoge Raad komt, na een zeer uitvoerige analyse van de parlementaire behandeling van deze wet, tot de parlementaire behandeling van deze wet, tot de conclusie dat van een onaanvaardbare doorkruising een sprake is: de regeling in de Huisvestingswet heeft weliswaar een exclusief karakter, maar slechts ten aanzien van de belangen die die wet beoogt te beschermen. Het anti-speculatiebeding van de gemeente Doetinchem, dat naar het oordeel van de Hoge Raad niet ziet op de verdeling van woonruimte en geen beperking aanbrengt op het recht van vrije vestiging, is daarmee niet in strijd.

Op 1 januari 2015 is de Huisvestingswet 2014 van kracht geworden, Deze wet regelt in art. 4 dat de gemeenteraad uitsluitend bij verordening regels stellen met betrekking tot het in gebruik nemen of geven van goedkope woonruimte, en met betrekking tot wijzigingen in de bestaande woonruimtevoorraad. Regels op dit vlak ten aanzien van koopwoningen, zijn slechts mogelijk voor de Waddeneilanden. Privaatrechtelijke afspraken die deze doelen betreffen, zijn niet toegestaan.

4.1.1.6.4 Opzegging om redenen van algemeen belang

Art. 87 lid 3, tweede zin maakt mogelijk dat in de erfpachtvoorwaarden wordt geregeld dat de erfpacht kan worden opgezegd om redenen van algemeen belang, met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar. In de literatuur heeft lang ter dicussie gestaan of een dergelijke opzegging/een dergelijk opzeggingsbeding een onaanvaardbare doorkruising inhield van de onteigeningswet. Zie, met verwijzingen, F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 107-110. Inmiddels heeft HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071, NJ 2015/13, m.nt. P.C.E. van Wijmen geoordeeld dat van een onaanvaardbare doorkruising geen sprake is. Overheidserfverpachters hebben aldus de mogelijkheid om het publiekrechtelijke onteigeningsregime te omzeilen met behulp van de opzegging om redenen van algemeen belang. Daarbij moet wel worden aangetekend dat deze opzegging – anders dan de onteigening – geen titelzuiverende werking heeft.

4.1.1.7 Erfpachtopinie

Begin 2010 bleken banken niet langer bereid zonder nadere voorwaarden hypothecaire financieringen te verstrekken met betrekking tot particuliere erfpacht. Er werd een werkgroep geformeerd die criteria voor de financierbaarheid van (particuliere) rechten van erfpacht formuleerde. Deze criteria hebben onder meer betrekking op de duur van het recht van erfpacht, de vergoedingsregeling, de canon en de canonaanpassing, en de wijze waarop de erfpachtvoorwaarden kunnen worden gewijzigd. De actuele criteria kunnen worden gedownload via www.nvb.nl. Voor nieuw te vestigen particuliere erfpachtrechten heeft de werkgroep tevens een modelakte van uitgifte vastgesteld. Deze is op 3 juli 2014 verleden voor de Amsterdamse notaris mr. A.A. van Rhee en op 4 juli 2014 ingeschreven in de openbare registers, in register 4, deel 64579, nummer 142.

Een erfpachter die zijn recht van erfpacht wil overdragen kan aan een deskundige (waaronder in ieder geval de notaris is begrepen) zijn erfpachtvoorwaarden aan de opgestelde criteria te laten toetsen (MODEL 4.1.1.7A). Indien het recht van erfpacht aan alle criteria voldoet, vermeldt de deskundige zulks in de erfpachtopinie, op basis waarvan de hypothecair financier de financieringsaanvraag verder in behandeling kan nemen. Voldoet de erfpacht aan bepaalde criteria niet, dan kan de deskundige dat uiteraard ook vermelden. De financier kan op basis daarvan dan zijn eigen afweging maken.

De criteria gelden alleen voor woningen. De bestemming ‘woning’ volgt in ieder geval uit de registratie Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG). Eventueel biedt de WOZ-beschikking aanvullend uitsluitsel. Voorbeelden zijn: woningen dienend tot hoofdverblijf, woningen met praktijkruimte, recreatiewoningen en boerderijen.

De criteria zijn niet van toepassing op rechten van erfpacht waarbij een overheidslichaam optreedt als bloot eigenaar. Die rechten zijn algemeen financierbaar gebleken. Overheden zijn immers bij de uitoefening van hun rechten uit de erfpachtovereenkomst gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zelfstandige bestuursorganen (zoals Staatsbosbeheer, Natuurmonumenten, woningcorporaties en recreatieschappen) vallen voor de toepassing van deze criteria niet onder de kwalificatie ‘overheid’, zodat de criteria wel van toepassing zijn op de rechten van erfpacht die zijn uitgegeven door een van deze organisaties.

4.1.1.8 Verjaring

Het recht van erfpacht kan ook door verjaring worden verkregen (art. 3:99). Indien gedurende een periode van tien jaren onafgebroken bezit heeft plaatsgehad kan de verkrijgende (acquisitieve) verjaring werking hebben, mits sprake is van bezit te goeder trouw als erfpachter. De casusposities waarin dat zich kan voordoen, lijken op de gevallen waarin eigendom door verjaring wordt verkregen. Zo kan het zijn dat een erfpachter het bezit heeft van een groter stuk grond dan waartoe hij gerechtigd is. De erfpachter die het erf zelf uitgebreid heeft, zal niet te goeder trouw zijn, maar diens rechtsopvolger kan en mag er in de regel van uitgaan dat ook het extra stuk grond tot de in erfpacht uitgegeven grond behoort. Vgl. HR 20 februari 1987, ECLI:NL:PHR:1987:AG5543, NJ 1987/1002 (Goedhart/Van den Berg). Ook kan bij de vestiging of overdracht van een erfpachtrecht iets zijn misgegaan, met als gevolg dat partijen ervan uitgaan dat de erfpacht is gevestigd of overgedragen terwijl dat in werkelijkheid niet is gebeurd. De beoogd verkrijger zal in zo’n geval bezitter te goeder trouw zijn geworden. Vgl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/394 (Rodewijk/Bouwman).

Is wel sprake van het bezit van een erfpachtrecht, maar is de bezitter niet te goeder trouw, dan kan de vordering tot beëindiging van het bezit verjaren, twintig jaar na de aanvang van het bezit (art. 3:314 jo. 306). Degene die op dat moment bezitter is, verkrijgt dan de erfpacht.

Ten aanzien van de in erfpacht uitgegeven zaak is de erfpachter ‘houder’ als bedoeld in art. 3:108. Evenmin zal de erfpachter die bijvoorbeeld de erfgrens verplaatst, bezitter worden van de strook grond die hij bij het erf trekt. Hij wordt van die grond wel bezitter als erfpachter, maar geen bezitter als eigenaar. Dat kan anders worden als na de inbezitneming, de erfpachter de eigendom verkrijgt van de grond die aan hem in erfpacht is uitgegeven; de erfverpachter draagt de bloot eigendom bijvoorbeeld aan hem over. In zo’n geval zal allereerst – door uitleg van de titel en de leveringshandeling – moeten worden vastgesteld of deze overdracht eveneens betrekking heeft op de strook grond die de erfpachter bij het erf heeft getrokken. Indien dat niet het geval is, is aannemelijk dat de ex-erfpachter vanaf het moment van de overdracht wel het bezit als eigenaar van deze strook grond heeft verkregen. De verjaring van de vordering tot beëindiging van dit eigenaarsbezit wordt dan geacht te zijn begonnen op het moment waarop het bezit als erfpachter verkregen werd (dus – mogelijk al lange tijd – vóór de eigendomsoverdracht). Zie art. 3:314 lid 2 en HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, NJ 2016/309.

Breidt een erfpachter het bij hem in gebruik zijnde erf uit op grond die niet toebehoort aan de erfverpachter, dan rijst de vraag of op die manier het bezit van de grondeigenaar wordt uitgebreid. Op zichzelf is dat mogelijk. Vgl. HR 3 maart 1927, NJ 1927/687, echter de precieze reikwijdte van die mogelijkheid staat ter discussie. Verdedigd wordt dat een dergelijke ‘inbezitneming voor een ander’ alleen mogelijk is als er concrete feiten en omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat het handelen van de erfpachter wordt toegerekend aan de erfverpachter. In het arrest uit 1927 waren die aanwezig: het ging daar om een huurder die een stuk grond in gebruik genomen had dat weliswaar niet aan de verhuurder, maar dat wel onder het huurcontract viel. De huurder heeft dan in bezit genomen voor de verhuurder. Vgl. Advocaat-generaal E.B. Rank-Berenschot, in haar conclusie voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6754; zij wil pas van bezit bij een verhuurder wil spreken als het bezit hem niet is opgedrongen. Daarover kritisch: J.E. Jansen, ‘Drie uitspraken over erfpacht, inbezitneming en art. 3:105 BW’, Maandblad voor Vermogensrecht 2015, p. 259-260.

Een verjaring die leidt tot een verkrijging van een recht van erfpacht kan worden ingeschreven in de openbare registers (art. 3:17 lid 1 letter i).

4.1.2 Vereisten bij vestiging recht van erfpacht

4.1.2.1 Beschrijving registergoed

De onroerende zaak waar het recht van erfpacht op rust moet nauwkeurig worden omschreven in de akte van vestiging. Daarbij is hetgeen beschreven is in onderdeel 2.1.4.3 en 2.2.4.6 (‘De omschrijving van het verkochte’) ook bij de vestiging van een recht van erfpacht van overeenkomstige toepassing.

De Kadasterwet eist in art. 24 lid 2 onder b dat het erfpachtrecht in de vestigingsakte met de wettelijke benaming genoemd wordt.

4.1.2.2 Erfpachtgunning

Via de schakelbepaling van art. 3:98 zijn de bepalingen van afdeling 3.4.2 BW, waarin de overdracht van goederen is geregeld, van overeenkomstige toepassing op de vestiging, overdracht en afstand van een beperkt recht, zoals het recht van erfpacht. De vestiging of overdracht van een recht van erfpacht vereist daarom een geldige titel. Alvorens tot vestiging van een beperkt recht, en dus ook van een recht van erfpacht, kan worden overgegaan moet er een titel zijn; een rechtvaardiging voor de vestiging of overdracht van het erfpachtrecht. De titel tot vestiging is doorgaans een obligatoire overeenkomst tussen de eigenaar en de beoogd erfpachter (de overeenkomst van ‘erfpachtgunning’).

In de praktijk gaat er aan de obligatoire overeenkomst nog het nodige vooraf. De grondeigenaar (veelal de eigenaar) biedt bijvoorbeeld een stuk grond (bijvoorbeeld industrieterrein) aan via een openbaar aanbod. Is er een serieuze gegadigde dan wordt vaak een optie verleend (een onherroepelijk aanbod in de zin van art. 6:219 lid 3), waarvoor de gegadigde aan de eigenaar een vergoeding (optierente) betaalt.

Bij grond voor woningbouw gaat een gemeente selectiever te werk. De gemeente nodigt een aantal geselecteerde projectontwikkelaars uit een totaal plan te ontwikkelen. De gemeente kiest vervolgens aan wie wordt gegund. Onderdeel van de gunningsvoorwaarden is veelal een zgn. anti-speculatiebeding (zie hiervoor onderdeel 2.7.13.3), zeker als op de grond sociale woningbouw moet worden gerealiseerd. Het beding moet voorkomen dat de subsidie die verleend wordt voor de realisatie van de woningen in handen van speculanten terecht komt. De bepaling wordt gegrond op de mogelijkheid die art. 5:91 daartoe biedt. Ook tal van andere bedingen, zoals de verplichting tot aanleg, instandhouding en gebruik van parkeerplaatsen op eigen terrein e.d. worden veelal in de uitgiftevoorwaarden opgenomen. Ook treft men veelal regelingen aan op grond waarvan ondergrondse netwerken van kabels en leidingen moeten worden gedoogd. De gemeente kan dan hetzij zelf deze netten aanleggen, hetzij de bevoegdheid daartoe verlenen aan een derde die dan krachtens art. 5:20 lid 2 daarvan de eigendom verkrijgt (zie ook onderdeel 4.2.1.1).

