13.4.1 Inleiding

In de praktijk komt het regelmatig voor dat de bestuurders het vermogen al hebben vereffend in het zicht van ontbinding. Zelfs de medewerkers van de KvK adviseren turboliquidatie. Deze feitelijke vereffening door het bestuur kan nadelig zijn voor schuldeisers. Tegen rechtspersonen die misbruik maken van de mogelijkheid van ontbinding-zonder-(formele) vereffening moet opgetreden kunnen worden. Van misbruik is sprake indien tijdens de feitelijke vereffening bijvoorbeeld de paritas creditorum niet is nageleefd.

Zie over turboliquidatie: de bief van de minister voor Rechtsbescherming van 7 oktober 2019 (Kamerstukken II 2019/20, 29911, nr. 253) en de bijlage Analyse (turbo)liquidaties, alsmede M.Y. Nethe, ‘Turboliquidatie: oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik’, in: Handboek notarieel ondernemingsrecht, Deel 1, deel 132 serie VHI, Deventer: Wolters Kluwer, 2016, p. 405-493.

13.4.2 Wie kan betwisten?

Ook wanneer een opgaaf van de ontbinding-zonder-vereffening is gedaan, met als gevolg de opgaaf van het einde van de rechtspersoon, kan een belanghebbende of de rechtspersoon zelf het standpunt van het bestuur, inhoudende dat baten ontbreken op het tijdstip van ontbinding, betwisten in een gerechtelijke procedure zonder het verwijt te krijgen dat de rechtspersoon niet langer bestaat.

Zie HR 11 oktober 1991, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen) en HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). De wederpartij die weet dat er nog een mogelijke vordering op haar bestaat of een procedure aanhangig is, mag zich niet verschuilen achter de inschrijving inhoudende dat de rechtspersoon wegens het ontbreken van baten is ophouden te bestaan. Het handelsregister bepaalt niet wat rechtens is. HR 26 maart 2004, NJ 2004/330 (Zohar Food International), HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9461 (Antillian Family Foods) en HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59 (Unidek Volumebouw/HDI International).

Slaagt het betwisten van het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar over het geheel ontbreken van baten of een andere af te wikkelen kwestie, dan bestaat de rechtspersoon in liquidatie voort. In stukken en aankondigingen die van de rechtspersoon uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd: in liquidatie (art. 2:19 lid 5).

13.4.3 Toetsing door de rechter

De rechter zal toetsen of de rechtspersoon ter vereffening van zijn vermogen – in ruime zin – is blijven voortbestaan. Dat het begrip ‘vermogen’ ook ziet op de afwikkeling van handelingen die niet noodzakelijkerwijs leiden tot een vermeerdering van het vermogen, is bepaald door HR 26 februari 1988, NJ 1988/490, TVVS 1988, p. 123 e.v. (Van Heek).

Verschillende rechters kunnen hun oordeel vellen over het voortbestaan ter vereffening van de ontbonden rechtspersoon. Te denken valt aan de:
– faillissementsrechter; dit doet zich voor indien hangende of in het zicht van een verzoek tot faillietverklaring van een rechtspersoon vrijwillig een ontbindingsbesluit is genomen;
– rechter die oordeelt over een geschil (bijvoorbeeld de kantonrechter die oordeelt over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst);
– rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon (grondslag van het verzoek is de toepassing van art. 2:19 lid 5 of van art. 2:23c).

Voor de vaststelling of de rechtspersoon in liquidatie voortbestaat, is nodig dat aan de rechter summierlijk blijkt de feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn (althans ‘iets’ af te wikkelen valt). De rechter dient met terughoudendheid te toetsen of de door de verzoeker gestelde bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Aan het aannemelijk maken van de gestelde bate(n) mogen niet al te hoge eisen worden gesteld. Onder baten worden ook potentiële baten verstaan, zoals een mogelijke actie ingevolge art. 2:9 of art. 2:248 jegens bestuurders.

Zie HR 27 januari 1995, NJ 1995/579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.) en A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 26 maart 2004, NJ 2004/330 (Zohar Food International). De A-G merkt onder 2.3 op: ‘Of een rechtspersoon blijft voortbestaan, is een vraag die vooral inhoudelijk, materieel, materialistisch (is er nog een bate?) bezien dient te worden.’