17.6.1 Achtergronden van concernstructuren
Ondernemingen kunnen op verschillende wijze vorm gegeven worden. Er zijn verschillende rechtsvormen die in een ondernemingsstructuur gecombineerd kunnen worden.
Elke rechtsvorm en structuur heeft zijn eigen consequenties. Een goed doordachte structuur met de juiste rechtsvormen kan vele voordelen opleveren.
De keuze voor rechtsvorm en structuur wordt bepaald aan de hand van een groot aantal factoren, welke, zonder compleet te zijn, onder andere kunnen zijn:
– afscherming aansprakelijkheid;
– fiscale aspecten;
– het verkrijgen van de juiste managementinformatie;
– boekhoudkundige voordelen en nadelen;
– verkoopbaarheid / bedrijfsopvolging;
– de mogelijkheid een adequate financiering te krijgen;
– flexibiliteit in personeel en contracten;
– organisatorische voordelen;
– winstdeling van medewerkers;
– consolidatie;
– gewenst of ongewenst meekijken door derden bij bedrijfsactiviteiten.
Gezien het belang van de keuze voor een rechtsvorm en structuur worden de consequenties van een aantal factoren kort behandeld. Er is bewust voor gekozen in dit hoofdstuk 17.6 de behandeling in hoofdlijnen te belichten. Er zijn, zoals gebruikelijk, allerlei uitzonderingen, nuances en toevoegingen te maken. Deze ontnemen echter een zicht op de hoofdlijnen. Vandaar dat bij dit onderdeel structurering van ondernemingen slechts de hoofdlijnen worden behandeld.
17.6.1.1 Afscherming aansprakelijkheid
Elke rechtspersoon is een eigen entiteit met elk zijn eigen vermogens- en rechtspositie. Aandeelhouders/leden, bestuurders en commissarissen van rechtspersonen uit boek 2 BW zijn in principe niet aansprakelijk voor schulden van de rechtspersoon. Rechtspersonen uit boek 2 BW lenen zich ervoor om structuren te vormen zodat verschillende risico’s bij verschillende rechtspersonen liggen en een probleem op één gebied niet meteen het faillissement van de hele groep betekent. Hiermee worden dus aansprakelijkheidsrisico’s over verschillende rechtspersonen verspreid.
Indien elk bedrijfsonderdeel in een aparte rechtspersoon is geplaatst en steeds zakelijk tussen de groepsmaatschappijen is gehandeld zal bij faillissement van een van de bedrijfsonderdelen relatief weinig schade ontstaan voor de andere bedrijfsonderdelen. Tenslotte zijn de rechtspersonen niet aansprakelijk voor elkaars schulden. Daarmee is afscherming van aansprakelijkheid een wezenlijk onderdeel in de gedachtevorming omtrent een goede concernstructurering.
Daarenboven kunnen samenwerkingsverbanden met andere marktpartijen in verschillende rechtspersonen vorm worden gegeven.
17.6.1.2 Zakelijk handelen en verantwoording
Iedere rechtspersoon zal zijn eigen boekhouding moeten voeren, zijn eigen jaarrekening moeten maken en heeft in principe zijn eigen fiscale positie. Met rechtspersonen moet steeds zakelijk gehandeld worden. Ook als het handelingen betreft tussen de enig aandeelhouder en de rechtspersoon of tussen rechtspersonen die tot hetzelfde concern behoren. Dit is een fiscale eis aangezien elke rechtspersoon zijn eigen fiscale positie heeft en de fiscus niet wenst dat een ondernemer kan schuiven met zijn winsten en verliezen van de ene naar de andere rechtspersoon. Het is ook een juridische eis. Het is niet toegestaan dat alle kosten door één vennootschap worden gedragen, deze verlies leidt en vervolgens failliet gaat, terwijl een andere rechtspersoon van dezelfde groep prachtige winsten maakt omdat zij geen kosten heeft en vervolgens bij het faillissement van de groepsvennootschap niet aansprakelijk is.
Alle handelingen met en tussen rechtspersonen moeten dus op zakelijke grondslag plaatsvinden en per rechtspersoon worden verantwoord en voldaan. In groepsverband moeten dus alle kosten die de ene rechtspersoon maakt ten behoeve van een andere rechtspersoon zakelijk worden doorbelast. Dit heet intercompany pricing. Het vaststellen van een zakelijke vergoeding is niet altijd eenvoudig en de afhandeling levert bovendien administratieve rompslomp op.
Indien er meerdere bedrijfsonderdelen zijn die elk in een eigen rechtspersoon zijn geplaatst moet dus voor elk bedrijfsonderdeel afzonderlijk een administratie worden bijgehouden. Dit vergroot het inzicht voor managers in de resultaten per bedrijfsonderdeel. Dit voordeel in managementinformatie moet worden afgewogen tegen de nadelen van een extra boekhouding met alle daarmee gepaard gaande kosten.
Als werknemers van het ene naar het andere bedrijfsonderdeel verschuiven en dit bedrijfsonderdeel in een andere rechtspersoon wordt uitgeoefend leidt dit dus tot het verrichten van werkzaamheden voor een andere rechtspersoon. De arbeidsovereenkomst moet dan worden overgenomen door die rechtspersoon of de werknemer moet worden doorbelast bij de vennootschap die profiteert van de arbeidsinspanning van de betreffende werknemer.
17.6.1.3 Financiering
Een afscherming van aansprakelijkheid wordt niet door alle partijen als een voordeel gezien. Voor schuldeisers is de afscherming nadelig. Een bank wil zoveel mogelijk zekerheid verkrijgen. In veel gevallen zal de bank een hoofdelijke aansprakelijkheid proberen te verkrijgen van alle rechtspersonen die tot de groep behoren. Daarnaast wil een bank vaak ook nog een (meer of minder beperkte) privé-aansprakelijkheid van de uiteindelijk rechthebbenden, de aandeelhouders in privé.
17.6.1.4 Belastingen
Bij ondernemingen speelt het fiscale aspect natuurlijk ook een belangrijke rol. Maakt het ene bedrijfsonderdeel winst en het andere verlies dan kan er een wezenlijk verschil in de hoogte van de te betalen belasting zitten door de wijze van concernstructurering. Over de winst van de activiteiten die door de rechtspersoon worden uitgeoefend is in principe Vennootschapsbelasting verschuldigd. Is er één rechtspersoon dan worden winst en verlies gesaldeerd en over het saldo wordt vennootschapsbelasting betaald. Zijn er verschillende rechtspersonen dan is in principe de winstgevende rechtspersoon belasting verschuldigd. De verlieslijdende rechtspersoon kan haar verlies alleen verrekenen met in het verleden behaalde of in de toekomst te behalen winsten. Verrekenen in de toekomst levert nu geen liquiditeit op.
Het tarief voor de vennootschapsbelasting bedroeg in de jaren 2015 tot en met 2018: 20% belasting over de winst tot € 200.000,- en 25% voor de winst boven de € 200.000,-. Met verscheidene belastingplannen is hier aardig aangesleuteld. Voor 2019 is dit: 19% tot € 200.000,- respectievelijk 25% voor het hogere bedrag, voor 2020: 16,5% tot € 200.000,- en 25% voor de bedragen daarboven. Voor 2021: 15% tot € 245.000,- respectievelijk 25 daarboven. Dit heeft te maken met het belastingplan 2019 waarin de vennootschapsbelasting wordt verlaagd en de aanmerkelijk belangbelasting wordt verhoogd. Daarna zijn de tarieven voor de vennootschapsbelasting nog meermaals aangepast. Het is de bedoeling dat de grens waarover 15% vennootschapsbelasting wordt betaald in 2022 wordt verhoogd naar € 395.000,- en dat pas daarboven 25% vennootschapsbelasting verschuldigd is.
Als er meerdere rechtspersonen zijn die allen in de vennootschapsbelasting belast worden geldt deze tariefstelling voor elke rechtspersoon. Iedere rechtspersoon heeft in 2021 dus twee belastingschijven waarbij er over de eerste € 225.000,-, minder belasting verschuldigd is.
Bij internationale ondernemingen speelt daarenboven grensoverschrijdende fiscaliteit een belangrijke rol. Dit is een belangrijke drijfveer voor internationaal opererende ondernemingen om voor een specifieke bedrijfsstructuur over meerdere landen verspreid te kiezen ter beperking van de verschuldigde belasting.
17.6.1.5 Overdraagbaarheid
De onderneming moet uiteindelijk ook weer worden overgedragen aan een opvolger. In de regel wil de verkoper een zo hoog mogelijke opbrengst. Daarbij is er een simpel uitgangspunt. De koper wil een bepaald maximaal bedrag besteden. Dit maximale bedrag wordt bepaald door de verwachte opbrengst van de te kopen onderneming en de financiële mogelijkheden van de koper. Dat maximale bedrag is het totale bedrag dat hij wil betalen voor de onderneming inclusief de bijkomende kosten. Zijn er bij de overdracht veel belastingen of kosten verschuldigd dan zal de koper niet meer kunnen of willen betalen. Dit vermindert dus het netto verkoopresultaat voor de verkoper. De verkoper moet er dus voor zorgen dat bij overdracht de uiteindelijke koper zo min mogelijk belastingen en additionele kosten hoeft te betalen waardoor verkoper zijn eigen rendement optimaliseert. Een goede structuur kan daar veel aan bijdragen.
In de familiesfeer zien we in de praktijk ook vaak het tegenovergestelde. De onderneming moet niet zo veel mogelijk opleveren voor de verkoper, maar verkoper (vader-moeder) en koper (kinderen), zijn het er samen over eens dat de koper zo weinig mogelijk moet betalen. Ook hier is het in het gezamenlijke belang om via een goede structuur de belastingen en kosten te beperken en moet nadrukkelijk over de groepsstructuur worden nagedacht.
17.6.1.6 Samenwerking
Indien er meer dan één ondernemer/uiteindelijk belanghebbende is zal de samenwerking tussen de ondernemers ook moeten worden vastgelegd. Daarbij heeft elke rechtsvorm zo zijn eigen voor- en nadelen. Zowel qua aansprakelijkheid, overdraagbaarheid als de vastlegging van de zeggenschapsverhouding, winstverdeling en overige samenwerkingsafspraken.
Indien een werknemer mede wordt beloond in de vorm van een winstdeling heeft dit ook invloed op de rechtsvorm en structuur. Winstdeling kan als loon worden uitgekeerd maar bij een besloten of naamloze vennootschap ook worden vormgegeven door de werknemer te laten participeren in aandelen in de vennootschap. Indien de werknemer niet in de winst van het gehele ondernemingsvermogen mag delen, doch slechts in de winst van een onderdeel, bijvoorbeeld de door hem geleide vestiging, heeft dit consequenties voor de structuur. Bovendien worden er dan eisen gesteld aan de samenwerking tussen de verschillende partijen en de wijze waarop deze wordt beëindigd.