Op de overeenkomst van erfpachtgunning zijn de wetsbepalingen omtrent de koop (art. 7:1 e.v.) van overeenkomstige toepassing (zie art. 7:47). Zie onderdeel 2.2 (‘Het opstellen van een koopovereenkomst’).

De erfpachtgunning is de overeenkomst tussen de eigenaar en de toekomstige erfpachter, waarbij de eigenaar zich verbindt de hem toebehorende zaak in erfpacht uit te geven, en de erfpachter belooft dit recht aan te nemen. Het vormt de titel als bedoeld in art. 3:89 lid 2. Deze overeenkomst moet vervolgens (op grond van het causale stelsel) ‘nauwkeurig’ in de notariële akte van vestiging of levering worden vermeld (art. 3:89 lid 2). De belangrijkste wetsartikelen uit de toepasselijke afdeling 3.4.2 BW zijn art. 3:84 en art. 3:89, die via de schakelbepaling van art. 3:98 van overeenkomstige toepassing zijn. Bedoelde wetsartikelen handelen over de vereisten voor overdracht van een onroerende zaak (lees thans: van een beperkt recht), te weten:
– geldige titel;
– beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder;
– bepaaldheid van de zaak waarop het recht gevestigd wordt; en
– levering/vestiging krachtens een ‘tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving van een afschrift daarvan in de daartoe bestemde openbare registers’.

Dit houdt ook in dat ook de art. 7:15 en art. 7:17 hier hun volle omvang hebben. Bij een bestaand recht van erfpacht moeten aan de koper dus ten minste alle essentialia van het recht bekend worden gemaakt. Deze wetsbepalingen zien op de verplichtingen van de vervreemder en verkrijger bij het aangaan van de overeenkomst en de daarmee samenhangende, over en weer bestaande informatie- en onderzoeksplichten (zie ook onderdeel 2.1.3.2, 2.2.4.10 en 2.2.4.11). Het gaat daarbij o.a. om:
– de persoon van de eigenaar;
– de persoon van de erfpachter;
– de duur van het recht;
– de hoogte van de financiële verplichtingen (waaronder de canon);
– de mogelijkheid tot herziening van de canon en erfpachtvoorwaarden; en
– de bestemming.
Het model van de KNB bevat al deze elementen.

Bij nalatigheid van de verkoper om deze verplichtingen na te komen dreigt de sanctie van art. 7:20: de koper kan verlangen dat hem bij het aangaan van de overeenkomst niet bekende lasten en beperkingen worden opgeheven (zie ook art. 6:265).

Het eerste artikel van het model van de KNB bevat de verklaring van de partijen dat zij een onroerende zaak (die nauwkeurig moet worden omschreven) in erfpacht uitgeven.

Hetgeen over de totstandkoming van de overeenkomst in hoofdstuk 2 werd geschreven is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst van erfpachtgunning en de akte vestiging recht van erfpacht.

4.1.2.3 Vestigingsvereisten recht van erfpacht

4.1.2.3.1 Inleiding

Het recht van erfpacht dient te worden gevestigd op de wijze als voorgeschreven in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor de overdracht van registergoederen (art. 3:81 jo. art. 3:89 jo. art. 3:98). In de praktijk wordt soms aan de akte houdende de vestiging van het recht van erfpacht een tekening gehecht waarop exact staat aangegeven in of op welk gedeelte van een stuk grond of gebouw zich een opstal (bijvoorbeeld een machine of leiding) mag bevinden (zie ook onderdeel 2.7.1). De Kadasterwet vereist dat de vestiging van het recht van erfpacht expliciet als zodanig in de akte moet zijn aangeduid met de wettelijke aanduiding (art. 24 lid 2 sub b Kw).

Het recht van erfpacht ontstaat meestal door vestiging, als analogon van overdracht, en wel door inschrijving in de openbare registers van een afschrift van een notariële akte van vestiging.

Het model van de KNB gaat hiervan uit. De eigenaar van het perceel grond (‘verkoper’) en de erfpachter (‘koper’) brengen de vestiging tot stand door enerzijds uitgifte in erfpacht door de eigenaar, en anderzijds aanname van dat recht van erfpacht door de erfpachter.

Teneinde de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar mede te kunnen bepalen is de notaris verplicht de voorafgaande verkrijging te onderzoeken (‘titelrecherche’) en de resultaten daarvan in de op te stellen akte te vermelden. Onder ‘Voorafgaande verkrijging’ wordt daaraan aandacht besteed in het model van de KNB. Dit is overeenkomstig het model van de akte van levering (zie hiervoor hoofdstuk 2).

4.1.2.3.2 Overdracht onder voorbehoud recht van erfpacht

Met vestiging van een recht van erfpacht moet worden gelijkgesteld de overdracht van een onroerende zaak door de vervreemder/eigenaar aan een ander onder voorbehoud van een recht van erfpacht ten behoeve van zichzelf. In feite wordt dan dus de zgn. bloot-eigendom van de grond geleverd.

De gelijkstelling blijkt uit art. 3:81 lid 1 laatste zin. De akte van overdracht en vestiging van het recht van erfpacht moet dan zo zijn geredigeerd dat zowel aan de vereisten van de levering van het registergoed als aan de vereisten voor vestiging van het recht van erfpacht is voldaan (art. 24 lid 2 sub b jo. lid 4 Kw). Hoewel de systematiek van een overdracht onder voorbehoud met zich brengt dat het erfpachtrecht het vermogen van de vervreemder niet verlaat, vereist art. 24 lid 4 Kadasterwet dat de vestiging van het erfpachtrecht in de akte duidelijk wordt vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving geacht wordt niet mede het erfpachtrecht te betreffen. 

Een bijzondere wijze van vestiging is die bij wege van verdeling of toedeling. Zie hiervoor onderdeel 2.6 ‘Verdeling’.

4.1.2.3.3 Wijziging van de erfpacht

Iedere wijziging van het recht van erfpacht geschiedt op dezelfde wijze als bij vestiging van een nieuw recht van erfpacht: een notariële akte, gevolgd door de inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers.

Ook de wijziging van alleen de canon zal in de openbare registers moeten worden ingeschreven, wil deze wijziging zakelijke werking hebben. 

Dit is geheel anders als de wijziging (van de canon) niets meer is dan een toepassing/uitwerking van de bestaande erfpachtvoorwaarden, waarin de mogelijkheid en bevoegdheid tot – periodieke – indexering van de canon over te gaan, is opgenomen en overeengekomen. Die werkt ook zonder inschrijving door in de rechtsverhouding. In theorie kan men zich zelfs afvragen of zo’n indexering – die als zodanig immers geen rechtshandeling in de zin van art. 3:17 BW meer vergt – ingeschreven kán worden.

Bij een ingrijpende wijziging rijst de vraag in hoeverre bestaande hypotheekhouders daarvan voor- of nadeel kunnen ondervinden. De literatuur over dat onderwerp is niet volledig eenduidig, zodat het in geval van twijfel aanbeveling verdient de hypotheken over te sluiten, temeer omdat in de regel voor een wijziging van het erfpachtrecht toch de instemming van de hypotheekhouder vereist is. Grosso modo kan worden aangenomen dat een hypotheekhouder – naar analogie van art. 3:81 lid 3 – in ieder geval geen nadeel kan ondervinden van een wijziging van de erfpacht, voor zover die niet voortvloeit uit de bestaande erfpachtvoorwaarden. Kortom, een verhoging van de erfpachtcanon die voortvloeit uit een indexeringsbepaling of een verhoging van de canon die voortvloeit uit een herzieningsbepaling (die regelt dat de canon eens in de bijvoorbeeld dertig of vijftig jaar wordt aangepast op basis van de actuele grondwaarden), werkt door in het recht van de hypotheekhouder. Wijzigingen die niet geënt zijn op een regeling in de erfpachtvoorwaarden, kan de hypotheekhouder bij een executoriale verkoop negeren: hij kan het erfpachtrecht verkopen alsof dat niet gewijzigd was. De vraag is of hij wel voordeel kan genieten van een wijziging die waardevermeerderend is. Aangenomen wordt dat dit in ieder geval niet kan voor zover de uitbreiding bestaat uit een vergroting van het in erfpacht uitgegeven object. Wie iedere discussie hierover wil vermijden of zeker wil stellen dat het erfpachtrecht in gewijzigde vorm blijft voortbestaan, ook na een executoriale verkoop, dient – als gezegd – de hypotheekrechten over te sluiten ter gelegenheid van de wijziging van het erfpachtrecht.

Bij wijziging van een erfpachtrecht dat gevestigd is vóór 1 januari 1992, is het voorts nog van belang aandacht te schenken aan de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. Vóór de wijziging zullen deze erfpachtrechten in ieder geval worden beschouwd als ‘een erfpacht die ten tijde van het in werking treden van de wet bestaat’ in de zin van bijvoorbeeld art. 170 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. Consequentie daarvan is dat de vergoedingsregeling van art. 5:99 niet standaard op dat erfpachtrecht van toepassing. Naarmate de wijziging van zo’n oude erfpacht ingrijpender is, wordt reëler dat het gewijzigde erfpachtrecht geldt als een ‘nieuw recht’ (dat bij de invoering van het BW nog niet bestond en waarop het geldende BW dus ten volle van toepassing is). Het is raadzaam daar rekening mee te houden, bijvoorbeeld door in de wijzigingsakte de vergoedingsregeling van art. 5:99 expliciet uit te sluiten.

4.1.2.3.4 Titelrecherche

Bij de titelrecherche moeten de recherchewerkzaamheden van de notaris zich ook uitstrekken naar het registergoed (het object) zelf. De resultaten van deze recherchewerkzaamheden dienen een inzicht te geven in de privaat- en publiekrechtelijke lasten en beperkingen welke op het object rusten. Zie daarover onderdeel 2.1.4.3, 2.2.3.3 en 2.3.7.3.5.

4.1.2.4 Duur van de erfpacht

4.1.2.4.1 Inleiding

Partijen zijn vrij om de duur van het recht van erfpacht te bepalen (art. 5:86). Zij moeten dat regelen in de akte van vestiging. Regelen zij niets, dan loopt de erfpacht eeuwigdurend voort. Een tijdelijk recht van erfpacht (verleend voor een bepaald aantal jaren) loopt door nadat de duur waarvoor hij is gevestigd, is verstreken én de erfpachter op dat tijdstip de zaak niet heeft ontruimd. Dit is anders als de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij hem als geëindigd beschouwt. De hier bedoelde stilzwijgende verlenging kan door zowel de erfpachter als de eigenaar worden opgezegd overeenkomstig het bepaalde in art. 5:88.

Het model van de KNB geeft aan dat – naar keuze – de duur van het recht van erfpacht voor een aantal jaren kan worden overeengekomen, voor onbepaalde tijd kan worden aangegaan of dat het recht van erfpacht eeuwigdurend zal zijn.

In Rotterdam en Schiedam wordt vooral de erfpacht voor bepaalde tijd gehanteerd, ook wel tijdelijke erfpacht genoemd. Ook in de agrarische sfeer is dit type het meest voorkomend.

In Amsterdam daarentegen hanteert men de voortdurende erfpacht. In de akte van vestiging is de rechtsverhouding tussen de eigenaar en erfpachter in het algemeen voor een bepaalde periode na de uitgifte geregeld (vijftig jaar of meer). Voor de periode daarna staat het de hoofdgerechtigde vervolgens vrij (eenzijdig) nieuwe algemene voorwaarden vast te stellen en een nieuwe canon aan de erfpachter op te leggen. Telkens bij het einde van zo'n periode is de erfpachter tot opzegging bevoegd. Voor het overige zijn de opzeggingsmogelijkheden zeer beperkt: alleen de gemeente kan de erfpacht beëindigen. Dit is mogelijk wegens ernstig tekortschieten van de erfpachter of om redenen van algemeen belang. In 2016 is de gemeente Amsterdam voor nieuwe gevallen overgegaan naar een systeem van ‘eeuwigdurende erfpacht’. Daarbij ontbreken de tijdvakken: de algemene voorwaarden blijven hetzelfde en de canon wordt niet meer periodiek herijkt op basis van de actuele grondwaarden. De canon kan zelfs eeuwigdurend worden afgekocht. Op het moment van schrijven bereidt de gemeente een regeling voor zittende erfpachters voor, op basis waarvan zij naar het nieuwe stelsel kunnen overstappen.

