8.6.1 Vertegenwoordiging door anderen dan bestuurders

Behalve door het bestuur/ de bestuurders kunnen de vennootschap, vereniging en stichting door anderen dan bestuurders worden vertegenwoordigd (art. 2:130/240 lid 4, art. 2:45 lid 4 en art. 2:292 lid 4). De vertegenwoordigingsbevoegdheid van niet-bestuurders berust op een verleende volmacht (MODEL 8.6.1A, MODEL 8.6.1B, MODEL 8.6.1C) dan wel op een statutaire bepaling die doorgaans een volmacht impliceert (art. 2:130/240 lid 4, Zie J.M.M. Maeijer, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, 1978, p. 10; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2009, nr. 55.). Lange tijd is aangenomen dat op vertegenwoordiging van de BV en NV door deze personen de regels voor volmacht van toepassing waren. Tegenwoordig is het de heersende opvatting dat aan een niet-bestuurder op basis van art. 2:130/240 lid 4 verleende statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid jegens derden geldt als van algemene omvang. Dit volgt uit art. 10 lid 3 Richtlijn 2009/101/EG van 16 september 2009 (de regeling voor vertegenwoordiging van vennootschappen was voorheen in art. 9 eerste EEG richtlijn 68/151/EEG opgenomen). In de vertegenwoordigingsregeling voor de bestuurders van de BV en de NV is uitvoering gegeven aan art. 10 Richtlijn 2009/101/EG. Art. 10 lid 3 bepaalt dat in de statuten aan een enkele persoon of aan meerdere gezamenlijk handelende personen vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden toegekend. Deze bepaling beperkt zich niet tot bestuurders. Onder ‘personen’ dienen alle vertegenwoordigers die hun bevoegdheid aan de statuten ontlenen, te worden verstaan. Art. 10 lid 3 vereist dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid die in de statuten wordt verleend algemeen is (J.B. Huizink, GS Rechtspersonen (losbl.), aant. bij art. 130; P. van Schilfgaarde Van de BV en de NV, 2017, nr. 55).

Van belang is dat wanneer de statuten aan andere personen dan bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid toekennen, hiervoor het bepaalde in art. 2:130/240 lid 3 niet geldt. Hierin is bepaald dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid die aan het bestuur of een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voorzover uit de wet niet anders voortvloeit. Lid 3 spreekt slechts van bestuurders. Hieruit kan worden afgeleid dat de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van anderen dan bestuurders verleend op basis van art. 2:130/240 lid 4 niet onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Over het antwoord op de vraag of ingeval de statuten aan andere personen dan bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid toekennen de regels voor volmacht zoals neergelegd in Boek 3 BW van toepassing zijn en als gevolg daarvan de in het handelsregister ingeschreven beperkingen van dergelijke volmachten in beginsel jegens derden kunnen worden ingeroepen (art. 25 Hregw 2008) of dat daarentegen een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt verleend bestaat verschil van opvatting.

