13.6.1 Inleiding

De wetgever geeft zeer summier aan wat hij verstaat onder vereffening van het vermogen van een rechtspersoon (zie Maeijer & Schreurs, p. 100):

‘Vereffening van het vermogen van de rechtspersoon houdt in dat de rechtspersoon uit de baten zijn schulden (zoveel mogelijk) moet betalen, en het restant van die baten, daartoe eventueel te gelde gemaakt, aan de rechthebbenden op het saldo moet uitkeren. Zijn bedrijf zal hij dus alleen kunnen voortzetten voor zover dat nodig is voor hetzij overdracht, hetzij het te gelde maken (uitverkoop wegens opheffing). Lopende contracten zullen worden opgezegd, voor de liquidatie zullen andere moeten worden gesloten.’

13.6.2 Onderscheid ‘eerste fase’ en ‘nafase’ van de vereffening

Over het doel van de Boek 2 BW-vereffening is de wetgever duidelijk: zij strekt primair tot voldoening van de schuldeisers. Pas als alle bekende schuldeisers zijn voldaan en de kans dat er nog schuldeisers zullen opkomen uiterst gering is, zal de nafase van de vereffening intreden. De nafase is de fase waarin de uitkering van het batig saldo plaatsvindt. De MvT (zie Maeijer & Schreurs, p. 126) verwoordt de twee fasen van de vereffening als volgt:

‘Het doel van de vereffening is in de eerste plaats de voldoening der bekende schuldeisers van de rechtspersoon. Voorts zal de vereffenaar de vraag onder ogen moeten zien, of het waarschijnlijk is dat er hem nog niet bekende schuldeisers zijn; hij kan, eventueel op last van en in overleg met de rechter, pogingen in het werk stellen, dezen te achterhalen. Tot zijn taak behoort ook het betwisten van vorderingen die hem ongegrond voorkomen en het innen van vorderingen van de rechtspersoon. In dit alles komt zijn taak overeen met die van een bestuurder; zij wordt niet uitdrukkelijk geregeld, omdat de wijze waarop een en ander moet geschieden, veelszins van de omstandigheden afhangt, en problemen in vele waarschijnlijk verreweg de meeste gevallen zich niet voordoen.
Art. 23b bevat de regeling van de nafase der vereffening: de bestemming en de verdeling van het saldo en het verzet tegen de voorgenomen verdeling. (...) Het is thans de gelegenheid daarvan (de visie dat de vereffening reeds is voltooid na de voldoening van de schulden, red.) ook in de wettekst afstand te nemen door de bestemming en verdeling van het saldo als deel van de vereffening te beschouwen, gedurende welke fase de rechtspersoon nog steeds bestaat en zelf rechthebbende op het saldo is, zolang het niet is uitgekeerd.’

13.6.3 Verplichtingen van de vereffenaar

De vereffenaar heeft, tenzij de statuten anders bepalen, dezelfde plichten als een bestuurder, voor zover deze verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar (art. 2:23a lid 1). De wetgever ziet, gelet op de overeenkomsten met de taak van de bestuurder (zie het citaat vermeld in onderdeel 13.6.2), een bestuurder als een ideale vereffenaar. Verdedigbaar is dat de primaire taak van de vereffenaar – de voldoening van de schuldeisers – meebrengt dat de taak van de vereffenaar beter kan worden vergeleken met die van de curator.

De verplichtingen van een vereffenaar staan in het teken van het waken over de omvang van de boedel (beheerstaak) en het ontmantelen van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon (vereffening in de meest ruime zin van het afwikkelen van rechtsbetrekkingen), zoals het te gelde maken van bepaalde activa en de voldoening van schulden. In het kader van het bereiken van een zo hoog mogelijke opbrengst behoort het tijdelijk voortzetten van het bedrijf eveneens tot de vereffeningstaak. De MvA merkt over het voortzetten van het bedrijf het volgende op (zie Maeijer & Schreurs, p. 122):

‘Voor zover het bedrijf wordt voortgezet, zal dit voortaan slechts mogen geschieden bij wijze van instandhouding totdat het aan een ander wordt overgedaan. Voor het overige moeten de vereffenaars hun activiteiten in de eerste plaats richten op de betaling der schulden, waartoe zij eventueel activa van de rechtspersoon te gelde moeten maken.’

