Fusie is het samengaan van twee of meer zelfstandige ondernemingen, met het doel om economisch als eenheid onder centrale leiding te functioneren. Groei door fusie kan schaalvoordeel (en daarmee kostenbesparing) opleveren en nieuwe markten openen. In dit verband zal het met name gaan over rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen. 

Er worden drie vormen van fusie onderscheiden:
– aandelenfusie
– bedrijfsfusie
– juridische fusie

17.4.1 Aandelenfusie

Bij een aandelenfusie wordt niet een onderneming overgedragen, maar wijzigt het aandelenbezit. Een vennootschap verkrijgt aandelen en daarmee zeggenschap in een andere vennootschap. BV A verkrijgt (een meerderheid van de) aandelen in BV B. Beide rechtspersonen blijven dezelfde, maar de zeggenschap verandert. Aandelenfusie kan plaatsvinden middels levering van de aandelen BV B aan BV A door de aandeelhouder(s) van BV B of door uitgifte (emissie) van nieuwe aandelen in het kapitaal van BV B aan BV A. Voor emissie van aandelen is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen (art. 2:206 lid 1).

17.4.2 Bedrijfsfusie

Een bedrijfsfusie is een samengaan van ondernemingen door middel van overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van één van beide aan de ander. De bedrijfsmiddelen (o.a. voorraden, pand en inventaris, vergunningen) van een onderneming worden overgedragen aan de nieuwe, verkrijgende, onderneming, een zogenoemde activa-passiva transactie.

Omdat een onderneming (juridisch) niet één zaak is, vindt overdracht plaats overeenkomstig de voor ieder over te dragen vermogensbestanddeel geldende vereisten. Roerende zaken worden overgedragen middels bezitsverschaffing (art. 3:90), onroerende zaken door inschrijving van een notariële akte in de openbare registers (art. 3:89) en vorderingen door middel van een akte van cessie met – in beginsel – mededeling daarvan aan de debiteur (art. 3:94).
Voor de overname van contracten is nodig dat de wederpartij daarmee akkoord gaat. Op grond van art. 7:663 gaan de rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming.

Een bedrijfsfusie kan een doorstart zijn; de gezonde delen van het bedrijf van een slecht draaiende of failliete vennootschap worden dan overgedragen aan een andere vennootschap en zo weer winstgevend gemaakt (‘sterfhuisconstructie’).

17.4.3 Juridische fusie

Door juridische fusie worden twee of meer rechtspersonen met eenzelfde rechtsvorm samengevoegd tot één. Zie over juridische fusie ook hoofdstuk 11.
Juridische fusie heeft tot gevolg rechtsopvolging onder algemene titel, dat wil zeggen dat het vermogen van de verdwijnende vennootschap(pen) van rechtswege overgaat op de verkrijgende vennootschap, zonder dat daarvoor een overdracht nodig is. De rechten en verplichtingen van de verdwijnende vennootschappen blijven dus bestaan en behoren in het vervolg aan de verkrijgende vennootschap. Aan leveringsvereisten behoeft niet te worden voldaan. Dit is bijvoorbeeld een voordeel in situaties waarin een vennootschap een groot aantal contracten met afnemers heeft.
De verdwijnende vennootschappen houden bij de fusie van rechtswege op te bestaan en hun aandeelhouders worden aandeelhouder in de verkrijgende vennootschap. Dit houdt in dat de aandeelhouders hun oude aandelen niet behoeven te ruilen voor nieuwe aandelen.
Van rechtswege ophouden te bestaan van een vennootschap houdt voorts in dat de voorschriften omtrent liquidatie van een vennootschap niet behoeven te worden nageleefd.

Uitgangspunt is dat rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm met elkaar kunnen fuseren, waarbij BV en NV als dezelfde rechtsvorm worden gezien (art. 2:310, leden 1 en 3).

De juridische fusie is geregeld in Titel 2.7, waar, na algemene bepalingen omtrent fusie (Afdeling 2), bijzondere bepalingen voor fusies van NV’s en BV’s (Afdeling 3) volgen.

17.4.3.1 Juridische fusie tussen bestaande vennootschappen

Bij juridische fusie tussen bestaande vennootschappen worden vennootschappen samengevoegd waarbij een of meer van hen verdwijnen en opgaan in de overblijvende (verkrijgende) vennootschap. Het vermogen van de verdwijnende vennootschap gaat over naar de verkrijgende vennootschap tegen uitgifte van aandelen aan de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschap (zie art. 2:309).

17.4.3.2 Juridische fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap

Een ander mogelijkheid is een samenvoeging waarbij alle fuserende vennootschappen verdwijnen en opgaan in een nieuw op te richten vennootschap.
De vermogens van de fuserende vennootschappen gaan over naar de verkrijgende vennootschap tegen uitgifte van aandelen aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen).