In Den Haag en Utrecht is een dergelijke vorm van eeuwigdurende erfpacht sedert de tweede helft van de tachtiger jaren. De erfpachter heeft geen bevoegdheid tot opzegging van het recht, de eigenaar kan slechts in een zeer beperkt aantal gevallen opzeggen, bijvoorbeeld bij tekortkoming van de erfpachter of in het algemeen belang. Is de bevoegdheid tot opzegging ook de eigenaar onthouden, dan is sprake van een zuivere vorm van eeuwigdurende erfpacht (bijvoorbeeld in Vlaardingen).

In het geval van de vestiging van een agrarisch erfpachtrecht, wake men voor de toepassing van art. 7:399d lid 1 (uit de titel betreffende pacht). Die bepaling verklaart dat de bepalingen betreffende pacht overeenkomstige toepassing vinden op overeenkomsten, waardoor of krachtens welke tegen een vergoeding ineens of in termijnen zakelijke genotsrechten voor 25 jaar of korter, dan wel voor onbepaalde tijd op hoeven of los land worden gevestigd. In geval van zakelijke genotsrechten voor onbepaalde tijd blijft de overeenkomstige toepassing van de bepalingen van titel art. 7.5 beperkt tot 25 jaar na de vestiging.

Lid 2 voegt daaraan toe dat de bepalingen, die voor het zakelijke genotsrecht gelden, slechts toepassing vinden, voor zover zij niet in strijd zijn met dwingende bepalingen betreffende pacht.

Het recht van erfpacht kan worden gewijzigd of opgeheven op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 5:97). Vereist is dan wel dat ten minste vijfentwintig jaar sinds de vestiging zijn verstreken en dat (ongewijzigde) instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de andere partij kan worden gevergd. Op grond van art. 169 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek kunnen erfpachtrechten van vóór 1992 niet op de voet van art. 5:97 worden opgeheven; bij vorderingen tot wijziging wordt geen rekening gehouden met omstandigheden die zich vóór 1 januari 1992 hebben voorgedaan.

4.1.2.4.2 Verlenging recht van erfpacht

Bij een verlenging van de bestaande erfpacht rijst vaak de vraag of een nieuw erfpachtrecht ontstaat, of dat het oude recht wordt voortgezet. Het belang van het antwoord op die vraag wordt gezocht in de positie van hypotheekhouders, van wie het recht niet zonder meer zal rusten op de nieuwe erfpacht. Het antwoord op deze vraag is vaak onduidelijk, zodat het in veel gevallen aanbeveling verdient om – voor de zekerheid – de hypotheekrechten over te sluiten.

Een aantal situaties kan worden onderscheiden:
a. in de erfpachtvoorwaarden is op geen enkele wijze in voortzetting voorzien. Aangenomen wordt veelal dat bij verlenging een nieuw recht van erfpacht ontstaat. Zie echter Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/220a, die ervan uitgaat dat – mits de erfpacht onafgebroken is – ook hier sprake is van een voortzetting van de bestaande erfpacht;
b. er is wel in voorzien, maar de verlenging staat nog niet vast, evenmin als de voorwaarden. In dit geval hangt het sterk af van de voorwaarden of een nieuw erfpachtrecht ontstaat. Het verdient aanbeveling om eventuele hypotheken opnieuw te vestigen;
c. er is wel zekerheid omtrent de verlenging en de toepasselijke voorwaarden. In deze situatie wordt het bestaande recht gecontinueerd;
d. de akte van vestiging van het recht van erfpacht sluit verlenging uit. Dan zal een nieuw recht van erfpacht ontstaan als partijen verder willen als eigenaar en erfpachter.
Zie hierna onderdeel 4.1.3 (MODEL 4.1.2.4.2A).

Een wettelijke bepaling die mede op verlenging betrekking heeft is art. 5:97. Hierin wordt zowel aan de eigenaar als aan de erfpachter de mogelijkheid geboden wijziging van de rechtsverhouding af te dwingen als zich onvoorziene omstandigheden voordoen van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van het recht van erfpacht – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – niet van de ander kan worden gevergd. Voorwaarde daarbij is dat wijziging van het recht van erfpacht pas mogelijk is als vijfentwintig jaar is verstreken sinds de vestiging.

Is de termijn van het recht van erfpacht voor een bepaalde termijn verstreken en de erfpachter blijft nadien zijn rechten gewoon uitoefenen en mitsdien in het genot van de zaak, dan rijst de vraag hoe dit te duiden. Art. 5:98 geeft het antwoord. De eigenaar mag ervan uitgaan dat het recht eindigt met het verstrijken van de termijn waarvoor het is gevestigd. Als blijkt dat de erfpachter de zaak niet ontruimd heeft, kan de eigenaar binnen een termijn van zes maanden doen blijken dat hij de erfpacht inderdaad als geëindigd beschouwt. Zijn de zes maanden ook verstreken zonder dat een van partijen in actie is gekomen, dan kunnen zowel de eigenaar als de erfpachter het recht van erfpacht opzeggen bij exploot conform het bepaalde in art. 5:88.

Art. 5:97 lid 1 speelt in feite dan geen rol meer, omdat bij die regeling wordt uitgegaan van ‘ongewijzigde instandhouding’, waardoor het recht zonder rechterlijke tussenkomst zou mogen voortduren. Het ziet dus niet op verlenging van het recht.

4.1.2.5 Uitgifteprijs en canon

De uitgifteprijs voor het recht van erfpacht bedraagt een eenmalig bedrag (‘koopsom’). Dit bedrag dient bij de notaris te zijn gestort vóór de vestiging van het recht van erfpacht, waarbij de notaris dit voor de erfpachter dan wel diens hypothecair financier houdt totdat het recht van erfpacht onbelast is gevestigd ten behoeve van de erfpachter (behoudens eventuele hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van de erfpachter) door de inschrijving van een afschrift van de notariële akte van vestiging in de openbare registers voor registergoederen. Vanaf dat moment houdt de notaris het bedrag van de uitgifteprijs voor de eigenaar dan wel diens hypothecair financier (zie ook onderdeel 2.3.11.2 met betrekking tot de koopsom en de gelden).

Gewoonlijk wordt bij de vestiging van het recht van erfpacht aan de erfpachter de verplichting opgelegd om aan de eigenaar, op al dan niet regelmatig terugkerende tijdstippen (meestal jaarlijks), een geldsom – de canon – te betalen (art. 5:85 lid 2).

In het model van de KNB wordt een aantal keuzeblokken geformuleerd met betrekking tot de canon, waaronder:
1. geen canon verschuldigd;
2. een jaarlijks vast bedrag verschuldigd.
Denkbaar is het jaarlijks verschuldigde bedrag te indexeren, waarbij uitgeschreven wordt op welke wijze die indexatie moet worden vastgesteld. Daarbij kan bijvoorbeeld worden aangesloten bij het consumentenprijsindexcijfer (CPI), werknemersgezinnen laag inkomen (1995=100), zoals dit cijfer wordt gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (‘CBS’). Is sprake van ‘particuliere erfpacht’, dan is het voor de financierbaarheid van de erfpacht van belang dat de indexering niet met grotere dan jaarlijkse stappen plaatsvindt. Zie www.nvb.nl.

Los van het voorgaande kan de canon ook periodiek worden herzien, als dit is bedongen in de erfpachtvoorwaarden. De wijziging van de canon die niet – in detail – uit de akte van vestiging kan worden afgeleid (zoals indexering of periodieke herziening zoals in de vorige zin bedoeld), leidt tot een wijziging van het recht van erfpacht als zodanig, waarvoor een nieuwe notariële akte vereist is.

De canonverplichting kan niet gezien worden als een essentieel kenmerk van het recht van erfpacht. Een symbolische canon (van bijvoorbeeld 1 Euro) is niet meer nodig om het recht van erfpacht in stand te houden.

De canon bestaat uitsluitend uit een geldsom. Eventuele andersoortige verplichtingen (bijvoorbeeld het afdragen van een gedeelte van de natuurlijke vruchten aan de erfverpachter; vgl. art. 5:90 lid 1) zijn als onderdeel van de erfpachtverhouding wel mogelijk, maar gelden niet als canonverplichting. Dat onderscheid is van belang in verband met het bepaalde in art. 5:87 lid 2 BW en art. 5:92 BW. Behoort het recht van erfpacht aan meerdere personen gezamenlijk toe, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 5:92 lid 1). Na overdracht of toedeling van het recht van erfpacht zijn de verkrijger en diens rechtsvoorganger hoofdelijk verbonden voor de door de laatstgenoemde verschuldigde canons die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar zijn geworden (art. 5:92 lid 2). Als de erfpachter de canon gedurende tenminste twee achtereenvolgende jaren niet voldaan heeft, kan dat een grond voor opzegging door de eigenaar van het recht van erfpacht zijn (zie hiervoor).

Ook andere financiële verplichtingen kunnen op de erfpachter rusten. Daarbij gaat het dan om alle gewone en buitengewone lasten die op de zaak drukken (art. 5:96 lid 1), zoals de onroerende-zaakbelasting, waterschapsrechten e.d., maar ook verplichtingen voortvloeiende uit het burenrecht. Met betrekking tot de aansprakelijkheid bepaalt art. 6:174 lid 2 dat de erfpachter, als bezitter van opstal, daarvoor een risico-aansprakelijkheid heeft indien die opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen en zaken oplevert.

De wijziging van de canon blijkt in de praktijk een voortdurende bron van conflicten, of dat nu gedurende de looptijd van het erfpachtscontract is of bij heruitgifte, verlenging, conversie of na afloop van een tijdvak van voortdurende erfpacht. Het laat zich onderscheiden in drie categorieën:
a. de wijziging conform art. 5:97. Na verloop van 25 jaar kan de rechter de erfpachtovereenkomst wijzigen of opheffen op vordering van de eigenaar of erfpachter op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging niet van de eigenaar of erfpachter gevergd kan worden. Ingevolge art. 169 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek mag de rechter daarbij alleen rekening houden met onvoorziene omstandigheden die na 1 januari 1992 zijn opgetreden. Algemeen aanvaard is dat uitholling door inflatie, waardoor de canon niet meer marktconform is, niet als onvoorziene omstandigheid wordt aangemerkt;
b. bij de vaststelling van nieuwe erfpachtsvoorwaarden na afloop van een tijdelijk recht van erfpacht. Bij erfpachtscontracten die tientallen jaren hebben gelopen en waarin geen indexering of tussentijdse herziening van de canon was opgenomen, kan bij het einde ervan de vernieuwing of integrale herziening van de erfpachtvoorwaarden (inclusief een gewijzigde herzieningsmethode van de canon) verstrekkende gevolgen hebben en tot een aanzienlijke verhoging van de canon leiden. Verhoging van de canon bij vernieuwing van een aflopend erfpachtscontract met inachtneming van de actuele grondwaarde is niet zonder meer in strijd met de redelijkheid en billijkheid (HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2879, NJ 1999/446).
c. bij de tussentijdse wijziging van de canon door indexering of herziening op grond van de geldende erfpachtvoorwaarden. Recente erfpachtvoorwaarden kennen naast indexering ook de mogelijkheid om periodiek (bijvoorbeeld iedere 10 jaar) de canon te herzien door actualisering van de grondwaarde en/of het canonpercentage. Bij indexering is het van belang een maatstaf te kiezen die naar verwachting lange tijd zal worden bijgehouden (zoals bijvoorbeeld het prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie, bijgehouden door het CBS). De erfpachtvoorwaarden moeten uitsluitsel geven over de wijze waarop de canonherziening plaatsheeft, Niet alleen de letterlijke tekst is van belang, ook de omstandigheden waaronder deze tot stand is gekomen. Indien geen bepaling is opgenomen over de methode waarop de canon is vastgesteld of waarop de canon kan worden gewijzigd, dan wordt aan de bestendige gedragslijn van partijen een grote waarde toegekend.