Vereffenaars dienen het liquidatiedoel in acht te nemen (art. 2:7 naar analogie jo. art. 2:19 lid 5). Indien een behoorlijke afwikkeling van de boedel meebrengt dat de vereffenaar een dochtermaatschappij moet oprichten, handelt de vereffenaar niet buiten het liquidatiedoel.

De vereffenaar streeft een maximale opbrengst van de boedel na, primair ten behoeve van de schuldeisers en subsidiair ten behoeve van de rechthebbenden op het saldo die kunnen worden gezien als achtergestelde schuldeisers. Hij gaat over tot erkenning en betwisting van de vorderingen op de rechtspersoon in liquidatie (zie Maeijer & Schreurs, p. 126 en onderdeel 13.6.2).

De vereffenaar zal een behoorlijke administratie moeten voeren (art. 2:23a lid 1 jo. art. 2:10). Onduidelijk is of op de vereffenaar dan wel het bestuur (indien dat er nog is) de verplichting rust om een jaarrekening op te stellen en te publiceren.

Volgens Asser-Maeijer, 2-III, nr. 565, p. 867 ontbreekt deze verplichting voor zowel de vereffenaar als het bestuur. Dit standpunt (niet herhaald in Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, 2015/407) past bij de zienswijze dat de taak van de vereffenaar meer te vergelijken is met die van de curator dan met die van de bestuurder. Zie voor diverse standpunten in de doctrine: M.Y. Nethe, WPNR 6950 (2012).

De vereffenaar zal moeten nagaan of hem wel alle schulden bekend zijn. Bij gerede twijfel zal hij een advertentie kunnen plaatsen. De wetgever heeft, ervan uitgaande dat problemen zich vrijwel niet zullen voordoen, ervan afgezien om een of meer bepalingen uit de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing te verklaren. Uit de wetsgeschiedenis (de MvT) volgt echter dat op de vereffenaar de plicht rust om een boedelbeschrijving op te stellen (art. 94 Fw naar analogie).

De MvT stelt dat de rekening en verantwoording ‘zal berusten op de gegevens uit de vorige vereffeningsfase, indien deze er is, en anders op een boedelbeschrijving’ (Maeijer & Schreurs, p. 127). Aannemelijk is dat met ‘de vorige vereffeningsfase’ wordt bedoeld de fase voorafgaand aan de Boek 2 BW-vereffening waarin (een deel van) de schulden zijn voldaan. De ‘vorige vereffeningsfase’ duidt op de materiële fase die voorafgaat aan de formele fase van de Boek 2 BW-vereffening. De wetgever houdt er kennelijk rekening mee dat deze materiële fase niet tijdens de Boek 2 BW-vereffening heeft plaatsgevonden maar voor de datum van ontbinding. De materiële fase kan zich hebben voorgedaan tijdens faillissement dan wel voorafgaand aan een ontbinding zonder vereffening (turboliquidatie).

Op de vereffenaar rust de plicht een staat van baten en schulden op te stellen en deze gedurende de gehele vereffeningsperiode aan te passen. Deze verplichting kan mede worden afgeleid uit de verplichting van iedere Boek 2 BW-vereffenaar om het faillissement van de rechtspersoon in liquidatie aan te vragen indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen (art. 2:23a lid 4). Voor het geval dat de schulden de baten overtreffen, zijn de regels van Boek 2 BW te summier. De belangen van de schuldeisers zijn dan beter gewaarborgd bij een vereffening in faillissement dan bij een vereffening buiten faillissement (Maeijer & Schreurs, p. 121).

Indien alle bekende schuldeisers de voorkeur geven aan het voortzetten van de Boek 2 BW-vereffening, vervalt de verplichting van de vereffenaar om het faillissement aan te vragen (zie het slot van art. 2:23a lid 4). Voortzetting van de Boek 2 BW-vereffening kan ondanks het tekort onder bepaalde omstandigheden voor de hand liggen (vermijding publicatiekosten en salariskosten van de curator, terwijl de deskundige Boek 2 BW-vereffenaar bereid is zijn werkzaamheden voor een geringer bedrag te verrichten). Schuldeisers kunnen voorwaarden verbinden aan hun instemming met de voortzetting van de Boek 2 BW-vereffening. Zo kunnen zij als voorwaarde stellen dat een onderhands akkoord wordt voorbereid conform de regels uit het minnelijk traject of dat de uitkeringsvolgorde door de vereffenaar slechts kan worden bepaald naar analogie met de uitkeringsvolgorde in faillissement en na het inwinnen van een advies van een advocaat die regelmatig optreedt als curator.

