13.8 Heropening of opening van de vereffening

13.8.1 Inleiding

Een beroep op art. 2:23c lid 1 (MODEL 13.8.1A) kan worden gedaan in de volgende gevallen:

1. Er is in het geheel geen Boek 2 BW-vereffening geweest, maar wel een vereffening in faillissement die is geeindigd met een opheffing.
De gefailleerde rechtspersoon is van rechtswege ontbonden ingevolge art. 2:19 lid 1 sub c jo. art. 16 Fw. Na verloop van tijd blijkt dat er wel degelijk een bate was op het tijdstip waarop de vereffening in faillissement is geëindigd; van een ‘her’opening kan geen sprake zijn, omdat er geen Boek 2 BW-vereffening is geweest. Uit de rechtspraak volgt dat onder heropenen (zie art. 2:23c lid 1) ook openen mag worden gelezen (HR 11 oktober 1991, NJ 1992/132, Bouwbedrijf Vianen).

2. Na uitkering van een batig saldo blijkt dat de rechtspersoon in liquidatie nog een schuldeiser of saldogerechtigde heeft (zie hierna onderdeel 13.8.2).

3. Er is sprake van een onvoltooide vereffening.

Het Hof Amsterdam heeft het verzoek van een schuldeiser tot heropening van de onvoltooide vereffening van een ontbonden rechtspersoon toegewezen (Hof Amsterdam 15 juni 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:BA3389, JOR 2007/83, RO 2006/3). De vereffenaar had verzuimd een rekening en verantwoording en een plan van verdeling te deponeren. Publicatie in een nieuwsblad vond niet plaats. Hierdoor heeft de schuldeiser geen gebruik kunnen maken van zijn verzetrecht. Het Hof overweegt: ‘Tot heropening kan ook worden besloten indien nog niet c.q. nog niet op de door de wet voorgeschreven wijze is vereffend.’ Dat de vordering al vóór de vereffening en het ophouden te bestaan bekend was bij de vennootschap vormt geen beletsel voor een beroep op art. 2:23c.

13.8.2 Nagekomen schuldeisers en nagekomen saldogerechtigden

Stel dat een tot voor kort onbekende schuldeiser of een vergeten saldogerechtigde opkomt na de inschrijving in het handelsregister van het (ogenschijnlijk) ophouden te bestaan van de rechtspersoon en stel dat er tijdens de Boek 2 BW-vereffening een uitkering heeft plaatsgevonden van het liquidatieoverschot. Is aan beide voorwaarden voldaan, dan hebben de saldogerechtigden, achteraf bezien, te veel uitgekeerd gekregen. Deze nagekomen schuldeiser of nagekomen saldogerechtigde kan zich tot de rechtbank wenden met het verzoek de vereffening te heropenen (art. 2:23c lid 1, zin 1).

Na heropening van de vereffening ‘herleeft’ de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de aanspraak van de nagekomen schuldeiser of nagekomen saldogerechtigde (art. 2:23c lid 1, zin 2). Het is beter in plaats van ‘herleeft’ te lezen: bestaat de rechtspersoon nog altijd ter vereffening van zijn vermogen voort. Immers, achteraf bezien is de vereffening nooit beëindigd. De rechtspersoon was ogenschijnlijk dood in de periode vanaf de inschrijving van het hebben ‘opgehouden te bestaan’ tot het moment van toewijzing van het verzoek tot heropening van de vereffening. Een periode waarin de rechtspersoon ogenschijnlijk dood is, kan zich overigens ook voordoen na de inschrijving van de ontbinding-zonder-vereffening ingevolge art. 2:19 lid 4 of na een ogenschijnlijk voltooide, maar gebrekkige vereffening (zoals zich voordeed in het door het Hof Amsterdam berechte geval, vermeld in onderdeel 13.8.1).

De ‘voormalige’ vereffenaar kan na heropening van de vereffening namens de rechtspersoon in liquidatie een vordering instellen tegen de saldogerechtigden (art. 6:203 jo. art. 2:23c lid 1, zin 3) indien en voor zover zij nog bestaan. Mocht de vereffenaar zich op het standpunt stellen dat hij zijn taak niet langer wenst te vervullen, of bestaat behoefte aan een onafhankelijke vereffenaar, dan benoemt de rechter op verzoek van een belanghebbende een andere vereffenaar, die recht heeft op beloning (art. 2:23 lid 2).

13.8.3 Nagekomen baten

Een rechtspersoon blijft voortbestaan voor zover dit tot de vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 2:19 lid 5). Het begrip vermogen wordt ruim uitgelegd in de rechtspraak. Een rechtspersoon blijft ook voortbestaan in verband met het doen gelden van al dan niet gegronde aanspraken. Dit kan zijn een mogelijke aanspraak van de rechtspersoon in liquidatie op een verzekeraar, aldus de Hoge Raad in de Andeweg-zaak (HR 31 oktober 1997, NJ 1998/258).