17.4.3.3 Driehoeksfusie

Art. 2:334 regelt de driehoeksfusie. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen krijgen geen aandelen in de verkrijgende vennootschap, maar in een andere vennootschap binnen de groep van de laatste, meestal de moeder.

Een driehoeksfusie kan uitkomst bieden als bij een overname (minderheids)aandeelhouders weigeren hun aandelen te verkopen, bijvoorbeeld omdat zij het bod te laag vinden. De koper kan dan (na de fusie) door gebruikmaking van de art. 2:92a (voor NV) en 2:201a (voor BV) minderheidsaandeelhouders uitkopen. Daarvoor is vereist dat de koper tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelwitvennootschap bezit. Dit kan hij bereiken door een driehoeksfusie. Bij een driehoeksfusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap niet aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap, maar van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Als de waarde van de aandelen van de minderheidsaandeelhouders (na de fusie) minder dan 5% bedraagt van het geplaatste kapitaal van de groepsmaatschappij, kan de meerderheidsaandeelhouder de minderheidsaandeelhouders uitkopen. Deze fusievorm wordt in een dergelijk geval ook wel ‘squeeze-out’ fusie genoemd. Zie hierover par. 11.18.

In het geval dat leidde tot het Versatel-arrest (OK 27 september 2005, JOR 2005, 27 en HR 14 september 2007, JOR 2007, 36) had Tele2 in haar biedingsbericht laten weten de aandeelhouders van Versatel NV die niet op haar bod zouden ingaan te zullen uitstoten door een juridische driehoeksfusie tot stand te brengen waardoor het aandeelhouderschap van de minderheid tot minder dan 95% zou verwateren, waarna een uitkoopprocedure zou worden geëntameerd.
Een aantal minderheidsaandeelhouders meende dat deze gang van zaken in strijd was met de uitkoopregeling. De Hoge Raad oordeelde dat een besluit tot fusie dat enkel en alleen de strekking heeft minderheidsaandeelhouders uit te stoten, in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid. Daar was in dit geval geen sprake van, nu de fusie ook andere belangen diende. Met de mogelijkheid dat de vennootschap door fusie, splitsing of omzetting een gedaantewisseling kan ondergaan die tot gevolg heeft dat het belang van de minderheidsaandeelhouders tot onder de uitkoopgrens van 5% daalt, dient een minderheidsaandeelhouder rekening te houden wanneer hij tot de aankoop van een minderheidspakket overgaat of een minderheidsbelang aanhoudt, aldus de Hoge Raad.

17.4.3.4 Concernfusie

De concernfusie wordt ook wel vereenvoudigde fusie genoemd en is geregeld in art. 2:333. Een concernfusie is een fusie tussen een moedervennootschap en een 100% dochter (of een vereniging, coöperatie of, onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is). In dat geval worden uiteraard geen aandelen uitgereikt aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap. Voor een concernfusie geldt een vereenvoudigde procedure.

17.4.3.5 Zusterfusie

Art. 2:333 lid 2 beschrijft een andere concernfusie, namelijk de zusterfusie (overigens zonder deze term te gebruiken), als de fusie waarbij iemand, of een ander voor zijn rekening, alle aandelen houdt in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van fusie.

17.4.3.6 Procedure

De besturen van de te fuseren vennootschappen stellen een voorstel tot fusie (art. 2:312 en art. 2:326) en een toelichting (art. 2:313 en art. 2:327) op, eventueel aangevuld met een tussentijdse vermogensopstelling, als de laatste jaarrekening al langer dan zes maanden geleden is vastgesteld (art. 2:313 lid 2). Het fusievoorstel geeft onder meer aan wat de ruilverhouding van de aandelen is en hoeveel aandelen worden toegekend aan iedere aandeelhouder.
Deze documenten worden ter inzage gelegd bij het handelsregister van elke te fuseren rechtspersoon en ten kantore van de rechtspersonen (art. 2:314). Gedurende een maand kan iedere schuldeiser verzet aantekenen tegen het voorstel tot fusie, tenzij hij voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat zijn vordering zal worden voldaan dan voor de fusie het geval was (art. 2:316).

De algemene vergaderingen van de te fuseren vennootschappen nemen het besluit tot fusie (art. 2:317 en art. 2:330) op dezelfde wijze als een besluit tot statutenwijziging. Bij de verkrijgende vennootschap kan het fusiebesluit ook worden genomen door het bestuur, dit omdat de gevolgen van een fusie voor (de aandeelhouders van) een verkrijgende vennootschap minder ver strekken dan voor (de aandeelhouders van) een verdwijnende vennootschap. Deze mogelijkheid bestaat niet als de statuten dit verbieden of als 5% van de aandeelhouders zich ertegen verzet. In dat geval wordt het besluit door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen.