Regelmatig komt het voor dat bij vervreemding van het recht van erfpacht, wijziging van de bestemming of de splitsing van het recht van erfpacht als voorwaarde wordt gesteld dat de canon wordt gewijzigd. Op grond van art. 5:91 kan in de erfpachtovereenkomst worden bepaald dat het recht van erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toegedeeld of kan worden gesplitst. De eigenaar kan aan de toestemming voorwaarden verbinden, , mits redelijk (zie art. 5:91 lid 4). Hierbij kan worden aangenomen dat een canonherziening slechts redelijk is indien de vestigingsakte met zoveel woorden in die mogelijkheid voorziet.

4.1.2.6 Opzeggingsbevoegdheid

Het recht van erfpacht kan door de erfpachter (art. 5:87 lid 1 resp. lid 3) of door de eigenaar worden opgezegd (art. 5:87 lid 2). De bevoegdheden tot opzegging zijn in beginsel regelend recht, waarvan partijen bij overeenkomst (de akte van vestiging van het recht van erfpacht) kunnen afwijken, behoudens de bevoegdheid tot opzegging in geval van verzuim van de erfpachter (art. 5:87 lid 2). Deze wetsbepaling is van dwingend recht. De beperking van de opzeggingsbevoegdheid door de eigenaar wordt in het algemeen als knellend ervaren.

In het model van de KNB wordt ‘standaard’ geregeld dat de erfpachter het recht van erfpacht niet kan opzeggen of daarvan afstand kan doen. De eigenaar kan het recht van erfpacht slechts opzeggen in de in de wet (art. 5:87 lid 2) genoemde gevallen (want dat zijn bepalingen van dwingend recht). Het betreft het recht tot opzegging door de erfverpachter
– wegens verzuim van de erfpachter in de voldoening van de betaling van de canon gedurende meer dan twee jaren; of:
– wegens het in ernstige mate tekortschieten door de erfpachter in de nakoming van zijn andere verplichtingen.
Zie bijvoorbeeld ook de algemene erfpachtvoorwaarden in genoemde steden.

Het model van de KNB bevat in art. 11 onder ‘Opzegging’ een aantal keuzeblokken.

In bepaalde gevallen is het soms mogelijk dat de eigenaar opzegt om andere redenen dan het tekortschieten van de erfpachter. Dit is de mogelijkheid van art. 5:87 lid 3. Hierbij gaat het vaak om de opzegging in het algemeen belang (er van uitgaande dat de eigenaar een openbaar lichaam is). De bevoegdheid tot opzegging in het algemeen belang kan slechts aan de orde zijn indien de eigenaar een publiekrechtelijk lichaam (gemeente, provincie o.i.d.) is. Indien een eigenaar gebruik maakt van de bevoegdheid tot opzegging van het recht van erfpacht in het algemeen belang, is deze verplicht tot een behoorlijke schadeloosstelling van de erfpachter, zoals dat ook in het geval van een onteigening het geval zou zijn. Veelal wordt in de erfpachtvoorwaarden expliciet aangesloten bij de vergoeding die uit hoofde van de Onteigeningswet verschuldigd zou zijn. Of dat ook zonder meer vereist is om te voorkomen dat de beëindiging een onaanvaardbare doorkruising van het onteigeningsrecht oplevert, is niet uitgekristalliseerd. 

Bij de precieze afbakening tussen art. 5:87 lid 2 en art. 5:87 lid 3 is van belang hetgeen de Minister in WPNR 6034 (1992) heeft verklaard en de toelichting daarbij in dezelfde uitgave door mr. C.G. Breedveld-de Voogd.

WPNR 6034 (1992): ‘In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de eigenaar bevoegd is de erfpacht op te zeggen. Dit kan een algemene opzeggingsbevoegdheid zijn, maar ook – hetgeen gebruikelijk is – een opzeggingsbevoegdheid beperkt tot opzegging in bepaalde gevallen, zoals de opzegging om redenen van algemeen belang’. Een dergelijke bevoegdheid kan sinds 1992 geldig worden bedongen.

‘Wat niet kan is een opzeggingsbevoegdheid voor het geval de erfpachter in de nakoming van zijn verplichtingen (tot betaling van de canon of anderszins) tekort schiet. De vraag of en wanneer mag worden opgezegd wordt beheerst door lid 2. In de akte van vestiging mag wel ten gunste van de erfpachter van lid 2 worden afgeweken wat betreft de opzegging wegens tekort schieten. Dit houdt in dat men mag overeenkomen dat in afwijking van art. 5:87 lid 2 pas mag worden opgezegd als de erfpachter in verzuim is de canon over drie (in plaats van twee) achtereenvolgende jaren te betalen.’

Zoals gemeld komt op grond van de wet aan de erfpachter ook het recht toe om het recht van erfpacht op te zeggen (art. 5:87 lid 1), tenzij hem in de akte van vestiging deze bevoegdheid is ontnomen. Uiteraard moet dan geregeld zijn op welke wijze de waarde van de opstallen (de aangebrachte gebouwen, werken en beplantingen) moet worden vergoed.

Desondanks bestaat tegen deze bevoegdheid van de erfpachter veel bezwaar vanuit de zijde van de eigenaar, omdat het daarmee meer onzeker is hoe lang het recht van erfpacht in stand blijft. In het model van de KNB is daarom in art. 11 ‘standaard’ (als 1^e keuzeblok) opgenomen dat aan de erfpachter niet het recht van opzegging toekomt.

De erfpachter zou zonder andersluidende regeling in de akte van vestiging toch bijvoorbeeld van de opzeggingsbevoegdheid gebruik kunnen maken omdat de (financiële) verplichting die voortvloeit uit het recht van erfpacht (canonverplichting) te zwaar op hem is gaan drukken. In de praktijk wordt van de mogelijkheid gebruik gemaakt deze bevoegdheid tot opzegging door de erfpachter in de akte van vestiging of in de algemene erfpachtvoorwaarden uit te sluiten.

Na het einde van het recht van erfpacht door opzegging (op grond van art. 5:87 lid 2: door de erfverpachter wegens verzuim in de tijdige betaling van de canon of in ernstige mate tekortschieten in de nakoming door de erfpachter van zijn andere verplichtingen) is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft, aan de erfpachter te vergoeden. Daarbij mag de eigenaar in aftrek brengen wat hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen (art. 5:87 lid 2 en fine). De wetgever is niet heel zorgvuldig geweest bij de formulering van deze vergoedingsplicht: het gaat uiteraard om vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht per het moment van opzegging, zoals de waarde zou zijn geweest indien het recht ongewijzigd zou hebben voortgeduurd. Op deze vordering heeft de eventuele hypotheekhouder een pandrecht (zie art. 3:299). De hoogte van de vergoeding wordt vaak gesteld op de executiewaarde. Een gebruikelijke systematiek daarbij is dat de erfverpachter zich verplicht om een erfpachtrecht dat identiek is aan de opgezegde erfpacht, op de executieveiling aan te bieden. De opbrengst daarvan, wordt aangemerkt als de waarde van het erfpachtrecht.

Het vergoedingsrecht van art. 5:87 lid 2 is gekoppeld aan de opzegging door de erfverpachter. De erfpachter heeft een dwingendrechtelijke aanspraak op vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht wanneer wordt opgezegd omdat de erfpachter tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. In de akte van vestiging kan niet een andersluidende regeling worden overeengekomen (art. 5:87 lid 3). Wel is volgens HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, NJ 2020/182, m.nt. F.M.J. Verstijlen toegestaan dat in de vestigingsvoorwaarden een regeling wordt opgenomen die vastlegt op welke wijze deze waarde moet worden bepaald, mits die regeling in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken ten minste de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde van het erfpachtrecht te bepalen. 

Wordt het recht van erfpacht beëindigd om bijvoorbeeld planologische ontwikkelingen, die zich (nagenoeg) volledig buiten de invloedsfeer van de erfpachter voordoen, dan hoort daarbij ook een adequate vergoedingsregeling. Die zal door partijen moeten worden overeengekomen en veelal gelijk zijn aan de vergoeding alsof sprake is van een (werkelijke) onteigening. De dwingendrechtelijke regeling van art. 5:87 lid 2 strekt zich niet zover uit.

Op het moment dat het recht van erfpacht is geëindigd – de dag waartegen is opgezegd – is de vergoeding opeisbaar geworden. In de algemene erfpachtvoorwaarden kan een ander (later) moment worden vastgelegd. Art. 5:87 lid 2 staat daaraan niet in de weg. Bedenk wel dat de – voormalige – erfpachter op grond van art. 5:100 een dwingendrechtelijk retentierecht heeft op de in erfpacht uitgegeven zaak, totdat de vergoeding aan hem is voldaan. De voormalige erfpachter kan dit retentierecht ook tegenwerpen aan de veilingkoper, die zijn (geheel nieuwe) recht van erfpacht pas na het ontstaan van de vordering heeft verkregen (art. 3:291 lid 1).

Formaliteiten bij de opzegging (art. 5:88 en art. 5:89):
– de erfpacht kan worden opgezegd indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen;
– de opzegging moet op straffe van nietigheid worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigden of als beslaglegger op het recht van erfpacht staan ingeschreven.
De betekening geschiedt bij exploit tenminste een jaar voor het tijdstip waartegen wordt opgezegd. In geval van art. 5:87 lid 2 is die termijn een maand;
– na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden.

De opzeggingstermijn is in geval van de toepasselijkheid van een van de redenen als bedoeld in art. 5:87 lid 2 één maand, volgens de laatste zinsnede van art. 5:88 lid 1. Wordt opgezegd door de erfpachter of om een reden als bedoeld in art. 5:87 lid 3, dan is de opzegtermijn ten minste één jaar.

4.1.2.7 Verplichtingen van de eigenaar

De eigenaar zal moeten dulden dat de erfpachter het gebruik van de in erfpacht gegeven zaak zal hebben. Hij dient zich dan ook te onthouden van handelingen waartoe de erfpachter bevoegd is.

De wet kent niet de expliciete mogelijkheid verplichtingen tot een doen aan de eigenaar op te leggen in gevallen dat het doen nuttig is voor de uitoefening van de bevoegdheden door de beperkt gerechtigde (zoals dat wel mogelijk is bij erfdienstbaarheden, zie art. 5:71). Evenwel zal het mogelijk zijn zulke verplichtingen op te nemen als onderdeel van de goederenrechtelijke erfpachtvoorwaarden, voor zover deze voldoende verband houden met de erfpachtverhouding. Vgl. HR 16 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC5907, NJ 1977/399, waarin de erfverpachter zich had verbonden om het naast de erfpachtgrond gelegen vaarwater op een diepte van 8 meter te houden, ten behoeve van de bedrijfsuitoefening door de erfpachter.

Het model van de KNB legt aan de eigenaar ook de verplichting op het volledig onderhoud van de zaak met toebehoren, alsmede het totale onderhoud en zonodig kosten van vernieuwing te doen verrichten en te dragen (art. 2 lid 2 en art. 5 lid 1).

De letterlijke tekst van art. 5:96 lid 1 en 2 laat toe dat bij de akte van vestiging hiervan wordt afgeweken en een andere regeling wordt overeengekomen en vastgelegd.

Het model van de KNB bevat tevens de ook uit de akte van levering bekende clausules met betrekking tot de juridische en feitelijke staat van de in erfpacht uitgegeven zaak (zie onderdeel 2.3.5.4).