17.6.1.7 Zichtbaarheid
Ook als een ondernemer zich gaat bewegen op een terrein waarop hij niet zichtbaar wil zijn heeft dit consequenties voor rechtsvorm en structuur. Dat een ondernemer niet transparant wil opereren kan bijvoorbeeld te maken hebben met concurrentieoverwegingen; bijvoorbeeld de detailhandelsketen die ook eigenaar is van een productiebedrijf waar ook de concurrenten hun inkopen doen. Als de concurrenten uitvinden dat de detailhandelsketen eigenaar is van het productiebedrijf zullen zij daar geen inkopen meer doen.
Over de zichtbaarheid van de in een onderneming betrokken persoon is veel te doen. Op grond van Europese wetgever moet de UBO (Ultimate Beneficiairy Owner) in een onderneming zichtbaar zijn. Dit heeft ook in Nederland tot invoering van het UBO register geleid. Het wordt dus steeds lastiger om met gebruikmaking van Nederlandse entiteiten jezelf als achterliggende partij te verstoppen.
Naamloze en besloten vennootschappen moeten jaarlijks hun jaarstukken publiceren bij het Handelsregister, waardoor deze openbaar worden. Veel vermogende ondernemers vinden de combinatie van zichtbaarheid en publicatie van vermogen erg vervelend. Eenieder, ook kwaadwillenden, kunnen immers bij het Handelsregister hun vermogen in de betreffende NV of BV opvragen, zonder enige toets. Door verschillende rechtsvormen in een structuur te combineren wordt dan ook getracht om de omvang van het vermogen niet zichtbaar te laten zijn.
17.6.1.8 Conclusie
Uiteindelijk zal de ondernemer zich laten leiden door een afweging te maken die hem het meeste winst tegen het minste risico zal opleveren. Dit kan directe winst zijn door kostenbesparing, maar ook winst in de toekomst door een betere verkoopbaarheid of een afscherming van gegevens. Elk van deze keuzen heeft zijn eigen voor- en nadelen.
17.6.2 Rechtsvormen
De in Nederland voorkomende rechtsvormen waarin een privaatrechtelijke onderneming worden gevoerd zijn:
– eenmanszaak;
– maatschap, onder te verdelen in de openbare en de stille maatschap;
– vennootschap onder firma;
– commanditaire vennootschap;
– besloten vennootschap;
– naamloze vennootschap;
– stichting;
– vereniging en haar subvormen:
– coöperatie;
– onderlinge waarborgmaatschappij.
Slechts de besloten vennootschap, de naamloze vennootschap, de stichting, de vereniging en haar subvormen, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij hebben rechtspersoonlijkheid.
17.6.2.1 De eenmanszaak
De eenmanszaak is in feite de meest eenvoudige vorm. Een ondernemer voert een onderneming. Hij is in privé met zijn gehele vermogen volledig aansprakelijk. Afscheiding van aansprakelijkheid van zakelijke en privéschuldeisers is er op geen enkele wijze. In juridische zin wordt alleen in het huwelijksvermogensrecht onderscheid gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van de ondernemer en zijn privévermogen. Art. 1:97 BW geeft een bestuursregeling over goederen die behoren tot de huwelijksgoederengemeenschap en dienstbaar zijn aan een onderneming. Tevens kent art. 1:88 BW een speciale regeling voor ondernemers. Overigens wordt er geen onderscheid gemaakt.
De onderneming en zijn onderdelen zijn zeer eenvoudig verkoopbaar. Elk goed kan afzonderlijk worden verkocht. Ook kan een zelfstandig onderdeel of de gehele onderneming worden verkocht. De overdraagbaarheid is lastiger aangezien alle goederen volgens de voor elk van die goederen geldende vormvoorschriften moeten worden overgedragen. Verplichtingen moeten ook steeds door de overnemer worden overgenomen. Zolang de wederpartij geen goedkeuring c.q. toestemming heeft verleend voor contracts- c.q. schuldovername blijft de verkoper jegens die wederpartij altijd aansprakelijk.
In fiscale zin wordt er wel degelijk een verschil gemaakt tussen de onderneming en het ondernemingsvermogen enerzijds en het privévermogen anderzijds. Winsten die gerealiseerd worden met het ondernemingsvermogen worden belast in box 1, de progressieve tariefsgroep.
Voor startende ondernemers zijn er de zogenaamde startersfaciliteiten.
Als de winsten in box 1 hoog genoeg zijn worden zij in het toptarief belast. Succesvolle ondernemers kiezen dan op termijn meestal voor een ondernemingsvorm in de vorm van een vennootschap die in de vennootschapsbelasting valt.
Omdat een ondernemer geen pensioen opbouwt, heeft hij de mogelijkheid een gedeelte van de door hem behaalde winsten in de Fiscale Oudedagsreserve (FOR) op te bouwen. Zodra de onderneming wordt gestaakt wordt dit bedrag alsnog belast, tenzij de ondernemer hier een lijfrente voor koopt. Alsdan wordt niet in één keer belasting geheven, doch wordt elke jaar de ontvangen uitkering uit de lijfrente apart in de inkomstenbelasting belast.
Bij verkoop van de onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan neemt de overnemer op grond van art. 37d wet op de omzetbelasting 1968 de positie van de vervreemder in. Er vindt geen heffing van omzetbelasting plaats bij een overdracht van een gehele of een zelfstandig onderdeel van een onderneming.
Organisatorisch kan de ondernemer ook verschillende ondernemingen in één boekhouding laten lopen. Er is geen verplichting om voor verschillende ondernemingen die door een en dezelfde persoon worden gevoerd meerdere boekhoudingen te hebben.
17.6.2.2 De vennootschap onder firma/maatschap/openbare vennootschap
De maatschap is een samenwerkingsovereenkomst tussen meerdere partijen. Maten in een openbare maatschap zijn voor gelijke delen jegens derden aansprakelijk, waarbij er een regresvordering naar elkaar kan ontstaan indien een andere verdeling van winst of verlies is overeengekomen of in strijd met de maatschapsovereenkomst door een van de maten is gehandeld. De vennootschap onder firma (vof) is de samenwerkingsvorm waarin een bedrijf wordt uitgeoefend. Het is een gekwalificeerde vorm van maatschap. Elk van de vennoten in een vof is hoofdelijk aansprakelijk met zijn eigen vermogen. Ook hier zijn er regresmogelijkheden.
Er is wel sprake van een afgescheiden vermogen. Schuldeisers van de onderneming kunnen zich eerst op het maatschaps-/vennootschapsvermogen verhalen. Privéschuldeisers kunnen zich slechts op het maatschaps-/vennootschapsvermogen verhalen na ontbinding van de vennootschap en vereffening. De vof kan ook zelfstandig failliet worden verklaard.
Kenmerken van de maatschap en de vof zijn de zeer grote contractsvrijheid. Vennoten kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. Indien een vennoot een natuurlijk persoon is valt hij onder de inkomstenbelasting. Alsdan zijn alle faciliteiten van toepassing die ook de ondernemer met een eenmanszaak heeft. Is het een rechtspersoon dan valt deze onder de heffing van vennootschapsbelasting, met de rechtspersoon als ondernemer. Dit wordt fiscale transparantie voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting genoemd.
Een van de grote voordelen van de vof/maatschap boven een NV of BV is de contractsvrijheid. Partijen kunnen eigenlijk alles overeenkomen mits aan een paar basale randvoorwaarden wordt voldaan:
– Het societas leoninas (Elke partij moet delen in de winst. Dit mag niet zodanig worden belemmerd dat een van de partijen de facto niet in de winst zal participeren.);
– Alle partijen moeten iets inbrengen;
– Het is een overeenkomst met personen. Als er een verandering plaatsvindt in de contractspartijen vervalt de oude overeenkomst en moet er een nieuwe overeenkomst worden aangegaan. Dit principe leidt in de praktijk tot vragen en vaak tot problemen bij overname, toetreding en uittreding;
– Alle partijen hebben een vorm van zeggenschap.
Aangezien de vof/maatschap een overeenkomst is geldt er een grote mate van contractsvrijheid en kan eenvoudig met klimmende en dalende winstdelen, goodwill-afrekeningsbepalingen, arbeidsongeschiktheidsclausules en uittredingsbepalingen worden gewerkt.
Een van de grote nadelen van de vof/maatschap is de lastige overdraagbaarheid. Deze geschiedt op dezelfde wijze als bij de eenmanszaak, ofwel levering van alle goederen afzonderlijk, waarbij voor schuld- en contractovername steeds toestemming respectievelijk medewerking van de wederpartij vereist is. Het levert in de praktijk regelmatig problemen op indien de ene maat/vennoot wordt vervangen door een andere. In veel gevallen blijft de uittreder nog aansprakelijk voor schulden van de vof/maatschap omdat geen toestemming is verleend door de schuldeisers.
Een verder nadeel is dat de wetgeving omtrent de vof/maatschap sterk is verouderd. De jurisprudentie heeft dan ook veel vragen en lacunes in de wetgeving moeten beantwoorden. Kennis van de meest recente jurisprudentie is dan ook vereist om deze rechtsvormen vanuit een juridisch perspectief te duiden. In het verleden zijn er meerdere pogingen geweest dit rechtsgebied te moderniseren en codificeren. Tot op heden echter zonder resultaat. Ook thans wordt gewerkt aan een nieuw wetsvoorstel dat in ontwerpfase is.
De rechtsvormen vof/Maatschap hebben geen afgeschermde aansprakelijkheid. Ze worden ook niet als zelfstandige entiteit in de vennootschapsbelasting belast. Er is dus voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting fiscale transparantie bij deze rechtsvormen.
Een commanditaire vennootschap is net als de vof in juridische zin een species van de maatschap. Echter, een of meer commandieten zijn aansprakelijk tot maximaal het door hen ter beschikking gestelde kapitaal. Ook voor deze commandieten is derhalve een beperking van de aansprakelijkheid van toepassing, net als bij de BV. In fiscale zin kennen we de cv die als onderneming in box 1 kwalificeert, alsook de cv op aandelen die vennootschapsbelastingplichtig is. In verband met internationale harmonisering wordt overwogen de cv op aandelen die vennootschapsbelastingplichtig is af te schaffen.
17.6.2.2.1 Structuren met personenvennootschappen
Indien iemand participeert in een maatschap of vennootschap onder firma en toch onder het regime van de vennootschapsbelasting wil vallen kan dat via een persoonlijke holding.
Er ontstaan dan meerdere opties:
Optie 1
Er is een aantal potentiële voordelen aan deze structuur.
Allereerst is een van de participanten nu een besloten of naamloze vennootschap (meestal een BV) die vennootschapsbelastingplichtig is. Dit kan wezenlijke belastingtechnische voordelen opleveren. Bovendien komt ondernemer 1 nu in loondienst bij zijn eigen vennootschap. Een ondernemer die in loondienst is bij zijn eigen vennootschap heeft met zeer specifieke regelgeving te maken omtrent de hoogte van zijn vergoeding, zijn sociale verzekeringsplicht (zie de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016) en de kosten en vergoedingen die door de vennootschap aan de ondernemer worden vergoed.
Als je via een vennootschap participeert in een vof heeft dit voor de vennootschap dezelfde consequenties als voor de natuurlijk persoon beschreven in onderdeel 17.6.2.3 en verder.