De fusie komt ten slotte tot stand door een notariële akte daartoe uiterlijk binnen zes maanden na de aankondiging te passeren. Aan de voet van de akte verklaart de notaris dat alle vormvoorschriften in acht zijn genomen, de zgn. voetverklaring van art. 2:318 lid 2.
Door de fusie krijgen de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschap(pen) van rechtswege aandelen toegekend in de verkrijgende vennootschap (hetgeen iets anders is dan een emissie). Als door de ruilverhouding breukdelen van aandelen ontstaan, worden aan de aandeelhouder alleen de hele aandelen toegekend en resteert een vordering tot bijbetaling in contanten ten bedrage van het breukdeel bepaalt. De totale bijbetaling mag niet meer bedragen dan 10% van de nominale waarde van alle aandelen die door de verkrijgende vennootschap worden toegekend (art. 2:325).

Indien de te fuseren rechtspersonen tot een concern behoren, geldt een op onderdelen vereenvoudigde procedure.

17.4.3.7 Vernietiging van fusies

Door juridische fusie gaat het vermogen van de verdwijnende vennootschappen onder algemene titel over op de verkrijgende vennootschap. Dit gevolg is nauwelijks terug te draaien en de wet noemt dan ook – in aansluiting op de Derde EG (fusie) Richtlijn – een beperkt aantal gronden tot vernietiging van een fusie. Dit wordt gerechtvaardigd door de waarborgen waarmee de wetgever de aan de fusie voorafgaande periode omgeeft zoals een accountantsverklaring over de ruilverhouding van de aandelen, de waarderingsmethodes (art. 2:318 lid 1) en de belangrijke rol van de notaris in het gehele proces.
Als eerste vernietigingsgrond noemt art. 2:323 lid 1 het geval dat een door een notaris ondertekende akte van fusie geen authentiek geschrift is. Hierbij kan men denken aan het geval dat een dagtekening ontbreekt (art. 40 Wna). Als een notariële akte geheel ontbreekt, komt geen fusie tot stand.
Onder b en d noemt het artikel het niet naleven van een aantal fusieregels. Zo mag een ontbonden rechtspersoon niet fuseren als al een vereffeningsuitkering aan leden of aandeelhouders is gedaan, terwijl een rechtspersoon ook niet mag fuseren gedurende haar faillissement of surseance van betaling, dit alles op straffe van vernietigbaarheid van de fusie. Hetzelfde geldt voor een fusie die is tot stand hekomen terwijl verzet door een aandeelhouder aanhangig was, art. 2:316 lid 2.
Ten slotte noemt art. 2:323 lid 1 sub c een algemene vernietigingsgrond: de nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering. Deze vernietigingsgrond geldt dus niet voor een bestuursbesluit tot fusie als bedoeld in art. 2:331 (in de literatuur wordt overigens ook wel een ander standpunt verdedigd).

De bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging vervalt 6 maanden na neerlegging van de akte van fusie en ook als de verkrijgende rechtspersoon het verzuim alsnog herstelt. Ook kan de rechter een termijn stellen, waarbinnen het verzuim kan worden hersteld. Als dat gebeurt, zal de fusie door de rechter niet worden vernietigd. Hetzelfde geldt ten slotte als de ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. In deze gevallen kan de rechter de verkrijgende vennootschap veroordelen tot vergoeden van schade. Zo zal een onredelijke ruilverhouding in uitzonderlijke gevallen kunnen leiden tot schadevergoeding. Dit zal zich niet snel voordoen door de waarborg van de accountantscontrole.

17.4.3.8 SER-Fusiegedragsregels 2015

De SER-Fusiegedragsregels 2015 (in werking sedert 1 oktober 2015) zijn een product van zelfregulering: de SER regelt en ordent op eigen gezag en op grond van het algemeen privaatrecht.

De SER-Fusiegedragsregels zijn van toepassing op verkrijging of overdracht van de zeggenschap, direct of indirect, over een onderneming of een onderdeel daarvan, alsmede op de vorming van een samenstel van ondernemingen, (art. 1 lid 1 sub f SER-besluit Fusiegedragsregels 2015), dit alles als bij ten minste één (in Nederland gevestigde) onderneming in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn. De SER-Fusiegedragsregels kunnen van toepassing zijn op non-profitorganisaties of organisaties behorende tot de overheid of het vrije beroep, als zij kunnen worden gerekend tot het bedrijfsleven als bedoeld in de Fusiegedragsregels. Bepalend daarvoor is of een organisatie
– opereert op de markt en
– bedrijfsmatig is georganiseerd.
De kern van de Fusiegedragsregels is dat de fusiepartijen de betrokken verenigingen van werknemers tijdig in kennis stellen van een voorgenomen fusie. De fusiepartijen dienen hieraan op zodanige wijze uitvoering te geven dat het oordeel van de verenigingen van werknemers van wezenlijke invloed kan zijn op het al dan niet tot stand komen van de fusie en op de modaliteiten daarvan.