Art. 9 lid 3 Richtlijn 2017/1132 biedt de mogelijkheid te variëren met de vertegenwoordigingsbevoegdheid. In afwijking van de wettelijke vertegenwoordigingsregeling kan in de statuten aan een enkele persoon of aan meerdere gezamenlijk handelende personen vertegenwoordigingsbevoegdheid worden verleend. Art. 9 lid 3 geeft als voorwaarde voor verlening van vertegenwoordigingsbevoegdheid dat het moet gaan om de verlening van een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voorts moet de statutaire bepaling waarin de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt verleend conform art. 16 richtlijn 2017/1132 langs elektronische weg openbaar worden gemaakt in het handelsregister. Art. 9 lid 3 is niet beperkt tot bestuurders maar ziet op personen aan wie in de statuten vertegenwoordigingsbevoegdheid is toegekend. In art. 2:130/240 lid 4 is uitvoering gegeven aan art. 9 lid 3 Richtlijn 2017/1132 en deze bepaling dient met de richtlijn in overeenstemming te zijn en ook richtlijnconform te worden uitgelegd. De op basis van art. 2:130/240 lid 4 verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid moet derhalve, evenals art. 9 lid 3 Richtlijn 2017/1132 bepaalt, geïnterpreteerd worden als een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Ingeval de opvatting wordt aangehangen dat voor vertegenwoordigers op basis van art. 2:130/240 lid 4 de volmachtregeling geldt, betekent dit dat het voor een derde – en ook voor de vennootschap – uitmaakt of de vennootschap vertegenwoordigd wordt door een bestuurder of een gevolmachtigde. Wordt gehandeld met een vertegenwoordiger die zijn bevoegdheid ontleent aan art. 2:130/240 lid 4 dan dient meer onderzoek te worden verricht dan wanneer een bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt. De vennootschap kan zich in het eerste geval beroepen op (in het handelsregister geschreven) beperkingen die zijn aangebracht op de vertegenwoordigingsbevoegdheid en in het tweede geval niet. De derde verkrijgt in het eerste geval minder bescherming dan in het tweede geval. Ik ben geen voorstander van dit tweesporenbeleid. Voor beide soorten vertegenwoordigers van vennootschappen zouden mijns inziens de vertegenwoordigingsregels van het richtlijnstelsel moeten gelden. Ook Van Schilfgaarde en in navolging van hem Winter, Wezeman en Schoonbrood, Huizink en Van der Ploeg menen dat de bevoegdheid van de personen aan wie in de statuten vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend, onbeperkt en onvoorwaardelijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2017, nr. 55; J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Studiereeks Burgerlijk recht, Deel 7, Deventer: Kluwer, 2013, p. 226, T.J. van der Ploeg, ‘De koppeling tussen de eerste Richtlijn en het Nederlandse recht betreffende de vertegenwoordiging van rechtspersonen’, WPNR 6470 (2001), p. 1052).
Voor de vereniging en stichting bestaat ook de mogelijkheid niet-bestuurders (bijvoorbeeld aan de niet tot het bestuur behorende directeur en secretaris van de vereniging respectievelijk stichting) vertegenwoordigingsbevoegdheid te verlenen op grond van art. 2:45 lid 4 art. 2:292 lid 4. De omvang van deze bevoegdheid wordt bepaald door de inhoud van de volmacht. Dergelijke volmachten dienen te worden ingeschreven in het handelsregister (art. 2:29 lid 1 jo. art. 6 Hregw jo. art. 28a en 28b Hregb respectievelijk art. 2:289 lid 1 jo. art. 6 Hregw jo. art. 29 Hregb). Op beperkingen die zijn gesteld aan een dergelijke in het handelsregister ingeschreven volmacht kan jegens derden een beroep worden gedaan (art. 25 Hregw).

8.6.2 Vertegenwoordiging door gevolmachtigden

Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60 lid 1). Met de term ‘in zijn naam’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de volmacht aan de gevolmachtigde de bevoegdheid geeft de volmachtgever rechtstreeks te binden. De handeling van de gevolmachtigde heeft rechtens te gelden als een handeling van de volmachtgever. Een volmacht kan uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend worden toegekend. In dat laatste geval ligt de volmacht besloten in een bepaalde rechtsverhouding. Een overeenkomst die naar wet of gebruik vertegenwoordigingsbevoegdheid met zich meebrengt, sluit een volmacht in. De volmacht vloeit in deze gevallen voort uit de aanstelling of de werkzaamheden die iemand moet verrichten. De aard van de functie zal bepalend zijn voor de inhoud van de volmacht. Voor de beoordeling of door een handeling of gedraging een volmacht is verleend en welke bevoegdheid daarmee aan de gevolmachtigde gegeven is, gelden de algemene bepalingen voor rechtshandelingen.