Voorts is hier ook de mogelijkheid aanwezig om, naast het aandeel in de goederen in de vof, de aandelen in de vennootschap te vervreemden. Hetzelfde als bij de BV voor de 100% dga, zie onderdeel 17.6, doet zich ook hier voor.
Indien een natuurlijk persoon 5% of meer in aandelen van een soort in een NV/BV houdt dan worden deze aandelen in fiscale zin bezien als een aanmerkelijk belangpakket en belast in box 2 Wet Inkomstenbelasting.
Dividenduitkering en vervreemdingswinst op aandelen in de persoonlijke holding vennootschap leidt dan ook tot een aanmerkelijk belang heffing in box 2.
Indien aandelen worden vervreemd gaat al het nog niet uitgekeerde vermogen en zelfs eventueel in het verleden opgebouwde pensioenrechten of een ODV (oudedagsverplichting) in de vennootschap met het daartegenover staande vermogen over aan de overnemer.
Ook hier kan met een tweetal BV’s dit probleem eenvoudig worden opgelost. De deelnemingsvrijstelling c.q. de fiscale eenheid kunnen ook hier toegepast worden (zie bij de BV).
Een gewenste structuur zou dan ook zijn als volgt:
Optie 2
Het voordeel van deze gelaagde holdingstructuur ten opzichte van een structuur met maar één besloten vennootschap is hetzelfde als het voordeel beschreven in onderdeel 17.6.2.3.4 omtrent de holdingstructuur versus het bepaalde in onderdeel 17.6.2.3.2.
Deze opzet kan natuurlijk ook met meerdere vennootschappen worden gerealiseerd. Dit lijkt dan op de joint venture in de vorm van een vof/maatschap.
De pijlen geven steeds het samenwerkingsverband aan.
17.6.2.3 De naamloze en besloten vennootschap
17.6.2.3.1 Algemeen
De naamloze en besloten vennootschap zijn rechtspersonen die zijn gebaseerd op kapitaalsinbreng en worden geregeerd door hun statuut. Hoewel de wettelijke regelingen voor een besloten vennootschap aanmerkelijk zijn versoepeld bij de invoering van de wetgeving van de Flex-BV in 2012 zijn de hoofdlijnen van hun bepalingen gelijk of ten minste gelijksoortig aan elkaar. Fiscaal worden deze rechtsvormen op dezelfde wijze behandeld en daarom verschillen zij niet veel van elkaar waar het gaat om de wijze van structurering van ondernemingen. De juridische aspecten en verschillen zijn elders behandeld in dit handboek. Bij de wijze van structurering van besloten of naamloze vennootschappen spelen alle hiervoor genoemde overwegingen een rol. In de behandeling hierna worden met name de fiscale consequenties en de voor- en nadelen bij overdracht van een onderneming behandeld.
Allereerst moeten we ons realiseren dat overdracht van een door een NV/BV gevoerde onderneming op twee wijzen kan geschieden. Door een activa/passiva transactie als omschreven bij een eenmanszaak alsmede door een overdracht van aandelen. Elk van deze opties heeft zijn eigen (fiscale en juridische) voor- en nadelen. Het feit dat er een keuze is biedt al voordelen bij de overdracht van de onderneming. Vanwege de fiscaal gelijke behandeling kan overal waar hierna besloten vennootschap staat ook naamloze vennootschap worden gelezen.
Een eenvoudige structuur voor een directeur groot aandeelhouder (dga) is één besloten vennootschap. Qua aansprakelijkheid schermt hij hiermee zijn privévermogen af van zijn zakelijk vermogen. In principe is hij in privé niet aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Dit principe leidt uitzondering indien er sprake is van bestuursaansprakelijkheid of onrechtmatige daad.
Aangezien het handelen met een rechtspersoon op zakelijke gronden dient te geschieden zal een privépersoon die werkzaamheden verricht voor een rechtspersoon ook beloond moeten worden. Het loon wordt bij de dga belast in de inkomstenbelasting tegen het progressieve tarief (zie hiervoor onderdeel 17.6.2.1 bij de eenmanszaak).
17.6.2.3.2 Pensioen, ODV en dga
Zoals voor elke werknemer mag de werkgever een pensioenafdracht doen om voor de werknemer, in casu zichzelf, pensioen op te bouwen. Hierbij wordt dan gebruikt gemaakt van de omkeerregeling. In Nederland geldt voor box 1 van de inkomstenbelasting het reële stelsel. In het jaar dat iets wordt verdiend, wordt er ook belasting over geheven. In het jaar dat gewerkt wordt, worden ook pensioenrechten opgebouwd. Door de omkeerregeling valt dit niet onder de belasting van het jaar waarin deze rechten worden opgebouwd, doch worden deze pensioenrechten pas bij uitkering van het pensioen belast. Als iemand door jong overlijden nooit pensioen heeft genoten heeft deze persoon dus ook nooit belasting over de wel verdiende doch nooit ontvangen pensioenrechten betaald. Wordt iemand heel oud dan heeft hij tegen een relatief geringe betaling een grote uitkering ontvangen, maar daartegenover ook veel belasting betaald. Tot 2017 mocht een persoon die ten minste 10% van de aandelen in een besloten vennootschap hield in plaats van het pensioengeld af te storten bij een pensioenmaatschappij die aan de eisen van de Pensioenwet voldoet het pensioen in eigen beheer opbouwen.
Een bedrag van het vermogen van de vennootschap bleef dan in de vennootschap als pensioenvoorziening, waartegenover de verplichting tot het uitkeren van een pensioen komt te staan. De winst voor de vennootschapsbelasting werd dan verminderd met de in dat jaar toegekende pensioenaanspraak. Uiteindelijk betaalt de dga over het pensioen bij uitkering inkomstenbelasting in het progressieve tarief in box 1 Inkomstenbelasting. De hoogte van het tarief wordt bepaald op het moment van uitbetaling. Indien hiervoor gekozen werd verschoof in feite de belastingheffing van het moment dat de vennootschap het vermogen vergaart naar een moment in de toekomst waarin het pensioen moet worden betaald.
Of en hoelang die vennootschap aan haar uitbetalingsverplichtingen bij het bereiken van de pensioengerechtigde kan voldoen is afhankelijk van de wijze waarop de vennootschap het in de vennootschap achtergelaten vermogen kan laten renderen en de duur van de uitkering (ofwel de te behalen leeftijd). Het risicomiddelend effect van een verzekeraar waarbij met sterftetabellen kan worden gewerkt gezien het grote aantal verzekerden is in ieder geval niet aanwezig indien er maar één verzekerde is. Wordt deze ene verzekerde heel oud dan is het vermogen waarschijnlijk onvoldoende, overlijdt deze jong dan maakt de vennootschap waarschijnlijk winst.
De wetgeving rondom pensioen in eigen beheer is zodanig ingewikkeld geworden, zeker waar het het erfrecht, de erfbelasting, echtscheidingen en uitkering van vermogen uit de vennootschap betreft, dat de wetgever heeft besloten pensioenopbouw in eigen beheer vanaf 2017 niet meer toe te staan. Dit betekent niet dat pensioenopbouw in eigen beheer ineens van het toneel is verdwenen. In het verleden opgebouwde pensioenen, met alle daarmee samenhangende problemen, blijven namelijk bestaan. Om deze problemen op te lossen is de dga een drietal keuzes voorgelegd, te weten:
– het in stand houden van het pensioen in eigen beheer;
– het afkopen van het pensioen in eigen beheer;
– het omzetten in een OudeDagsVerplichting (ODV).
Indien het pensioen in eigen beheer in stand is gebleven of omgezet in een ODV dient bij de advisering van de dga, zeker waar het testamenten en huwelijksvermogensrecht betreft, goed te worden nagedacht over de consequenties van deze regelingen. Worden de consequenties van deze regelingen niet betrokken in de advisering dan kan dit tot forse fiscale heffingen leiden.
17.6.2.3.3 De fiscaliteit vanuit de dga bekeken
Naast de heffing van vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de vennootschap (zoals hiervoor omschreven) is er ook sprake van een heffing in de inkomstenbelasting. Daarbij doet zich het merkwaardige feit voor dat aandelen belast kunnen worden in ofwel box 1, ofwel box 2, ofwel box 3.
Box 1 is aan de orde in het geval van een lucratief belang of als de aandelen behoren tot het ondernemingsvermogen.
Box 2 is aan de orde indien de aandelen behoren tot een aanmerkelijk belang pakket.
Er is sprake van een aanmerkelijk belang als, eventueel samen met de fiscale partner, direct of indirect minimaal 5% wordt gehouden van:
– de aandelen (ook per soort) in een binnen- of buitenlandse vennootschap
– de winstbewijzen van een binnen- of buitenlandse vennootschap
– de genotsrechten (ook per soort) van de aandelen in een binnen- of buitenlandse vennootschap
– de genotsrechten (ook per soort) van de winstbewijzen in een binnen- of buitenlandse vennootschap
– het stemrecht in een coöperatie of in een vereniging op coöperatieve grondslag
Er is ook sprake van een aanmerkelijk belang als, eventueel samen met de fiscale partner, opties worden gehouden om minimaal 5% van de aandelen (ook per soort) te verwerven in een binnen- of buitenlandse vennootschap.
Onder vennootschap worden niet verstaan de fiscaal transparante personenvennootschappen (maatschap of vof en cv, tenzij het een cv op aandelen betreft).
Indien er sprake is van een heffing in box 1 wordt niet ook in box 2 geheven.
Indien aandelen niet worden belast in box 1 noch in box 2 dan worden zij belast in box 3 als beleggingsvermogen.
Wanneer aandelen worden belast in box 1 is een uitermate ingewikkeld leerstuk. Dit is met name van toepassing als een werknemer van een bedrijf ook aandelen houdt. Gezien de complexiteit van dit leerstuk en aangezien dit bij de dga niet snel van toepassing is wordt hierna de heffing in box 2 beschreven. Let bij werknemersparticipaties nadrukkelijk op de fiscaliteit en het lucratief belang. Het verdient aanbeveling naar een fiscalist te verwijzen.
Door de aanmerkelijk belang regeling wordt bij uitkering van dividend of bij verkoop van de aandelen in box 2 inkomstenbelasting over de uitgekeerde winst geheven. Let wel, in veel gevallen zal de dga als enig of meerderheidsaandeelhouder zelf besluiten of er wel of geen dividend wordt uitbetaald. Daardoor kan hij heffing van deze belasting naar de toekomst toe schuiven. In het belastingplan 2019 is besloten de vennootschapsbelasting stapsgewijs te verlagen (zie hiervoor) en de aanmerkelijk belang heffing stapsgewijze te verhogen. Waar het tarief 25% bedroeg (tot en met 2019), werd het tarief per 2020 verhoogd naar 26,25% en sinds 1 januari 2021 naar 26,90%.
Let wel, dit tarief voor de aanmerkelijk belangbelasting geldt voor de uitkeringen in dat jaar, ook als de winsten die worden uitgekeerd in eerdere jaren zijn opgebouwd. Wordt een winst van € 1 miljoen (gerealiseerd in de jaren 2010 tot en met 2018) als dividend uitgekeerd in 2021 dan is er dus € 269.000,- aanmerkelijk belangbelasting verschuldigd, in plaats van de € 250.000,- indien uitkering voor 2020 zou hebben plaatsgevonden.
