De BV ontstaat op het moment dat de notariële akte van oprichting is verleden, art. 2:175. Toch kunnen voor dit tijdstip al handelingen namens de op te richten BV worden verricht, art. 2:203. In het spraakgebruik horen we vaak dat er dan wordt gehandeld namens de BV in oprichting.
Een precies moment waarop deze periode voorafgaand aan de oprichting aanvangt, kunnen we niet aangeven. De status van BV in oprichting zal ontstaan op het moment dat voor het eerst namens de op te richten BV handelingen worden verricht (zoals bijvoorbeeld het openen van een bankrekening ten name van de BV in oprichting). Een uittreksel uit het handelsregister is daarvoor nodig (zie onderdeel 2.3.3).

2.3.1 Verklaring van geen bezwaar

Naast de notariële akte was tot 1 juli 2011 ook vereist de aanwezigheid van een ministeriële verklaring van geen bezwaar, art. 2:175 lid 2. Zonder deze verklaring ontstond er geen BV. In plaats van de verklaring van geen bezwaar is er een systeem van permanent toezicht op BV’s ingevoerd.

2.3.2 Inschrijving van een BV in oprichting in het handelsregister

De besloten vennootschap in oprichting is niet een aparte, eigen rechtsvorm van een onderneming. Desalniettemin is het mogelijk een op te richten vennootschap in te schrijven in het handelsregister. De Kamer van Koophandel heeft naar aanleiding van het in art. 3 lid 1 Hregb bepaalde een formulier (nr. 7) ontwikkeld om een BV of NV in oprichting in te schrijven. Inschrijving van een op te richten vennootschap is in beginsel niet verplicht. De inschrijving in het handelsregister is op grond van art. 5 Hregw slechts verplicht wanneer men een onderneming drijft. Wanneer er rechtshandelingen worden verricht namens een op te richten vennootschap, betekent dit niet altijd dat er ook sprake is van een onderneming zoals bedoeld in de Hregw.

Zie over het begrip onderneming in de Hregw: V.A.E.M. Meijers, Handboek Handelsregister, 2005. Zie over de inschrijving ook: V.A.E.M. Meijers, ‘De inschrijving van rechtspersonen in oprichting in het handelsregister’, WPNR 6311 (1998) en WPNR 6312 (1998), en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 11 e.v.

Met het wegvallen van het preventief toezicht bij het oprichten van een BV medio 2011 is het aantal inschrijvingen van een besloten vennootschap in oprichting in het handelsregister afgenomen omdat oprichting van een besloten vennootschap vanaf dat moment sneller en eenvoudiger mogelijk werd. 

Ook rechtshandelingen namens een op te richten vennootschap die worden verricht zonder dat een vennootschap in oprichting stond ingeschreven in het handelsregister, vallen onder toepassing van de regeling van art. 2:93/203, die hierna wordt besproken.

Inschrijving in het handelsregister van een besloten vennootschap in oprichting draagt bij aan de duidelijkheid in het rechtsverkeer. Door de inschrijving kunnen derden kennisnemen van de beoogde oprichting van de vennootschap. Omdat ook personen die bevoegd zijn namens de vennootschap in oprichting op te treden, ingeschreven kunnen worden, krijgt men ook zicht op de betrokken oprichters en/of bestuurders. Wanneer een persoon niet is ingeschreven in het handelsregister maar toch handelt namens de op te richten vennootschap, geldt, evenals in het geval hij wel ingeschreven zou staan, art. 2:93/203, waarover hieronder meer.

Formulier 7 (Inschrijving BV/NV in oprichting) vereist onder meer een notarisverklaring waaruit blijkt dat de notaris met de oprichting van de BV of NV belast is. Er zijn twee mogelijkheden om aan dit vereiste te voldoen. De persoon die namens de BV of NV in oprichting handelt kan een afzonderlijke verklaring van de notaris indienen bij indiening van formulier 7. Ook kan de notaris onderdeel 4 van de verklaring invullen en ondertekenen. Een aparte notarisverklaring is in dat geval niet nodig.
Ondertekening van het formulier om een op te richten vennootschap in te schrijven geschiedt door de persoon die handelt namens de op te richten vennootschap of door de notaris.

2.3.2.1 De rechtshandeling namens een op te richten vennootschap

Wanneer er wordt gehandeld namens een naamloze of besloten vennootschap in oprichting is art. 2:93 respectievelijk art. 2:203 van toepassing. In de praktijk is soms moeilijk te bepalen of een rechtshandeling werd verricht namens een op te richten vennootschap of dat de rechtshandeling op naam van de handelende persoon zelf geschiedde.

