8.5.1 Goede trouw

Van de hoofdregel dat een vennootschap, vereniging of stichting gebonden is aan rechtshandelingen verricht door het bestuur of een bestuurder, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit kan, wanneer sprake is van een aantal in het onderstaande genoemde uitzonderlijke gevallen worden afgeweken. Soms kan de ruime bescherming die de vertegenwoordigingsregeling (art. 2:130/240; art. 2:45; art. 2:295) derden biedt, onbillijk zijn. Bijvoorbeeld ingeval het bestuur of individuele bestuurders in strijd met hetgeen is vastgelegd in de statuten, rechtshandelingen aangaat met een derde terwijl de derde te kwader trouw is. Overeenkomsten dienen te goeder trouw te worden aangegaan en uitgevoerd. Derden mogen geen misbruik maken van de nalatigheid van bestuurders bij het naleven van interne bepalingen. De vraag wanneer een derde te kwader trouw is wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Op basis hiervan zou de vennootschap onder bepaalde omstandigheden een beroep kunnen doen op een interne bepaling. Deze levert dan een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid op. Een voorbeeld hiervan geeft het Bibolini-arrest (HR 17 december 1982, NJ 1983/480).
Het ging om de vraag of een interne bevoegdheidsbeperking een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid oplevert. In casu was sprake van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid die voortvloeide uit een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Algemeen werd aangenomen dat dergelijke besluiten alleen interne werking hadden.

Op basis van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Antillian Mechanical Works NV (hierna: AMW NV) kon het bestuur van AMW NV slechts machines verkopen nadat hiervoor toestemming van de algemene vergadering was verkregen. Op 24 januari 1978 verkocht directeur G. Lombardi twee motordraaibanken aan de heer R. Bibolini. Deze rechtshandeling werd aangegaan zonder dat de vereiste toestemming door de algemene vergadering van aandeelhouders was verleend. Bibolini vorderde voor het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen onder meer afgifte van de twee door hem gekochte motordraaibanken. AMW NV verweerde zich door te stellen dat G. Lombardi niet bevoegd was de overeenkomst tot koop en verkoop van motordraaibanken aan te gaan. Het Gerecht in eerste aanleg wees de vordering van Bibolini af. Het Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen bekrachtigde het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg. Het hof stelt vast dat Bibolini aanwezig was geweest als vertegenwoordiger van een aandeelhouder bij een bespreking gehouden op 1 juni 1976. Hierin kwam de betreffende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur aan de orde. Het hof oordeelt voorts dat Bibolini op de hoogte was van de bevoegdheidsbeperking en zich daar blijkens de notulen van 1 juni 1976 niet tegen heeft verzet.

De Hoge Raad oordeelde in het Bibolini-arrest dat het in beginsel geen verschil maakt of de derde van een dergelijke bevoegdheidsbeperking op de hoogte was. Wel kan degene die met de vennootschap handelt zich in de omstandigheden van het gegeven geval in strijd met de goede trouw gedragen indien hij de vennootschap aan de gesloten overeenkomst houdt, terwijl hij op de hoogte was van de bevoegdheidsbeperking. Hierbij kan mede van belang zijn dat degene die met de vennootschap handelde zelf bij de totstandkoming van het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij de bevoegdheidsbeperking werd opgelegd betrokken is geweest. Hieruit volgt dat voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat statutaire bepalingen of besluiten van vennootschapsorganen geen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid opleveren, méér nodig is dan wetenschap hiervan aan de zijde van de wederpartij. De Hoge Raad acht de omstandigheid dat de wederpartij bij de totstandkoming van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders waarbij de bevoegdheidsbeperking werd opgelegd, betrokken is geweest van belang voor de beoordeling of sprake is van een uitzonderingsgeval waarin degene die met de vennootschap handelt zich in strijd met de goede trouw gedraagt indien hij de vennootschap aan de rechtshandeling houdt. De Hoge Raad heeft achterwege gelaten hieromtrent nadere criteria te geven.
In de Tiscali-zaak bij het Hof Amsterdam van 12 augustus 2008 (Hof Amsterdam, 12 augustus 2008, LJN BG1624) is het gevoerde Bibolini-verweer gehonoreerd. Het ging om toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling neergelegd in art. 2:146/256 (oud) BW. Uit art. 2:146/256 (oud) BW volgde dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd kan zijn om de vertegenwoordigen. Er is bijvoorbeeld in de statuten bepaald dat de bestuurder ook indien hij een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap vertegenwoordigingsbevoegd is. De vennootschap is dan jegens de wederpartij gebonden aan de rechtshandeling ook al is deze onder invloed van tegenstrijdig belang tot stand gekomen. De vennootschap kon zich in de Tiscali-zaak met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan de gebondenheid aan de rechtshandeling onttrekken. Hoewel de memorie van toelichting op het de wet Bestuur en Toezicht (zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 20) hierover zwijgt, denk ik dat ook in de nieuwe wettelijke regeling van tegenstrijdig belang de Bibolini-exceptie haar betekenis houdt. De vennootschap kan zich aan de nakoming van de uit de tegenstrijdigbelangtransactie voortvloeiende verplichtingen jegens de wederpartij onttrekken, indien zij kan aantonen dat de wederpartij op de hoogte was van het gebrekkige bestuursbesluit ex art. 2:129 respectievelijk art. 2:239 lid 5 en 6 BW en er bijkomende omstandigheden zijn die meebrengen dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door de vennootschap aan de overeenkomst te houden. In het laatste geval komt aan het tegenstrijdig belang van de bestuurder wel externe werking toe en kan het worden tegengeworpen aan de wederpartij te kwader trouw (zie ook: M.L. Lennarts, H.E. Boschma, ‘Blijft het tobben met tegenstrijdig belang’, WPNR 6770 (2008), p. 732; H.E. Boschma, E.E.G. Gepken-Jager, ‘Ontwikkelingen op het terrein van vertegenwoordiging van NV’s en BV’s’, RM Themis 2010, 3, p. 132).