De eigenaar verklaart dat het recht van erfpacht onvoorwaardelijk is gevestigd op de zaak.
Tevens verklaart de eigenaar dat die zaak:
a. niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan;
b. niet bezwaard is met beperkte rechten;
c. niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen;
d. niet belast is met andere lasten en beperkingen uit overeenkomst.
Voor zover wel sprake is van één of meer van de onder a. tot en met d. bedoelde rechten en/of verplichtingen worden die in de akte van vestiging expliciet vermeld en worden de relevante passages ‘aangehaald’.

Hetgeen hierover in onderdeel 2.3.7.3.7 is opgemerkt is ook hier van overeenkomstige toepassing.

4.1.2.8 Verplichtingen van de erfpachter

Verplichtingen van de erfpachter die afdwingbaar zijn, bestaan onder andere uit een dulden van wat hij normaliter niet heeft te dulden, of tot een nalaten van wat hij normaliter wel mag (door bijvoorbeeld aan de erfpachter bij het vestigen van het recht van erfpacht minder bevoegdheden toe te kennen).

Het model van de KNB legt aan de erfpachter de verplichting op de in erfpacht uitgegeven zaak te gebruiken overeenkomstig de bestemming en deze ook in stand te houden (zie de artikelen 5 en 6 van het KNB-model).

Een specifiek voorbeeld van een verplichting van de erfpachter is onder andere dat deze moet dulden dat de erfverpachter te allen tijde het in erfpacht uitgegeven terrein voor inspectie mag betreden. Het is niet onbeperkt mogelijk om alle bevoegdheden van de erfpachter in te snoeren. Zo is het niet mogelijk arbeid op zondag in het algemeen via de bepalingen van de erfpachtsakte te verbieden. Evenmin is het mogelijk de erfpachter te verbieden om rechtsmiddelen van administratieve aard aan te wenden.

Een gecompliceerde vorm om een erfpachter tot een dulden of nalaten te dwingen, is de vestiging van een beperkt recht op het recht van erfpacht, welk beperkt recht toekomt aan de eigenaar. Als voorbeeld daarbij kan dienen een erfdienstbaarheid met een aan de eigenaar toebehorend stuk grond als heersend erf en de in erfpacht uitgegeven zaak als dienend erf.

De erfpachter kan met de eigenaar tal van afspraken maken over zijn bevoegdheden, ook buiten de akte van vestiging om. Die buiten de akte om gemaakte nadere afspraken hebben dan slechts de status van obligatoire binding. Immers, als gevolg van het aloude arrest Blaauboer/Berlips (HR 3 maart 1905, W. 8191) zal een opvolgende erfpachter die zijn recht onder bijzondere titel aan de oude erfpachter ontleent, daaraan niet gebonden zijn.

4.1.2.8.1 Verplichtingen tot doen of geven

Men kan een erfpachter niet dwingen tot een doen of geven door hem bij het vestigen van het recht van erfpacht minder bevoegdheden te geven dan een erfpachter normaliter heeft.
Verplichtingen tot een doen of geven die over moeten gaan, zijn:
– de verplichting tot inrichting en gebruik overeenkomstig het in de akte daartoe gestelde;
– de verplichting tot het gebruik overeenkomstig de aangegeven bestemming;
– de verplichting tot het verrichten van gewoon onderhoud (art. 5:96 lid 1);
– de verplichting tot betaling van de canon (art. 5:85 lid 2);
– de verplichting lasten te betalen (art. 5:96 lid 1); en
– de verplichting tot voldoening van de buitengewone lasten (art. 5:96 lid 2).

De verplichting tot inrichting en gebruik overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de akte van vestiging is bepaald, is van wezenlijk belang voor een goede invulling van het recht van erfpacht. Met name gemeenten hebben uit het oogpunt van de publiekrechtelijke taak er groot belang bij en hechten er mitsdien zeer aan bij de gronduitgifte voor (woning)bouw dat de gestelde voorwaarden nauwkeurig worden nagekomen.
Het model van de KNB vermeldt daartoe in art. 13 de verplichting van de erfpachter om:
a. de grond te bebouwen overeenkomstig het door de gemeente goedgekeurde bouwplan;
b. de grond op behoorlijke wijze van de belendende percelen en van de openbare weg af te scheiden en afgescheiden te houden;
c. de onbebouwde grond op behoorlijke wijze overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming in te richten en ingericht te houden;
d. de grond en opstallen overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming in gebruik te nemen.

4.1.2.8.2 Verplichting tot gebruik en instandhouding

De nauwkeurig in de akte van vestiging omschreven bestemming en de aan de erfpachter opgelegde verplichting tot gebruik overeenkomstig die bestemming houdt verband met het bepaalde in art. 5:89 lid 2, waarin is bepaald: ‘Hij (de erfpachter) mag echter zonder toestemming van de eigenaar niet een andere bestemming aan de zaak geven of een handeling in strijd met de bestemming van de zaak verrichten’.

De uit de notariële praktijk niet onbekende figuur van de verplichting tot toezending van een concept-leveringsakte door een erfpachter die van plan is zijn recht van erfpacht te vervreemden ter verkrijging van goedkeuring van de grondeigenaar, wordt gebaseerd op art. 5:91. Zie MODEL 4.1.2.8.2A. Een bouwplicht voor de erfpachter zou kunnen worden gebaseerd op art. 5:89 lid 3.

De notariële praktijk grijpt veelal naar de figuur van kettingbedingen (zie onderdeel 2.2.3.3.2) om uit de onzekerheid van verplichtingen tot een doen te blijven. Ook probeert men bij erfdienstbaarheden nog wel eens een verplichting tot een doen te ‘verstoppen’ in een verplichting tot een niet doen. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het verbod het huis te schilderen in een andere kleur dan door de erfverpachter toegestaan. Zie onderdeel 5.3.

4.1.2.8.3 Vruchten

Geregeld moet worden aan wie de vruchten van de in erfpacht uitgegeven zaak toekomen, aan de eigenaar of aan de erfpachter. De wet kent in art. 5:90 lid 1 een regeling die in het model van de KNB is overgenomen. Onder vruchten worden uitsluitend voordelen van roerende aard gerekend. Eventuele voordelen van onroerende aard (aanwas bijvoorbeeld), behoren toe aan de grondeigenaar (art. 5:90 lid 2). Zij zijn in beginsel aan de erfpacht onderworpen, maar daarvoor kan iets anders worden geregeld.

4.1.2.8.4 Verplichtingen ten opzichte van hypotheekhouders

Alvorens tot hypothecaire financiering van een recht van erfpacht met daarop een woning te kunnen overgaan, moet – indien het gaat om zogenaamde particuliere erfpacht (zie onderdeel 4.1.1.7) – sinds 1 april 2012 een erfpachtopinie beschikbaar zijn, aan de hand waarvan de hypothecair financier zich een oordeel kan vormen over de bijzonderheden en waarde van het recht van erfpacht als onderpand. Er zijn verschillende criteria ontwikkeld waarmee de belangen van zowel de eigenaar, de erfpachter als de hypothecair financier zijn gediend.

Ingeval het recht van erfpacht met één of meer hypotheekrechten wordt bezwaard, is de erfpachter volgens de algemene of bijzondere erfpachtvoorwaarden veelal verplicht om voor eigen rekening binnen een maand na vestiging van dat hypotheekrecht aan de eigenaar een authentiek afschrift van die akte van vestiging te overleggen.

De eigenaar neemt doorgaans de verplichting op zich de hypotheekhouder tijdig in kennis te stellen van alle voor deze relevante wijzigingen van het recht van erfpacht. Wijziging van het recht van erfpacht kan uitsluitend plaatsvinden met voorafgaande schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder (MODEL 4.1.2.8.4A).

Het model van de KNB vermeldt in dit kader:
– het voornemen tot opzegging van de erfpacht; of
– wijziging van de grondwaarde waarop de canon is gebaseerd.
Hetgeen hier geregeld is ten opzichte van de hypotheekhouder geldt voor iedere beperkt gerechtigde, die een recht verkrijgt op een recht van erfpacht.

4.1.2.8.5 Wegneemrecht

Voor zover niet in de akte van vestiging van het recht van erfpacht anders is bepaald (of bij algemene voorwaarden), heeft de erfpachter zowel tijdens de duur van de erfpacht als bij het einde daarvan de bevoegdheid gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen, weg te nemen, mits hij de in erfpacht gegeven zaak in de oude toestand terugbrengt. Aldus art. 5:89 lid 3.

Het model van de KNB bevat in art. 25 (facultatief) een hiervan afwijkende regeling, namelijk dat dit recht juist niet aan de erfpachter toekomt.

In aanvulling op deze regeling wordt nog vermeld dat in het geval dat op de erfpachter de verplichting rust tot het oprichten van gebouwen en werken en aanbrengen van beplantingen, hetgeen meestal het geval is in nieuwbouwprojecten, aan de erfpachter gebruikelijk niet het wettelijke recht toekomt om tijdens de duur van het recht van erfpacht of aan het einde daarvan deze gebouwen, werken en beplantingen weer weg te nemen.

4.1.2.9 Overgang, overdracht, toedeling

Het model van de KNB bevat een artikel dat de overgang, overdracht of toedeling van het recht van erfpacht regelt. De erfpachter is bevoegd het recht te vervreemden. De levering geschiedt op de wijze als hiervoor is vermeld (zie ook hetgeen daarover is geschreven in onderdeel 2.3). Zoals uit de aanhef – gedeeltelijk – blijkt, ziet dit artikel niet alleen op overgang, overdracht en toedeling van het recht van erfpacht als zodanig, maar ook op een gedeeltelijke overdracht van het recht, of de vestiging van een ondererfpacht (zie hierna onderdeel 4.1.3), vestiging van een beperkt recht op het recht van erfpacht of verlening van een ander gebruiksrecht op de in erfpacht uitgegeven zaak.

De oorspronkelijke functie van een dergelijke toestemmingsregeling is het houden van invloed op de persoon van opvolgende erfpachters. Tegenwoordig wordt het beding ook voor diverse andere doelen gebruikt. Zo wenste de erfverpachter in Ktr. Amsterdam 28 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0640 geen overdracht toe te staan tegen het einde van de looptijd. De kantonrechter achtte dat redelijk: hier werd materieel niet meer overgedragen dan een verplichting de grond in onbebouwde staat op te leveren; de erfverpachter heeft er een redelijk belang bij de beëindiging af te wikkelen met degene die de grond al sinds de jaren 30 als bedrijventerrein in gebruik heeft. Ook komt voor dat financiële voorwaarden worden gesteld. Hof Leeuwarden 14 januari 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BM4071, NJ 2010/236 achtte dat in zijn algemeenheid onredelijk, maar dat lijkt wat kort door de bocht. Vgl. Rb. Zutphen 23 november 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU6803, RVR 2012/43 en Rb. ‘s-Gravenhage 30 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV3121, NJF 2012/31. Wel zal in zo’n geval duidelijk uit de vestigingsvoorwaarden moeten blijken dat en in hoeverre financiële voorwaarden kunnen worden verbonden aan de toestemming tot overdracht.