De dga heeft dus het gevoel dat er zowel vennootschapsbelasting als bij uitkering aanmerkelijk belangbelasting is verschuldigd. De hoogte van het gecombineerde tarief van deze beide heffingen is van belang. Een kort rekensommetje brengt ons tot de volgende conclusie voor winst in de vennootschap tot de eerste schijf (€ 245.000,- in 2021) het gecombineerde tarief bedraagt als volgt:
| Jaar | bedrag | 2019 | 2020 | 2021 |
| Gerealiseerde winst voor loon | € 145,- | € 145,- | € 146,- | € 147,- |
| Gebruikelijk loon, belast in box 1 | € 45,- | € 45,- | € 46,- | € 47,- |
| Totale winst voor de vennootschap | € 100,- | € 100,- | € 100,- | € 100,- |
| Vennootschapsbelasting | € 19,- | € 16,50 | € 15,- | |
| Resteert: | € 81,- | € 83,50 | € 85,- | |
| Als wordt uitgekeerd, dan AB | € 20,25 | € 21,91875 | € 22,865 | |
| Resteert: | € 60,75 | € 61,58125 | € 62,135 | |
| Gecombineerd tarief aan belasting | 39,25% | 38,41875% | 37,865% |
Voor een winst in de vennootschapsbelasting boven de eerste schijf (€ 200.000,- voor 2021, € 245.000,- in 2021 en € 395.000,- in 2022):
| Jaar | 2019 | 2020 | 2021 |
| Gerealiseerde winst na loon boven 1e schijf | € 100,- | € 100,- | € 100,- |
| Vennootschapsbelasting | € 25,- | € 25,- | € 25,- |
| Resteert: | € 75,- | € 75,- | € 75,- |
| Als wordt uitgekeerd, dan AB | € 18,75 | € 19,6875 | € 20,175 |
| Resteert | € 56,25 | € 55,3125 | € 54,825 |
| Gecombineerd tarief aan belasting | 43,75% | 44,6875% | 45, 175% |
De gecombineerde belastingdruk is het percentage belasting waarover en vennootschapsbelasting en aanmerkelijk belangbelasting verschuldigd is.
Deze gecombineerde belastingdruk bedraagt in 2021 (na betaling van loon) tot € 225.000,- (15% Vpb en 26,9AB) 37,865% belastingen. Voor het gedeelte in de winst boven de € 225.000,- is dat (Vpb 25% en AB 26,9%) 45,175%.
Dit is minder dan het toptarief in de inkomstenbelasting van 51,75%. Daarbij moet wel worden vermeld dat een ondernemer in box 1 IB een groot aantal vrijstellingen kent (MKB winstvrijstelling, ondernemersaftrek (bestaande uit zelfstandigenaftrek, aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk, meewerkaftrek, startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid en de stakingsaftrek)).
De dga kan daarentegen beslissen wanneer hij dividend uitkeert. Derhalve heeft hij het zelf in de hand om wel of niet tot afrekening in box 2 IB over te gaan. Zo kan de dga zelf sturing geven aan het moment van belasting betalen en een betere liquiditeitspositie opbouwen. Bovendien kan de dga indien hij privégelden nodig heeft deze ook van de BV lenen. Om zowel civiele als fiscale redenen dient dit wel tegen zakelijke condities, dus met betaling van rente en eventueel tegen verschaffing van zakelijke zekerheden te geschieden. Het is de bedoeling om wetgeving in te voeren die een heffing oplegt als er meer dan € 500.000,- lening van de eigen vennootschap is opgenomen anders dan als hypotheekschuld voor de eigen woning. Deze regeling is mede in verband met Covid-19 uitgesteld.
Bij overlijden moet de aanmerkelijk belang belasting worden voldaan, tenzij er sprake is van bedrijfsopvolging (art. 4.16 en 4.17a Wet Inkomstenbelasting 2001). De betaling van de aanmerkelijk belang belasting in box 2 kan dus in ieder geval tot het overlijden naar voren worden geschoven.
Hoewel de dga bij zijn eigen vennootschap in dienst is en derhalve zelf de hoogte van zijn salaris kan bepalen zitten hier wel fiscale restricties aan. Zoals alle handelingen moeten de handelingen met de vennootschap steeds op zakelijke gronden zijn gebaseerd. Ook het salaris moet van de fiscus dus zakelijk zijn. Jaarlijks wordt door de staatssecretaris een bedrag vastgesteld wat een dga in voltijdsdienstverband minimaal moet verdienen. Dit is in 2021 € 47.000,- op jaarbasis. Voorts wordt aangenomen dat de werkgever nimmer minder verdient dan de meest verdienende werknemer. En tot slot moet het loon in verhouding staan tot de inkomsten. Indien de inkomsten zuiver afhankelijk zijn van de persoonlijke verdiencapaciteiten van de dga dient het genoten salaris ook navenant te zijn. Er is dan maar een relatief klein bedrag wat de vennootschap als winst kan maken.
Een eenvoudige BV-structuur ziet er dan als volgt uit:
Bij verkoop van de onderneming zijn er twee opties:
– Activa-passiva transactie. In dat geval wordt de winst die de vennootschap haalt belast in de Vpb. Uitkering van de winst leidt tot heffing in box 2 IB. Wel kunnen steeds die vermogensbestanddelen worden overgedragen die door de verkoper en koper worden bepaald. Pensioenverplichtingen of ODV en de daartegenover staande reserveringen blijven (gebruikelijk) buiten de overdracht. Bij overdracht van een registergoed wordt tevens overdrachtsbelasting betaald. Bij koop en overdracht van een gehele of een zelfstandig onderdeel van een onderneming neemt de koper de positie van de verkoper in ten aanzien van de omzetbelasting (art. 37d Wet op de omzetbelasting 1968). De verkoop (obligatoir) gaat eenvoudig, de overdracht (goederenrechtelijk) is ingewikkeld en moet steeds voor alle activa en passiva op de voor haar geëigende wijze geschieden. Dit laatste is met name ten aanzien van contracten en schuldposities altijd weer een hele klus.
– Overdracht van de aandelen van de vennootschap. De winst op aandelen wordt belast tegen aanmerkelijk belangbelasting in box 2 IB. De koper neemt eventuele stille reserves in het ondernemingsvermogen van de vennootschap mee over en zal daar in de toekomst vennootschapsbelasting over moeten betalen. Nadeel is dat bij overdracht van de aandelen ook alle vermogensbestanddelen mee over gaan. Dus ook de pensioenrechten en -plichten. Het risico dat de verkoper heel oud wordt ligt dan volledig bij de BV van koper, evenals het voordeel voor de BV indien de verkoper jong overlijdt. Ook bij een ODV is dit erg lastig.
Hoewel de vennootschap een afscherming van het privévermogen van het zakelijk vermogen bewerkstelligt, is het kostbaar om risicodragend vermogen naar privé over te brengen. Het kost namelijk aanmerkelijk belang belasting in box 2 IB.
17.6.2.3.4 De holdingstructuur
Om de nadelen van de overdracht van de aandelen te compenseren en bovendien een verdere afscherming van risicovermogen te realiseren, wordt meestal gekozen voor meerdere vennootschappen.
Een eenvoudige structuur ziet er uit als volgt:
Het voordeel van deze structuur is meerledig.
1. Allereerst zijn de risico’s van de werkmaatschappij afgescheiden van het vermogen van de holdingvennootschap. Dit is de reden waarom waardevolle kapitaalgoederen in holdingvennootschappen worden geplaatst. Ook wordt de holdingvennootschap vaak gebruikt als privéspaarpot om optimaal te kunnen profiteren van belastingvoordelen. De auto van de eigen zaak bijvoorbeeld, maar ook de pensioenopbouw/ODV vindt in deze vennootschap plaats.
2. Op grond van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Vpb) is winst op aandelen welke door een vennootschap wordt gerealiseerd onbelast, als de deelneming ten minste 5% of meer van het totaal geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedraagt. Met gebruikmaking van de deelnemingsvrijstelling kunnen ook zonder belastingheffing dividenduitkeringen naar de holdingvennootschap geschieden, die vervolgens buiten het risicodragend kapitaal van de werkvennootschap vallen.
3. Boekhoudkundig gezien ontstaat er de verplichting tot het bijhouden van een boekhouding voor zowel de holding- als de werkvennootschap. Gezien de splitsing van de vermogensbestanddelen ontstaat er een duidelijk onderscheid tussen de resultaten van de werkvennootschap en de resultaten van de holding middels beleggingsactiviteiten.
4. Een verkoop van de onderneming kan nog steeds door een activa-passivatransactie geschieden, maar ook kunnen de aandelen van de werk-BV worden overgedragen. De winst op deze aandelen is op grond van de deelnemingsvrijstelling (art. 13 Vpb) onbelast.
5. Bij overdracht van aandelen blijven het pensioen/ODV en de privégoederen in de holdingvennootschap zitten. Deze zijn niet betrokken in de overdracht.
Natuurlijk moeten alle contracten tussen de dga en de vennootschappen, evenals tussen de vennootschappen onderling steeds op zakelijke basis tot stand komen. Dit betekent naast een reëel loon voor de dga ook een reële huur voor het bedrijfspand als dat in de holding-BV zit. Voorts zal steeds bij elke transactie een reële tegenprestatie moeten worden bedongen.
In dit hele plaatje zitten nog een paar nadelen.
1. Als er verliezen worden geleden in de werkvennootschap terwijl de holdingvennootschap winst maakt (bijvoorbeeld door de huur en arbeidsbeloning), dan zal de holdingvennootschap over de winst gewoon vennootschapsbelasting moeten betalen. De werkvennootschap krijgt geen vennootschapsbelasting terug. Alleen als er in latere jaren winst wordt behaald kan van deze winst het verlies in voorgaande jaren worden afgetrokken. Het aantal jaren dat een verlies uit het verleden kan worden verrekend in de toekomst was 9 jaar. Met het belastingplan 2019 is dit verkort naar 6 jaar (indien in een jaar verlies is geleden mag dit overigens eerst worden gecompenseerd met de winst van het voorgaande jaar, de zogenoemde achterwaartse verliesverrekening). Het is de bedoeling dat vanaf 2022 dit stelsel fors wordt gewijzigd. De verliesverrekening met het voorlaatste jaar blijft bestaan, de verliesverrekening naar de toekomst is onbeperkt in tijd met dien verstande dat verliezen maar voor 50% verrekenbaar zijn als de winst meer is dan € 1 miljoen.
2. Indien een bedrijfspand in het kader van risicospreiding bij de holding-BV in eigendom is en een koper niet alleen de onderneming maar ook het bedrijfspand mee over wenst te nemen zijn er twee opties.
– Ofwel de koper neemt alle aandelen van de holding-BV over. Dit leidt tot de problemen die hiervoor voor een eenvoudige BV-structuur zijn genoemd.