Hoofdregel is dat de gevolmachtigde de volmachtgever slechts kan binden binnen de grenzen van de aan hem verleende bevoegdheid. De volmachtverlener is in beginsel niet gebonden aan de door de gevolmachtigde verrichte rechtshandelingen, indien de gevolmachtigde de grenzen van zijn volmacht overtreedt. Uitzondering op deze hoofdregel vormen de gevallen waarin de schijn van een toereikende volmacht kan worden toegerekend aan de vertegenwoordigde. Hiervan is sprake wanneer de wederpartij op grond van gedragingen of een verklaring van de volmachtgever heeft aangenomen, en redelijkerwijs heeft mogen aannemen, dat er een toereikende volmacht bestond (art. 3:61 lid 2. Zie ook: HR 26 februari 1993, NJ 1993/288, HR 24 december 1993, NJ 1994/303). Jegens de wederpartij die in redelijkheid vertrouwde op de aanwezigheid van een toereikende volmacht, geldt de volmacht als zijnde een toereikende volmacht. De ‘pseudo-volmachtgever’ kan in deze gevallen geen beroep doen op de onjuistheid van de veronderstelling van de wederpartij dat een toereikende volmacht was verleend.

De omvang van de krachtens wet of gebruik openbaar gemaakte volmacht wordt bepaald door de inschrijving van de volmacht. De volmachtgever kan zich slechts op beperkingen in de volmacht beroepen indien deze beperkingen openbaar zijn gemaakt. Daartegenover staat dat de volmachtgever alleen dan aan de rechtshandelingen van de gevolmachtigde gebonden is indien deze onder de openbaar gemaakte volmacht vallen. Bij openbaarmaking van volmachten moet worden gedacht aan publicatie van volmachten zonder dat deze aan een wederpartij zijn gericht. Openbaarmaking heeft veelal plaats door inschrijving in of neerlegging bij het handelsregister. Art. 3:61 lid 3 geeft een bijzondere bepaling voor ongebruikelijke beperkingen in de volmacht. Bevat een openbaar gemaakte volmacht beperkingen die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze niet behoefde te verwachten, dan kunnen deze beperkingen niet aan de wederpartij worden tegengeworpen. Een uitzondering hierop doet zich voor indien de wederpartij op de hoogte was van de ongebruikelijke beperkingen in de volmacht (Kamerstukken II 1981/82, 17 496, nr. 3, p. 29). De bepaling van lid 3 is met het oog op een vlot verlopend rechtsverkeer toegevoegd. Men kan van derden niet vergen dat zij bij iedere normale transactie de bekendgemaakte volmacht op ongebruikelijke beperkingen gaan onderzoeken.

8.6.3 Volmacht en vennootschap, vereniging, stichting

Een volmacht kan worden verleend in de statuten, door het bestuur, een individuele bestuurder en door anderen (bijvoorbeeld werknemers) indien zij hiertoe de bevoegdheid bezitten. Het bestuur en een individuele bestuurder zijn uit hoofde van hun bestuurderschap bevoegd namens de vennootschap respectievelijk vereniging en stichting een volmacht te verlenen. De bevoegdheid tot volmachtverlening door andere personen die vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben hangt af van de aard en de omvang van de aan hun verleende volmacht. Hiervoor is niet slechts de bedoeling van de vennootschap beslissend. Wat de wederpartij op grond van gedragingen of verklaringen van de vennootschap onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen is evenzeer een bepalende factor voor de omvang van de volmacht (art. 3:35 jo. art. 3:61 lid 2). De derde wordt, indien hij gedwaald heeft omtrent de omvang van de volmacht, slechts beschermd wanneer hij een gerechtvaardigd beroep doet op toerekenbare schijn aan de vennootschap.

8.6.4 Toerekenbare schijn

De volmachtgever kan beperkingen van de volmacht die zijn ingeschreven in het handelsregister in beginsel aan derden tegenwerpen. De vertegenwoordigde is niettemin aan de rechtshandeling gebonden wanneer hem kan worden toegerekend dat bij de wederpartij de schijn van bevoegdheid (van de gevolmachtigde) is ontstaan en de wederpartij hierop heeft vertrouwd en redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen (art. 3:61 lid 2, HR 6 juni 1926, NJ 1926, 721 (Vas Dias-Salters); HR 18 juni 1926, NJ 1926, 1021 (Altena-Van der Horst); 23 maart 1928, NJ 1928, 730 (Huidenmaatschappij-Discontobank); HR 10 oktober 1980, NJ 1981, 2 (Curatoren Solleveld-Amrobank). Voor toerekening is vereist dat de schijn is gewekt door toedoen van de volmachtverlener (toedoenbeginsel). Dit is ook van toepassing indien de vertegenwoordigde een NV/ BV/vereniging of stichting is.
Het leerstuk van de toerekening van schijn aan rechtspersonen heeft verschillende ontwikkelingen doorgemaakt (Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, De vertegenwoordiging, 2004, nr. 40). In het Papierfabriek Van Gennep-arrest (HR 2 maart 1956, NJ 1956/151) is beslist dat van toerekening sprake kan zijn wanneer de schijn is veroorzaakt door de gedragingen van het orgaan dat volgens de statuten bevoegd is. In latere arresten is deze leer versoepeld. Uit de Liberty II- en Liberty III-arresten (HR 4 juni 1976, NJ 1977/336 (Liberty II); HR 21 april 1978, NJ 1978/453 (Liberty III); zie ook HR 21 november 1980, NJ 1981/152 (Burleson)) volgt dat voldoende is voor het aannemen van toerekenbare schijn dat degene die overwegende invloed heeft in het bevoegde orgaan de schijn heeft gewekt door gedragingen en of verklaringen.
In het WGO-Koma-arrest (HR 27 januari 1984, NJ 1984/545) is de schijn losgekoppeld van het bevoegde orgaan. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat onder omstandigheden de schijn ook kan worden gewekt door gedragingen en/of verklaringen van een ander orgaan dan het bevoegde. Deze leer heeft de HR in het Felix-Maduro-arrest bevestigd (HR 27 november 1992, NJ 1993/287). De twee laatstgenoemde arresten hebben betrekking op overheidslichamen maar ze zijn ook voor private rechtspersonen relevant. De omstandigheden die toerekening rechtvaardigen kunnen zich eveneens voordoen bij private rechtspersonen. Deze zijn de volgende: de positie die de vertegenwoordiger inneemt binnen de organisatie; zijn verklaringen en gedragingen; eventuele nalatigheid van de vertegenwoordigde om de derde te informeren over de onbevoegdheid van de vertegenwoordiger en het bestaan van een complexe organisatiestructuur van de rechtspersoon die voor derden moeilijk valt te doorgronden (zie P. van Schilfgaarde, ‘Toedoen en vertegenwoordigingsschijn bij rechtspersonen’, in: Met recht verenigd, notariële en privaatrechtelijke opstellen aangeboden aan prof. P.L. Dijk, 1986, p. 234). In de arresten Hartman/Bakker (HR 9 oktober 1998, NJ 1999/582) en Nacap/Kurstjens (HR 23 oktober 1998, NJ 1999/582) werd het toedoenbeginsel nog wat opgerekt. De schijn van toereikende volmacht werd in deze arresten aan de vertegenwoordigde toegerekend omdat de vertegenwoordiger een bepaalde functie had binnen de vennootschap en de wederpartij heeft aangenomen en in de gegeven omstandigheden ook heeft mogen aannemen dat in een dergelijke aanstelling besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien. De Hoge Raad gaat in deze arresten echter niet zo ver het toedoenbeginsel aan te vullen met een risicotoedeling. (Zie ook Rb. Zwolle 29 april 2009, LJN BJ1973, JIN 2009/16, hierin is beslist dat de vennootschap ex art. 3:61 lid 2 BW gebonden is aan de rechtshandeling verricht door de vertegenwoordigingsonbevoegde omdat sprake is van een complex van feiten en omstandigheden die, voor wat betreft de opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, in de risicosfeer van de vennootschap liggen. Zie over risicotoedeling ook de conclusie van de A-G onder HR 26 september 2008, JOR 2008/331.) In het ING Bank N.V./Bera Holding N.V.-arrest (HR 19 februari 2010, NJ 2010/115, JIN 2010/251) wordt een stap verder gegaan. De Hoge Raad aanvaardt het risicobeginsel. Uit r.o. 3.4 blijkt dat voor toerekening van schijn ook plaats kan zijn ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (zie in deze zin ook HR 3 februari 2012, JOR 2012/101 (Fujitsu/Exel)).