4.1.3 Verlenging recht van erfpacht

4.1.3.1 Verlenging en heruitgifte recht van erfpacht

Indien de grondeigenaar en de erfpachter bij het einde van de looptijd van het erfpachtrecht hun relatie willen voortzetten (MODEL 4.1.3.1A), kunnen zich verschillende gevaltypen voordoen, waarbij de vraag rijst of een nieuw erfpachtrecht ontstaat, of dat het oude recht wordt voortgezet. Het belang van het antwoord op die vraag wordt gezocht in de positie van hypotheekhouders, van wie het recht niet zonder meer zal rusten op de nieuwe erfpacht. Het antwoord op deze vraag is vaak onduidelijk, zodat het in veel gevallen aanbeveling verdient om – voor de zekerheid – de hypotheekrechten over te sluiten. Een aantal situaties kan worden onderscheiden:
a. in de erfpachtvoorwaarden is op geen enkele wijze in voortzetting voorzien. Aangenomen wordt veelal dat bij verlenging een nieuw recht van erfpacht ontstaat. Zie echter Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/220a, die ervan uitgaat dat – mits de erfpacht onafgebroken is – ook hier sprake is van een voortzetting van de bestaande erfpacht;
b. er is wel in voorzien, maar de verlenging staat nog niet vast, evenmin als de voorwaarden. In dit geval hangt het sterk af van de voorwaarden of een nieuw erfpachtrecht ontstaat. Het verdient aanbeveling om eventuele hypotheken opnieuw te vestigen;
c. er is wel zekerheid omtrent de verlenging en de toepasselijke voorwaarden. In deze situatie wordt het bestaande recht gecontinueerd en lijkt het niet nodig hypotheken over te sluiten;
d. de akte van vestiging van het recht van erfpacht sluit verlenging uit. Evident is dat een nieuw recht van erfpacht zal ontstaan als partijen verder willen als eigenaar en erfpachter. Ook hypotheekrechten zullen dan uiteraard opnieuw moeten worden gevestigd.

Is de erfpacht gesplitst in appartementsrechten, dan is de speciale voorziening van art. 5:143 lid 1 onder a van belang. Dat artikel zorgt ervoor dat de appartementensplitsing in stand blijft in geval van een heruitgifte. Consequentie daarvan is dat de op de individuele appartementsrechten gevestigde hypotheekrechten en andere beperkte rechten eveneens in stand blijven.

Is de termijn van het recht van erfpacht voor een bepaalde termijn verstreken en de erfpachter blijft nadien zijn rechten gewoon uitoefenen en mitsdien in het genot van de zaak, dan rijst de vraag hoe dit te duiden. Art. 5:98 geeft het antwoord. De eigenaar mag ervan uitgaan dat het recht eindigt met het verstrijken van de termijn waarvoor het is gevestigd. Als blijkt dat de erfpachter de zaak niet ontruimd heeft, kan de eigenaar binnen een termijn van zes maanden doen blijken dat hij de erfpacht inderdaad als geëindigd beschouwt. Zijn de zes maanden ook verstreken zonder dat een van partijen in actie is gekomen, dan kunnen zowel de eigenaar als de erfpachter het recht van erfpacht opzeggen bij exploot conform het bepaalde in art. 5:88.

Art. 5:97 lid 1 speelt in feite dan geen rol meer, omdat bij die regeling wordt uitgegaan van ‘ongewijzigde instandhouding’, waardoor het recht zonder rechterlijke tussenkomst zou mogen voortduren. Het ziet dus niet op verlenging van het recht.

4.1.3.2 Wijziging recht van erfpacht

Wijzigingen in de erfpacht komen op dezelfde wijze tot stand als een vestiging of een afstand: zij vereisen een geldige titel en een tussen erfpachter en grondeigenaar opgemaakte notariële (wijzigings)akte die wordt ingeschreven in de openbare registers. Ook de wijziging van alleen de canon zal in de openbare registers moeten worden ingeschreven, wil deze wijziging zakelijke werking hebben. Dit is geheel anders als de wijziging (van de canon) niets meer is dan een toepassing/uitwerking van de bestaande erfpachtvoorwaarden, waarin de mogelijkheid en bevoegdheid tot – periodieke – indexering van de canon over te gaan, is opgenomen en overeengekomen. Die werkt ook zonder inschrijving door in de rechtsverhouding. In theorie kan men zich zelfs afvragen of zo’n indexering – die als zodanig immers geen rechtshandeling in de zin van art. 3:17 BW meer vergt – ingeschreven kán worden.

In de praktijk ontstaat nog weleens twijfel over de vraag of ingrijpende wijzigingen van een bestaande erfpacht leiden tot het tenietgaan van het oude recht en het ontstaan van een nieuw erfpachtrecht. Het antwoord op die vraag is van belang voor de werking van het overgangsrecht (wordt de erfpachtrelatie voortaan volledig beheerst door het vigerende BW?) en voor de positie van beperkt gerechtigden. Aangenomen kan worden dat beperkt gerechtigden (bijvoorbeeld hypotheekhouders) alleen nadeel ondervinden van aanpassingen in de erfpacht die voortvloeien uit een bevoegdheid tot wijziging die is opgenomen in de bestaande erfpachtvoorwaarden. Met andere woorden: als in de erfpachtvoorwaarden is geregeld dat van tijd tot tijd de canon wordt aangepast aan de actuele grondwaarde, dan werkt een verhoging van de canon op basis van deze regeling, door in het recht van de hypotheekhouder; besluiten de erfpachter en de grondeigenaar echter in onderling overleg tot een aanpassing van de erfpacht (ze komen bijvoorbeeld – zonder enige basis in de bestaande voorwaarden – een verruiming van de bevoegdheden en een verhoging van de canon overeen), dan hoeft de hypotheekhouder deze wijziging niet tegen zich te laten werken: hij kan (naar analogie van art. 3:81 lid 3) het oude erfpachtrecht executoriaal verkopen als de erfpachter/hypotheekgever in verzuim is met de terugbetaling van de verzekerde lening. Of de hypotheekhouder wel voordeel kan hebben van een wijziging, is onzeker. Bij een uitbreiding van het object van de erfpacht (er wordt een extra stukje grond onder het recht gebracht), is dit hoogstwaarschijnlijk niet het geval. Vgl. Asser/Bartels & Van Velten, 5 2017/219a. Om onduidelijkheden uit te sluiten verdient het voor de praktijk aanbeveling om bij een wijziging van de erfpacht die niet gebaseerd is op een duidelijke grondslag in de vestigingsakte, de hypotheken opnieuw te vestigen.

Met toepassing van art. 5:97 kan ook de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden desgevraagd het recht van erfpacht wijzigen.

4.1.3.3 Voortduren recht van erfpacht na verstrijken bepaalde duur

Een geheel ander probleem is gelegen in de rechten van erfpacht van bepaalde duur. Art. 5:98 lid 1 bepaalt dat na afloop van de overeengekomen periode de erfpacht blijft voortduren, tenzij de erfpachter ontruimt of de bloot-eigenaar de erfpachter laat weten het recht als geëindigd te beschouwen. Daarna dient het recht nog te worden opgezegd. Elk van partijen kan dat doen met een opzegtermijn van een jaar. Alle bedingen die verder gaan na de verstreken duur hebben evenwel slechts obligatoire werking! Tussen partijen wordt de voorheen tussen hen bestaande rechtstoestand zo veel mogelijk gecontinueerd in afwachting van een beslissing van partijen over verlenging, opzegging of wijziging.

Is de erfpacht gesplitst in appartementsrechten, dan blijft – met het voortsluimeren van het erfpachtrecht – ook de appartementensplitsing in stand. Besluiten vervolgens de grondeigenaar en de erfpachter tot een heruitgifte, dan zorgt de speciale voorziening van art. 5:143 lid 1 onder a ervoor dat de appartementensplitsing in stand blijft. Consequentie daarvan is dat de op de individuele appartementsrechten gevestigde hypotheekrechten en andere beperkte rechten eveneens in stand blijven.

4.1.4 Vervallen

4.1.5 Erfpacht en splitsing

In art. 5:91 lid 2 wordt aandacht besteed aan de splitsing door overdracht of toedeling van een gedeelte van de zaak. De versnippering van de grond is een bevoegdheid die de eigenaar toekomt en in principe evenzo aan de erfpachter. Deze bevoegdheid van de erfpachter kan blijkens de erfpachtvoorwaarden of het bepaalde in de akte van vestiging aan de toestemming van de eigenaar onderworpen zijn. Datzelfde geldt voor de samenvoeging van erfpachtrechten.

Een andere vorm van splitsing betreft de splitsing in appartementsrechten. De volledige behandeling van de splitsing in appartementsrechten wordt behandeld in hoofdstuk 6. Hetgeen daar over splitsing in appartementsrechten is geschreven is van belang bij het onderhavige onderdeel.

Art. 5:106 lid 1 verklaart de erfpachter bevoegd tot een dergelijke splitsing in appartementsrechten, zulks met dien verstande dat hij daarvoor toestemming van de eigenaar nodig heeft (lid 7). Het model van de KNB bevat een uitdrukkelijke bepaling (art. 10) dat de erfpachter slechts bevoegd is tot splitsing van de erfpacht, splitsing in appartementsrechten of tot samenvoeging van recht van erfpacht en na voorafgaande schriftelijke toestemming van de eigenaar. Tevens is hierbij gedacht aan de gelijkschakeling van door de erfpachter te verlenen deelnemings- en lidmaatschapsrechten die betrekking hebben op het gebruik van het perceel grond en/of de opstallen.

Bij splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten vormen de afzonderlijke appartementsrechten geen belasting van het gesplitste erfpachtsrecht, maar vormen de gezamenlijke appartementrechten het gesplitste erfpachtrecht.

De uit de splitsing in appartementsrechten voortvloeiende appartementsrechten kwalificeren als zakelijke genotsrechten en zijn uitdrukkelijk geen beperkte rechten.

Bij splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten ontstaan appartementsrechten die twee onlosmakelijk met elkaar verbonden rechten bevatten: het aandeel in het recht van erfpacht en een exclusief zakelijk gebruiksrecht in bepaalde gedeelten van het gebouw en de grond.

Na splitsing in gedeelten of aandelen kan de vraag opkomen hoe de oude canonverplichting moet worden verdeeld. De nieuwe erfpachters worden hoofdelijk verbonden voor de oude canon voor zover deze niet over hun rechten is verdeeld (art. 5:92 lid 1). Bij een splitsing in appartementsrechten blijft het recht van erfpacht als een geheel bestaan. Voor de hand liggend is dat de appartementseigenaars ponds-ponds gelijk hun aandeel in de canon voldoen (art. 5:115 lid 1). De vereniging van appartementseigenaars is hoofdelijk mede verbonden voor de canonverplichtingen (lid 2).

Hierbij is ook van belang hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van de verdeling van de aansprakelijkheid voor een erfpachtscanon na splitsing in appartementsrechten heeft bepaald. De Hoge Raad (HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2767, NJ 1999/131) heeft zich moeten buigen over de vraag of op grond van het reglement de gehele erfpachtscanon moest worden verdeeld over alle eigenaars in dezelfde verhouding als die waarin zij moesten bijdragen in de schulden ofwel dat bij de berekening onderscheid moest worden gemaakt in een naar perceelsbestemming gedifferentieerde canon, zoals die bleek uit de erfpachtakten. Volgens de Hoge Raad was het Hof terecht van die laatste zienswijze en berekening uitgegaan.

In het kader van de bevoegdheid het recht van erfpacht op te zeggen bij niet-betaling van de canon gedurende meer dan twee jaren (art. 5:87 lid 2, zie hiervoor) is in art. 5:116 lid 2 een nadere regel gegeven in geval het recht van erfpacht is gesplitst in appartementsrechten. Alsdan mag alleen worden opgezegd indien de gehele canon onbetaald is gebleven.

Omdat de wetgever in art. 5:89 de erfpachter eenzelfde ongestoord genot als de eigenaar toekent, kan de erfpachter in het geval hij in zijn genot wordt gestoord, zijn recht handhaven tegenover eenieder die daarop inbreuk maakt.

4.1.6 Tenietgaan van het recht van erfpacht

Het recht van erfpacht gaat teniet op de wijzen als is bepaald voor beperkte rechten in het algemeen in art. 3:81 lid 2. Art. 5:97 bevat nog een bijzondere wijze van tenietgaan voor het recht van erfpacht, namelijk door een uitspraak van de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden. Het is een variatie op de zgn. ‘imprévision’-regel als in art. 6:258 is opgenomen. Indien 25 jaar na de vestiging van het recht van erfpacht is verlopen, kan de rechter op vordering van de eigenaar of van de erfpachter het recht van erfpacht wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding en/of voortzetting van het recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd.