Art. 2:93 en art. 2:203 geven een regeling voor rechtshandelingen ‘namens’ een op te richten vennootschap. Het gebruik van het woord ‘namens’ in de wetsbepaling betekent niet dat vereist is dat de beoogde naam van de op te richten vennootschap genoemd is. Ook als geen toekomstige naam is genoemd, is het mogelijk dat een rechtshandeling is verricht namens een op te richten vennootschap. Relevant voor de kwalificatie van de rechtshandeling is ook de aard en de inhoud van een overeenkomst. Soms kan, als twijfel bestaat over de kwalificatie van de rechtshandeling, uit de aard of inhoud van een overeenkomst worden afgeleid dat deze toch geacht moet worden te zijn verricht namens een op te richten vennootschap.

Een voorbeeld: iemand bestelde namens Pedorano BV i.o. een partij drukwerk. Het drukwerk werd afgeleverd op het huisadres van de handelende persoon, dat tevens het zakenadres van (inmiddels opgerichte vennootschap) Pedorano BV was. Er werd een bedrag betaald ten laste van de bankrekening van Pedorano BV i.o. door middel van een door de handelende persoon ondertekende girokaart. Het Hof overwoog dat uit de aard van de overeenkomst (bestelling van drukwerk met daarop (kennelijk) de naam ‘Pedorano BV’), valt af te leiden dat het om een overeenkomst namens Pedorano BV i.o. ging. Zie Hof Den Haag 7 november 1975, NJ 1976, 347 (Pedorano).
Er zijn ook rechtshandelingen waarbij de aard of inhoud meebrengt dat zij, hoewel onder de naam van een op te richten vennootschap werd gehandeld, toch moet worden aangenomen dat de handelende persoon zelf partij is geworden, gedacht kan worden aan het geval dat reeds vóór de oprichting een bedrijf werd uitgeoefend of dat reeds vóór de oprichting de overeenkomst volledig is uitgevoerd. Voor duurovereenkomst waaraan vóór en na de oprichting uitvoering wordt gegeven, geldt weer een speciale regel, die hieronder staat beschreven.
Zie over dit onderwerp ook: P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, nr. 17, M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 15 en W.J.M. van Veen, ‘Over de aard van het preconstitutief vennootschappelijk handelen’, RMThemis 2004-4.

Wanneer is gehandeld onder de naam van een vennootschap in oprichting (de beoogde naam van de toekomstige vennootschap is genoemd), wordt vermoed dat de rechtshandeling is verricht namens een op te richten vennootschap in de zin van art. 2:93/203. De Hoge Raad overwoog in het arrest Heufkens/Bonaventura (HR 17 september 1972, NJ 1983, 120): ‘… indien door de oprichter van een besloten vennootschap in de periode voorafgaande aan de oprichting een overeenkomst is gesloten onder de naam van die vennootschap in oprichting, moet worden aangenomen dat die oprichter daarbij heeft gehandeld ten name van en ten behoeve van de op te richten vennootschap, tenzij uit de omstandigheden, mede in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst, anders voortvloeit.’
Het uitgangspunt dat wanneer bij het verrichten van een rechtshandeling een naam van een op te richten vennootschap wordt genoemd deze rechtshandeling geldt als een rechtshandeling namens een op richten vennootschap, geldt ook wanneer de handelende persoon geen natuurlijk persoon, maar een personenvennootschap of een rechtspersoon is.

De Hoge Raad herhaalde de opvatting uit het arrest Heufkens/Bonaventura in het meer recente arrest Wachtkamer Televisie Nederland en verwees daarbij expliciet naar het eerdere arrest. Zie HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 (Wachtkamer Televisie Nederland).
Wanneer wel een naam wordt genoemd maar onduidelijk is dat daarmee een (op te richten) besloten vennootschap werd aangeduid voor wiens rekening en risico de overeenkomst zou worden gesloten, wordt de overeenkomst geacht te zijn aangegaan door de handelende persoon pro se (voor zichzelf). Zie voor een voorbeeld Hof Amsterdam 1 februari 2007, RO 2007, 77. In dit geval werden in de correspondentie e-mailadressen gebruikt waarin de naam van een later opgerichte vennootschap voorkwam.