Naar analogie van het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger (HR 28 september 1990, NJ 1991/305) worden allereerst de kosten van executie en vereffening voldaan, waaronder in elk geval behoren de salariskosten van de vereffenaar en zijn verschotten. Vervolgens vindt uitkering plaats aan de preferente-preontbindingsschuldeisers en is er dan nog een surplus, dan vindt pondspondsgewijze een uitkering plaats aan de concurrente pre-ontbindingsschuldeisers.

Tijdens de vereffening dient de vereffenaar ingevolge art. 2:23a lid 1 bepaalde wettelijke en statutaire bepalingen in acht te nemen, tenzij de statuten anders bepalen of de bepalingen niet verenigbaar zijn met zijn taak als vereffenaar. Men denke (ervan uitgaande dat sprake is van een surplus) aan een statutaire goedkeuring van een orgaan ter zake van een bepaalde vereffeningshandeling, maar ook aan de aanwijzingen van een orgaan (art. 2:129/239 lid 3 en 4) of aan de wettelijke eis van goedkeuring van de algemene vergadering aan het besluit tot verkoop van de onderneming (art. 2:107a/ongeschreven recht).

13.6.4 Bevoegdheden van de vereffenaar

De vereffenaar heeft volgens het systeem van de wet dezelfde bevoegdheden als een bestuurder, voor zover deze bevoegdheden verenigbaar zijn met zijn vereffeningstaak, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:23a lid 1).

Tot de bevoegdheden van de vereffenaar behoren onder meer:
– het voortzetten van de onderneming indien en voor zover hiermee een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel wordt bereikt;
– het doen van tussentijdse (winst)uitkeringen (mits de staat van de boedel dit toelaat en de uitkering niet de belangen van de schuldeisers schaadt);
– het doen vernietigen van besluiten (bijvoorbeeld van het besluit tot dividenduitkering dat in het zicht van ontbinding is genomen, terwijl het tot ontbinding bevoegde orgaan ernstig rekening had moeten houden met een tekort);
– het namens de rechtspersoon instellen van acties tegen bijvoorbeeld bestuurders en ex-bestuurders wegens onttrekking van vermogen aan de rechtspersoon (art. 2:9 en art. 6:162).

13.6.5 Aansprakelijkheid van de vereffenaar

Dat een vereffenaar dezelfde aansprakelijkheid heeft als een bestuurder, mits de statuten niet anders bepalen (art. 2:23a lid 1) vloeit logisch voort uit de gedachte van de wetgever dat een bestuurder een ‘geboren’ vereffenaar is.

Volgens de MvT op art. 2.1.11 (zie Van Zeben, Parlementaire geschiedenis, Boek 2, Rechtspersonen, p. 189) en T&C art. 23, aant. 4 schiet de vereffenaar tekort indien hij:
– niets doet en de ontbonden rechtspersoon (de boedel) onbeheerd laat;
– op onjuiste wijze (bijvoorbeeld in strijd met de paritas creditorum of in strijd met zijn verplichtingen ingevolge art. 2:23-23c) vereffent;
– een ‘restant’ gaat uitkeren voordat de schuldeisers zijn voldaan (er wordt ten onrechte gebruikgemaakt van de uitkering bij voorbaat ingevolge art. 2:23b lid 6);
– goederen van de rechtspersoon met zijn eigen vermogen vermengt.

Volgens de MvA, aant. 2 slot bij art. 2.1.11 (zie Van Zeben, Parlementaire geschiedenis, Boek 2, Rechtspersonen, p. 192) en T&C art. 23, aant. 4 dient de vereffenaar, ook tegenover de schuldeisers, stipt zijn verplichting na te komen om voor voldoening te zorgen.

Het niet-attenderen op het verstrijken van de verzettermijn (art. 2:23b lid 5), waarover hierna meer, kan onder omstandigheden als een onrechtmatig nalaten worden aangemerkt. Hof Amsterdam 21 januari 1999, ECLI:NL:GHAMS:1999:AG3563, JOR 1999/100 (Diastole Beheer/De Jong).