Daarbij heeft de rechter ook de mogelijkheid de vordering onder door hem te stellen voorwaarden toe te wijzen (art. 5:97 lid 2).

Indien op het recht van erfpacht of de zaak zelf een ander beperkt recht rust, kan de rechter de vordering slechts toewijzen als de beperkt gerechtigde zelf in het geding is betrokken. Dan geldt dat ook ten aanzien van die beperkt gerechtigde onvoorziene omstandigheden aanwezig zijn die zodanig zijn dat naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de akte van vestiging van het recht van erfpacht niet kan worden gevergd (art. 5:97 lid 3).

Het vonnis van de rechter kan worden ingeschreven in de openbare registers voor registergoederen (art. 3:17 lid 1 letter e).

Uit art. 169 Overgangswet Burgerlijk Wetboek volgt dat art. 5:97 niet kan worden gebruikt om een recht van erfpacht dat bestond op 1 januari 1992 op te heffen. Wijziging van een dergelijk recht van erfpacht is wel mogelijk, maar daarbij mag de rechter geen rekening houden met omstandigheden die zich vóór 1 januari 1992 hebben voorgedaan.

Het recht van erfpacht kan ook tenietgaan door de verjaring van de vordering van de erfpachter tegen de eigenaar tot opheffing van een met de erfpacht strijdige toestand, voor zover de uitoefening van de erfpacht door die toestand is belet. De termijn is 20 jaar (art. 3:106 jo. art. 3:306).

De erfpachter heeft, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald, de bevoegdheid tot eenzijdige opzegging van het recht van erfpacht (art. 5:87 lid 1). Er is een groot verschil met afstand van recht, omdat dit laatste een tweezijdige rechtshandeling is (art. 3:81 lid 2 aanhef en sub e). Bij opzegging is bovendien het bepaalde in art. 3:81 lid 3 niet van toepassing: door het gemis van de werking van deze bepaling wordt de eigenaar niet geconfronteerd met een beperkt gerechtigde op het opgezegde recht. Bij afstand blijft de eigenaar wel met de hypotheekhouder, vruchtgebruiker of andere beperkt gerechtigde op het afgestane recht van erfpacht geconfronteerd worden. Is de erfpachter tot opzegging bevoegd en wil hij van die mogelijkheid gebruikmaken, dan kan de beperkt gerechtigde tot vernietiging van de opzegging overgaan indien is voldaan aan de vereisten van art. 3:45 (pauliana).

De eigenaar kan het recht van erfpacht opzeggen indien de canon gedurende twee of meer achtereenvolgende jaren niet is voldaan of de erfpachter in ernstige mate tekort schiet in zijn verplichtingen jegens de eigenaar (art. 5:87 lid 2). De eigenaar kan niet op een andere grond het recht van erfpacht eenzijdig beëindigen, indien dit ten nadele van de erfpachter strekt. Ieder beding daartoe is strijdig met de wet en mitsdien nietig (art. 5:87 lid 3) (MODEL 4.1.6A, MODEL 4.1.6B en MODEL 4.1.6C).

De eigenaar die heeft opgezegd moet aan de erfpachter de waarde vergoeden die het recht van erfpacht dan heeft, na aftrek van wat de erfpachter hem nog verschuldigd is uit hoofde van de erfpacht (art. 5:87 lid 2). De erfpachter heeft een retentierecht zolang de waarde van zijn recht niet aan hem is vergoed (zie art. 5:100 lid 1).

Vergoedingsplichten

Na het einde van de erfpacht anders dan door opzegging wegens tekortschieten (waarvan de vergoedingsrechten geregeld zijn in art. 5:87 lid 2) heeft de erfpachter ook recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een voorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding zijn overgenomen (art. 5:99). Deze regeling is in principe dwingend recht, tenzij voldaan is aan één van de in art. 5:99 lid 2 genoemde uitzonderingen. Het vergoedingsrecht kan in ieder geval worden uitgesloten als de erfpacht geen (recreatieve of permanente) woonbestemming heeft. Voor woningen kan het vergoedingsrecht ook worden uitgesloten, bijvoorbeeld als de erfpachter de opstallen niet zelf heeft bekostigd. Bij de vaststelling van de te vergoeden waarde moet worden uitgegaan van de marktwaarde van de opstallen, los van de grond. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, NJ 2020/182, m.nt. F.M.J. Verstijlen heeft in het kader van het – eveneens dwingendrechtelijke – art. 5:87 lid 2 BW toegestaan dat in de vestigingsvoorwaarden een regeling wordt opgenomen die vastlegt op welke wijze deze waarde moet worden bepaald, mits die regeling in redelijkheid kan worden geacht ertoe te strekken ten minste de naar objectieve maatstaven vast te stellen waarde te bepalen. Aannemelijk is dat een dergelijke regeling ook in het kader van art. 5:99 BW geoorloofd is.

In het model van de KNB is het vergoedingsrecht op twee verschillende wijzen geregeld, waarbij een keuze moet worden gemaakt.
1. Na het einde van de erfpacht heeft de voormalige erfpachter recht op vergoeding van de waarde van de nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of door een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen.
2. De erfpachter heeft na het einde van de erfpacht geen recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en/of beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen:
a. indien de in erfpacht gegeven grond een andere bestemming had dan die van woningbouw en/of;
b. indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd en/of;
c. indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter en/of;
d. voor zover de gebouwen, werken en beplantingen onverplicht waren aangebracht en de erfpachter ze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen.

Bij deze bepaling is het goed zich te realiseren dat het in feite een kopie van de wettekst inhoudt. De tekst leent zich niet goed om klakkeloos over te nemen in een akte, omdat de regeling het bestaan van een vergoedingsrecht bijvoorbeeld laat afhangen van het antwoord op de vraag wie de opstallen heeft bekostigd. Of aan die voorwaarde is voldaan is – als het na jaren aankomt op de vergoeding – lastig te achterhalen, terwijl geen betoog behoeft dat van elementair belang is te weten of wel of geen recht bestaat op een vergoeding. Het is dus van belang om bij de vestiging stil te staan bij de vraag of recht bestaat op een vergoeding aan het einde, zodat de regeling daaromtrent duidelijk voor het nageslacht kan worden vastgelegd.

De verhouding tussen de vergoedingsregeling van art. 5:87 en die van art. 5:99 kan aldus worden begrepen dat het vergoedingsrecht bij de beëindiging wegens tekortschieten (art. 5:87 lid 2) derogeert aan het recht op vergoeding van de opstalwaarde van art. 5:99. De in art. 5:99 lid 1 bedoelde vergoeding heeft slechts betrekking op de opstalwaarde. Volgens art. 5:87 lid 2 dient immers de gehele waarde van het recht van erfpacht – inclusief de opstalwaarde die daarin is geïncorporeerd – te worden vergoed. Om die reden gaat art. 5:87 lid 2 dus voor op art. 5:99.

Onder het oude recht had de erfpachter, in tegenstelling tot het thans geldende recht, geen uit de wet voortvloeiend recht op vergoeding van de gebouwen, werken en beplantingen. In art. 170 Overgangswet Burgerlijk Wetboek is bepaald dat art. 5:99 niet van toepassing is op een erfpacht die ten tijde van het in werking treden van het BW bestaat. Daarbij bedenke men zich dat een vergelijkbare bepaling niet in de Overgangswet is opgenomen voor het opstalrecht; eindigt dus een vóór 1992 gevestigd erfpachtrecht dat is gevestigd tezamen met een (afhankelijk) opstalrecht, dan is art. 5:105 jo. 5:99 BW wel van toepassing.

Indien in de erfpachtsakte van vóór 1992 is bepaald dat aan het einde van het recht van erfpacht de eigenaar geen vergoeding heeft te betalen, geldt deze bepaling evenwel niet meer als het recht van erfpacht zijn einde vindt bij niet-betalen van de canon of ander ernstig tekortschieten (de regeling van het nieuwe art. 5:87 gaat vóór).

4.1.7 Samenloop recht van erfpacht en andere rechtsfiguren

De rechten die gevestigd kunnen worden op overdraagbare goederen zijn te vinden in Boek 3. De beperkte rechten die alleen op zaken betrekking hebben, zijn geregeld in Boek 5. De systematiek van het Burgerlijk Wetboek brengt met zich dat de stapeling van rechten beperkt is. De zakelijke rechten kunnen niet gevestigd worden op andere goederen of zaken dan onroerende zaken. De wetgever heeft op enkele plaatsen een specifieke regeling getroffen, die soms een opening biedt. Zo maakt art. 5:84 het mogelijk dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd door of ten behoeve van erfpachters, opstallers en vruchtgebruikers. Volgens art. 5:93 is vestiging van een ondererfpacht mogelijk. Overigens: volgens beide bepalingen rust de erfdienstbaarheid respectievelijk het ondererfpacht niet op het recht van erfpacht, maar rechtstreeks op de onderliggende onroerende zaak.

4.1.7.1 Samenloop recht van erfpacht en recht van opstal

Zo op het eerste gezicht lijken het recht van erfpacht en van opstal sterk op elkaar. Toch zijn de verschillen evident. Het recht van opstal verschaft weliswaar eigendom (van de opstallen), doch geeft de opstaller slechts beperkt genot van de grond als zodanig. De erfpachter daarentegen verkrijgt in beginsel het genot van de onroerende zaak als ware hij eigenaar, doch verwerft formeel de eigendom daarvan niet. De erfpachter verwerft slechts de erfpacht van de opstallen en nimmer (van rechtswege) de eigendom daarvan. Is dit wenselijk, dan is een combinatie van erfpacht en een (daarvan afhankelijk) opstal aan de orde.

Hier komt ook de vraag op of een erfpachter op zijn recht van erfpacht een recht van opstal kan vestigen. De erfpachter is geen eigenaar van de opstallen en kan dus ook niet ten behoeve van een ander een (beperkt) recht vestigen dat aan deze wel die eigendom verschaft. Immers: de tekst van art. 5:101 waaruit volgt dat de opstaller eigendom moet verkrijgen, staat eraan in de weg. Als gewicht wordt toegekend aan het argument dat het opstalrecht zich met name kenmerkt door de verbreking van de natrekkingsregel, vervalt wellicht het bezwaar van gebrek aan eigendomsverschaffing. Echter, de meeste schrijvers nemen aan dat als de erfpachter genot (economische eigendom) van de opstal aan een derde wil verschaffen, hij een recht van ondererfpacht dient te vestigen.

Uit art. 5:104 is af te leiden dat onderopstal op een recht van opstal mogelijk is. Maar daarmee is – zoals gezegd – nog niet gegeven dat opstal op erfpacht mogelijk is (of vice versa).

4.1.7.2 Samenloop recht van erfpacht en appartementsrecht

Een erfpachter is bevoegd zijn recht te splitsen in appartementsrechten (art. 5:106 lid 1). Daarvoor is toestemming vereist van de grondeigenaar (art. 5:106 lid 7). Het model van de KNB bevat een uitdrukkelijke bepaling (art. 10) dat de erfpachter slechts bevoegd is tot splitsing van de erfpacht, splitsing in appartementsrechten of tot samenvoeging van recht van erfpacht en na voorafgaande schriftelijke toestemming van de eigenaar. Tevens is hierbij gedacht aan de gelijkschakeling van door de erfpachter te verlenen deelnemings- en lidmaatschapsrechten die betrekking hebben op het gebruik van het perceel grond en/of de opstallen.