Het ging in deze zaak over beëindiging van het dienstverband van een statutair bestuurder (appellante) die op 14 juni 2004 naast persoon A en Tiscali International BV als statutair bestuurder is benoemd van Tiscali BV. Tiscali International is enig aandeelhouder van Tiscali. In februari 2005 zijn appellante en persoon A getrouwd. Op 10 maart 2005 sluiten appellante en Tiscali die hierbij wordt vertegenwoordigd door persoon A een overeenkomst waarin de gevolgen worden geregeld van een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen appellante en Tiscali. Deze overeenkomst pakt voor appellante als zij op 12 december 2005 wordt ontslagen, riant uit.
In de procedure bij het hof gaat het om de vraag of appellante het recht heeft om de overeengekomen riante beëindigingsregeling jegens Tiscali geldend te maken. Het geding spitst zich hierbij in de eerste plaats toe op de tegenstrijdigbelangregeling van art. 2:256 (oud) BW. Het hof oordeelt onder toepassing van de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in het Bruil-arrest dat bij bestuurder A een tegenstrijdig belang aanwezig was toen hij namens Tiscali de beëindigingsovereenkomst sloot met zijn echtgenote. Omdat de statuten van Tiscali echter bepalen dat een bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, was de bestuurder bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen en te binden aan de beëindigingsregeling. Van belang is echter dat de vennootschap het Bibolini-verweer in de strijd werpt: de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, aan de afdwingbaarheid van de beëindigingsregeling in de weg staan. Het Hof Amsterdam honoreert dit verweer omdat naar zijn oordeel hier sprake is van een uitzonderlijke situatie. Het Hof wijst in dit verband op de volgende omstandigheden. Appellante had wetenschap van het tegenstrijdig belang van de bestuurder (persoon A) die namens de Tiscali optrad. Zij was immers met persoon A gehuwd. Bijkomende omstandigheid is dat de beëindigingsregeling op zichzelf een in het oog springende voor Tiscali nadelige transactie was. Tiscali verplichtte zich tot betaling van € 731.507,76 en € 90.000,-, terwijl (achteraf) vast is komen te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen appellante en Tiscali op grond van de kantonrechtersformule tegen een veel lager bedrag (€ 214.000,-) kon worden ontbonden. Het hof beslist dat mag worden aangenomen dat appellante zonder eigen onderzoek wist althans behoorde te weten dat die nadeligheid werd beïnvloed door een tegenstrijdig belang bij de bestuurder die namens de vennootschap optrad (persoon A). Voorts is niet gebleken dat de bestuurder (persoon A) tevoren met zijn medebestuurders en enig aandeelhouder van Tiscali, Tiscali International BV, omtrent die regeling heeft overlegd en vooraf goedkeuring daarvoor heeft verkregen.

Behalve inroeping van redelijkheid en billijkheid kan de onrechtmatige daadsactie als correctiemogelijkheid worden gehanteerd (Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 242; Asser-Van der Grinten-Maeijer, 2-II, nr. 90). Een bestuurder die in strijd handelt met binnen de vennootschap geldende regels pleegt wanprestatie jegens de vennootschap. Een derde die daarvan welbewust profiteert, handelt onrechtmatig (HR 17 november 1967, NJ 1968/42). Gevolg hiervan is dat de rechtshandeling achteraf moet worden teruggedraaid. Op deze manier wordt op een omslachtiger wijze bereikt dat derden te kwader trouw niet worden beschermd. De vennootschap kan in een dergelijk geval schadevergoeding maar ook indien dat mogelijk is herstel in oude toestand vorderen.