Schending van de verplichting om het faillissement aan te vragen (art. 2:23a lid 4) kan de vereffenaar in privé schadeplichtig maken jegens die schuldeisers die handelden met de rechtspersoon na de fatale datum. De fatale datum is de datum waarop de vereffenaar is gebleken of had moeten zijn gebleken dat de (boedel)schulden de (boedel)baten vermoedelijk zullen overtreffen en de boedel geen verhaal biedt. Rb. Arnhem 27 november 1997, ECLI:NL:RBARN:1997:AG3255, JOR 1998/27 (Symbiose) en Hof Den Bosch 22 november 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8058, JOR 2006/118 (Verstappen/Berkers).

Uit de rechtspraak blijkt dat de vereffenaar, evenals de bestuurder, geconfronteerd kan worden met de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286). Een vereffenaar die namens en voor rekening van de rechtspersoon in liquidatie een overeenkomst aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te weten dat:
– de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kan voldoen en dus wanprestatie zal plegen, en
– de rechtspersoon ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet over voldoende activa beschikt die tot verhaal kunnen strekken,
treft een zodanig verwijt dat hij persoonlijk in beginsel aansprakelijk is jegens de wederpartij van de rechtspersoon in liquidatie wegens onrechtmatig handelen. Of de vereffenaar zich kan beroepen op omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen, is onduidelijk (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/639, JOR 2007/38). De rechtbank Amsterdam 17 april 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AG3018, JOR 1996/65 overweegt dat

‘een vereffenaar uit hoofde van zijn taak verplicht (is) ervoor zorg te dragen dat de overeenkomsten die namens de vennootschap in liquidatie zijn aangegaan behoorlijk worden nagekomen. (...) vereffenaren dienen uit hoofde van hun taak op de hoogte te zijn van de financiële mogelijkheden en onmogelijkheden van de vennootschap in liquidatie.’

Hof Den Bosch 22 november 2005, ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8058, JOR 2006/118 zoekt aansluiting bij de jurisprudentie gewezen over de aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge art. 6:162 (HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7326, NJ 2002/196 inzake Maarssens Bouwbedrijf). Volgens het Hof Den Haag geldt voor een vereffenaar – evenals voor de bestuurder – een ‘hoge drempel’ voor aansprakelijkheid (Hof Den Haag 31 mei 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1702, r.o. 4.7).

13.6.6 Ontslag van de vereffenaar en aanwijzing aan de gerechtelijk vereffenaar

Een schuldeiser die zich niet kan vinden in de wijze waarop de vereffenaar vereffent, kan de rechtbank verzoeken de vereffenaar ambtshalve te ontslaan en een andere vereffenaar te benoemen (art. 2:23 lid 2 en 5). Tevens kan de schuldeiser of een andere belanghebbende de rechtbank verzoeken de gerechtelijk vereffenaar bevelen te geven die nodig zijn voor de vereffening (art. 2:23a lid 3).

Uit praktisch oogpunt neemt C.W. de Monchy aan dat art. 2:23a lid 3 geldt voor alle vereffenaars. Verslag preadvies ‘Vereeniging Handelsrecht’, 1992, p. 90-91 (hierna: De Monchy, preadvies).

De gerechtelijk vereffenaar is verplicht de aanwijzingen van de rechter op te volgen. Tegen de bevelen en aanwijzingen staan geen rechtsmiddelen open (art. 2:23a lid 3). Een bevel kan inhouden het aanvragen van het faillissement in geval van een vermoedelijk tekort (art. 2:23a lid 4).

13.6.7 Nafase van de vereffening

13.6.7.1 Nafase

De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording op van de vereffening, waaruit de omvang en de samenstelling van het overschot blijken, aldus art. 2:23b lid 2. Aan art. 2:23b ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat tijdens de nafase van de vereffening – dit is de fase die intreedt nadat alle schuldeisers zijn voldaan – een uitkering plaatsvindt van het surplus aan de saldogerechtigden.

13.6.7.2 Saldogerechtigden

Lid 1 van art. 2:23b volstaat met de vermelding dat de vereffenaar het surplus overdraagt ‘in verhouding tot ieders recht’. De rechter kan toetsen of de verdeling redelijk is (Rb. Amsterdam 27 augustus 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BD5733, JOR 2008/219).