– Ofwel het pand wordt als actief overgedragen, waarbij de koper overdrachtsbelasting moet betalen en de holding-BV vennootschapsbelasting afrekent over de meerwaarde.
Het eerste nadeel van de niet aftrekbare vennootschapsbelasting kan worden opgelost middels de zogenaamde fiscale eenheid (art. 15 Vpb). Indien een vennootschap ten minste 95% van alle aandelen in elke soort aandelen in een vennootschap houdt kan tussen de holding en de werkvennootschap een fiscale eenheid worden aangegaan. Bij een fiscale eenheid worden alle vennootschappen in die fiscale eenheid als één entiteit beschouwd, althans in fiscale zin. In dat geval is het voor de fiscus ook niet van belang hoe er onderling wordt gehandeld. De zakelijkheid van de transactie is dan in fiscale zin niet van belang, zolang de fiscale eenheid in stand blijft. Bij verbreking van de fiscale eenheid kan dit wel degelijk een rol spelen. Op dat moment wordt er gekeken of in het nabije verleden (tot maximaal 6 boekjaren terug) geen onzakelijke transacties hebben plaatsgevonden. Verbreking van de fiscale eenheid vindt in ieder geval plaats als de holding door verkoop of uitgifte van aandelen geen houder meer is van 95% van alle aandelen in elke soort.
Een voorbeeld ter verduidelijking. Een vennootschap heeft een groot aantal vermogensbestanddelen. Een van deze vermogensbestanddelen is een bedrijfspand met een boekwaarde van 100 en een werkelijke waarde van 1.000. De vennootschap vindt een koper die 1.000 voor het bedrijfspand wil betalen. Als overdracht plaatsvindt voor 1.000 maakt de vennootschap 900 winst. De vennootschap moet over die 900 winst vennootschapsbelasting betalen. Voor het voorbeeld wordt het hoogste tarief 2021, ofwel 25% gebruikt. Er moet dus 225,00 aan de belastingdienst worden voldaan.
Met gebruikmaking van de fiscale eenheid kan het ook anders. De vennootschap richt een 100%-dochtervennootschap op en vormt daarmee een fiscale eenheid. Omdat in fiscale zin alle vennootschappen worden geacht tot één entiteit te behoren kan het bedrijfspand tegen boekwaarde van 100 aan de dochtervennootschap worden overgedragen. Vervolgens worden de aandelen van de dochtervennootschap overgedragen tegen een prijs van bijvoorbeeld 880. De winst is dan winst op aandelen welke volgens art. 13 Vpb (deelnemingsvrijstelling) onbelast is voor verkoper. De koper neemt de aandelen over en krijgt daarmee recht op het vermogen van de vennootschap, dus ook op het pand. Vennootschapsbelasting is vooralsnog niet verschuldigd. De wetgever accepteert deze consequentie op zich wel, maar niet als de opzet het ontgaan van belastingen is. Vandaar dat alle transacties tussen vennootschappen van de afgelopen 6 jaar (in bijzondere gevallen 3 jaar) opnieuw worden beoordeeld. Indien er transacties tegen een niet zakelijke prijs hebben plaatsgevonden dan zal alsnog een heffing plaatsvinden over de winst die genomen had moeten worden. Conclusie is dat de structuur tijdig zo moet worden opgezet dat bij verkoop een optimaal rendement wordt behaald.
In dit voorbeeld zien we dat de koper voor de aandelen maar 887,5 betaald. Terwijl hij daarmee toch gerechtigd wordt tot een pand met een waarde van 1.000. Dit heeft te maken met de belastinglatentie.
Het vermogen van de vennootschap bedraagt het pand met een waarde van 1.000, maar ook een in de toekomst te betalen bedrag aan belasting. De boekwaarde van het pand in de vennootschap bedraagt immers nog steeds 100. Over het verschil van 1.000 werkelijke waarde en 100 boekwaarde moet in de toekomst dus nog een keer belasting worden betaald. Het gaat om ongeveer 25% van 900 ofwel 225 belastingen. Deze belasting hoeft niet nu te worden betaald maar wordt pas betaald in de toekomst. Een in de toekomst te betalen bedrag wordt nu voor een lager bedrag gewaardeerd. Het verschuldigde bedrag kan tenslotte nog renderend worden besteed (hoewel er bij bankrekeningen een negatieve rente wordt berekend). Dit heet contant maken. De hoogte van die afwaardering ligt aan het onderhandelingsresultaat van partijen en de bedoeling van koper met de vennootschap. In de praktijk komen we vaak op een latentie van ongeveer 10-15%. Met het dalen van de rente neemt de gebruikelijke belastinglatentie af. De verkoper en koper waarderen de toekomstige belastingclaim in dit voorbeeld op 12,50% van 900 is 112,5. Het vermogen van de vennootschap bestaat dan uit een pand van 1.000 en een toekomstige belastingclaim gewaardeerd op 112,5, totaal dus 887,5.
Hoewel alle rechtshandelingen met een rechtspersoon zakelijk moeten zijn komt het in de praktijk vaak voor dat de huur voor het bedrijfspand of het loon van de dga aan de lage kant zijn bepaald. Het lijkt dan alsof de werkmaatschappij een hogere winst maakt dan eigenlijk het geval is. Bij verkoop moeten eerst de cijfers worden genormaliseerd, zodat de koper een beter beeld heeft van de echte resultaten van de werkmaatschappij.
Het tweede nadeel kan worden opgelost met een verdergaande vennootschapsstructuur. Aangezien het aanhouden van een vennootschap geld kost wordt de verdergaande vennootschapsstructuur meestal opgezet bij een voorgenomen verkoop. Hierover wordt meer uiteengezet bij het volgende onderdeel
17.6.2.3.5 De groepsholding
Indien er meerdere activiteiten worden uitgeoefend in een onderneming kan het om meerdere redenen wenselijk zijn om dit in aparte vennootschappen te laten doen.
Elke vennootschap heeft zijn eigen boekhouding. Dit vergroot het overzicht voor de managers in de resultaten per onderdeel. Bovendien is elk onderdeel dan relatief eenvoudig overdraagbaar. De aandelen van de vennootschap van dat onderdeel worden overgedragen. De winst op aandelen is onbelast (deelnemingsvrijstelling, art. 13 Vpb). Bovendien gaan alle lopende contracten en rechten meteen mee over.
Maar er spelen ook andere overwegingen een rol. Met name fiscale. Laten we aannemen dat een onderneming is gestructureerd met een holding en een werkmaatschappij. De activiteit van de onderneming is een garagebedrijf. Het bedrijfspand van de dga (en eventueel pensioen of ODV) zit in de holding. Het is de bedoeling om een nieuw garagebedrijf in een andere plaats te starten.
Logischerwijs ziet de structuur er als volgt uit:
De opstart van een nieuwe activiteit is niet alleen spannend en een nieuwe uitdaging. Hij kost ook geld. Het oud-nederlandse spreekwoord: ‘De kost gaat voor de baat uit’, geldt nog steeds. Er moet dus eerst geïnvesteerd worden en in het begin zal er dus wel verlies worden geleden.
Om er voor te zorgen dat de winsten bij de oude werk-BV en de verliezen van de nieuwe werk-BV in fiscale zin met elkaar verrekend kunnen worden kan er een fiscale eenheid worden aangevraagd. Dit kan omdat de holding-BV voor meer dan 95% in alle soorten aandelen (in casu 100%) aandeelhouder is van zowel Werk Oud als Werk Nieuw. De fiscale eenheid die alsdan ontstaat is een fiscale eenheid tussen de holding en de beide werk-BV’s.
Belangrijk nadeel van de fiscale eenheid is dat de fiscus alle vennootschappen die deel uitmaken van die fiscale eenheid als één entiteit beschouwt. Mocht de nieuwe BV geen succes zijn en dit tot een faillissement leiden dan zijn alle vennootschappen binnen de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk voor de vennootschapsbelastingschulden van de nieuwe BV.
Een tweede nadeel is dat over de eerste € 225.000,- winst (in 2022 € 395.000,-) een lager percentage vennootschapsbelasting verschuldigd is te weten 15%. Dit scheelt aan belasting per vennootschap. Indien alle vennootschappen zijn gevoegd in een fiscale eenheid worden de winsten en verliezen van alle vennootschappen samengevoegd en is dit lagere tarief maar een keer van toepassing. Indien geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van de fiscale eenheid is dit voordeel voor elke vennootschap aanwezig.
Zoals gemeld is de verkoop van een bedrijfsonderdeel redelijk eenvoudig te realiseren. Verkoop van de gehele onderneming stuit echter op dezelfde problemen als bij de holdingstructuur, zoals hiervoor omschreven. Ofwel vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting bij verkoop van het pand uit de holding, ofwel aanmerkelijkbelangheffing bij verkoop van de aandelen en overgang van het pensioen respectievelijk de ODV voor zover die er zijn.
Dit kan met een iets andere structuur worden opgelost.
Nu heeft de ondernemer een optimaal keuzespectrum. Hij kan zijn verschillende bedrijfsonderdelen eenvoudig verkopen door overdracht van de aandelen in BV 1 of 2. Bovendien kan hij zijn gehele bedrijf overdragen door overdracht van de aandelen in Tussenholding BV met OG, waarbij meteen de dochtervennootschappen mee over gaan. Hoewel Tussenholding BV met OG met name onroerend goed houdt zal er niet snel sprake zijn van een onroerendgoedlichaam als bedoeld in art. 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer. Er wordt namelijk naar de geconsolideerde balans van de onroerendgoed-BV gekeken waarin ook de balans van de beide deelnemingen is opgenomen. Bovendien wordt het doel van de totale overgedragen groep bekeken.
Al met al is er bij overdracht van de gehele onderneming de mogelijkheid om de aandelen in de Tussenholding BV met OG over te dragen zonder dat het spaargeld en de gerealiseerde beleggingen, alsmede eventuele pensioenaanspraken of ODV mee overgaan op derden en zonder dat er een directe afrekening in het aanmerkelijk belang plaatsvindt.
Ook is er geen overdrachtsbelasting verschuldigd en hoeft nog geen vennootschapsbelasting over de meerwaarde van het onroerend goed te worden afgerekend. Indien de koper toch liever activa en passiva overneemt kan dat natuurlijk altijd.
In veel gevallen, met name bij de grotere ondernemingen, wordt er voor gekozen om het onroerend goed in een nevengeschikte vennootschap te plaatsen. Dit kan voordelen hebben waar het gaat om geldleningen en zekerheidsstellingen, alsmede om het resultaat van de onroerendgoedbelegging te beschouwen. Dit kan ook nadelen hebben voor de overdrachtsbelasting als de structuur niet goed wordt opgezet.
De verkeerde structuur is de volgende:
Bij overdracht van de gehele onderneming moeten steeds de aandelen van alle werkmaatschappijen, waaronder de onroerendgoed-BV, worden overgedragen. Er is geen sprake van een geconsolideerde balans voor de onroerendgoed-BV. Derhalve zal er al snel sprake zijn van een vennootschap die voldoet aan de criteria van art. 4 WBR, zodat er overdrachtsbelasting verschuldigd is. In dit geval kan er alleen zonder overdrachtsbelasting worden overgedragen door overdracht van de aandelen van de holding, hetgeen niet wenselijk is gezien de aanmerkelijk belang heffing en de positie van het pensioen.
Een betere structuur is de volgende:
Ook in deze structuur kan ervoor worden gekozen om de gehele onderneming inclusief onroerend goed over te dragen door overdracht van de aandelen tussenholding. In de geconsolideerde balans komen we weliswaar het onroerend goed tegen, maar dit zal niet snel leiden tot een vennootschap die voldoet aan de criteria van art. 4 WBR.
Ook kan op dezelfde eenvoudige wijze een overdracht plaatsvinden van de verschillende bedrijfsonderdelen. Als extra keuze is ontstaan de mogelijkheid om zonder heffing van vennootschapsbelasting het onroerend goed over te dragen door overdracht van de aandelen in de onroerendgoed-BV. Hier moet wel gekeken worden naar de heffing van overdrachtsbelasting.
17.6.3 Wijzigen van structuren
17.6.3.1 Van eenmanszaak naar BV
Veelal starten ondernemers als eenmanszaak of vennootschap onder firma. In het algemeen levert dit voor starters zoveel fiscale voordelen op dat het direct starten van een besloten vennootschap niet aantrekkelijk is. Indien de onderneming succesvol is, wordt vervolgens de overstap naar de besloten vennootschap overwogen.
In onderdeel 2 worden de vereisten met betrekking tot de oprichting en de inbreng besproken. In dit hoofdstuk wordt een eenvoudig en niet volledig gedetailleerde, maar voor de praktijk zeker werkbare beschrijving van de fiscale consequenties gegeven.
Allereerst moet daarbij in ogenschouw worden genomen dat indien een BV wordt opgericht er ook nog kapitaal op de aandelen moet worden gestort. In juridische zin geschiedt dit door een volstorting in geld of een volstorting anders dan in geld. Indien een onderneming wordt ingebracht zien wij dit als een volstorting anders dan in geld. In fiscale zin zijn er bij inbreng van een onderneming twee opties. Enerzijds de ruisende inbreng en anderzijds de geruisloze inbreng.
Een ruisende inbreng wordt in fiscale zin beschouwd als een verkoop van de onderneming van privé naar een derde, te weten de BV. Zoals hiervoor omschreven moet de transactie op zakelijke gronden geschieden. Dus tegen een zakelijke waarde, waarbij er een verschil ontstaat tussen de boekwaarde en de werkelijke waarde door stille reserves en goodwill. Bij verkoop vanuit privé worden de stille reserves en de goodwill gerealiseerd en behaalt de ondernemer in privé dus winst, die belast wordt in box 1 van de inkomstenbelasting en dus leidt tot een heffing in het progressieve tarief.
Nu heeft een ondernemer in privé niet, zoals een werknemer in loondienst, een pensioenopbouw gerealiseerd. Daarvoor in de plaats is echter de hiervoor genoemde Oudedagsreserve (OR), voorheen Fiscale OudedagsReserve (FOR), gecreëerd. Een gedeelte van de winst waarover geen belasting hoeft te worden betaald. Deze is bij het einde van het ondernemerschap niet meer van toepassing, zodat hier alsnog belasting over betaald moet worden.
Bij de verkoop van de onderneming mag de verkoper (IB-plichtig) een lijfrente bedingen. Op deze lijfrente is eveneens de omkeerregeling van toepassing, als was het een pensioen. Er wordt een bedrag aan een verzekeraar overgemaakt wat nu aftrekbaar is. De verzekeraar keert bij het bereiken van een bepaalde leeftijd een bedrag uit, dat dan belast is. Dit bedrag kan dan worden omgezet in periodieke uitkeringen, maandelijkse dan wel jaarlijkse uitkeringen, die belast worden op het moment dat de uitkering echt wordt ontvangen. De privépersoon hoeft over het nu als lijfrente afgestorte bedrag geen belasting te betalen. Pas als hij het geld uitbetaald krijgt uit de lijfrente wordt belasting geheven.
Het aardige is dat de eigen BV als verzekeraar mag optreden, zodat net als bij pensioen er in feite een verschuiving van betaling van belasting van nu naar de toekomst wordt gerealiseerd. Aan de hoogte van de lijfrente zijn fiscale maxima verbonden.
Stel dat een onderneming een boekwaarde heeft van 20 en een werkelijke waarde, inclusief goodwill, van 100. De onderneming wordt ruisend ingebracht (in fiscale zin verkocht) aan de opgerichte BV. Er wordt in privé dus een winst van 80 behaald die moet worden afgerekend in box 1 inkomstenbelasting tegen het toptarief. De privépersoon bedingt echter een lijfrente en stort daarvoor bij de vennootschap als verzekeraar 80. Hij draagt alle activa en passiva behorende tot de onderneming over. Hoewel de ondernemer in privé 80 winst maakt wordt deze niet nu belast maar pas als de lijfrente tot uitkering komt. Voor de andere 20 krijgt de ondernemer in privé aandelen en een vordering op de vennootschap. Omdat hij begon met een netto privévermogen van 20 en eindigt met een netto privévermogen van 20, bestaande uit aandelen en een vordering, heeft hij geen verdere winst gemaakt. Dus geen belastingheffing.
De positie voor de vennootschap is anders. Deze heeft voor de onderneming 100 betaald. Weliswaar is een gedeelte van de tegenprestatie, te weten 80, omgezet in een lijfrente, maar het is wel een schuld die is ontstaan in verband met de koop van de onderneming en een onderdeel van de koopprijs. Dat betekent dat de vennootschap opnieuw mag afschrijven over alle gekochte bestanddelen. Indien de 80 meerwaarde geheel uit goodwill zou bestaan dan kan afschrijving in 10 jaar plaatsvinden, zodat de komende 10 jaar de winst elk jaar met 8 wordt gedrukt, zodat daarover geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Natuurlijk, bij verkoop van de onderneming in de verre toekomst wordt misschien ook wel goodwill bedongen die alsdan wordt belast, maar dat kan jaren duren, zeker nu bij overdracht van aandelen geen vennootschapsbelasting verschuldigd is.
17.6.3.1.1 Fiscale fusie
Zoals hiervoor gemeld staat het een ondernemer vrij om te kiezen voor de door hem gewenste ondernemersvorm en structuur. De fiscale wetgeving kent allerlei faciliteiten om zonder belastingheffing van de ene vorm naar de andere vorm te muteren en om andere organisatiestructuren te vormen. Deze faciliteiten staan bekend als Fiscale Fusie en Splitsingsfaciliteiten. Deze vrijheid moet echter niet leiden tot misbruik, waarbij vlak voor een beoogde transactie de rechtsvorm of structuur wordt gewijzigd ter voorkoming van belasting. Vandaar dat die wijziging in vorm of structuur niet mag zijn gericht op het ontgaan van belastingen. De criteria waaraan moet worden voldaan om gebruik te kunnen maken van fiscale fusie of splitsingsfaciliteiten zijn van geval tot geval anders.
Voor de goede orde, een ‘fiscale fusie’ is iets wezenlijks anders dan een juridische fusie. Sterker nog, waar in de fiscale wetgeving over fusie wordt gesproken wordt niet bedoeld een juridische fusie, tenzij op grond van specifiek daarvoor geschreven artikel, een resolutie of uitvoeringsbesluit de juridische fusie als fiscale fusie wordt behandeld. Dit geldt ook voor fiscale splitsingsbesluiten.
Onder een fiscale fusie wordt verstaan:
1. Indien een vennootschap aandelen uitgeeft en deze worden volgestort middels een gehele of zelfstandig onderdeel van een onderneming, met een beperkte creditering (bijvoorbeeld: art. 14 Vpb en art. 15 WBR), of
2. indien een vennootschap aandelen uitgeeft en deze worden volgestort middels aandelen in een andere vennootschap zonder of met een beperkte creditering. De vennootschap die de aandelen uitgeeft moet een minimum aandelenbezit in de andere vennootschap verkrijgen (zie bijvoorbeeld: art. 3.55 IB).
3. Een juridische fusie die aan voorwaarden voldoet.
Ook een juridische splitsing (afsplitsing of zuivere splitsing) is in een aantal gevallen fiscaal gefaciliteerd en kan zonder belastingheffing plaatsvinden.
In de hiervoor genoemde gevallen moet de vervreemder van de aandelen of de onderneming weer aandelenkapitaal terugkrijgen en mag geen of slechts beperkt een uitkering aan de inbrenger plaatsvinden. Creditering is het schuldig erkennen door de vennootschap aan de inbrenger. Over het algemeen wordt aangenomen dat indien de meerwaarde als agio wordt gestort en deze agio ten minste drie jaren in de vennootschap blijven zitten en niet wordt uitgekeerd, dat niet als uitkering of creditering in fiscale zin wordt beschouwd.
Per geval worden aan de fusiefaciliteiten voorwaarden gesteld, welke per faciliteit anders kunnen zijn. In alle bedrijfsfusies als omschreven onder 1 is het voortzetten van de onderneming een minimumeis. Indien er gebruik gemaakt wordt van een ‘fiscale fusie’-faciliteit mag niet direct daaropvolgend een vervreemding van de onderneming plaatsvinden. Alsdan wordt de faciliteit misbruikt voor het uitstellen van belastingen en wordt geacht dat de rechtshandelingen slechts zijn verricht met het oog op de fiscale consequenties. Waar het gaat om de aandelenfusie als omschreven onder 2 wordt eenzelfde eis gesteld maar die ziet dan op vervreemding van de aandelen.
Voorheen werd voor de beoordeling of aan het voortzettingscriterium werd voldaan een periode van drie jaar gehanteerd. Indien de onderneming drie jaar na gebruikmaking van de faciliteit nog op dezelfde wijze wordt voortgezet, werd geacht dat de rechtshandelingen niet zijn gericht op het ontgaan van belastingen. Indien binnen drie jaar de onderneming werd gestaakt of de aandelen werden vervreemd, werden de rechtshandelingen geacht te zijn aangegaan met het oog op het ontgaan van belastingen en werd de fusiefaciliteit alsnog ingetrokken.
Thans is in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting de termijn van drie jaar vervallen. Er wordt daar vermeld dat de handeling niet mag hebben plaatsgevonden met het oog op het uitstellen of ontgaan van betalingen. In de praktijk wordt door veel adviseurs de driejaarstermijn nog gehanteerd. Bij vervreemding binnen die termijn zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat de rechtshandelingen niet plaatsvonden met het oog op het uitstel of ontgaan van belastingen. Lukt dit dan blijft de faciliteit van kracht. Een uitzondering is aanwezig binnen de fiscale eenheid. Hier zijn de termijnen van zes jaar en drie jaar van art. 15ai Vpb harde termijnen. Ook voor de Wet op belastingen van rechtsverkeer geldt de harde driejaarstermijn.
17.6.3.2 Van de eenmanszaak naar de holdingstructuur.
Indien door een privépersoon een holding-BV ‘ruisend’ wordt opgericht tegen ruisende inbreng van zijn onderneming wordt er geen gebruik gemaakt van een fusiefaciliteit. Wel wordt vaak een lijfrente bedongen ter voorkoming van belastingheffing. Omdat er geen gebruik wordt gemaakt van een fiscale fusiefaciliteit kan direct daaropvolgend een dochtervennootschap wordt opgericht door de holding-BV. Daarbij moet er wel aan worden gedacht dat een directe overdracht consequenties kan hebben voor het mogen bedingen van een lijfrente.
17.6.3.3 Van vennootschap onder firma of maatschap naar holdingstructuur
Indien de onderneming in een vennootschap onder firma of maatschap wordt uitgeoefend en partijen willen naar een holdingstructuur met een werkmaatschappij gaan, zijn er twee mogelijkheden qua structuur.
De ene structuur is:
Deze mogelijkheid bespaart kosten ten opzichte van de hierna omschreven structuur. Er kleeft echter een groot aantal nadelen aan deze structuur indien een van de partijen komt te overlijden of de samenwerking wordt beëindigd. Zo werden de pensioenen in gezamenlijkheid opgebouwd. Komt een van de partijen jong te overlijden dan maakt de gezamenlijke holding winst omdat de verplichting tot pensioenuitkering vervalt. Wil bij onenigheid de ene partij zijn aandelen verkopen aan de wederpartij dan kan hij slechts de aandelen in de gezamenlijke holding verkopen. Dit leidt meteen tot een aanmerkelijkbelangheffing van 26,9% (box 2 IB).
Deze structuur wordt nogal eens gebruikt indien de beide privépersonen met elkaar zijn gehuwd. Het bevoordelen van elkaar bij overlijden is dan geen probleem en verkoop vindt niet aan elkaar maar alleen gezamenlijk plaats. Ontstaat er onenigheid tussen de echtgenoten dan zijn de problemen veel meeromvattend dan de onderneming. Bovendien zijn problemen over de onderneming dan toch al wel aan de orde.
In gevallen waarin partijen niet met elkaar zijn gehuwd is de volgende structuur aan te bevelen:
Ieder van de ondernemers heeft zijn eigen persoonlijke holding. Bij vervreemding van de onderneming, aan derden maar ook aan de compagnon, kunnen de door de persoonlijke holding gehouden aandelen worden overgedragen. Daarmee vindt nog geen heffing in box 2 IB (aanmerkelijk belang) plaats. Het heffingsmoment kan zelf bepaald worden door dividend uit de persoonlijke holding uit te keren. Daarbij kan ieder van de partijen zelf zijn heffingsmoment kiezen. Als de ene partij om fiscale redenen wel tot dividenduitkering vanuit zijn persoonlijke holding wenst over te gaan en de ander niet dan levert dat in deze structuur geen problemen op.
Voor zover er in het verleden een pensioenopbouw heeft plaatsgevonden heeft ieder van de ondernemers zijn eigen pensioenopbouw. Overlijden van een van de partijen leidt dan niet tot een winst bij de compagnon.
En tot slot is er nog het vaststellen van de winst en de overige arbeidsvoorwaarden. De werk-BV keert ieder van de persoonlijke holdings een gelijke managementfee uit. Indien de één een wat hoger loon wenst in verband met een hogere hypotheekrenteaftrek en de andere rijdt liever zakelijk een wat grotere auto dan kan, binnen bepaalde grenzen, ieder hier zijn eigen beleid voor maken. Ook het vergoeden van buitengewone ziektekosten aan de werknemer, de dga zelf, alsmede andere emolumenten, kunnen door ieder afzonderlijk worden bepaald.
Wel moet ieder natuurlijk zijn eigen BV betalen. Accountantskosten en kosten van de Kamer van Koophandel zijn voor meerdere BV’s te betalen.
De volgende vraag die zich voordoet is, hoe nu vanuit die vof naar deze structuur te komen. In het geval van ruisende inbreng zonder onroerend goed gaat dit voor de eerste structuur op dezelfde wijze als het creëren van een holdingstructuur vanuit de eenmanszaak. Indien er wel onroerend goed wordt ingebracht of als er sprake is van een geruisloze inbreng dan werkt dit meestal niet. Indien onroerend goed wordt ingebracht met gebruikmaking van art. 15 WBR dan mag er slechts beperkt gecrediteerd worden. Ditzelfde geldt voor de geruisloze inbreng. Er is immers sprake van ‘fiscale fusiefaciliteiten’ waarbij inbreng geschiedt van een zelfstandig onderdeel van een onderneming tegen uitgifte van aandelen. Bovendien moet al hetgeen tot het ondernemingsvermogen behoort worden ingebracht. We gaan dan uit van het fiscale subjectieve ondernemingsbegrip. Volgens een resolutie van de staatssecretaris is het toegestaan om een wel tot de fiscale onderneming behorend vermogensbestanddeel dat feitelijk niet meer dienstbaar is aan de onderneming buiten de inbreng te houden.
Meestal is er een situatie waarin er ongelijke kapitaalsinbreng in de maatschap of vof aanwezig is. Of er is buitenvennootschappelijk vermogen van een van de ondernemers dat ook moet worden ingebracht. Stel, de winstverhouding is 50%-50%, maar de ene ondernemer heeft een kapitaalrekening van € 10.000,- en de ander een van € 100.000,-. Als er slechts gewone aandelen worden gecreëerd van € 18.000,- waarvan ieder de helft krijgt, en er mag niet gecrediteerd worden, dan eindigen we met ieder voor nominaal € 9000,- aandelen met een agio van totaal € 92.000,-, ofwel voor ieder een agio van € 46.000,- en een totale aandelenwaarde van € 55.000,- per persoon. Daarmee is in ieder geval één persoon niet gelukkig, nog afgezien van mogelijke fiscale consequenties.
Om dit probleem op te lossen moeten er verschillende soorten aandelen worden gebruikt. Het ligt voor de hand om met letteraandelen A en B te werken. Er vindt dan geen verschuiving plaats van winstgerechtigdheid want ieder krijgt evenveel aandelen. In genoemd voorbeeld voor € 9000,-. Vervolgens krijgt ieder voor het bedrag boven zijn stortingsplicht een agioreserve op zijn soort aandelen toegekend. Deze is bij de één in dit voorbeeld € 1000,- en bij de ander € 91.000,-. Deze agioreserve kent een jaarlijkse ophoging van een in de statuten bepaald percentage als primair dividend. Uiteindelijk lijkt het resultaat wel heel veel op de kapitaalrekening in de vof/maatschap.
Eenzelfde probleem doet zich ook bij ruisende inbreng voor indien er gekozen wordt voor de tweede structuur waarbij ieder een persoonlijke holding heeft. De oprichting van de persoonlijke holding met ruisende inbreng en een lijfrente is geen probleem. Hier geldt hetzelfde als voor de oprichting van een holding bij een eenmanszaak. Het venijn zit in het doorzakken naar de gezamenlijke werkmaatschappij. Indien hier een creditering plaatsvindt vervalt de in de persoonlijke holding bedongen vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van art. 15 lid 1 sub e. Het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer bepaalt in art. 5 lid 4 dat de onderneming nog drie jaar moet worden voortgezet. In lid 6 wordt echter gemeld dat de vrijstelling van kracht blijft ingeval van een fiscale fusie of splitsing. Iedere ondernemer brengt zijn eigen subjectieve onderneming in zijn Holding in met gebruikmaking van de vrijstelling van art. 15 lid 1 sub e. Dit levert geen probleem op. Het probleem doet zich alleen een niveau lager voor in de werk-BV. Feitelijk vindt er dan een ‘fiscale fusie’ als bedoeld in art. 14 Vpb plaats. Tegen inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming worden aandelen uitgereikt zonder creditering. Dit biedt de oplossing voor zowel een geruisloze oprichting van de persoonlijk holding, als voor een ruisende inbreng in een persoonlijk holding, als bij inbreng met onroerend goed van een of beide vennoten. In alle gevallen is er een voortzettingseis waaraan wordt voldaan indien er sprake is van een ‘fiscale fusie’. Voor de goede orde zij nogmaals opgemerkt dat de voortzettingseis dan wordt verlegd naar de door de fusie ontstane rechtspersoon. Voor dit soort complexere herstructureringen wordt meestal vooroverleg gevoerd met de belastingdienst door een accountant of fiscalist. Omdat overdrachtsbelasting meestal niet tot het kennisgebied van de accountant behoord is het goed ook een notaris in het vooroverleg te betrekken.
Door inbreng in de werk-BV van de subjectieve onderneming 1 door persoonlijke holding 1, waarbij tevens de eigen kapitaalrekening 1 wordt ingebracht en inbreng in de werk-BV van de subjectieve onderneming 2 door persoonlijke holding 2 waarbij tevens zijn kapitaalrekening 2 worden ingebracht ontstaat er een ongelijkheid. Deze kan op exact dezelfde wijze worden opgelost als hiervoor door met letteraandelen A en B te werken.
In de praktijk wordt de storting ook wel op preferente aandelen gedaan. Het voordeel van letteraandelen is echter dat de zeggenschapsverhouding gelijk blijft (ieder 50% of een ander percentage dat in de vof van toepassing was). Bij preferente aandelen wijzigt de zeggenschapsverhouding omdat aan elk aandeel een stem kleeft, tenzij deze bij de BV stemrechtloos wordt gemaakt, of daaromtrent in de statuten een afwijkende regeling wordt opgenomen (bijvoorbeeld iedere aandeelhouder brengt ongeacht het aantal aandelen één stem uit). Het is ook mogelijk om de storting op aandelen van een verschillende aanduiding (nummering) te doen. Hoewel civielrechtelijk dan gesproken wordt over slechts gewone aandelen maar wel met een onderscheiden aanduiding wordt in fiscale zin wel degelijk gesproken over aandelen van een bepaalde soort.
17.6.3.4 De groepsholding bij meerdere aandeelhouders
Indien er meerdere aandeelhouders zijn kan er ook een groepsstructuur worden gecreëerd. Deze ziet er dan als volgt uit:
Iedere persoonlijke holding heeft letteraandelen van een eigen soort gekregen. Aandelen A of B (In het geval er niet geruisloos is opgericht is een onderscheid in aandelen niet van belang). Vervolgens gaat de tussenholding met gebruikmaking van art. 15ai Vpb binnen fiscale eenheid of met gebruikmaking van art. 14 Vpb zijn zelfstandige onderdelen opsplitsen in meerdere vennootschappen. Het hiervoor bij een holding met één werkmaatschappij gesignaleerde probleem doet zich hier niet voor. Er is vanzelfsprekend al sprake van een tussenholding met een werkmaatschappij. Deze fungeert als groepsholding waar consolidatie van de cijfers plaatsvindt en die een fiscale eenheid kan vormen met de werkmaatschappijen. Bovendien kan deze tussenholding als financier van het vermogen van de groep dienen. Pas als er middelen zijn die niet meer in de groep nodig zijn (en het ook niet de verwachting is dat deze ter verwezenlijking van plannen nodig zullen zijn), wordt er dividend uitgekeerd aan de verschillende persoonlijke holdings. Die kunnen het vervolgens voor consumptieve doeleinden gebruiken.
17.6.3.5 Van één BV naar een holdingstructuur
In de praktijk komt het regelmatig voor dat partijen, in verband met kostenbesparing, in aanvang kiezen voor een zeer eenvoudige structuur bestaande uit één BV. Vervolgens wordt de onderneming een tijdje gevolgd en als het goed gaat en de kosten een minder zwaarwegend aspect worden, zoeken partijen naar een mogelijkheid om alsnog een holdingstructuur te creëren. Hier is een aantal mogelijkheden voor.
Allereerst de mogelijkheden die er zijn als er één aandeelhouder is die alle aandelen in één BV houdt. De aanvangstructuur is dus als volgt:
Er zijn nu een aantal opties.
1. Er wordt een nieuwe werk-BV opgericht. De activa en passiva behorende tot het ondernemingsvermogen worden overgedragen aan de nieuwe werk-BV. Voor zover de oude werk-BV, die inmiddels een naamswijziging heeft ondergaan en tot holding is omgevormd, een meerwaarde realiseert, bijvoorbeeld door stille reserves of goodwill die moet worden bedongen wil er sprake zijn van een zakelijk handelen, wordt deze meerwaarde belast in de vennootschapsbelasting.
2. Ter voorkoming van de heffing van vennootschapsbelasting wordt de oude vennootschap wederom omgezet in een holding met naamswijziging. Vervolgens wordt een fiscale eenheid aangevraagd. Wederom vindt overdracht van de activa en passiva plaats. Alleen worden de activa en passiva overgedragen binnen de fiscale eenheid. Mits de fiscale eenheid ten minste zes jaar voortduurt (of bij art. 15ai Vpb zonder creditering drie jaar), vindt er geen belastingheffing plaats.
3. Hetzelfde als onder 2 maar inbreng geschiedt met gebruikmaking van art. 14 Vpb. Hier is de driejaarstermijn geen hard gegeven. Bij de doorzak moet niet de intentie bestaan de aandelen in de nieuwe vennootschap of de onderneming te vervreemden.
4. Er vindt een juridische afsplitsing plaats waarbij de vennootschap een deel van haar vermogen laat overgaan naar de dochtervennootschap. Dit kan ook met gebruikmaking van een fusie/splitsingsfaciliteit. Voordeel van de afsplitsing is dat de vermogensbestanddelen die worden afgesplitst onder algemene titel overgaan door de splitsing zelf.
Alle vier de gevallen leiden in principe tot hetzelfde eindresultaat: een holding met werkmaatschappij.
Er kleeft echter een groot nadeel aan deze opties. De holding-BV kent een verleden als werkmaatschappij. Mocht er ooit nog een claim of aansprakelijkheid zijn die uit het verleden stamt en nog gelegd kan worden in de holding, dan is er van de risicoafscherming uiteindelijk weinig terechtgekomen. Bovendien is het, behalve bij de afsplitsing, een heel karwei om alle goederen en schulden, contracten en vergunningen rechtsgeldig over te dragen. Daarnaast moeten in veel gevallen wederpartijen hun goedkeuring of medewerking verlenen, hetgeen wegens de omslachtigheid veelal achterwege blijft. Als een van die wederpartijen een compliance-afdeling heeft dan moet die weer veel gegevens gaan verzamelen over de nieuwe vennootschap. Dat vinden de wederpartijen niet plezierig. Let wel, die wederpartijen zijn de klanten. Dit vergroot de kans op aansprakelijkheid van de holding. Een door de oude werk-BV, thans de holding, aangegaan contract met een leverancier voor leveringen voor de komende vijf jaar wordt niet zo snel middels contractsovername op naam van de werk-BV gesteld. Dit levert vaak vragen en commerciële schade op.
Zijn er dan alternatieven waarin deze problemen niet aan de orde komen? Op zich is het handig als vanuit privé een nieuwe BV wordt opgericht en de aandelen van de oude werk-BV worden overgedragen. Een eenvoudige oprichting met een eenvoudige aandelenoverdracht is al wat nodig is.
Op zich een prachtige oplossing, mits er geen meerwaarde is toe te kennen aan de aandelen van de werk-BV die in box 2 IB belast wordt. En dit is natuurlijk meestal wel het geval. Gelukkig is ook hier een fiscale fusiefaciliteit in het leven geroepen, en wel art. 3.55 IB. Indien de nieuwe vennootschap wordt opgericht en bij de oprichting dus aandelen uitgeeft, en de oprichter brengt zijn aandelen in de oude vennootschap in, dan is er sprake van een ‘fiscale aandelenfusie’. Het is dan toegestaan om met gebruikmaking van voormeld artikel de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen in de werk-BV toe te kennen als oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen in de nieuwe holding-BV.
Een voorbeeld ter verduidelijking. De werk-BV heeft een geplaatst en gestort kapitaal van € 18.000,- bestaande uit 18.000 aandelen van € 1,- elk. De dga heeft de aandelen drie jaar geleden verkregen voor € 30.000,-. Voor de beoordeling van de aanmerkelijkbelangheffing in box 2 wordt deze € 30.000,- als oorspronkelijke verkrijgingsprijs beschouwd. Inmiddels hebben de aandelen van de werk-BV een waarde van € 500.000,-. Bij oprichting van de nieuwe holding-BV worden in dit voorbeeld 1.000 aandelen uitgegeven van € 1,- elk, ofwel voor € 1000,-. De extra op de aandelen gestorte bedragen worden gestort als agio. Er wordt gebruik gemaakt van art. 3.55 IB. De fiscus erkent als oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen de oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de ingebrachte aandelen van de werk-BV ofwel € 30.000,-, bestaande uit € 1000,- aandelenkapitaal en € 29.000,- door de fiscus erkend agio (fiscaal erkend agio). Er is derhalve alleen een verplaatsing van een aanmerkelijkbelangheffing op de aandelen in de werk-BV naar de aandelen in de nieuwe holding-BV.
Juridisch gezien gebeurt er iets anders. Ter storting op de aandelen van de nieuwe holding-BV worden ingebracht de aandelen van de werk-BV met een waarde van € 500.000,-. Al het meerdere boven het gestort kapitaal wordt op de commerciële balans en in juridische zin als agiostorting gezien. Er is dus een juridische agio van € 499.000,-, welke gesplitst kan worden in fiscale zin in een fiscaal erkend agio van € 29.000,- en een fiscaal niet als zodanig erkend agio van € 460.000,-. De agio kan zowel worden omgezet in aandelenkapitaal, als worden uitgekeerd. In juridische zin kan, ex art. 2:216 BW, een uitkering plaatsvinden. Dit kan, mits de vennootschap kan voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden, een ongelimiteerd bedrag zijn, waaronder in juridische zin een terugbetaling op agio van € 499.000,-. Fiscaal leidt een uitkering van agio aan een inkomstenbelastingplichtig persoon altijd tot de heffing van dividendbelasting en vervolgens aanmerkelijkbelangbelasting. Deze is ook daadwerkelijk als inkomstenbelasting verschuldigd. Echter, indien de agio wordt omgezet in aandelenkapitaal, wat juridisch gezien geen enkel probleem is, en deze wordt gevolgd door een afstempeling naar ex art. 2:208 BW dan wordt de afstempeling door de fiscus gezien als een terugbetaling op kapitaal. Deze terugbetaling is tot maximaal de fiscaal erkende agio onbelast, in dit geval dus tot € 30.000,-. (minus het na afstempeling nog aanwezige kapitaal vanwaarvoor geen minimum meer geld). Voor het meerdere vindt, hoewel er sprake is van een terugbetaling van aandelenkapitaal, aanmerkelijkbelangheffing in box 2 plaats.
Om gebruik te kunnen maken van de faciliteit van art. 3.55 IB moet wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan:
– De nieuwe holding moet meer dan de helft van de aandelen in de werk-BV verkrijgen.
– Aangezien er sprake is van een fiscale fusiefaciliteit mag deze alleen gebruikt worden indien het niet de intentie is om direct over te gaan tot vervreemding. Er speelt ook hier een eis waarbij de nieuwe holding-BV niet de intentie mag hebben de verkregen aandelen te vervreemden.
– Daarenboven is er de eis van een zakelijk belang. Ook het belang van de aandeelhouder wordt in de beoordeling betrokken.
In veel gevallen is er een zakelijk belang gezien het groot aantal zakelijke voordelen van deze opzet boven de hiervoor gemelde opzet:
– Allereerst is de nieuwe holding-BV een volledig nieuwe vennootschap. Dit betekent dat er geen claims of risico’s uit het verleden in de nieuwe holding zitten.
– Bovendien hoeft er geen ingewikkelde activa-passivatransactie plaats te vinden en is er geen sprake van contractsovername, overdracht van goederen, schuldovernames en cessies. Slechts een eenvoudige aandelenoverdracht is nodig.
Wel zijn er na de herstructurering nog eventueel pensioenen en lijfrenten aanwezig in de werk-BV. Op grond van de Wet inkomstenbelasting kan de lijfrente niet zonder belastingheffing worden verplaatst. Dit is anders voor het pensioen. Het pensioen is een overeenkomst tussen drie partijen, de werknemer, de werkgever en de pensioenverzekeringsmaatschappij. De werk-BV is in dit geval zowel werkgever als pensioenverzekeringsmaatschappij die een overeenkomst heeft met de dga. Het contract, met alle rechten en plichten, kan door de werk-BV worden overgedragen aan de nieuwe holding-BV, mits met medewerking van de derde contractspartij (art. 6:159 BW). Indien de werk-BV al haar verplichtingen aan de nieuwe holding-BV overdraagt en gelijktijdig de nieuwe holding-BV de actuariële waarde van de pensioenaanspraken vergoedt, kunnen de pensioenverplichtingen eenvoudig worden overgedragen. Dat is juridisch eenvoudig maar kan tot problemen leiden als de actuariële waarde van het pensioen niet overeenkomt met de balanswaarde van de pensioenverplichtingen. Dit komt in de praktijk nogal eens voor doordat de waarde in het economisch verkeer van een pensioenverplichting kan afwijken van de commerciële waarde die in de vennootschap is vermeld.
Tot slot kan de werk-BV binnen de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Vpb eenvoudig vermogen uitkeren aan de holding-BV, zodat overtollige liquide middelen veilig naar de holding worden geschoven. Indien er een bedrijfspand aanwezig is met stille reserves kan nog een fiscale eenheid worden aangevraagd en kan het bedrijfspand met gebruikmaking van art. 15 WBR aan de holding worden overgedragen.
Al met al moeten de voor- en nadelen van de ‘doorzak’-optie en de ‘route bovenlangs met art. 3.55 IB’ tegen elkaar worden afgewogen. De aanwezigheid en de hoogte van een lijfrente de afwijkingen tussen actuariële waarde van een pensioen en balanswaarde en eventueel onroerend goed dat bij een doorzak eenvoudig in de tot holding omgevormde werk-BV blijft moet worden afgezet tegen het gemak van de ‘route bovenlangs’ en de betere afscherming van aansprakelijkheden uit het verleden.