De schijn dat een toereikende volmacht is verleend, kan voorts gewekt worden door een niet-doen. Dit was het geval in het Kuijpers/Wijnveen-arrest (HR 12 januari 2001, NJ 2001/157; zie hierover A.L.H. Ernes, ‘Onbevoegde vertegenwoordiging; toerekenbare schijn volmachtverlening, schijn van bekrachtiging’, NTBR 2001/6; M.A.J.G. Janssen, ‘Toerekenbare schijn van volmachtverlening’, Advocatenblad 2005, p. 12-16). Het doet hierbij niet ter zake of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust (het na ontvangst van de opdrachtbevestiging niet onmiddellijk reageren), zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst. In casu had Kuijpers B.V. niet onmiddellijk na ontvangst van de door de verkoper gestuurde orderbevestiging deze laten weten zich niet gebonden te achten. Door dit toedoen van Kuijpers B.V. is derhalve de schijn gewekt dat de manager bevoegd was namens Kuipers B.V. de overeenkomst te sluiten. Van belang was dat de besprekingen op het bedrijf van en met instemming van Kuijpers B.V. plaatsvonden, de bevoegde directeur enige tijd de besprekingen heeft bijgewoond en in deze besprekingen ook over prijs en levertijd overeenstemming is bereikt. De Hoge Raad heeft in het X/Gemeente Dronten-arrest (HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119) beslist dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook kan berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling.

8.6.5 Volmachtverlening aan bestuurders

Een volmacht kan ook worden verleend aan een bestuurder. Indien bijvoorbeeld de statuten van een vennootschap op grond van art. 2:130/240 lid 2 bepalen dat een bepaalde bestuurder niet afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd is, kunnen de bestuurders die wél vertegenwoordigingsbevoegd zijn aan deze bestuurder een beperkte of een algemene volmacht verlenen. Algemeen wordt aangenomen dat ingeval aan de niet vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder een incidentele volmacht wordt verleend, deze beperkt kan zijn. In de parlementaire geschiedenis over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders van een vereniging art. 2:45 (oud) BW (Van Zeben, Parl. Gesch. Inv.wet Boek 2 BW, p. 1208) wordt voor de opvatting dat de wetgever uitgaat van de geoorloofdheid van het verlenen van een volmacht aan een bestuurder steun gevonden in de volgende passage:

‘Er moge in dit verband op worden gewezen dat aan bestuurders ook krachtens volmacht vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden toegekend. Op beperkingen daarvan is lid 3 niet van toepassing: bij overschrijding van de volmacht kan in beginsel een beroep worden gedaan op de krachtens de wet bestaande onbevoegdheid van de bestuurder.’

Bij de waardering hiervan moet overigens wel worden meegenomen de omstandigheid dat Richtlijn 2017/1132 niet ziet op de vereniging. Ook in de tegenwoordig door de invoering op 1 september 2001 van de wet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 283 tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de herziening van het preventief toezicht niet meer van betekenis zijnde Departementale Richtlijnen 1986 was is paragraaf 10 opgenomen dat aan niet afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegde bestuurders een volmacht kon worden verleend. De volmacht kon beperkingen bevatten en voorts is in paragraaf 10 bepaald dat de statuten mogen inhouden dat de bestuurder deze volmacht ook kan beperken door de medewerking te eisen van een of meer personen. De tekst van paragraaf 10 luidt als volgt: ‘Indien uit de statuten blijkt dat niet iedere bestuurder afzonderlijk bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, mogen zij daarnaast bepalen dat het bestuur een of meer bestuurders een volmacht kan geven de vennootschap binnen de daarin omschreven grenzen te vertegenwoordigen. De statuten mogen in dit geval inhouden dat de bestuurder deze volmacht ook kan beperken door de medewerking te eisen van een of meer personen.’ Schutte-Veenstra heeft betoogd dat dit onderdeel van de departementale richtlijnen, in de hoedanigheid van semi-wetgeving in strijd waren met destijds art. 9 van de Eerste EEG-Richtlijn (SEW 1993, p. 449).