Een vereniging wier statuten zijn opgenomen in een notariële akte en een stichting dienen in de statuten de bestemming van het batig saldo, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld, vast te leggen (art. 2:27 lid 4 sub f en art. 2:286 lid 4 sub e). In beginsel geldt een gelijke verdeling tussen leden die zich in gelijke omstandigheden bevinden, behoudens een recht van voorrang, dat blijkt uit de statuten.

Ook bij vennootschappen moeten de statuten bepalen wie gerechtigd zijn tot het saldo. De statuten geven tevens weer hoe de rangorde tussen de saldogerechtigden luidt, tenzij er slechts gewone volgestorte aandelen zijn (Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, 2015, nr. 422, Dortmond c.s., 2013, nr. 390 en Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen (losbl.), aant. 3).

Kroeze wijst op de woorden ‘krachtens de statuten’ (zie lid 1 van art. 2:23b). Hieruit leidt hij af dat de statuten kunnen volstaan met een bepaling van de wijze waarop de bestemming van het overschot zal worden vastgesteld. Die wijze van vaststelling kan volgens hem inhouden dat de algemene vergadering, enig ander orgaan of een derde bepaalt hoe de verdeling van het overschot moet plaatsvinden (Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, 2015, nr. 422). Het Handboek stelt echter dat de statuten niet kunnen bepalen dat het liquidatiesaldo ter beschikking van de algemene vergadering staat (Dortmond c.s., 2013, nr. 390). Er zijn meer verschillen. Zo meent Kroeze dat de statuten van een vennootschap een regeling mogen bevatten die aandeelhouders in het geheel geen aanspraak geeft op een overschot (Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, 2015, nr. 422) terwijl volgens het Handboek de aard van het aandeelhouderschap meebrengt dat de aandeelhouder ten minste aanspraak heeft op het overschot voor het nominale bedrag van zijn aandelen (Dortmond c.s., 2013, nr. 390).

Indien daaraan behoefte bestaat, kunnen de statuten nog tijdens de vereffening gewijzigd worden op voorstel van het bestuur (als dat er nog is). Ontbreekt het bestuur, dan kan er geen statutenwijziging plaatsvinden op voorstel van de vereffenaar omdat dit niet behoort tot zijn vereffeningstaak (art. 2:23a lid 1). Mocht de statutenwijzing afbreuk doen aan de rechten van een of meer saldogerechtigden, dan kunnen zij vernietiging vorderen van het besluit tot statutenwijziging ingevolge art. 2:15 lid 1 sub b jo. art. 2:8.

Bieden de statuten geen uitsluitsel wie de saldogerechtigden zijn, dan wijst de wet in art. 2:23b lid 1 de saldogerechtigden in een bepaalde volgorde aan: in geval van een rechtspersoon van het verenigingstype zijn dit de leden en in geval van een vennootschap gaat het overschot naar de aandeelhouders/certificaathouders. Ontbreekt ieder lid of iedere aandeelhouder, dan keert de vereffenaar het saldo uit aan de Staat.

Is de bestuurder/enig aandeelhouder plotseling overleden en is er niemand bevoegd om op te treden krachtens een statutaire bepaling over ontstentenis (art. 2:134/244 lid 4) en ontbreekt een zaakwaarnemer of erfgenaam, dan zal de vennootschap automatisch terecht komen in de fuik van de administratieve ontbinding. De KvK ontbindt de vennootschap ingevolge art. 2:19a omdat zij aan haar lot is overgelaten. Zolang de KvK geen aanwijzingen heeft dat er ten tijde van de ontbinding baten zijn, zal zij zich op het standpunt stellen dat de vennootschap op het tijdstip van haar administratieve ontbinding is opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 4). Het is een feit van algemene bekendheid dat banken vele slapende rekeningen in stand houden. Een ontbonden vennootschap (ten aanzien waarvan de KvK heeft ingeschreven dat zij is opgehouden te bestaan) met een voor de KvK onbekend creditsaldo bestaat echter ter vereffening voort vanaf de datum van haar ontbinding. De KvK is van rechtswege vereffenaar (art. 2:19a lid 7), terwijl dit niet blijkt uit het handelsregister. De enkele inschrijving door de KvK van het (volgens haar ogenschijnlijk) ophouden te bestaan is niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de vennootschap daadwerkelijk in liquidatie voortbestaat (art. 2:19 lid 5). Is in de statuten bepaald dat een derde kan bepalen hoe de verdeling van het overschot moet plaatsvinden (zie visie Kroeze), en is deze derde bekend met deze statutaire bepaling, dan kan de derde als belanghebbende het verzoek indienen bij de rechtbank dat zij een andere vereffenaar benoemt en aldus voorkomen dat het banksaldo wordt uitgekeerd aan de Staat.

