2.6.1 Inleiding

Dit onderdeel behandelt de rechtsfiguur van de Nachgründung. Bij de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht op 1 oktober 2012 is deze figuur afgeschaft. Omdat voor het onderzoek naar de geldigheid van rechtshandelingen (zoals bijvoorbeeld de verkrijging van registergoederen of aandelen door een BV) van voor 1 oktober 2012 nog steeds moet worden gekeken of de regeling van de Nachgründung van toepassing is, wordt deze hieronder nog wel behandeld. De regeling blijft ook gelden indien en zolang deze in de statuten van de vennootschap is opgenomen.

Vooraf zij opgemerkt dat de wettelijke regeling met betrekking tot de zogenaamde Nachgründung zowel van toepassing is op de naamloze vennootschap (art. 2:94c (oud)) als ook op de besloten vennootschap (art. 2:204c (oud)). De beide regelingen zijn vrijwel eensluidend. Omdat we de BV in de dagelijkse praktijk nu eenmaal vaker tegenkomen dan de NV is dit onderdeel beperkt tot de BV.

In de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is deze regeling afgeschaft.

De wetgever wantrouwt rechtshandelingen die een vennootschap kort na haar oprichting verricht en welke rechtshandelingen strekken tot het verkrijgen van goederen die hebben toebehoord aan een oprichter of een aandeelhouder van de vennootschap (art. 2:204c (oud)). Op deze manier kan men namelijk de wettelijke regels omzeilen die opgesteld zijn voor de volstorting van aandelen door inbreng in natura. Voor zo’n inbreng schrijft de wet in art. 2:204a en 204b een beschrijving voor van hetgeen wordt ingebracht. Over deze beschrijving moet vervolgens een accountant verklaren dat hetgeen wordt ingebracht ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht.

Wanneer men de BV opricht en daarbij de uitgegeven aandelen volstort in contanten en vervolgens kort na de oprichting goederen van de vennootschap verkoopt zou er zonder verdere wettelijke regeling niet meer gekeken worden of de tegenprestatie redelijk is. Wordt er een te hoge koopprijs betaald dan wordt het kapitaal van de vennootschap aangetast. Daar heeft de wetgever een hekel aan. Het kapitaal van de vennootschap moet beschermd worden ook weer als waarborg voor de schuldeisers van de vennootschap. Art. 2:204c (oud) gaf uitvoering aan de 2^e EG-richtlijn waarin de kapitaalvermindering centraal stond. Het artikel werd ingevoerd bij de Wet kapitaal van de besloten vennootschappen en in werking getreden per 20 januari 1986.
De term Nachgründung valt te verklaren uit het feit dat er eigenlijk sprake is van een inbreng na oprichting, welke inbreng de bij de oprichting van de vennootschap betrokken personen mogelijk al bij de oprichting in gedachten hadden.

2.6.2 Verdachte transacties, welke rechtshandelingen

In de notariële praktijk dient men vooral op te letten bij rechtshandelingen die worden verricht door vennootschappen die nog niet langer dan twee jaar in het handelsregister zijn ingeschreven. Het gaat daarbij om alle rechtshandelingen die worden verricht door een dergelijke vennootschap. En die stukken tot het verkrijgen van goederen die een jaar voor de oprichting toebehoren of toebehoren aan een oprichter of aandeelhouder. Het kunnen dus alle soorten goederen zijn. Veelal zijn het in de praktijk registergoederen, maar het kunnen ook, bijvoorbeeld, aandelen op naam betreffen. Om te zien of de procedure van art. 2:204c (oud) van toepassing is, zal dus recherche bij het handelsregister en het kadaster noodzakelijk zijn. 

Nadere bestudering van art. 2:204c (oud) leert nog dat de volgende rechtshandelingen onder de werking van art. 2:204c (oud) vielen:
a. Het moet gaan om een rechtshandeling die strekt tot het verkrijgen door de vennootschap van goederen die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder.
b. De rechtshandeling moet zijn verricht voordat twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister.