Lastig is de kwalificatie van een duurovereenkomst die is aangegaan namens een op te richten vennootschap, maar waaraan al vóór de oprichting uitvoering wordt gegeven. De Hoge Raad heeft een dergelijke casus beoordeeld in het arrest Yildiz (HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316). Er werd geoordeeld: ‘Het ligt voor de hand dat een arbeidsovereenkomst waarbij als werkgever optreedt een vof die zich aanduidt als ‘BV in oprichting’ in dier voege wordt aangegaan dat de vof voor zichzelf handelt voor wat betreft de periode van het aangaan van de dienstbetrekking tot de oprichting van de BV, en voor de op te richten BV voor wat betreft de periode daarna.’ Aangenomen dient te worden dat hetzelfde geldt voor andere duurovereenkomsten, zoals bijvoorbeeld de huurovereenkomst. Ook een huurovereenkomst die is aangegaan onder de naam van een op te richten vennootschap, maar waaraan reeds vóór de oprichting uitvoering wordt gegeven, zal worden gekwalificeerd als een overeenkomst van de handelende persoon voor zichzelf voor de periode vóór de oprichting en voor de op te richten vennootschap voor de periode daarna.

2.3.2.2 Levering aan een op te richten vennootschap

Ook zakelijke rechtshandelingen kunnen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden verricht namens een op te richten vennootschap.

Zie HR 10 juni 1938, NJ 1938, 919 en HR 24 mei 1968, NJ 1969, 98.

Zolang de vennootschap niet is opgericht, kan zij echter geen eigenaar zijn van goederen. Degene die handelt namens een op te richten vennootschap en de wederpartij kunnen weliswaar vóór de oprichting alle vereiste (leverings)formaliteiten verrichten, maar zolang de rechtspersoon niet bestaat kan zij geen eigendomsrecht uitoefenen. In de literatuur is discussie over de vraag welk resultaat levering aan een op te richten vennootschap heeft.

Verdedigd wordt dat de wederpartij die levert aan een op te richten vennootschap de eigendom niet verliest. Zie Asser-Maeijer 2, III, nr. 80 en A.L. Mohr, De BV, voor en bij haar oprichting, 1984, p. 28 en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 76. Volgens Asser-Maeijer 2, III, nr. 81 verliest de wederpartij door levering aan de op te richten vennootschap de beschikkingsbevoegdheid over het goed. Koppert-van Beek (Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 76 en 77) bestrijdt deze zienswijze: het verkopen van een goed schept slechts een verplichting van obligatoire aard en de eigenaar verliest, zolang de overdracht niet voltooid is, de beschikkingsbevoegdheid niet.
Davids (W.J.M. Davids, ‘De op te richten naamloze/besloten vennootschap’, WPNR 5537 (1980), is van mening dat de levering tot gevolg heeft dat tijdelijk ‘niemand’ eigenaar van het goed is.

Ook is omstreden of de verbondenheid van degene die de rechtshandeling namens een op te richten vennootschap verrichtte, meebrengt dat hij de eigendom van het goed verkrijgt wanneer aan de op te richten vennootschap wordt geleverd.

De volgende auteurs zijn van mening dat de handelende persoon de eigendom niet verkrijgt: P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, nr. 17, Asser-Maeijer 2, III, nr. 80-83, W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 1992, nr. 119, M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 76.
Anders: M.A.J.M. Scholtens, ‘Preconstitutieve levering’, WPNR 5830 (1980), P.H.J. Essers, Fiscale aspecten uit de voorperiode van de BV, 1986, p. 36 en R.J. de Weijs, Goederenrechtelijke vragen omtrent de vennootschap in oprichting, Groninger opmerkingen en mededelingen, Groningen: Stichting Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds, 1999, p. 75 en W.J.M. van Veen, ‘Over de aard van het preconstitutief vennootschappelijk handelen’, RMThemis 2004-4. Zie ook Pres. Rb. Roermond 30 juli 1987, KG 1987, 378.

In de praktijk wordt bij het leveren aan een op te richten vennootschap vaak de volgende constructie gehanteerd. Er wordt geleverd aan de handelende persoon onder de ontbindende voorwaarde van bekrachtiging door de opgerichte vennootschap met gelijktijdige levering aan de vennootschap in oprichting onder de opschortende voorwaarde van bekrachtiging. Wanneer bekrachtiging volgt en de leveringsaktes zijn ingeschreven, gaat de eigendom over op de opgerichte vennootschap.

Bij de hierboven beschreven ‘dubbele’ levering, is een eventueel faillissement van de verkoper/wederpartij een risico. Op het moment van bekrachtiging door de opgerichte vennootschap treedt namelijk de ontbindende voorwaarde van de eerste overdracht in werking waardoor de verkoper/wederpartij weer eigenaar van het goed wordt. Tegelijk treedt de opschortende voorwaarde van de tweede overdracht in werking waardoor de opgerichte vennootschap eigenaar wordt, mits de verkoper/wederpartij op dat moment niet de beschikkingsbevoegdheid door een faillissement heeft verloren.