13.6.7.3 Rekening en verantwoording

13.6.7.3.1 Inhoud van de rekening en verantwoording

Het behoort tot de taak van de vereffenaar verantwoording af te leggen van de gehele vereffening. Mede gelet op hetgeen is opgemerkt tijdens de parlementaire behandeling (zie Maeijer & Schreurs, p. 100 en 126, onderdeel 13.6.1 en 13.6.2) zal de vereffenaar in de rekening en verantwoording in ieder geval moeten opnemen:

– welke activa hij heeft aangetroffen bij de aanvang van de vereffening (zie ook de eventuele boedelbeschrijving uit de vorige vereffeningsfase);
– welk actief hij te gelde heeft gemaakt en wat de opbrengst van iedere bate is;
– welke vorderingen de rechtspersoon tijdens de vereffening heeft verkregen, welke vorderingen zijn geïnd en wat daarvan de opbrengst is;
– welke vorderingen oninbaar zijn gebleken;
– welke vorderingen op de rechtspersoon hij heeft betwist;
– of de rechtspersoon als eiser of gedaagde gedurende de vereffening partij is geweest bij een geschil of bij een (gerechtelijke) procedure en wat de uitkomst van het geschil resp. de procedure is;
– welke schulden de rechtspersoon bij de aanvang van de vereffening had;
– welke schulden tijdens de vereffening zijn ontstaan;
– op welke wijze hij de schulden heeft voldaan (via verrekening? etc.);
– of er tussentijdse uitkeringen aan saldogerechtigden hebben plaatsgevonden en zo ja, aan wie en voor welk bedrag?
– dat ten tijde van het einde van de vereffening naar redelijkheid niet kan worden verwacht dat er nog schulden of baten zijn (geen gerede twijfel);
– wat de omvang en de samenstelling (liquide middelen of andere activa) is van het overschot en
– aan wie het overschot zal worden uitgekeerd.

H. ten Voorde (Deponering, publicatie en verzet, Van der Heijden-reeks deel 89 (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2006, p. 66, hierna: Ten Voorde, diss.) vermeldt dat in de praktijk slechts een financiële verantwoording wordt gegeven door een (slot?)balans te deponeren die al dan niet is voorzien van het kopje: rekening en verantwoording en al dan niet is ondertekend door een vereffenaar. Met het deponeren van een slotbalans geeft de vereffenaar slechts inzicht in het (netto)resultaat van de vereffening, terwijl de rekening en verantwoording inzicht moeten geven in de wijze waarop de vereffenaar aan het resultaat c.q. het (eventueel) te verdelen bedrag is gekomen. Als rekening en verantwoording kwalificeert de gedeponeerde liquidatiebalans en het daarbij behorende verslag, aldus Rb. Utrecht 28 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1756, JOR 2012/175 m.nt. Van der Hoek (Value 8 c.s./Baan Company c.s.).

13.6.7.3.2 Overschot nul, geen rekening en verantwoording?

Wat dient te geschieden indien er geen batig saldo – en evenmin een tekort – is? Met andere woorden: de baten zijn precies voldoende om de (erkende) schulden te voldoen. Moet dan nog steeds een rekening en verantwoording worden opgesteld? Of bestaat uitsluitend een verplichting tot het opstellen van de rekening en verantwoording indien de eerste fase van de vereffening is geëindigd met een overschot?