Uit de literatuur is een aantal criteria af te leiden voor de beantwoording van de vraag wannéér een derde te kwader trouw is. Algemeen geldt dat hiervan in ieder geval sprake is indien de derde met de bestuurder die zijn bevoegdheid overschreed ten nadele van de vennootschap heeft samengespannen (Asser-Maeijer 2 III, 2000, nr. 252; J.M.M. Maeijer, De vertegenwoordiging van rechtspersonen naar Nederlands en Belgisch recht, 1978, p. 32; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 396; M.J.G.C. Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, 2000, nr. 6.53; F.J.W. Löwensteyn, Het rechtspersonenrecht, 1986, p. 147-148). Bovendien staat vast dat het hebben van wetenschap van de bevoegdheidsoverschrijding aan de zijde van de wederpartij alléén niet voldoende is voor kwade trouw.
Er dient daarnaast te zijn voldaan aan bepaalde bijkomende omstandigheden. Bijvoorbeeld dat de transactie bijzonder nadelig is voor de vennootschap; de wederpartij is betrokken geweest bij de totstandkoming van het besluit waarbij de bevoegdheidsbeperking is opgelegd en het geval waarin het orgaan dat toestemming moet verlenen voor een bepaalde rechtshandeling aan de wederpartij uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat de toestemming niet zal worden verleend.

8.5.2 Misbruik van bevoegdheid

Voorts bestaat misbruik van bevoegdheid als mogelijkheid een uitzondering te maken op de hoofdregel van gebondenheid van de vennootschap. Indien het bestuur interne bevoegdheidsbepalingen heeft overschreden, is de vennootschap in beginsel gebonden, tenzij een dergelijke rechtshandeling van het bestuur jegens de derde misbruik van bevoegdheid oplevert (P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2017, nr. 57; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 252; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II* 2009, nr. 238). In het Sluis-arrest (HR 9 juli 1990, NJ 1991/51) werd een uitzondering gemaakt op de hoofdregel van gebondenheid van de vennootschap aan rechtshandelingen verricht door bestuurders door het leerstuk van misbruik van bevoegdheid in te roepen. De Hoge Raad besliste in deze zaak dat slechts een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat statutaire bepalingen de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet beperken jegens derden indien onder de omstandigheden van het geval de vertegenwoordiger door zijn bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend en rechtsgeldig tot stand gekomen bestuursbesluit jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken (art. 3:13).

Een ander geval waarin op grond van misbruik van bevoegdheid een uitzondering op de vertegenwoordigingsregeling is gemaakt, is het Slijkerman/Stichting Volkshogeschool ‘t Öldörp-arrest (HR 5 januari 1979, NJ 1979/317). In deze zaak ging het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van een stichting (art. 2:292). Deze uitspraak van de Hoge Raad is ook van belang voor de vertegenwoordigingsregeling van de NV en BV (en de vereniging). Art. 2:292 lid 3 is gelijkluidend aan art. 2:130/240 lid 3 (en art. 2:45 lid 3). Het betreft een bijzonder geval, omdat geen sprake was van een benadeelde vennootschap die de rechtshandeling ter discussie stelde. Het omgekeerde deed zich voor. De wederpartij van de vennootschap (de ontslagen directeur) stelde dat hij werd benadeeld indien zou worden vastgehouden aan de hoofdregel van gebondenheid van de vennootschap ingeval de rechtshandeling in strijd met een statutaire bepaling is verricht. In deze zaak werd de directeur (Slijkerman) van de Stichting Volkshogeschool ’t Öldörp door het bestuur ontslagen zonder dat hieraan een ‘geldig tot stand gekomen’ bestuursbesluit ten grondslag lag. Dit was in strijd met de statuten die zulks vereisten. Slijkerman beriep zich op overtreding van de interne bevoegdheid door het bestuur. Uit de beslissing van de Hoge Raad volgt dat er alleen een uitzondering op de vertegenwoordigingsregeling gemaakt kan worden wanneer onder de omstandigheden van het geval de uitoefening van hun bevoegdheid zonder een daaraan ten grondslag liggend geldig bestuursbesluit tegenover de wederpartij misbruik van bevoegdheid zou opleveren.

8.5.3 Bekrachtiging

Ingeval van onbevoegde vertegenwoordiging bestaat de mogelijkheid alsnog binding aan de rechtshandeling tot stand te brengen doordat de vertegenwoordigde het gebrek dat aan de rechtshandeling kleeft, repareert door bekrachtiging. In bepaalde gevallen kan een beroep worden gedaan op bekrachtiging in de zin van art. 3:69 (bekrachtiging van een onbevoegd verrichte rechtshandeling) of op grond van art. 3:58 (convalescentie van nietige rechtshandelingen). Art. 3:69 (neergelegd in Titel 3 van Boek 3 betreffende volmacht) kan worden toegepast indien ingeval het een NV of een BV betreft, vertegenwoordigd is in strijd met het bepaalde in art. 2:130 lid 2 respectievelijk art. 2:240 lid 2 BW. Indien de vertegenwoordigingsbevoegdheid werd veroorzaakt doordat gehandeld werd in strijd met een wettelijke beperking kan alsnog binding ontstaan door een beroep op art. 3:58. Deze bekrachtiging ex art. 3:58 is mogelijk indien een wettelijke beperking van of voorwaarde voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur ontbreekt. Het daartoe bevoegde orgaan kan de rechtshandeling bekrachtigen indien het alsnog voldoet aan het wettelijke vereiste. Belangrijk is dat deze bekrachtiging slechts mogelijk is als alle onmiddellijk belanghebbenden in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte, de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt.