17.5.1 Europese en nationale controle op concentraties van ondernemingen en mededinging

Op grond van de Europese Concentratieverordening (Verordening EG nr. 139/2004) houdt de Europese Commissie toezicht op concentraties (fusie en overnames) van ondernemingen binnen de EU. De commissie controleert of concentraties met een communautaire dimensie een bedreiging voor mededinging vormen.
Daartoe moeten al dergelijke concentraties vóór hun totstandkoming bij de commissie worden gemeld. Criterium voor de communautaire dimensie is de omzet van de ondernemingen.

Bepalend is of de totale omzet over de gehele wereld van alle betrokken ondernemingen tezamen meer dan 5 miljard EUR bedraagt en ten minste twee van de betrokken ondernemingen afzonderlijk een totale omzet hebben behaald van meer dan 250 miljoen EUR (tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de EU in één EU-land behaalt).

De commissie kan een dergelijke concentratie onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaren, als de concentratie op een significante wijze mededinging op de gemeenschappelijke markt belemmert, met name als gevolg van in het leven roepen of versterken van een machtspositie. Van belang is of de ondernemingen op dezelfde geografisch markt opereren of dezelfde producten verhandelen.
Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie de mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan niet belemmert verklaart zij dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Een concentratie mag drie weken na de aanmelding tot stand worden gebracht. Als de concentratie al is uitgevoerd en alsnog onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, kan de Commissie de ondernemingen verplichten de concentratie te ontbinden.

Al voor de aanmelding kunnen partijen de Commissie aantonen dat de voorgenomen concentratie weliswaar in een grensoverschrijdende concentratie resulteert, maar alleen van invloed is op de mededinging in één lidstaat. Hierdoor wordt voorkomen dat ondernemingen een concentratie moeten melden bij verschillende nationale mededingingsautoriteiten. Indien een concentratie krachtens de Europese Concentratieverordening moet worden aangemeld is er nationaal (NMa) geen meldings- of vergunningplicht.

Een concentratie mag niet worden geïmplementeerd voordat een mededingingsautoriteit de concentratie heeft goedgekeurd. Dit wordt gun jumping genoemd. In zijn arrest van 31 mei 2018 (Ernst & Young P/S tegen Konkurrenceradet) heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat alleen sprake is van gun jumping indien vóór goedkeuring van de betreffende concentratie door de mededingingsautoriteit al sprake is van een blijvende wijziging van zeggenschap (HvJ 31 mei 2018, EU zaak C-633/16, ECLI:EU:C:2018:371).

Het Nederlandse concentratie- en mededingingstoezicht bevindt zich in handen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De ACM oefent in Nederland preventieve materiële fusiecontrole uit krachtens de Mededingingswet (Mw). Bij fusie, overname of samenwerking van een zekere omvang voorziet deze wet in een meldingsplicht bij de ACM. Indien er een zekere economische machtspositie kan ontstaan of deze wordt versterkt die tot gevolg heeft dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt belemmerd is een vergunning van de ACM vereist. Fusiehandelingen van meldingsplichtige ondernemingen die niet aan de wettelijke verplichtingen hebben voldaan zijn nietig.

17.5.2 Vijandige biedingen en beschermingsconstructies

Een vijandig bod is een bod dat door een vennootschap wordt uitgebracht op de aandelen in een andere vennootschap zonder dat (het bestuur van) de laatste vennootschap (de doelwitvennootschap) daarmee instemt.
Beursgenoteerde vennootschappen beschermen zich tegen dergelijke vijandige overnames door middel van beschermingsconstructies. Die bescherming kan de volgende vormen krijgen:
– de uitgifte van prioriteitsaandelen, dit zijn aandelen waaraan de statuten speciale bevoegdheden verlenen, zoals het recht bindende voordrachten te doen bij de benoeming van bestuurders (zie onderdeel 4.8.2). Die prioriteitsaandelen worden gehouden door een voor dat doel opgerichte stichting;
– oligarchische clausules in de statuten, die bepalen dat voor bepaalde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders (statutenwijziging, benoemingen) goedkeuring is vereist van de vergadering van prioriteitsaandeelhouders of de raad van commissarissen;
– de plaatsing van preferente aandelen, veelal bij een onafhankelijke stichting, de Stichting Continuïteit. Dit zijn aandelen die niet worden uitgegeven om risicodragend vermogen aan te trekken, maar om de zeggenschapsverhoudingen tijdelijk te veranderen;
– de (vrijwillige) toepassing van het structuurregime dat een aantal bevoegdheden dwingendrechtelijk toekent aan de Raad van Commissarissen;
– het certificeren van aandelen, een buitenstatutaire beschermingsmaatregel. De aandelen worden overgedragen aan een Stichting Administratiekantoor dat daarvoor certificaten uitgeeft aan de oorpronkelijke aandeelhouders. Het stemrecht blijft bij de stichting, de vermogenswaarden en dus ook het risico gaan over op de certificaathouders (zie onderdeel 17.3.5);
– buitenstatutaire beschermingsmaatregelen zoals het inzetten van ‘kroonjuwelen’ (het bestuur dreigt de belangrijkste delen van de onderneming aan een bevriende relatie te verkopen) en de ‘gifpil’ (het bestuur dreigt een onaantrekkelijke andere onderneming te kopen).

Daarnaast worden ook wel tijdelijke vormen van bescherming gebruikt, zoals de uitgifte van aandelen om het belang van een vijandige bieder te verwateren. 
Vooralsnog wordt het treffen van beschermingsmaatregelen onder bepaalde voorwaarden (proportioneel, tijdelijk) in Nederland aanvaardbaar geacht.

17.5.3 Wet op het financieel toezicht

De Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 605, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht, Wft) verving acht indertijd bestaande toezichtwetten. Tot de invoering van de wet per 1 januari 2007 was het toezicht op financiële ondernemingen per sector georganiseerd. In de loop der tijd gingen financiële ondernemingen steeds vaker verschillende diensten aanbieden (banken sloten bijvoorbeeld verzekeringsovereenkomsten af), waardoor de grenzen tussen de verschillende financiële sectoren steeds verder vervaagden en financiële dienstverleners onder verschillende toezichtwetten vielen. Onder de Wft vallen banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen en een aantal andere in de wet gedefinieerde financiële ondernemingen.
De doelstelling van de Wft is het vergroten van de inzichtelijkheid, doelgerichtheid en marktgerichtheid en om daarmee tevens een bijdrage te leveren aan de concurrentiepositie van Nederland op de internationale markt.

De Wft bestaat uit acht delen: het Algemeen Deel, het Deel Markttoegang financiële ondernemingen, het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen, het Deel bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen, het Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen, het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen, het Deel Gedragstoezicht financiële markten, het Deel Bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel en een deel met slotbepalingen. 

Het Algemeen Deel regelt de inrichting, taken en bevoegdheden van de toezichthouders opgenomen. Het Deel Markttoegang regelt de toegang van financiële ondernemingen tot de financiële markten, de vergunningplichtige activiteiten en de voorwaarden waaronder een buitenlandse financiële onderneming toegang tot de Nederlandse financiële markt kan krijgen. het Deel bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiele ondernemingen geeft regels voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen. Het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen geeft de regels waaraan financiële ondernemingen moeten voldoen bij het verlenen van hun diensten en het Deel Gedragstoezicht financiële markten bevat regels voor het gedrag op de financiële markten, waaronder regels inzake marktmisbruik, emissies, openbare biedingen, melding van zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen.

De bepalingen zoals neergelegd in de Wft worden verder uitgewerkt in Algemene Maatregelen van Bestuur. Bepaalde onderdelen van de AMvB s kunnen verder worden uitgewerkt door de toezichthouders in een nadere regeling.
In hoofdstuk 22 wordt nader ingegaan op de Wft.

17.5.4 Openbaar overnamebod

De regels met betrekking tot een openbaar bod zijn neergelegd in de art. 5:74 Wft en het Besluit openbare biedingen.

Deze regels geven voorschriften aan de bieder en de doelwitvennootschap, onder meer aangaande aankondiging, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod, het biedingsbericht en de aanmelding van de aandelen.

Art. 5:70 Wft bepaalt dat wie (alleen of samen met personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld), rechtstreeks of middellijk, overwegende zeggenschap verkrijgt in een beursgenoteerde vennootschap een openbaar bod moet uitbrengen op alle aandelen. Met medewerking van een NV uitgegeven certificaten van aandelen die ter beurze worden verhandeld worden in beginsel gelijkgesteld met aandelen.
Van overwegende zeggenschap is sprake indien 30 procent van de stemrechten kan worden uitgeoefend. Bij de statuten van een vennootschap kan een lagere grens worden gesteld voor een verplicht bod.

Van handelen in onderling overleg is sprake wanneer het overleg als doel heeft
– het verwerven van de overwegende zeggenschap of
– het in samenwerking met de doelvennootschap dwarsbomen van een aangekondigd bod door een derde. De wet noemt een aantal (onweerlegbare) wettelijke vermoedens van onderling overleg (bijvoorbeeld als aandelen worden gehouden door verschillende groepsmaatschappijen, echtgenoten, bloed- en aanverwanten). Zie art. 1.1 Wft.

In beginsel vervalt de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod als de overwegende zeggenschap binnen 30 dagen niet meer bestaat. Deze regeling is bedoeld voor de situatie dat een persoon onbewust een controlerend belang verkrijgt, bij voorbeeld als door inkoop of intrekking van aandelen door de vennootschap het percentage van de aandeelhouder toeneemt. Dan mag het aandelenpakket binnen 30 dagen worden afgebouwd tot een pakket dat minder dan 30 procent van de stemrechten geeft.

In art. 5:71 van de wet is een aantal vrijstellingen voor het verplichte bod opgenomen. Zo hoeft geen openbaar bod te worden uitgebracht door:
– een onafhankelijke rechtspersoon die na aankondiging van een openbaar bod beschermingsaandelen voor een periode van maximaal 2 jaar verwerft (bijvoorbeeld een Stichting Continuïteit);
– het administratiekantoor als de aandelen met medewerking van de vennootschap zijn gecertificeerd;
– een persoon die overwegende zeggenschap verkrijgt door erfopvolging of het aangaan van een huwelijk met een persoon die al overwegende zeggenschap in de vennootschap heeft.

Daarnaast kan de Ondernemingskamer een bieder, op verzoek van de doelvennootschap of haar aandeelhouders, vrijstellen van de verplichting een openbaar bod te doen indien de toestand van de doelvennootschap daartoe aanleiding geeft. Dit kan van belang zijn als een vennootschap een kapitaalinjectie nodig heeft.

Wanneer een persoon nalaat een verplicht bod uit te brengen kan de Ondernemingkamer hem opdragen dat alsnog te doen en daarnaast andere maatregelen treffen, zoals schorsing van stemrecht, en tijdelijke overdracht ten titel van beheer van aandelen door degene die overwegende zeggenschap heeft verworven.

Een openbaar bod wordt aangekondigd en vervolgens officieel uitgebracht door een biedingsbericht openbaar te maken.
Het toezicht op het uitbrengen van een openbaar bod ligt bij de Autoriteit Financiële Markten. Een openbaar bod mag pas worden gedaan nadat het biedingsbericht is goedgekeurd door de AFM.

Art. 5 van de Fusiegedragsregels regelt de situatie dat een openbaar bod is uitgebracht, zonder dat fusiebesprekingen zijn gevoerd tussen de bieder en de doelvennootschap of dat wel besprekingen zijn gevoerd, maar die niet tot overeenstemming hebben geleid. De in art. 4 van de Fusiegedragsregels opgenomen procedure van kennisgeving en informatie aan en overleg met vakbonden moet dan zoveel mogelijk worden nageleefd.
De bieder moet een billijke prijs bieden, dit is de hoogste prijs die tijdens het jaar voor de aankondiging van het verplichte bod door de bieder voor de aandelen waarop het verplichte bod betrekking heeft is betaald.

Door de in art. 5:71 Wft opgenomen vrijstellingen van de verplichting om een openbaar bod uit te brengen blijft de bescherming middels de uitgifte van preferente aandelen of certificering van aandelen ongemoeid.

Art. 2:359b geeft beursvennootschappen de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat na de aankondiging van een bod geen nieuwe beschermingsmaatregelen zullen worden ingevoerd en dat beschermingsmaatregelen waartoe al is besloten maar die nog niet zijn uitgevoerd, geen doorgang mogen vinden. Ook kan in de statuten worden geregeld dat bestaande beschermingsconstructies bij een open baar bod niet werken. Ten slotte biedt lid 2 de mogelijkheid te bepalen dat de bieder die ten minste 75% van de aandelen verkrijgt bepaalde beschermingsconstructies mag afschaffen.

Heeft een aandeelhouder door middel van een openbaar bod voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in een beursvennootschap verkregen en ten minste 95% van de stemrechten, dan is de uitkoopregeling van art. 2:359c van toepassing. Op een aantal punten wijkt deze regeling af van de uitkoopregeling van art. 2:92a en art. 2:201a. Het grootste verschil tussen beide regelingen zit in de voor de aandelen te betalen prijs. Bij een uitkoop op basis van art. 2:92a/art. 2:201a wordt de prijs vastgesteld door deskundigen, in art. 2:359c is uitgangspunt de biedprijs. Deze wordt geacht een billijke prijs te zijn indien ten minste 90% van de aandelen tegen die prijs is verworven. Dit is een weerlegbaar vermoeden.