Verdedigbaar is dat de verantwoordingsplicht van de vereffenaar ziet op de gehele vereffening, waarbij het geen verschil uitmaakt of tijdens de nafase van de vereffening sprake is van een overschot dan wel het surplus ontbreekt als gevolg van bijvoorbeeld een tussentijdse uitkering tijdens de eerste fase van de vereffening. Anders gezegd: verdedigbaar is dat de vereffenaar aan de hand van de rekening en verantwoording tevens zal verantwoorden hoe het komt dat het overschot nul is. Uit de volgende passage uit de MvT (zie Maeijer & Schreurs, p. 127) blijkt echter een (te) beperkte visie (geen saldo?, dan geen verplichting tot verantwoording):

‘Lid 2 (van art. 2:23b BW, red.) bevat de verplichting tot verantwoording aan de gerechtigde tot het saldo en de grondslag van de regeling die geldt als het saldo tussen een aantal personen moet worden verdeeld. (...) De rekening en verantwoording zal inhouden, hoe de vereffenaars aan het te verdelen bedrag komen;’

Saldogerechtigden, maar ook schuldeisers wier vorderingen zijn genegeerd of expliciet betwist, hebben mede met het oog op hun recht van verzet ingevolge art. 2:23b lid 5 belang bij het opstellen van een (uitvoerige) rekening en verantwoording. Vooral schuldeisers kampen met een informatieachterstand. Zij willen aan de hand van de informatie uit de rekening en verantwoording kunnen nagaan of er een mogelijkheid bestaat beroep te doen op art. 3:45 (pauliana buiten faillissement) of op art. 6:162 (onrechtmatige selectieve betaling, betalingsonwil). Met het oog op de strekking van art. 2:23b kan lid 2 van deze bepaling als volgt worden gelezen: ‘De vereffenaar stelt een rekening en verantwoording op van de vereffening. Uit dit stuk blijkt tevens de omvang en de samenstelling van het eventuele saldo.’

13.6.7.3.3 Moment van het opmaken van de rekening en verantwoording

Onduidelijk is vanaf welk moment de vereffenaar de rekening en verantwoording kan of moet opmaken. Voor de hand ligt dat dit stuk bekend wordt gemaakt direct na afronding van de eerste (materiële) fase van de vereffening, dus nadat de activa zijn verzilverd, de bekende schuldeisers zijn voldaan en een grondig onderzoek naar de potentiële schulden of baten heeft plaatsgevonden.

Volgens De Monchy, preadvies, p. 173, kan de rekening en verantwoording tevens tijdens de eerste fase geschieden, vanaf het moment dat de schuldeisers bij de vereffenaar bekend zijn en de wijze en omvang van de betaling (aan de schuldeisers) vaststaan.

13.6.7.3.4 Plan van verdeling

Zijn er twee of meer gerechtigden tot het overschot, dan stelt de vereffenaar een plan van verdeling op dat de grondslagen van de verdeling bevat (art. 2:23b lid 2 en lid 3). Het plan van verdeling kan zeer eenvoudig zijn. Dit doet zich voor indien er slechts een geldsom resteert en het gelijkheidsbeginsel geldt (zie Maeijer & Schreurs, p. 127). Andere grondslagen/beginselen van verdeling zijn onder meer: het evenredigheidsbeginsel, de nominale waarde van het aandelenbezit of een in de statuten opgenomen preferentie (van oprichters of houders van preferente aandelen bijvoorbeeld).

De rekening en verantwoording en het plan van verdeling horen bij elkaar. De stukken vertonen een samenhang, die als volgt wordt omschreven in de MvA (zie Maeijer & Schreurs, p. 129):

‘Rekening en verantwoording en het – eventuele – plan van verdeling behoren bijeen. Belanghebbenden aan wie enig recht op het overschot toekomt, kunnen uit de eerste opmaken hoe groot het totale overschot is, en uit het tweede afleiden waarop zij zelf recht hebben. Als zij dit laatste ontvangen, behoeven zij geen nadere verantwoording; ontvangen zij het niet, dan zullen zij de rechtspersoon alsnog kunnen aanspreken. Op die wijze zal voor zoveel nodig inzicht in het beheer moeten worden gegeven.’

13.6.7.3.5 Deponeren van het plan van verdeling en/of van de rekening en verantwoording

Het deponeren van het plan van verdeling en/of van de rekening en verantwoording geschiedt ingevolge art. 2:23b lid 4 ten kantore van het register waarin de rechtspersoon is ingeschreven, ten kantore van de rechtspersoon (dat er echter dikwijls niet meer zal zijn) of op een andere plaats in het arrondissement waar de rechtspersoon zijn statutaire zetel c.q. zijn woonplaats ingevolge art. 1:10 heeft.