Over de derdenwerking van de verlening van doorlopende volmachten aan bestuurders bestaat discussie. Twistpunt is of beperkingen in een verleende doorlopende volmacht aan een bestuurder jegens derden kunnen worden ingeroepen. Van Schilfgaarde, Winter, Wezeman en Schoonbrood, Lennarts en Gepken-Jager (zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2017, nr. 55; P. Van Schilfgaarde, WPNR 5472 (1994), p. 197; M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:240 aant. 7; E.E.G. Gepken-Jager, diss, 2000, p. 302 e.v.) verdedigen dat aan de bevoegdheidsbeperkingen verwoord in de doorlopende volmacht geen externe werking toekomt. De hoofdregel van art. 2:130/240 lid 3 blijft gelden: de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders is onbeperkt en onvoorwaardelijk, ook als de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij volmacht is toegekend. Beperkingen in de volmacht van bestuurders kunnen niet jegens derden worden ingeroepen. Dit is een richtlijnconforme interpretatie; evenals bij de richtlijn wordt ervan uit gegaan dat van de derde niet meer mag worden verwacht dan het zich op de hoogte stellen van de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid. Derden hoeven niet de registers na te slaan op het bestaan en de inhoud van volmachten die verleend zijn aan bestuurders. Volgens Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb, 2019, nr. 161 kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid wel aan bepalingen en voorwaarden worden onderworpen (zie in deze zin ook Asser/Maeijer&Kroeze 2-I*, 2015, 337). Zij achten art. 2:130/240 lid 3 niet van toepassing ingeval statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend op grond van art. 2:130/240 lid 4 omdat deze niet gelijk is aan de functionele vertegenwoordigingsbevoegdheid die de wet aan het bestuur en aan de individuele bestuurders toekent. Ook Van der Grinten en Slagter pasten de regels van de volmacht toe (Handboek nr. 236 en W.J. Slagter in: ‘De invoering van de Boeken 3,5, en 6 NBW en het rechtspersonenrecht’, TVVS 1992-1, p. 4; zie ook Asser-Van der Grinten- Maeijer, nr. 93, Groffen, TVVS 1998, p. 198 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/161). In hun visie ontstaat geen strijd met art. 9 Richtlijn. Deze bepaling vereist niet dat individuele bestuurders vertegenwoordigingsbevoegd zijn. Deze opvatting maakt onderscheid tussen de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid en de verleende volmacht. De volmacht geeft aan bestuurders een vertegenwoordigingsbevoegdheid die ze daarvoor niet hadden. De volmachtverlening levert geen doorkruising van de wettelijke vertegenwoordigingsregeling op, zij staat daarvan volledig los. Een doorlopende beperkte volmacht is in deze visie mogelijk omdat de bestuurder zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan de wet ontleent, maar heeft verkregen door de verlening van de volmacht.
Ook Huizink meent dat dergelijke beperkte volmachten geoorloofd zijn (J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Studiereeks Burgerlijk recht, Deel 7, Deventer: Kluwer, 2013, p. 226). De wederpartij die met de vennootschap handelt, zal bij het handelsregister moeten controleren of de bestuurder met wie hij handelt individueel of gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd is. Als hij ziet dat de bestuurder in kwestie niet vertegenwoordigingsbevoegd is, dan weet hij dat de bestuurder alleen op grond van een toereikende volmacht bevoegd kan zijn. Dat laatste dient de wederpartij te controleren. Huizink acht de verlening van een beperkte doorlopende volmacht dan niet bezwaarlijk omdat daardoor de bij de statuten ontnomen vertegenwoordigingsbevoegdheid, zij het gedeeltelijk, alsnog op basis van volmacht aan de bestuurder wordt verleend (J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:240 aantekening 7.2, Huizink verwijst voor eenzelfde motivering naar Pitlo/Löwensteyn 1994, nr. 2.57 en De Die, Schadee-bundel, 1980, p. 37 e.v.). Ik blijf het een lastige kwestie vinden, de tegenwerpbaarheid van beperkte volmachten aan derden die met de vennootschap contracteren staat op gespannen voet met het richtlijnstelsel van art. 9 dat juist zo veel mogelijk bescherming biedt tegen beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, zeker ingeval bestuurders namens de vennootschap optreden.