In deze zaak gaat het om een claim van een werknemer, Andeweg, die tijdens zijn werk is blootgesteld aan asbest. Zijn werkgever was RDM BV. Deze vennootschap failleert in het voorjaar van 1983. Het faillissement is geëindigd door het verbindend worden van de (slot)uitdelingslijst (art. 193 Fw). Op deze in december 1990 opgestelde lijst komt de vordering van Andeweg niet voor, omdat ten tijde van het faillissement de ziekte van Andeweg (mesothelioom) zich nog niet heeft geopenbaard. Deze ziekte openbaart zich begin 1996. Andeweg stelt zich op het standpunt dat zijn ex-werkgever een potentiële bate heeft, bestaande uit een mogelijke claim van RDM BV in liquidatie op haar verzekeraar. Thans heeft de gelaedeerde een (directe) actie ingevolge art. 7:954 mits de verzekerde/werkgever erkent dat hij aansprakelijk is en mits de polis dekking biedt.

Het erkennen van het bestaan van een rechtsvordering of van een (potentiële) bate althans van een belang bij het voortbestaan van de ontbonden rechtspersoon vanwege een af te wikkelen zaak is niet exclusief voorbehouden aan de rechtbank in het kader van een beroep op art. 2:23c. Uit overwegingen van proceseconomie kan iedere rechter die in het kader van een civielrechtelijk geschil wordt geconfronteerd met een niet-ontvankelijkheidsverweer, omdat de wederpartij niet (meer) zou bestaan, oordelen over het (voort)bestaan van de rechtspersoon (in liquidatie). De Hoge Raad heeft de stelling dat heropening of opening van de Boek 2 BW-vereffening uitsluitend bereikt kan worden door de weg van art. 2:23c te bewandelen, verworpen. HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.), door M.Y. Nethe besproken in TVVS 1995, p. 164 e.v. en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, JOR 2013/236 m.nt. Groffen, JIN 2013/135, m.nt. Bleeker (Ongo).

De rechter aan wie de toepassing van art. 2:23c – of de toepassing van art. 2:19 lid 5 – wordt verzocht, behoort met terughoudendheid te toetsen of de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Afwijzing van het verzoek kan immers tot gevolg hebben dat de verzoeker de door hem gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Zie HR 11 oktober 1991, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen). Zie voor de terughoudende toetsing ook HR 2 oktober 1998, NJ 1999/194 (FNV/Ventaz).

Verzoekt de schuldeiser de faillietverklaring van een ontbonden rechtspersoon, dan volstaat in die summiere procedure dat de rechter toetst of de bestrijding door de schuldeiser van de stelling van het bestuur dat baten ontbreken ‘voldoende overtuigend’ is. Zie voor faillietverklaring na ontbinding: HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). Dit is het geval indien de schuldeiser aannemelijk weet te maken dat misbruik is gemaakt van ontbinding-zonder-vereffening ingevolge art. 2:19 lid 4 en een onderzoek van de boedel door een curator (vereffening in faillissement met een mogelijkheid van het instellen door de curator van bijvoorbeeld een art. 2:248-actie) gewenst is. De gestelde vorderingen kunnen bestaan uit een vordering van de rechtspersoon in liquidatie op de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 of art. 6:162).

Het komt voor dat een vereffenaar (in of buiten faillissement) de bate niet over het hoofd heeft gezien, maar de bate als oninbaar heeft beschouwd of in verband met de te maken (vereffenings)kosten die met het voeren van een procedure gepaard gaan, de potentiële bate als niet reëel bestaand heeft aangemerkt. Indien na verloop van tijd blijkt dat de inschatting van destijds niet juist was, kan de rechtspersoon een verzoek indienen tot (her)opening van de Boek BW-vereffening. De Hoge Raad overweegt in de FNV/Ventaz-beschikking (HR 2 oktober 1998, NJ 1999/194):

‘voor heropening van de vereffening (is) niet slechts plaats indien de bate die grond voor de heropening biedt, ten tijde van een eerdere vereffening, onderscheidenlijk, in een geval als het onderhavige, ten tijde van de opheffing van het faillissement, geheel onbekend was aan de vereffenaar, onderscheidenlijk aan de curator, maar ook indien toen hetgeen aan de vereffenaar, onderscheidenlijk aan de curator bekend was omtrent het bestaan dan wel de mogelijkheid van verwezenlijking van de betreffende bate door hem onvoldoende is geoordeeld om de bate als reëel bestaand aan te merken.’

13.8.4 Verlengingsgrond

Gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, is er een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van de rechtspersoon of tegen de rechtspersoon (art. 2:23c lid 2).

Zie voor een bespreking van art. 2:19a lid 8 en art. 2:23c lid 2: M.Y. Nethe, WPNR 6289 (1997). Zie ook Hof Arnhem 26 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2340. Indien de verjaringstermijn voor het instellen van de rechtsvordering tegen de rechtspersoon afloopt in het tijdvak waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, geldt ingevolge art. 2:23c lid 2 een voortlopende verjaringstermijn. De (her)opening van de vereffening is geen vereiste voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon behoeft dus niet te worden gestuit gedurende de periode dat een rechtspersoon niet meer bestaat. Zie HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, JOR 2017/222, m.nt. Chr. M. Stokkermans, besproken door M.Y. Nethe in Ondernemingsrecht 2017/137, p. 762-767 en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1310, NJ 2020/417, m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2020/269, m.nt. A.J. Verdaas, besproken door M.Y. Nethe in Ondernemingsrecht 2020/168, p. 962-965.