Om dit risico van insolventie van de verkoper/wederpartij te ontlopen, wordt ook wel de eigendom eerst (zonder ontbindende voorwaarde) overgedragen aan degene die optreedt namens de op te richten vennootschap. Na oprichting kan de eigendom vervolgens worden overgedragen aan de opgerichte vennootschap. Aan deze oplossing kunnen fiscale onaantrekkelijke kanten zitten en daarnaast speelt nu het risico van insolventie van degene die namens de op te richten vennootschap handelt. Een alternatief om dit risico van insolventie te vermijden, kan gelegen zijn in het tijdelijk ‘wegzetten’ van het goed in een speciaal hiervoor opgerichte stichting.

Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, nr. 17 en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 77.

In de literatuur wordt verdedigd dat het raadzaam is in de transportakte die vóór de oprichting van de vennootschap wordt opgemaakt, op te nemen dat de aanvaarding van het goed door de vennootschap bij notariële akte dient te geschieden. Het lijkt niet noodzakelijk dat degene die handelde namens de op te richten vennootschap of de wederpartij moet compareren bij de akte houdende de aanvaarding door de vennootschap.

Zie in deze zin: W.J.M. van Veen, ‘Over de aard van het preconstitutief vennootschappelijk handelen’, RMThemis 2004-4, p. 194.

2.3.2.3 Hoofdelijke verbondenheid van de handelende persoon/personen tot de bekrachtiging (art. 2:93/203 lid 2)

Op grond van art. 2:93/203 zijn degenen die een rechtshandeling verrichten namens een op te richten vennootschap daardoor hoofdelijk verbonden, tenzij met betrekking tot die rechtshandeling uitdrukkelijk anders is bedongen. Deze hoofdelijke verbondenheid duurt voort totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling geldig heeft bekrachtigd.

Aangenomen dient te worden dat de handelende persoon door de bekrachtiging slechts bevrijd is ten aanzien van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit rechtshandelingen die hij namens de op te richten vennootschap verrichtte. Dit betekent dat wanneer op de handelende persoon een wettelijke aansprakelijkheid ten aanzien van bijvoorbeeld premieverplichtingen en fiscale verplichtingen rust, deze aansprakelijkheid niet verdwijnt door bekrachtiging. Het ligt voor de hand dat door de bekrachtiging van bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst de opgerichte vennootschap wel naast de handelende persoon aansprakelijk wordt voor deze wettelijke verplichtingen. Zie hierover ook J.B. Wezeman in zijn noot onder Rb. Amsterdam 11 februari 1998, JOR 1998, 119 en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 25.

De hoofdelijke verbondenheid van degene die namens een op te richten vennootschap handelt, houdt in dat de handelende persoon aangesproken kan worden tot nakoming van de overeenkomst. De wederpartij hoeft geen termijn voor oprichting en/of bekrachtiging te stellen alvorens de handelende persoon aan te kunnen spreken. Dat de wederpartij gerechtigd is de handelende persoon aan te spreken tot nakoming zal onder omstandigheden voor de wederpartij gunstiger zijn dan het vragen van schadevergoeding.

Er bestaat discussie over de vraag of de hoofdelijke verbondenheid van de handelende persoon op grond van art. 2:93/203 meebrengt dat deze moet worden aangemerkt als partij bij de rechtshandeling die hij namens de op te richten vennootschap heeft verricht.

Een aantal auteurs is van mening dat de handelende persoon niet voor zichzelf nakoming kan vragen tenzij hij zelf door de derde tot nakoming wordt aangesproken. Zie bijv. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, nr. 17 en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 40. In deze visie kan de handelende persoon wel namens de op te richten vennootschap nakoming vragen. Dit lijkt in de praktijk misschien slechts een theoretisch verschil te maken. Het verschil is echter wel degelijk relevant als de derde enkel had willen handelen met de op te richten vennootschap en zich van zijn verplichtingen wenst te bevrijden. Dit kan, wanneer de handelende persoon nakoming heeft gevraagd namens de op te richten vennootschap, door het stellen van een termijn voor (oprichting en) bekrachtiging. De mogelijkheid van het stellen van een termijn komt hieronder nog aan de orde.
Maeijer stelt dat de handelende persoon gerechtigd is vóór de bekrachtiging namens de op te richten vennootschap nakoming kan vorderen van die verplichtingen die met spoed moeten worden vervuld. Zie Asser-Maeijer 2-III, nr. 79.