Doel van de SER-Fusiegedragsregels is om bij een voorgenomen fusie de belangen van werknemers ter beschermen. Daartoe verplichten zij een ondernemer tijdig de vakbonden in kennis te stellen van een voorgenomen fusie, informatie daarover te verstrekken en hen de gelegenheid te bieden hun oordeel te geven van uit het gezichtspunt van het belang van de in de onderneming werkzame personen. Met ‘tijdig’ wordt bedoeld: vóórdat overeenstemming over de fusie wordt bereikt.
De vakbonden hebben daartegenover een plicht tot geheimhouding (art. 7).
Als de Fusiegedragsregels 2015 niet of niet behoorlijk worden nageleefd kan de onderneming die de melding heeft gedaan of de vakbond het geschil aanhangig maken bij de Geschillencommissie Fusiegedragsregels, die beslist of sprake is van niet of niet behoorlijke naleving van de fusiegedragsregels.
De sanctie ligt in de openbaarheid van de uitspraak: de uitspraken worden op de website van de SER gepubliceerd en als de Geschillencommissie van oordeel is dat een partij een ernstig verwijt treft, kan de commissie een persbericht doen uitgaan met betrekking tot haar beslissing.

17.4.4 Grensoverschrijdende fusie

Er kunnen voor een vennootschap verschillende redenen bestaan om, bij het betreden van de internationale markt, te kiezen voor een samengaan met een vennootschap uit een ander land, zoals de onbekendheid met de markt of plaatselijke gewoontes en het verminderen van administratieve lasten.
Als dat samengaan de vorm van een fusie dient te krijgen zijn er drie manieren om dat te bereiken:
– Grensoverschrijdende fusie op grond van Afdeling 2.7.3A (zie onderdeel 17.4.4.1)
– Fusie, gebaseerd op de vrijheid van vestiging als bedoeld in art. 43 en 48 EG-Verdrag van andere entiteiten van de NV en de BV (zie onderdeel 17.4.5); en
– Fusie via de Europese Vennootschap (zie onderdeel 17.4.8).

17.4.4.1 Wet Grensoverschrijdende fusies

Sinds 15 juli 2008 is in Afdeling 2.7.3A (ter implementatie van de Tiende EG Richtlijn) een regeling betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen opgenomen (zie ook onderdeel 20.3). Op een grensoverschrijdende fusie zijn zowel het recht van de verkrijgende vennootschap als het recht van ieder van de verdwijnende vennootschap(pen) van toepassing.
In Nederland zijn de algemene regels inzake juridische fusie van toepassing op iedere fusie. In aanvulling daarop geeft afdeling 2.7.3A (art. 2:324 tot en met 333l) nadere regels voor de grensoverschrijdende fusie. Deze is mogelijk tussen rechtspersonen van dezelfde soort. In dit verband betekent dat dat een NV, BV of een Europese coöperatieve vennootschap kan fuseren met een kapitaalvennootschap of een cooperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (EER).

Daarnaast kan een NV of BV verkrijgende vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van ten minste twee andere lidstaten van de EU of de EER. Hierbij kan men denken aan een fusie tussen een Engelse Limited en een Franse SA tot een Nederlandse NV. Ook een driehoeks-grensoverschrijdende fusie (zie onderdeel 17.4.3.3) is mogelijk, mits zowel de verkrijgende vennootschap als de groepsmaatschappij, zoals bedoeld in art. 2:333a lid 1, vennootschappen met zetel in Nederland zijn.

17.4.4.2 Procedure

Voor een grensoverschrijdende fusie gelden in beginsel dezelfde procedureregels als voor een fusie van Nederlandse vennootschappen onderling, zij het dat deze regels op een aantal punten zijn aangevuld of gewijzigd.

De wijze en de datum waarop een grensoverschrijdende fusie van kracht wordt, worden bepaald door het recht van het land van de statutaire zetel van de verkrijgende vennootschap. Als de verkrijgende vennootschap een Nederlandse vennootschap is, is dat de dag na die waarop de notariële akte van fusie wordt verleden (zie art. 2:318 lid 1).

17.4.4.3 Specifieke regels voor internationale fusies

In aanvulling op de in de art. 2:312 en art. 2:326 genoemde gegevens (zie onderdeel 17.4.3.6) moet het voorstel tot een internationale fusie de volgende gegevens bevatten:
– De rechtsvorm, naam en statutaire zetel van de verkrijgende vennootschap (art. 2:333d);
– de waarschijnlijke gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid;
– de procedure voor de vaststelling van regelingen met betrekking tot medezeggenschap in de verkrijgende vennootschap, indien van toepassing (zie onderdeel 17.4.4.5);
– informatie over de waardering van de activa en passiva die overgaan en de datum van de laatste jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling;
– een voorstel voor de hoogte van de schadeloosstelling bij toepassing van het uittreedrecht van minderheidsaandeelhouders (zie onderdeel 17.4.4.4).

Bij een grensoverschrijdende fusie moet de accountant verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die hun aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met
– de betalingen waarop zij krachtens de ruilverhouding recht hebben en
– het totaal bedrag van de schadeloosstellingen op grond van het uittreedrecht.

