22.3.1 Enige algemene richtsnoeren

Zoals hiervoor aangegeven is het van belang om vast te kunnen stellen of de Wft een partij aanmerkt als een financiële onderneming, die in beginsel vergunningplichtig is. Wij geven hierna enkele richtsnoeren geven voor het onderkennen van activiteiten of transacties die in de ondernemingsrechtelijke praktijk dikwijls aan de orde zijn. Vervolgens zullen wij de verschillende soorten financiële ondernemingen individueel beschrijven.

22.3.1.1 Vragen van financiering

Als het publiek wordt benaderd om een partij of activiteit te financieren, zal de Wft veelal van belang zijn. Men denke bijvoorbeeld aan crowdfunding. In dat geval kan sprake zijn van het aanbieden van effecten (art. 5:2 Wft), van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling (art. 2:65 Wft) of van beleggingsobjecten (art. 2:55 Wft). Voorts kan hier sprake zijn van bancaire activiteiten (art. 2:11 Wft) of van het aantrekken van opvorderbare gelden, anders dan als bank (art. 3:5 Wft).

22.3.1.2 Dekken van risico’s

Als een partij beroeps- of bedrijfsmatig risico’s van anderen dekt, al dan niet in de vorm van een garantie, kan hij onder omstandigheden worden aangemerkt als schadeverzekeraar. Wij verwijzen naar het eerste voorbeeld in onderdeel 22.2.7.

22.3.1.3 Diensten met betrekking tot beleggingen

Een partij die diensten verricht met betrekking tot beleggingen, zal in de regel vergunningplichtig zijn als financiële dienstverlener of als beleggingsonderneming. Men denke aan bemiddeling in verzekeringen en hypotheken, beleggingsadvies, vermogensbeheer en het doorgeven van orders. Een beleggingsonderneming verleent dergelijke diensten met betrekking tot zogenaamde financiële instrumenten, zoals aandelen, obligaties en derivaten. De diensten van een financiëledienstverlener hebben betrekking op andere producten, waaronder bijvoorbeeld verzekeringen, krediet, maar ook teakhout, wijn, grond en zelfs struisvogeleieren. De praktijk is divers.

22.3.1.4 Betrokkenheid bij betalingstransacties voor derden

De betrokkenheid bij betalingstransacties kan verschillende vormen hebben. Bij transacties via het Internet plegen de betalingen bijvoorbeeld via verschillende partijen te lopen, die onder omstandigheden als betaaldienstverlener worden aangemerkt. Ook het aanbieden van betaalrekeningen leidt tot die kwalificatie. Het laten storten van contanten op een rekening of het uitkeren van contanten op vertoon van een creditcard kan eveneens vergunningplicht met zich brengen, hetzij als betaalinstelling, als wisselinstelling of zelfs als bank.

De Wft kent de volgende gereguleerde financiële ondernemingen (in volgorde van de opzet van deel 2 Wft):
– Betaaldienstverleners
– Bewaarders
– Clearinginstellingen
– Elektronischgeldinstellingen
– Banken
– Kredietunies
– Financiële instellingen
– Levensverzekeraars
– Schadeverzekeraars
– Natura-uitvaartverzekeraars
– Entiteiten voor risico-acceptatie
– Premiepensioeninstellingen
– Wisselinstellingen
– Financiëledienstverleners
– Beheerders van beleggingsinstellingen
– Gevolmachtigd agenten
– Beleggingsondernemingen
– Afwikkelondernemingen

Naast deze financiële ondernemingen zijn instellingen die effecten aan het publiek aanbieden (gedefinieerd als aanbieders in deel 5 Wft) aan regels gebonden. Deze regels zien onder meer op informatieverplichtingen, transparantieverplichtingen, verplichtingen met betrekking tot koersgevoelige informatie. Voor de ondernemingsrechtelijke praktijk zijn deze regels en de vrijstellingen daarvan van groot belang. Daarnaast regelt deel 5 Wft het toezicht op houders van effectenbeurzen.

In de volgende paragrafen worden voor de hiervoor genoemde financiële ondernemingen en trustkantoren in de zin van de Wtt beschreven. De (onder)gevolmachtigd agent wordt overigens hierna niet verder besproken. Dit betreft een zeer specifieke vorm van verzekeringsbemiddeling.