De wederpartij is gebonden aan de rechtshandeling die namens een op te richten vennootschap met hem werd verricht. Hij kan zich niet eenzijdig terugtrekken en van uitvoering van de rechtshandeling afzien. Hij kan zich wel bevrijden door een termijn voor (oprichting en) bekrachtiging te stellen: wanneer de termijn is verstreken zonder dat (oprichting en) bekrachtiging plaatsvonden, is hij bevrijd.

Wanneer de rechtshandeling werd verricht door meerdere handelende personen zijn zij allen hoofdelijk verbonden aan de rechtshandeling totdat de opgerichte vennootschap de rechtshandeling bekrachtigt. Voor het aannemen van hoofdelijke verbondenheid van meerdere personen is vereist dat zij allen bij het aangaan van de rechtshandeling betrokken zijn geweest. Niet voldoende is dat zij incidenteel rechtshandelingen aangaan namens de op te richten vennootschap: een dergelijk feit brengt geen hoofdelijke verbondenheid mee ten aanzien van een rechtshandeling waarbij zij ‘toevallig’ niet betrokken waren. Ook wanneer iemand staat ingeschreven in het handelsregister (waarover meer in onderdeel 2.3.2) als functionaris die kan optreden namens de op te richten vennootschap, brengt dit geen hoofdelijke verbondenheid mee ten aanzien van een rechtshandeling waarbij hij niet betrokken was. Dit is anders wanneer vóór de oprichting meerdere personen samenwerken in een samenwerkingsverband dat gekwalificeerd kan worden als een openbare vennootschap in de zin van art. 7:801 en deze openbare vennootschap handelt namens een op te richten BV of NV. De openbare vennootschap is dan hoofdelijk verbonden aan een rechtshandeling die door een vennoot is aangegaan namens de openbare vennootschap ‘BV/NV in oprichting’ op grond van art. 2:93/203 lid 2. Hierdoor zijn op grond van art. 7:813 alle vennoten van deze openbare vennootschap hoofdelijk verbonden voor de verplichting van de openbare vennootschap die voortvloeit uit de rechtshandeling namens de op te richten besloten of naamloze vennootschap.

De wettelijke regeling van art. 2:93/203 lid 2 inzake de hoofdelijke verbondenheid is van regelend recht. Degene die de rechtshandeling verricht kan met de wederpartij anders overeenkomen. De afwijking van de hoofdelijke verbondenheid kan twee aspecten van de wettelijke regeling betreffen. Ten eerste is denkbaar dat er wordt afgeweken ter zake van de hoofdelijke verbondenheid. Er kan overeengekomen worden dat de handelende persoon niet hoofdelijk verbonden is, maar bijvoorbeeld hoofdelijk aansprakelijk. Ook is mogelijk dat de aansprakelijkheid van de handelende persoon gelimiteerd wordt tot een bepaald bedrag. Ten tweede is denkbaar dat er van de wettelijke bepaling wordt afgeweken voor wat betreft de periode van de hoofdelijke verbondenheid. Er kan worden overeengekomen dat de verbondenheid (een bepaalde periode) na de bekrachtiging doorloopt of juist na een bepaalde periode ophoudt ongeacht of oprichting en/of bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Ook kan overeengekomen worden dat de handelende persoon in het geheel niet aansprakelijk is voor de rechtshandeling. Als aan de voorwaarden die hiervoor gelden is voldaan, zal de handelende persoon ondanks een dergelijk beding aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van art. 2:93/203 lid 3. (Zie hierover onderdeel 2.5.6.3.) Wanneer meerdere personen bij een rechtshandeling namens een op te richten vennootschap betrokken zijn, kan worden overeengekomen dat voor hen verschillende regelingen gelden.

Een beding waarin wordt afgeweken van de in art. 2:93/203 lid 2 neergelegde hoofdelijke verbondenheid heeft slechts gelding als het uitdrukkelijk is overeengekomen. Het is niet vereist dat het beding schriftelijk is vastgelegd.

De eis dat een afwijkend beding uitdrukkelijk moet zijn gemaakt brengt mee dat een afwijking in door de handelende persoon gebruikte algemene voorwaarden niet voldoende is. Zie hierover ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2003, nr. 17 en Asser-Maeijer 2-III, nr. 78. Zie ook Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 11-12. Aangenomen moet worden dat ook de enkele mededeling van de handelende persoon dat hij optreedt als vertegenwoordiger van de op te richten vennootschap niet voldoende is om een afwijking van de wettelijke regeling inzake hoofdelijke verbondenheid aan te nemen. Zie ook M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, 2003, p. 47 en 140.