In plaats van de voetverklaring moet de notaris voor de fuserende verdwijnende Nederlandse vennootschappen verklaren dat is voldaan aan de formaliteiten (het fusievoorstel en toelichting, accountantsverklaringen, openbaarmaking en besluitvorming, zie art. 2:333i lid 2, 3 en 5).
Deze verklaring wordt het pre-fusieattest genoemd. Als een aandeelhouder gebruik heeft gemaakt van de uittreedregeling kan de notaris het pre-fusieattest alleen onder bepaalde voorwaarden afgeven.

17.4.4.4 Bescherming van schuldeisers en aandeelhouders

Art. 2:333h geeft een regeling ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders. In geval een buitenlandse vennootschap de verkrijgende vennootschap is bij een grensoverschrijdende fusie heeft de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het besluit tot fusie heeft gestemd een uittreedrecht. Hij maakt van dit recht gebruik door binnen één maand na het besluit tot fusie bij de verdwijnende vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling in te dienen. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft vervallen op het moment waarop de grensoverschrijdende fusie van kracht wordt (art. 2:333h lid 3). Aandeelhouders die voor de fusie hebben gestemd, aandeelhouders die afwezig waren bij de stemming en aandeelhouders die zich onthouden hebben van de stemming hebben geen uittreedrecht.
De bescherming komt ook toe aan certificaathouders.

17.4.4.5 Medezeggenschap van werknemers

Art. 2:333k geeft een regeling voor de medezeggenschap van werknemers bij een grensoverschrijdende fusie. Het gaat hier over de zogenoemde ‘vennootschappelijke medezeggenschap’, dat wil zeggen zeggenschap via invloed op de benoeming van bestuurders of commissarissen, zoals wij die in Nederland kennen van het structuurregime. Het niveau van deze medezeggenschap mag na de grensoverschrijdende fusie niet lager zijn dan daarvoor. Het artikel verwijst naar de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (Uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers). Op grond van deze regeling moeten de werknemersvertegenwoordigingen van de betrokken vennootschappen een Bijzondere Onderhandelingsgroep instellen die onderhandelingen met betrekking tot de medezeggenschap kan voeren met de fuserende vennootschappen.

Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is, moet de overeengekomen medezeggenschap (vgl. het structuurregime) worden neergelegd in de statuten (art. 2:333k lid 10).

17.4.4.6 Vernietiging van grensoverschrijdende fusies

Art. 2:333l bepaalt dat de nietigheid of vernietiging van een grensoverschrijdende fusie niet kan worden uitgesproken; art. 2:323 is niet van toepassing. Reden hiervoor is naast de eerdergenoemde (zie onderdeel 17.4.3.7) dat bij een grensoverschrijdende fusie de gevolgen van vernietiging en nietigheid nog groter zijn omdat de begrippen in de verschillende rechtsstelsels een afwijkende betekenis kunnen hebben.

17.4.5 Fusies op basis van vrijheid van vestiging

Al voor de invoering van de wettelijke regeling op basis van de Tiende Richtlijn (zie onderdeel 17.4.4) heeft het Europese Hof van Justitie de grensoverschrijdende fusie tussen kapitaalvennootschappen mogelijk gemaakt (HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006, 33). Een Duitse moeder, Sevic GmbH, en haar Luxemburgse dochter-SA, Security Vision waren overgekomen juridisch te fuseren. Het Duitse Amtsgericht weigerde de voor de totstandkoming van de fusie (wettelijk vereiste) inschrijving omdat een van de fusiepartijen een buitenlandse vennootschap was.

Het Hof oordeelde dat de art. 43 en 48 van het EG-verdrag (die het recht op vrije vestiging regelen) zich ertegen verzetten dat in een lidstaat de inschrijving in het nationaal handelsregister van een fusie wordt geweigerd wanneer één van beide vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl die inschrijving wel mogelijk is wanneer beide bij de fusie betrokken vennootschappen op het grondgebied van eerstbedoelde lidstaat zijn gevestigd.

In een uitspraak van 29 januari 2007 heeft de kantonrechter te Amsterdam een vergelijkbare uitspraak gedaan over een fusie tussen een Duitse GmbH en een Nederlandse BV (JOR 2007, 88).

De fusie op grond van vrijheid van vestiging is mogelijk voor alle vennootschappen (waaronder ook personenvennotschappen) die naar de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en gevestigd zijn in de Gemeenschap, maar de vraag daarbij is of en zo ja welke procedureregels daarop dienen te worden toegepast (zie ook onderdeel 20.2).

Op 16 december 2008 heeft het Hof van Justitie EG in het Cartesio-arrest geoordeeld dat een lidstaat grensoverschrijdende omzetting naar een rechtsvorm van een andere lidstaat niet mag belemmeren door ontbinding en vereffening van de vennootschap in het land van oorsprong te eisen(HvJ EG 16 december 2008, C-210/06, JOR 2009/35). In het daarop volgende Vale arrest heeft het Hof geoordeeld dat de vrijheid van vestiging meebrengt dat een lidstaat die regeling voor omzetting van rechtspersonen kent, deze omzettingsmogelijkheid ook moet toestaan voor rechtspersonen die uit een ander lidstaat afkomstig zijn (HvJ EG 12 juli 2012, C-378/10, JOR 2012/285).