22.3.2 Betaaldienstverleners

Ingevolge art. 2:3a Wft is het verboden om zonder vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener. DNB verleent de vergunning. Art. 1:1 Wft verwijst voor de definitie betaaldienst naar de bijlage bij de Europese richtlijn voor betaaldiensten (2015/2366). In deze bijlage worden zeven soorten diensten onderscheiden. Kort gezegd komt het erop neer dat de betaaldienstverlener een intermediaire rol in het betalingsverkeer vervult. Degene die een of meer van deze diensten verleent, is in beginsel een betaaldienstverlener. Een betaaldienstverlener met een vergunning in de zin van art. 2:3a Wft heet betaalinstelling. Zijn wederpartij heet betaaldienstgebruiker.

Diensten waar als voorbeeld aan gedacht kan worden zijn:
1. Een onderneming die als product een betaalrekening voert waarbij contant geld op die rekening kan worden gestort.
2. Een onderneming die als product een betaalrekening voert met een betaalinstrument (zoals een betaalpas) waarmee contant geld van die rekening kan worden opgenomen.
3. De onderneming die aan (web)winkeliers diensten verleent met betrekking tot het accepteren van betaalinstrumenten (een in de Wft gedefinieerde term), zoals debet- of creditcards, en waarbij door tussenkomst van de onderneming betalingstransacties tot stand komen.
4. Het uitvoeren van: automatische debiteringen, met inbegrip van eenmalige automatische debiteringen; betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument; overmakingen, met inbegrip van doorlopende opdrachten.
5. Ondernemingen die aan (web)winkeliers diensten verlenen waarmee betaalmiddelen worden geaccepteerd.
6. Sms-diensten waarmee tegen betaling het weerbericht wordt opgevraagd of ringtones worden aangeschaft.

22.3.2.1 Bewaarder

Het is verboden zonder AFM-vergunning het bedrijf van bewaarder uit te oefenen (aldus art. 2:39 Wft). Een bewaarder is gedefinieerd als degene die belast is met de bewaring van de activa van zogenaamde icbe’s (zie onderdeel 22.3.14). Ook een beleggingsinstelling dient haar activa te laten bewaren door een bewaarder in de zin van de Wft (art. 4:62m Wft).

22.3.3 Clearinginstellingen

Het is verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf uit te oefenen van clearinginstelling, aldus art. 2:4 Wft. Eenvoudig gezegd zijn clearinginstellingen instellingen die zich bezighouden met de afwikkeling van transacties in financiële instrumenten die via een centrale tegenpartij verlopen.

22.3.4 Elektronischgeldinstellingen

Ingevolge art. 2:10a Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB elektronisch geld uit te geven. Het betreft hier de zogenaamde elektronischgeldinstelling, die in art. 1:1 Wft is gedefinieerd als ‘degene die zijn bedrijf maakt van de uitgifte van elektronisch geld’.

Bij elektronisch geld kan men denken aan de elektronische cadeaukaart waar een bedrag op wordt geplaatst en waarmee vervolgens kan worden betaald bij verschillende acceptanten, al dan niet via internet of een chipknip. De geldswaarde kan ook op afstand op een centrale rekeningadministratie zijn opgeslagen.

22.3.5 Banken

Art. 2:11 Wft geeft een verbod om zonder vergunning van DNB het bedrijf van bank uit te oefenen. Art. 1:1 Wft definieert een bank als ‘een kredietinstelling als bedoeld in art. 4 van de verordening kapitaalseisen, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in art. 3:4 [Wft] . De verordening kapitaalseisen (Verordening 575/2013/EU; ‘Verordening’) definieert ‘kredietinstelling’ als een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening’.

De Verordening geeft geen definitie van het begrip ‘publiek’, noch van het begrip ‘deposito’s’ of ‘andere terugbetaalbare gelden’. De definitie van bank in de Wft voor de invoering van de Verordening ging uit van de volgende definitie: ‘degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen’. Bij de aanpassing van de Wft in het kader van de Verordening heeft de wetgever bepaald (Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, Hoofdstuk II Artikelsgewijs, Art. I, p. 30-31) dat ‘zolang een nadere invulling op Europees niveau van de begrippen ‘publiek’ en ‘opvorderbare gelden’ [de wetgever doelt hier kennelijk op de begrippen ‘deposito’s’ en ‘andere terugbetaalbare gelden’] nog geen beslag heeft gekregen, ligt het in de rede dat de huidige nationale invulling van deze begrippen relevant zal blijven voor de toepassing en uitleg ervan’. Met andere woorden, de Nederlandse wetgever gaat nog uit van het oude bankbegrip welke definitie luidde: ‘degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen’. De definitie omvat twee termen (opvorderbare gelden en professionele marktpartij) die op hun beurt zijn gedefinieerd in art. 1:1 Wft.