Na een splitsing zijn de appartementsgerechtigden gezamenlijk gerechtigd tot het erfpachtrecht. Met name in het geval van een wijziging of beëindiging van het erfpachtrecht, kan dat tot problemen leiden. Wijzigingen en beëindigingen vergen immers de medewerking van ‘de erfpachter’ die in dit geval uit een grote groep van individuen kan bestaan, ook als de wijziging de facto slechts op één appartement betrekking heeft. Heeft een beoogde wijziging betrekking op slechts één van de appartementen, dan biedt in veel gevallen de kwalitatieve verplichting – te verbinden aan de bloot eigendom – een oplossing. De bloot eigenaar kan zich bijvoorbeeld verbinden om niet op te treden tegen een gebruik van het desbetreffende appartement op een wijze die afwijkt van de erfpachtbestemming, en die bepaling als kwalitatieve verplichting verbinden aan de eigendom. F.J. Vonck bespreekt in Appartementsrecht en aanverwante rechtsfiguren voor de privaatrechtelijke vormgeving van bouwwerken (preadvies VBR), Den Haag: IBR 2016, p. 89-90 ook de mogelijkheid om vóór de splitsing in de erfpachtvoorwaarden een regeling op te nemen op grond waarvan een wijziging in de erfpachtvoorwaarden mogelijk is met medewerking van slechts de erfverpachter en het bestuur van de VvE.

De wet houdt slechts op een beperkt aantal plaatsen rekening met de moeilijkheden die zich kunnen voordoen bij de splitsing van een erfpachtrecht. Zo regelt art. 5:115 lid 1 de verdeling van de canon over de respectievelijke appartementsgerechtigden; op de voet van art. 5:115 lid 2 is de vereniging van eigenaars wel hoofdelijk aansprakelijk. 

Hierbij is ook van belang hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van de verdeling van de aansprakelijkheid voor een erfpachtscanon na splitsing in appartementsrechten heeft bepaald. De Hoge Raad (HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2767, NJ 1999/131) heeft zich moeten buigen over de vraag of op grond van het reglement de gehele erfpachtscanon moest worden verdeeld over alle eigenaars in dezelfde verhouding als die waarin zij moesten bijdragen in de schulden ofwel dat bij de berekening onderscheid moest worden gemaakt in een naar perceelsbestemming gedifferentieerde canon, zoals die bleek uit de erfpachtakten. Volgens de Hoge Raad was het Hof terecht van die laatste zienswijze en berekening uitgegaan.

In het kader van de bevoegdheid het recht van erfpacht op te zeggen bij niet-betaling van de canon gedurende meer dan twee jaren (art. 5:87 lid 2) is in art. 5:116 lid 2 een nadere regel gegeven in geval het recht van erfpacht is gesplitst in appartementsrechten. Alsdan mag alleen worden opgezegd indien de gehele canon onbetaald is gebleven. Heeft één appartementsgerechtigde zijn aandeel in de canon gedurende twee jaren onbetaald gelaten, dan kan het desbetreffende appartementsrecht door de rechter aan de grondeigenaar worden toegewezen.

Bij het einde van een gesplitste erfpacht is de speciale voorziening van art. 5:143 lid 1 onder a van belang. Dat artikel zorgt ervoor dat de appartementensplitsing in stand blijft in geval van een heruitgifte. Consequentie daarvan is dat de op de individuele appartementsrechten gevestigde hypotheekrechten en andere beperkte rechten eveneens in stand blijven.

Behalve dat een erfpachtrecht gesplitst kan worden in appartementsrechten, is het mogelijk het privégedeelte van een appartementsrecht te bezwaren met een erfpachtrecht. In zo’n geval heeft iedere gerechtigde zijn eigen erfpachtrecht, wat veel eenvoudiger is in geval van wijziging of beëindiging. Een aandachtspunt hierbij is dat de erfpachter in de regel naast de grondeigenaar aansprakelijk zal zijn voor de VvE-bijdragen (art. 5:118a lid 2) en dat hij in beginsel stemgerechtigd wordt in de VvE (art. 5:118a lid 3). Dat laatste is met name een aandachtspunt omdat de VvE-leden aan het bestuur opdracht kunnen verlenen tot wijziging van de splitsingsakte (art. 5:139 lid 2). Aldus hebben de gezamenlijke erfpachters in zo’n geval de feitelijke mogelijkheid de splitsing te wijzigen , buiten de werkelijke appartementseigenaar om. Het verdient overweging om het stemrecht van de erfpachter op dit punt te clausuleren in de vestigingsakte. Art. 5:118a lid 3 biedt daarvoor de ruimte.

Omdat art. 5:118a ook de mogelijkheid biedt om het privégedeelte van een appartementsrecht te bezwaren met een opstalrecht, wordt in deze bepaling ook wel de mogelijkheid gezocht om een erfpachtrecht te bezwaren met een opstalrecht. De gedachte is dan dat de erfpachter eerst zijn recht splitst in twee appartementsrechten (die hij beide zelf houdt), om vervolgens één van de twee privégedeelten te bezwaren met het gewenste opstalrecht. Omdat art. 5:118a een opstalrecht alleen mogelijk maakt voor niet in de splitsing betrokken opstallen, heeft deze mogelijkheid hooguit een beperkte reikwijdte. 

4.1.7.3 Samenloop recht van erfpacht met mandeligheid

Mandeligheid gaat uit van gemeenschappelijke eigendom van een onroerende zaak. Art. 5.60 bepaalt dat mandeligheid ontstaat wanneer een onroerende zaak gemeenschappelijke eigendom is van de eigenaars van twee of meer erven en door hen tot gemeenschappelijke nut van die erven wordt bestemd bij notariële akte, gevolgd door inschrijving van een afschrift daarvan in de openbare registers. Hieruit kan men afleiden dat het niet mogelijk is een mandeligheid te verbinden aan een recht van erfpacht. In de literatuur verschillen echter de meningen over het antwoord op de vraag of dit inderdaad niet mogelijk is. N.C. van Oostrom-Streep e.a., ‘Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden (titels 4, 5 en 6). Flexibele regelingen die meer mogelijk maken’, in: L.C.A. Verstappen (red.), Boek 5 BW van de toekomst (preadviezen KNB), Den Haag: Sdu 2016, p. 253-257 pleiten voor een wetswijziging die deze koppeling expliciet mogelijk maakt.

4.1.8 Incidenten

4.1.8.1 Ondererfpacht/huur en pacht

Het model van de KNB beperkt de bevoegdheid van de erfpachter uit om de in erfpacht uitgegeven zaak geheel of ten dele in ondererfpacht uit te geven (art. 10 lid 4). De erfpachter behoeft daarvoor de voorafgaande schriftelijke toestemming van de erfverpachter.

Art. 5:85 lid 1 bepaalt uitdrukkelijk dat de erfpacht rust op een onroerende zaak. Sluit dit een recht van erfpacht op een ander (beperkt) recht uit? In de praktijk komt ondererfpacht regelmatig voor. Volgens art. 5:93 wordt dan niet het recht van erfpacht in erfpacht uitgegeven, maar de zaak waarop het recht van erfpacht rust. Ook bestaat er in de praktijk behoefte aan een recht van erfpacht op een appartementsrecht. In dat geval wordt een aandeel in de gesplitste gemeenschap beschouwd als een zaak, waarop het recht van erfpacht kan worden gevestigd (zie art. 3:96). Erfpacht op een recht van opstal is evenwel niet mogelijk. Weliswaar heeft de opstalhouder de opstal krachtens het hem toekomende recht van opstal in eigendom (zie art. 5:101), doch in de literatuur wordt bestreden dat hem daarmee de mogelijkheid is gegeven een recht van erfpacht op die zaak te vestigen.

De erfpachter kan ingevolge het bepaalde in de wet tevens bevoegd zijn de zaak te verhuren of te verpachten. Hij heeft immers het genot van de zaak op gelijke wijze als de eigenaar. Het model van de KNB stelt evenwel voor deze bevoegdheid van de erfpachter uit te sluiten.

Ook hierop is het bekende adagium ‘koop breekt geen huur’ van toepassing, zoals dat een uitwerking heeft gekregen in art. 7:226 en art. 34 Pachtwet. Een erfpachter die de zaak heeft verhuurd en vervolgens het recht van erfpacht overdraagt, kan het slechts in verhuurde staat overdragen aan een derde. Maar wat als het recht van erfpacht eindigt? De eigenaar zou zich immers op het standpunt kunnen stellen niets te maken te hebben met de obligatoire afspraken tussen de erfpachter en de huurder. Daarin is voorzien in de eerste zin van lid 2 van art. 5:94. De eigenaar wordt er in beginsel van weerhouden de huurder van de grond te verwijderen. Wanneer een erfpachter de zaak onbevoegd verhuurt of verpacht, omdat hij daarvoor geen toestemming van de eigenaar heeft gevraagd en gekregen, is de eigenaar in beginsel vrij na het einde van de erfpacht de huurder/pachter van zijn grond te verwijderen. Maar zelfs dan biedt lid 4 aan de huurder van een huis nog bescherming!

4.1.8.2 Koopgarantregeling

Koopgarant is een vorm van een verkoopregulerend beding met een goederenrechtelijke basis, veelal het recht van erfpacht.
Bij een koopgarantregeling komen verkoper en koper gebruikelijk de navolgende 5 regelingen overeen:
1. koper koopt een woning met een korting van tenminste 10% en tot 35% ten opzichte van de vrije marktwaarde;
2. koper heeft het recht om de woning terug te verkopen en te leveren aan verkoper op een termijn van drie maanden nadat koper heeft kenbaar gemaakt daartoe te willen overgaan;
3. koper heeft het recht om, bij verkoop van de woning door hem, betaling te verlangen door verkoper van 50% van de waardedaling tijdens de periode waarin hij eigenaar was van de woning;
4. koper is verplicht om, bij verkoop van de woning door hem, 50% van de waardestijging tijdens de periode waarin hij eigenaar van de woning was, af te dragen aan verkoper;
5. koper is verplicht om, bij verkoop van de woning door hem, de woning eerst aan verkoper aan te bieden hetzij goedkeuring voor de verkoop aan een derde van verkoper te verkrijgen.
De staatssecretaris van Financiën heeft een besluit uitgebracht dat het gebruik van dergelijke verkoopregulerende bedingen fiscaal faciliteert voor anderen dan publiekrechtelijke lichamen en woningcorporaties. Ook heeft het Ministerie van Infrastructuur en Milieu een circulaire uitgebracht ten aanzien van woningcorporaties, waarin regels zijn gegeven over de verhouding van de korting en winst- en verliesdeling.

De koopgarantregeling houdt in dat verkoper een (eeuwigdurend) recht van erfpacht vestigt ten behoeve van een koper terwijl de koper bij verkrijging van het recht van erfpacht slechts 90% tot 65% betaalt van de waarde van de onderliggende zaak, de woning. De overdracht van het recht van erfpacht behoeft de toestemming van de grondeigenaar. Deze verleent slechts toestemming indien het recht van erfpacht aan hem wordt aangeboden voor een vooraf te berekenen prijs. Deze prijs bestaat uit:
a. de door koper bij zijn verkrijging betaalde koopprijs, vermeerderd of verminderd met
b. het aandeel van verkoper in de waardestijging of waardedaling van de woning, en
c. de eventuele waardestijging door verbeteringen aan de woning die de verkrijger voor zijn rekening heeft uitgevoerd.
Uitgemaakt is dat het enkele niet voldoen aan de aanbiedingsverplichting aan verkoper een onredelijke grond kan zijn voor de verkoper om zijn toestemming te onthouden aan een overdracht (Hof Leeuwarden 12 mei 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AR2863, NJF 2004/518). Het is van belang omdat de rechter op grond van art. 5:91 lid 4 vervangende machtiging kan verlenen indien sprake is van een onredelijke weigeringsgrond. Als gevolg daarvan kan de verkoper de gedeeltelijke terugbetaling van de verleende korting in rook zien opgaan. Aangenomen mag worden dat nu de koopgarantregeling uitgaat van financiële rechten en verplichtingen die zijn gebaseerd op de zogenaamde ‘Fair value tabel’, het niet verlenen van toestemming aan een overdracht, waarbij de aanbiedingsplicht wordt geschonden, niet snel als een onredelijke grond zal worden bestempeld.

De laatste jaren wordt de koopgarantregeling ook meer en meer gebruikt door projectontwikkelaars.