Ad. a. Ten aanzien van de onder a. omschreven rechtshandeling komen in de praktijk de volgende vragen op:
– Wat wordt bedoeld met strekt tot het verkrijgen van?
Het moet gaan om een rechtshandeling die de verplichting tot levering doet ontstaan. Hieronder valt ook een aanbod tot koop gedaan door de vennootschap. Bedenk verder dat dus niet het tijdstip van de levering voor de tweejaarstermijn van belang is, maar het tijdstip van de overeenkomst die tot levering verplicht;
– Valt onder verkrijgen ook een ‘middellijk’ verkrijgen?
Nee, omdat dit in strijd zou zijn met het kenbaarheidsvereiste (zie Kamerstukken II, 16 551, nr. 11, p 10). Wordt dus verkregen van een moedervennootschap of een dochtervennootschap van de aandeelhouder en/of oprichter dan mist art. 2:204c (oud) toepassing.
– Wat dient men te verstaan onder goederen?
Het gaat hier om zaken en rechten. Naast met name onroerende zaken vallen ook aandelen in vennootschappen en zelfs de aandelen van de vennootschap zelf hieronder. Naast de voorwaarden genoemd in art. 2:209 (oud) is dus ook art. 2:204c (oud) van toepassing bij een inkoop van aandelen door de vennootschap binnen twee jaar na haar inschrijving in het handelsregister. Wel mag men waarschijnlijk aannemen dat een inkoop van eigen aandelen ‘om niet’ ter aanpassing van het aandelenkapitaal zoals omschreven in onderdeel 6.4 niet valt onder de werking van art. 2:204c (oud). Te meer nu het de bedoeling van de wetgever is geweest om een inkoop tegen een te hoge prijs te voorkomen. Verder treffen we in de wettekst naast goederen nog aan: ‘vorderingen die worden verrekend’. Algemeen wordt aangenomen dat deze toevoeging voor niet geschreven mag worden gehouden.
– Wat moet worden begrepen onder ‘toebehoren’?
In de volgende situaties zou deze vraag volgens Mohr relevant kunnen worden (A.L. Mohr, Nachgründung en onroerend goed-praktijk, Ars Notariatus XXXV, Kluwer 1986).
– Stel, een goed behoort tot het vermogen van een al dan niet ontbonden maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap, van een nalatenschap of van een al dan niet ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Behoort dit goed dan aan alle vennoten of deelgenoten toe? En wordt het goed na een eventuele verdeling geacht alleen te hebben toebehoord aan de deelgenoot die het goed uiteindelijk kreeg toegedeeld?
– Een oprichter of aandeelhouder heeft een beperkt recht (bijvoorbeeld vruchtgebruik) op een goed gehad in de verdachte periode. Vervolgens is een derde ook nog binnen de verdachte periode volledig eigenaar of rechthebbende geworden. Heeft dat goed nu ook toebehoort aan een oprichter of aandeelhouder?
– Moeten we onder toebehoren alleen verstaan toebehoren in ‘juridische zin’ of ook in ‘economische zin’?
Het antwoord op al deze vragen kunnen we vinden door te zoeken naar de bedoeling van de wetgever. Uiteindelijk heeft hij met art. 2:204c (oud) willen voorkomen dat oprichters en aandeelhouders zich ten koste van het vermogen van de BV bevoordelen. Deze bedoeling in het achterhoofd houdend zal men bij de beantwoording van de vraag of een goed heeft ‘toebehoord’ altijd moeten blijken of een oprichter/aandeelhouder een economisch belang heeft gehad. Dit wordt overigens niet algemeen aangenomen. Verdedigd kan ook worden dat onder toebehoren slechts dient te worden begrepen het toebehoren in ‘juridische zin’.

Gelukkig zal het in de notariële praktijk vaak niet zo ingewikkeld liggen. Bedenk wel dat er op het notariaat in deze een vergaande rechercheplicht rust, met name bij het titelonderzoek voor het opstellen van een hypotheekakte. De bij zo’n akte bestaande notarisverklaring gaat namelijk zover dat de notaris verklaart dat de titel niet voor vernietiging vatbaar is.
Voor de overige rechtshandelingen dient de notaris naar mate van het mogelijke, zoals Mohr dit noemt, na te gaan of de betreffende onroerende zaak heeft toebehoord aan een oprichter of aandeelhouder. Zo raadpleegt hij bijvoorbeeld het kadaster, kijkt naar het aandeelhoudersregister of doet zonodig navraag bij partijen.
Volledigheidshalve merk ik op dat deze onderzoeksplicht voorlopig ook nog blijft bestaan nu art. 2:204c (oud) is afgeschaft. Immers, ook in de aan een verkrijging voorafgaande verkrijgingen zou art. 2:204c (oud) hebben kunnen spelen.
Verklaringen die in de akte zelf opgenomen kunnen worden met betrekking tot art. 2:204c (oud) zie MODEL 2.6.2A.

Ad b. Ten aanzien van de ‘tweejaarsperiode’ wordt opgemerkt dat deze pas begint te lopen vanaf de datum waarop de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister. De datum van oprichting doet alleen ter zake voor wat betreft de vraag of een goed heeft toebehoord aan een oprichter of aandeelhouder. Hier geldt de termijn vanaf één jaar voor de oprichting tot aan de oprichting. In dit verband zij nog vermeld dat aangenomen mag worden dat de bekrachtiging van een rechtshandeling die door een oprichter namens de ‘BV in oprichting’ is verricht, niet valt onder de werking van art. 2:204c (oud).

2.6.3 Goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders

Voor het geval we te maken krijgen met een rechtshandeling die valt binnen de omschrijving van art. 2:204c (oud) dient er, wil men het gevaar van vernietiging afwenden, goedkeuring gevraagd te worden aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Hiertoe zal een vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen moeten worden of zal er een apart aandeelhoudersbesluit moeten komen.
Voor deze besluitvorming zie hoofdstuk 11. Voor een voorbeeld van notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot goedkeuring wordt besloten alsmede voor een tekstvoorbeeld van een aandeelhoudersbesluit tot goedkeuring, zie MODEL 2.6.1.3A.