Ter aanvulling van de richtlijn (EU) 2017/1132 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht is op 1 januari 2020 in werking getreden de richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (richtlijn (EU) 2019/2121 van 27 november 2019). Met deze richtlijn beoogt de Europese Commissie de vrijheid van vestiging binnen de EU te bevorderen. De richtlijn bevat regels voor de bescherming van aandeelhouders en schuldeisers in geval van grensoverschrijdende omzetting, fusie of splitsing en regels voor de bescherming van werknemers in geval van een omzetting of splitsing. Nederland heeft tot 31 januari 2023 de tijd om de richtlijn te implementeren in de Nederlandse wet- en regelgeving.

17.4.6 Europese vennootschap (SE)

De Europese naamloze vennootschap (Societas Europaea of SE) is een Europese vennootschapsvorm, ingevoerd bij Verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad met betrekking tot de Europese Vennootschap (EG 2157/2001). Deze verordening geldt in Nederland als wet. Voor zaken die niet in de verordening zijn geregeld, gelden de Nederlandse regels voor de NV.

De SE-verordening regelt een niet-lidstaatgebonden rechtsvorm voor vennootschappen met internationale activiteiten. Deze kan de vorm krijgen van een grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen uit verschillende EU-landen door oprichting van een SE. Een SE kan haar zetel hebben in iedere lidstaat van de EU. Ook kan de statutaire zetel van een SE worden verplaatst naar een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap, zonder ontbinding van de SE of oprichting van een nieuwe rechtspersoon.

17.4.6.1 Oprichtingseisen

Bij de oprichting van een SE moeten vennootschappen afkomstig uit ten minste twee verschillende EU-lidstaten betrokken zijn, dan wel vennootschappen die ieder ten minste twee jaar een dochtervennootschap of bijkantoor hebben die onder het recht van een andere lidstaat valt.

De SE is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. Op grond van art. 16 van de SE-verordening verkrijgt de vennootschap rechtspersoonlijkheid met ingang van de datum van inschrijving in het in handelsregister. Dit is dus anders dan bij de Nederlandse NV (zie onderdeel 2.1).
De Europese Vennootschap moet bij oprichting een geplaatst aandelenkapitaal van ten minste € 120.000,- hebben (anders dan de € 45.000,- voor de Nederlandse NV).
Naast publicatie in de Staatscourant van een aantal gegevens (naam, zetel en doel) moet de inschrijving en de zetelverplaatsing van een SE ook in het Publicatieblad van de EU worden gepubliceerd (art. 21 van de SE-verordening).

17.4.6.2 Structuur

De oprichters van een SE hebben de keuze tussen twee bestuursvormen voor de vennootschap: het monistische stelsel (met een bestuur bestaande uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders) of het dualistische stelsel (met een bestuur en een raad van commissarissen), art. 38 van de SE-verordening. De statuten moeten de keuze aangeven. Lidstaten die niet beide stelsels kennen moeten voor de SE hun nationale wetgeving aanpassen.

17.4.6.3 Monistisch stelsel

In het monistische stelsel is er sprake van één bestuursorgaan (one-tier board), bestaande uit leidinggevende (uitvoerende) bestuurders (executive directors) en toezichthoudende bestuurders (non-executive directors), art. 43 SE-verordening.

De uitvoerende bestuurders zijn belast met het dagelijkse bestuur. De toezichthoudende bestuurders houden zich bezig met het besturen in het algemeen, het ontwikkelen van een langetermijnvisie en het toezicht op de uitvoerende bestuurders.

Voordeel van een one-tier board is de gelijktijdige informatieverschaffing aan alle bestuurders, waardoor een nauwe samenwerking tussen de twee soorten bestuurders ontstaat, hetgeen weer leidt tot een betere besluitvorming.
Als nadeel wordt genoemd dat de toezichthoudende bestuurder in de verleiding kan komen zich te veel bezig te houden met het dagelijkse bestuur en daardoor minder in staat zal zijn om zijn toezichthoudende taak objectief uit te voeren.

17.4.6.4 Dualistisch stelsel

In het dualistisch stelsel zijn het uitvoerende bestuur en het toezicht daarop verdeeld over twee organen, in Nederland het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen.
Voordeel van dit stelsel is de duidelijke taakafbakening tussen de twee organen, nadeel de mindere betrokkenheid bij de dagelijkse gang van zaken van het toezichthoudend orgaan.
De leden van het uitvoerend orgaan van een SE worden benoemd en ontslagen door het toezichthoudende orgaan. Niemand mag tegelijkertijd lid zijn van het leidinggevend en het toezichthoudend orgaan, art. 39 lid 2 SE-verordening.