Bij kleinere verenigingen en stichtingen ligt het volgens Dijk/Van der Ploeg 2019, par. 14.4.3 voor de hand dat ‘in ieder geval ook inzage is te verkrijgen bij de vereffenaar thuis of op zijn kantoor.’ Volgens Roest kan ook gedacht worden aan een notariskantoor of aan een rechtbankgriffie (T&C, art. 23b, aant. 4, onder e).

13.6.7.3.6 Aankondiging in nieuwsblad en verzet

De stukken liggen gedurende twee maanden ter inzage voor eenieder. De vereffenaar maakt in ‘een nieuwsblad’ bekend waar en tot wanneer zij ter inzage liggen. Ten Voorde meent dat, wat er ook zij van de wettekst, bekendmaking dient te geschieden in een landelijk verspreid dagblad (Ten Voorde, diss., p. 96). De inzagetermijn gaat in op de dag na de datum van de bekendmaking en niet vanaf de dag van deponeren (art. 2:23b lid 4).

Iedere schuldeiser, dus ook een schuldeiser wiens vordering is betwist, en iedere (betwiste) saldogerechtigde kan binnen twee maanden na de aankondiging in het landelijk verspreid dagblad resp. in het nieuwsblad in verzet komen tegen de stukken door een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon in liquidatie (art. 2:23b lid 5 en lid 7).

Onder bepaalde omstandigheden rust op de vereffenaar de plicht de belangen van de schuldeisers wier vorderingen worden betwist, te behartigen door hen te wijzen op het verstrijken van de verzettermijn (Hof Amsterdam 21 januari 1999, ECLI:NL:GHAMS:1999:AG3563, JOR 1999/100, Diastole Beheer/De Jong).

Op degene die verzet heeft ingediend, rust niet de plicht het verzoekschrift tevens te sturen aan de vereffenaar of aan de rechtspersoon in liquidatie. Van het recht van verzet wordt volgens de medewerkers van de Kamers van Koophandel (vrijwel) geen gebruikgemaakt. De vereffenaar doet er niettemin goed aan een verklaring van de griffier van de rechtbank te vragen waarin de griffier bevestigt dat er binnen de inzagetermijn van twee maanden geen verzet is gedaan.

13.6.7.3.7 Uitkering bij voorbaat

Telkens wanneer de stand van het vermogen daartoe aanleiding geeft, kan de vereffenaar een uitkering uit het overschot ‘bij voorbaat’ doen. Na aanvang van de verzettermijn doet hij dit niet zonder machtiging van de rechter, aldus lid 6 van art. 2:23b.

De gedachte is dat onder bepaalde omstandigheden de saldogerechtigden niet langer en niet onnodig hoeven te wachten op uitkering (zie Maeijer & Schreurs, p. 130). Indien de vereffenaar een bestemmingsreserve heeft opgenomen in verband met de enige betwiste schuld van de rechtspersoon in liquidatie, kan hij vrijelijk – mits vóór of op de dag van de aankondiging van het deponeren van de stukken, want de dag na deze aankondiging gaat de verzettermijn lopen – overgaan tot uitkering van het uitkeerbare deel van het overschot (het batig saldo minus het bedrag van de bestemmingsreserve).

Na het doen van een eerste uitkering in het kader van de vereffening mag de ontbonden rechtspersoon niet meer een juridische fusie aangaan (art. 2:310 lid 5). Het enkele intreden van de vereffeningstoestand staat er niet aan in de weg dat een ontbonden rechtspersoon optreedt als verkrijgende rechtspersoon, zolang de juridische fusie past in het liquidatiedoel van deze rechtspersoon.

13.6.7.3.8 Uitkering aan saldogerechtigden

Het plan van verdeling vermeldt wie de saldogerechtigden zijn (bestemming van het saldo) en wat ieder van hen krijgt (verdeling van het saldo over twee of meer saldogerechtigden). De bestemming en verdeling van het saldo vormen een deel van de vereffening (de nafase van de vereffening) gedurende welke fase de rechtspersoon nog bestaat en zelf rechthebbende is op dat saldo, zolang het niet is uitgekeerd (zie Maeijer & Schreurs, p. 126-127). Vandaar dat het saldo moet worden overgedragen (art. 2:23b lid 1). Er is sprake van een rechtsovergang onder bijzondere titel. De uitkering behoeft niet noodzakelijkerwijs te bestaan uit geld. Zo kan het overschot bestaan uit aandelen (zie ook art. 2:23b lid 3).