2.6.4 Accountantsverklaring

De goedkeuring dient door het bestuur van de vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders te worden gevraagd. Dit verzoek gaat vergezeld van een door de vennootschap opgemaakte en door de bestuurders ondertekende beschrijving van de te verkrijgen goederen en de tegenprestatie, alsmede een over deze beschrijving afgelegde accountantsverklaring. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van het beschrevene op een dag die niet voor de oprichting ligt. In de beschrijving worden de waarden vermeld die aan de goederen en de tegenprestatie worden toegekend alsmede de toegepaste waarderingsmethoden. Deze laatsten moeten weer voldoen aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Vervolgens moet een registeraccountant of een accountant-administratieconsulent over deze beschrijving verklaren dat de waarde van de te verkrijgen goederen, bij toepassing van de in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, overeenkomt met ten minste de waarde van de tegenprestatie.

In de praktijk zal deze accountant ook vaak de opstelling van de beschrijving verzorgen. De beschrijving en de accountantsverklaring liggen ten kantore van de vennootschap ter inzage en de accountantsverklaring of een afschrift daarvan wordt ten kantore van het handelsregister gedeponeerd (art. 204c lid 4 en 5 (oud)).

2.6.5 Vernietiging ten behoeve van de vennootschap

Wanneer door art. 2:204c (oud) bedoelde rechtshandelingen worden verricht zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (met een door de vennootschap opgestelde beschrijving en accountantsverklaring) kunnen deze worden vernietigd ten behoeve van de vennootschap.

Dit wil zeggen dat slechts in het belang van de vennootschap vernietigd kan worden. De vernietiging kan worden ingeroepen door het bestuur, de curator en vereffenaars na ontbinding van de vennootschap. Zij kan geschieden door een zogenaamde buitengerechtelijke verklaring als bedoeld in art. 3:49. Aangenomen wordt dat de mogelijkheid om vernietiging in te roepen verjaart, nadat na de rechtshandeling drie jaren zijn verstreken (art. 3:52 lid 1 sub d).
De rechtshandeling kan niet meer worden vernietigd wanneer alsnog een beschrijving wordt opgemaakt en daarover een accountantsverklaring wordt afgelegd en goedkeuring door de algemene vergadering van aandeelhouders volgt. Op deze manier wordt zij quasi bekrachtigd.
Nu formeel bekrachtiging niet mogelijk is kan een derde niet anders dan aan het bestuur van de vennootschap vragen binnen een redelijke termijn goedkeuring te vragen aan de algemene vergadering. De verkrijging vindt dan plaats onder de ontbindende voorwaarde dat niet binnen een redelijke termijn goedkeuring wordt verleend. Wordt er vervolgens niet goedgekeurd dan is de overeenkomst ontbonden (zie A.L. Mohr, Nachgründung en onroerend goed-praktijk, Ars Notariatus XXXV, Kluwer 1986). Reageert de vennootschap niet op het verzoek dan wordt aangenomen dat zij, over het algemeen, haar recht om vernietiging in te roepen heeft verwerkt (zie Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, p. 68).
Ten slotte valt uit de tekst van de art. 2:204c (oud) niet op te maken dat de wetgever een uitzondering heeft willen maken voor vervreemders te goeder trouw. Ook al wist de vervreemder niet of kon hij niet weten dat de rechtshandeling met de BV ‘besmet’ was, dan nog blijft de handeling vernietigbaar.

2.6.6 Vraag en antwoordspel

Mohr ontwierp een voor de praktijk handig vraag- en antwoordspel.
(Bron: Ars Notariatus XXXV, Kluwer 1986.)

VRAGEN:

1. Wanneer is de vennootschap ingeschreven in het handelsregister?
(zie daarvoor een van datum voorzien uittreksel uit het handelsregister)
datum: ……………

2. Wanneer is de rechtshandeling op grond waarvan de levering plaatsvindt verricht?
(bijv. een koopovereenkomst, een aanbod tot koop, verlening van een koopoptie of voorkeursrecht, eventuele andere tot verkrijging strekkende rechtshandelingen);
datum: ……………
Ligt deze datum binnen twee jaar na de datum van inschrijving in het Handelsregister (zie onder 1)
□ Ja; ga door naar vraag 3.
□ Nee; 204c-procedure is niet van toepassing.

3. Is verkoper oprichter van de BV?
□ Ja; 204c-procedure is van toepassing.
□ Nee; ga door naar vraag 4.

4. Is verkoper aandeelhouder van de BV of aandeelhouder geweest?
□ Ja; 204c-procedure is van toepassing.
□ Nee; ga door naar vraag 5.

5. Heeft verkoper of één van zijn rechtsvoorgangers verkregen van een oprichter van de BV? Zo ja, heeft verkrijging plaatsgevonden binnen 1 jaar vóór de datum van oprichting?
□ Ja; 94c/204c-procedure is van toepassing.
□ Nee.

6. Heeft verkoper of één van zijn rechtsvoorgangers verkregen van een aandeelhouder of ex-aandeelhouder van de BV? Zo ja, heeft verkrijging plaatsgevonden binnen 1 jaar vóór de datum van oprichting?
□ Ja; 204c-is van toepassing.
□ Nee; 204c-procedure is niet van toepassing.

Zie ook MODEL 2.6.6A.