17.4.6.5 Oprichting

Een SE kan binnen het grondgebied van de Europese Unie opgericht worden door middel van het omzetten van een NV in een SE, het oprichten van een holding SE of van een dochter SE of een fusie van nationale vennootschappen.
Natuurlijke personen (bijvoorbeeld een eenmanszaak of een vennootschap onder firma) kunnen geen SE oprichten.

17.4.6.6 Oprichting door omzetting van een NV in een SE

Een naamloze vennootschap die naar het recht van een lidstaat is opgericht en haar statutaire zetel en hoofdbestuur in een van de Europese lidstaten heeft, kan worden omgezet in een SE wanneer zij ten minste twee jaar een dochtervennootschap heeft die onder het recht van een andere lidstaat valt, art. 37 SE-verordening. In geval van omzetting wordt de NV niet ontbonden, maar blijft in de rechtsvorm van een SE voortbestaan. Na de omzetting kan de SE haar zetel verplaatsen naar een andere lidstaat. Hiervoor dient een verplaatsingsprocedure te worden gevolgd.

17.4.6.7 Oprichting van een holding-SE

De oprichting van een holding-SE is mogelijk voor naamloze vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, die vallen onder het recht van ten minste twee verschillende lidstaten of die ieder ten minste twee jaar een dochtervennootschap die valt onder het recht van een andere lidstaat, dan wel een bijkantoor in een andere lidstaat hebben, art. 2 lid 2 SE-verordening. De termijn van twee jaar wordt aangehouden om de oprichting van brievenbusvennootschappen tegen te gaan.

17.4.6.8 Oprichting van een dochter-SE

Alle publiek- en privaatrechtelijke lichamen kunnen een dochter-SE oprichten, als zij voldoen aan de hiervoor in onderdeel 17.4.6.1 genoemde eis met betrekking tot de toepasselijke rechtstelsels.
Daarnaast kan ook een bestaande SE een dochter-SE oprichten, art. 4 SE-verordening. Als de moeder-SE alle aandelen in de dochter-SE houdt zijn de bepalingen van de 12e EG-richtlijn, het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, van overeenkomstige toepassing.

17.4.6.9 Oprichting van SE door fusie

Oprichting door fusie is alleen mogelijk voor naamloze vennootschappen uit verschillende lidstaten (art. 17 SE-verordening).
Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor:
– Een van de naamloze vennootschappen wordt omgezet in een SE en verkrijgt onder algemene titel het vermogen van de verdwijnende vennootschap. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden van rechtswege aandeelhouder in de verkrijgende SE. De verdwijnende vennootschap houdt van rechtswege op te bestaan;
– Een nieuwe SE wordt opgericht, die onder algemene titel de vermogens van de nationale naamloze vennootschap verkrijgt. De aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouder van de SE. De nationale naamloze vennootschappen houden van rechtswege op te bestaan.

17.4.7 De Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE)

De Europese Coöperatieve Vennootschap (Societas Cooperativa Europaea of SCE) is geregeld in de Verordening van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) (PbEU L 207); en de daarop gebaseerde Uitvoeringswet verordening Europese coöperatieve vennootschap (Wet van 14 september 2006, zoals laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 13 maart 2008, Stb. 85), aangevuld met de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (Uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers). Zie omtrent deze laatste wet onderdeel 17.4.4.5.
De Verordening en de Uitvoeringswet verwijzen voorts voor een aantal onderwerpen naar het coöperatierecht en het NV-recht. Dit alles maakt het op de SCE toepasselijke recht niet tot een overzichtelijk geheel.

De SCE is een rechtspersoon, met een door de leden ingebracht, in aandelen verdeeld, kapitaal, van tenminste € 30.000,-. De zetel moet liggen in de EU en samenvallen met de plaats waar het hoofdbestuur is gevestigd. De SCE stelt zich ten doel het voldoen aan de behoeften van haar leden en het ontwikkelen van hun economische en sociale activiteiten, met name door met de leden overeenkomsten te sluiten betreffende de levering van goederen, het verrichten van diensten of het uitvoeren van werken in het kader van de activiteit van de SCE.

De oprichters moeten wonen in of vallen onder het recht van verschillende lidstaten van de EU. Ook kan een SCE ontstaan door een grensoverschrijdende fusie tussen coöperaties uit ten minste twee lidstaten of door omzetting van een Nederlandse coöperatie in een SCE, als deze ten minste twee jaar een nevenvestiging of dochtermaatschappij heeft die onder het recht valt van een andere lidstaat. De oprichting geschiedt bij notariële akte, na verlening van een verklaring van geen bezwaar. De SCE kan haar statutaire zetel verplaatsen naar een andere lidstaat; de wijze waarop dit in zijn werk gaat is opgenomen in art. 4 van de uitvoeringswet.

Voor de fiscale behandeling in Nederland wordt een SCE gelijkgesteld met een Europese Naamloze Vennootschap (SE).