In de praktijk wordt een tweehandtekeningenclausule omzeild door een volmacht verleend aan de gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder. Ook kunnen beide bestuurders elkaar over en weer een doorlopende volmacht verlenen die beperkt is tot bepaalde categorieën rechtshandelingen. Dit laatste wordt de ‘typische ontwijkingscasus’ genoemd (zie hierover J.M.M. Maeijer, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, Deventer: Kluwer 1978, p. 38-42). Hiermee wordt bewerkstelligd dat de bestuurders in plaats van slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd, ieder tot een bepaald deel van de bevoegdheid de vennootschap afzonderlijk kunnen vertegenwoordigen. Ancery legt uit dat het praktisch belang van deze volmachten evident is (A.G.F. Ancery, ‘De vennootschap, haar statuten en een bevoegdheidsbeperking’, WPNR 7120 (2016), p. 731-732). Het zou weinig efficiënt zijn om te verwachten dat iedere bestuurder steeds betrokken wordt bij elke rechtshandeling. Bij grote vennootschappen werkt dat niet aldus Ancery, terwijl de omvang van de transacties van die vennootschappen wel een tweehandtekeningenclausule rechtvaardigt. Een contradictio in terminis; is het dan niet veel zuiverder de vennootschap hiertegen zelf maatregelen te laten nemen en de tweehandtekeningenclausule via een statutenwijziging uit haar statuten moeten schrappen?

Gelden voor de verleende doorlopende volmachten nu de algemene regels voor volmacht of de vertegenwoordigingsregeling? In de opvatting dat de volmachtsregeling van toepassing is, heeft de ontwijkingscasus als resultaat dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid tot het mogen verrichten van bepaalde transacties wordt beperkt. Overschrijdt een bestuurder de grenzen van de hem verleende volmacht en verricht hij transacties waartoe de andere bestuurder bevoegd is, dan kan de vennootschap zich jegens derden op de beperkingen van de volmacht beroepen. Voorwaarde is dat de beperkte volmacht in het handelsregister is gepubliceerd. Volgens de opvatting van Van Schilfgaarde en Winter kunnen beperkingen in doorlopende volmachten die aan bestuurders zijn verleend niet aan derden worden tegengeworpen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van een dergelijke bestuurder is onbeperkt en onvoorwaardelijk. De bestuurder heeft te gelden als algemeen vertegenwoordigingsbevoegd (zie P. van Schilfgaarde, ‘Vertegenwoordiging van rechtspersonen’, WPNR 5472 (1979), p. 201, P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2009, nr. 55; zie ook J.M.M. Maeijer, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, 1978, p. 41-42). Ik zou deze opvatting van Van Schilfgaarde en Winter willen volgen. Het lijkt in strijd met de Richtlijn de onbeperkte en onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders te omzeilen door de verlening van beperkte volmachten.