17.4.8 Het EESV

17.4.8.1 Toepassing

Het Europees Economisch SamenwerkingsVerband (EESV) is een rechtspersoon, specifiek bedoeld voor joint ventures tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten van de EU. Het is geregeld in de Europese Verordening 2137/85 (Pb EG L 199/1) en in Nederland daarnaast door de Uitvoeringswet van 28 juni 1989, Stb. 254.

Het doel van het EESV is het vergemakkelijken of ontwikkelen van de economische werkzaamheid van de leden door het samenbrengen van middelen, activiteiten en vakkennis. De werkzaamheid van het EESV moet samenhangen met de economische werkzaamheid van de leden en deze ondersteunen, aldus art. 3 van de verordening. Met name door de beperkte doelstelling is deze eerste supranationale rechtsvorm bepaald geen succes (gebleken).

Een EESV kent twee organen: de gezamenlijk handelende leden en de bestuurder(s). De oprichtingsovereenkomst kan bepalen dat er nog andere organen zijn.

De leden hoeven bij de oprichting niet noodzakelijk kapitaal in te brengen, maar kunnen het samenwerkingsverband op een andere manier financieren. Een EESV kan geen openbaar beroep doen op de kapitaalmarkt.

Een in Nederland gevestigd EESV is een rechtspersoon. De rechtspersoonlijkheid ontstaat met ingang van de dag van de inschrijving in het handelsregister. Een EESV mag maximaal 500 werknemers in dienst hebben.

17.4.8.2 Doel

Het doel van het EESV mag niet zijn het maken van winst voor zichzelf.
Als het EESV winst behaalt, dan wordt deze beschouwd als winst van de leden en bij hen belast met inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting. De fiscale behandeling van het EESV dezelfde is als die voor de VOF en het EESV wordt niet zelfstandig aan de vennootschapsbelasting onderworpen.

17.4.8.3 Leden

Een EESV kan slechts worden opgericht door vennootschappen en andere publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen, die naar het recht van een lidstaat zijn opgericht en hun zetel in de EU hebben dan wel door natuurlijke personen die een industriële, commerciële, ambachtelijke of agrarische werkzaamheid of een vrij beroep uitoefenen of andere diensten verrichten in de EU. Er moeten ten minste twee leden zijn, uit verschillende lidstaten.

Gezien de beperkte doelstelling (zie onderdeel 17.6.2) mag een EESV geen zeggenschap uitoefenen over de leden, geen houdstermaatschappij zijn van de leden en geen lid zijn van een ander EESV.

De leden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van het samenwerkingsverband. Dit laatste wordt gezien als tegenhanger van het feit dat de leden geen minimumkapitaal hoeven in te brengen. Na het einde van het lidmaatschap blijft deze aansprakelijkheid bestaan voor de schulden die zijn ontstaan voordat het lidmaatschap eindigde. Het EESV heeft als rechtspersoon een afgescheiden vermogen, zodat crediteuren van de leden daarop geen verhaal hebben. Crediteuren van het EESV hebben wel verhaal op het vermogen van de leden, wanneer het vermogen van het EESV niet toereikend.

Nieuwe leden zijn aansprakelijk voor de schulden die vóór hun toetreden zijn ontstaan. Dit kan anders worden overeengekomen en moet dan, om werking jegens derden te hebben, worden gepubliceerd.

Ieder lid heeft één stem. De oprichtingsovereenkomst kan aan bepaalde leden meer stemmen toekennen, met dien verstande dat geen lid de meerderheid van de stemmen mag bezitten. Een lid kan (bij rechterlijk vonnis op verzoek van de meerderheid van de overige leden) worden uitgesloten wegens in de oprichtingsbijeenkomst vermelde redenen of wanneer hij wanprestatie pleegt jegens het EESV.

Bij een in Nederland gevestigd EESV, kunnen de bestuurders natuurlijke personen of rechtspersonen zijn. Bestuursleden worden benoemd in de oprichtingsovereenkomst of bij besluit van de leden. Het samenwerkingsverband wordt vertegenwoordigd door iedere bestuurder dan wel, afhankelijke van de oprichtingsovereenkomst door twee of meer gezamenlijk handelende bestuurders.

17.4.8.4 Oprichtingsovereenkomst

De grondslag voor een EESV is de oprichtingsovereenkomst, die moet worden opgenomen in een notariële of onderhandse akte. Deze overeenkomst moet vermelden de naam, de zetel en het doel en eventueel de naam, het nummer en de plaats van inschrijving van elk van de leden en de duur van het samenwerkingsverband, tenzij deze onbepaald is. De overeenkomst moet worden neergelegd in het register dat door elke lidstaat wordt aangewezen. In Nederland is dat het handelsregister.

De zetel van een samenwerkingsverband moet zich binnen de EU bevinden. Onder voorwaarden kan de zetel naar een andere lidstaat worden verplaatst.