Maeijer betwijfelt de juistheid van deze gedachtegang over de problematiek van volmachtverlening aan bestuurders (J.M.M. Maeijer, ‘De reikwijdte van art. 9 eerste EG-richtlijn met betrekking tot vertegenwoordiging bij NV en BV’, in: Mok-aria: opstellen aangeboden aan prof. mr. M.R. Mok ter gelegenheid van zijn 70^e verjaardag, Deventer: Kluwer 2002, p. 200). In de tekst van art. 9 eerste EG-richtlijn zijn voor deze opvatting geen aanknopingspunten te vinden. Hiervoor kan slechts steun worden gevonden in ‘de op dit punt moeilijk te doorgronden ‘geest’ van art. 9 eerste EEG-richtlijn’. Maeijer vraagt zich af of het echt bezwaarlijk is dat ingeval van verlening van een volmacht de beperkingen van de bevoegdheid van de bestuurder die hierin zijn opgenomen aan derden kunnen worden ingeroepen. Van een derde kan volgens het richtlijnstelsel immers worden verwacht dat hij het handelsregister raadpleegt teneinde de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder te achterhalen. De derde dient te onderzoeken of gebruik gemaakt is van de variatiemogelijkheden neergelegd in art. 2:130/240 lid 2. Als hieruit blijkt dat de bestuurder geen afzonderlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, gaat het niet te ver om van die derde enige waakzaamheid te verwachten over het bestaan en de omvang van een eventuele volmacht van de bestuurder. Ik ben het in zoverre met Maeijer eens dat de derde als hem uit het handelsregister duidelijk wordt dat de bestuurder geen individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, waakzaamheid geboden is. Dit vloeit voort uit de praktijk van het handelsverkeer. Maar hoe ver dient deze waakzaamheid te gaan? Dat is lastig te kwalificeren. De waakzaamheid moet in ieder geval niet zo ver gaan dat zij uitmondt in het verrichten van onderzoek naar het bestaan en de omvang van de volmacht van de bestuurder. Dit zou in strijd zijn met het uitgangspunt van het richtlijnstelsel. Het richtlijnstelsel verlangt van derden immers geen minutieus onderzoek naar de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van perso(o)n(en) die de vennootschap vertegenwoordigen (art. 9 lid 3) op zich. Van een derde mag wel worden verwacht dat hij zich er bij het handelsregister globaal van op de hoogte stelt aan wie de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid in feite is toebedeeld, namelijk dat hij uitzoekt of de vertegenwoordiger alleen of gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd is. Achterliggende gedachte hiervan is dat de richtlijngevers het opleggen van een dergelijke beperkte onderzoeksplicht aan derden nog in overeenstemming achten met de doelstelling van de richtlijn. Derden die met een vreemde vennootschap in contact komen moeten snel en gemakkelijk kunnen vaststellen of de persoon die namens deze vennootschap handelt, vertegenwoordigingsbevoegd is (zie Toelichting van de Commissie bij haar op 21 februari 1964 aan de Raad van Ministers voorgelegde oorspronkelijke voorstel voor de eerste EG-richtlijn; deze is gepubliceerd in het Supplement van het Bulletin van de Europese Economische Gemeenschap 1964, no. 3, p. 19). Verdergaand onderzoek zou hieraan afbreuk doen. Het vereiste dat de derde onderzoek moet doen naar de omvang van een aan een bestuurder verleende volmacht is hiermee niet in overeenstemming. Dergelijk onderzoek gaat immers verder dan de verwachting dat de derde, zoals Maeijer het eens treffend heeft opgeschreven, ‘globaal moet kunnen lezen en kunnen tellen’ (J.M.M. Maeijer, ‘Aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de eerste EG-richtlijn en de rechtsgeldigheid van de verbintenissen van de vennootschap’, De NV 1969/70, p. 155). Derden hoeven zich niet te verdiepen in soms ingewikkelde en uitgebreide beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Is het wel gerechtvaardigd van derden een dergelijk verdergaand onderzoek te verlangen als de bestuurder op basis van een volmacht de vennootschap vertegenwoordigt? En geldt deze onderzoeksplicht ook als sprake is van een typische ontwijkingscasus? Ik meen dat ook in deze gevallen niet moet worden afgeweken van de beperkte onderzoeksplicht die het richtlijnstelsel derden oplegt teneinde de ruime bescherming die de vertegenwoordigingsregeling van art. 9 biedt aan derden die met vennootschappen handelen, te waarborgen. Een ander argument hiervoor is dat de rechtszekerheid binnen het handelsverkeer vermindert indien derden niet meer op de algemene regels van vertegenwoordiging van vennootschappen kunnen vertrouwen, maar ook rekening moeten houden met aan bestuurders verleende beperkte volmachten.