Opvorderbare gelden zijn deposito’s of andere terugbetaalbare gelden. Ook de professionele marktpartij is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het omvat onder andere partijen met een vergunning uit hoofde van de Wft. Het begrip kent een dikwijls benutte uitbreiding in het Besluit definitiebepalingen Wft. Deze uitbreiding betreft de situatie waarin ten minste € 100.000,- per persoon wordt gevraagd en verkregen. In dat geval wordt degene van wie de opvorderbare gelden worden aangetrokken, aangemerkt als professionele marktpartij. Deze uitbreiding kent overigens onder omstandigheden verschillende aanvullende voorschriften.

22.3.5.1 Kredietunies

Een kredietunie is een coöperatie waarvan de leden zijn toegelaten op grond van beroep of bedrijf, die bancaire activiteiten verrichten voor de leden. Kleine kredietunies zijn vrijgesteld van de Wft-vergunningplicht. Grote kredietunies moeten een gewone bankvergunning hebben. Voor middelgrote kredietunies kent de Wft een eigen vergunningenregime (§ 2.2.4d.1 Wft).

22.3.6 Financiële instellingen

De Wft definieert een financiële instelling als degene die, geen bank zijnde, in hoofdzaak zijn bedrijf maakt van het verrichten van een of meer van de werkzaamheden, bedoeld onder 2 tot en met 12 en 15 van de lijst in de bijlage I van de herziene richtlijn banken, of van het verwerven of houden van deelnemingen.

Financiële instellingen verrichten dus werkzaamheden die banken met een bankvergunning ook mogen verrichten met uitzondering van de werkzaamheid vermeld onder 1, 13 en 14 in de bijlage I van de herziene bankenrichtlijn. Dit wil overigens niet zeggen dat financiële instellingen zonder meer de overige activiteiten van bijlage I mogen verrichten. Veel van de in de bijlage I van de herziene bankenrichtlijn genoemde werkzaamheden zijn uit andere hoofde vergunningplichtig, bijvoorbeeld als beleggingsonderneming.

22.3.7 Levensverzekeraars

Ingevolge art. 2:27 Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van levensverzekeraar (of schadeverzekeraar) uit te oefenen. Een levensverzekeraar is gedefinieerd in de Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van levensverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die levensverzekeringen.

Voor de vraag wat een levensverzekering is kan worden verwezen naar art. 7:975 BW, maar de begrippen overlappen niet geheel. De prestatie van een levensverzekeraar in de zin van de Wft dient onder meer uitsluitend in geld te geschieden.

22.3.8 Schadeverzekeraars

Art. 2:27 Wft verbiedt om zonder vergunning van DNB het bedrijf van schadeverzekeraar (of levensverzekeraar) uit te oefenen. Een schadeverzekeraar is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen.

Voor de vraag wat een schadeverzekering is kan worden verwezen naar de schade- en sommenverzekeringen genoemd in art. 7:944 BW alsmede ongevallenverzekeringen. DNB lijkt echter sneller aan te nemen dat een contract een verzekering impliceert, dan men civielrechtelijk zou verwachten. Garanties, die civielrechtelijk onderdeel kunnen uitmaken van bijvoorbeeld een koopovereenkomst, worden soms door DNB aangemerkt als verzekering. Wij verwijzen in dit kader naar het eerste voorbeeld in onderdeel 22.1.5.1.

22.3.9 Natura-uitvaartverzekeraars

Ingevolge art. 2:48 Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van natura-uitvaartverzekeraar uit te oefenen. Een natura-uitvaartverzekeraar is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van natura-uitvaartverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die natura-uitvaartverzekeringen.

De natura-uitvaartverzekeraar houdt zich bezig met de verzorging van de uitvaart en hetgeen verzekerd is mag niet zien op het verstrekken van een geldelijke uitkering.

22.3.10 Entiteiten voor risico-acceptatie

Art. 2:54a Wft verbiedt om zonder vergunning van DNB het bedrijf van entiteit voor risico-acceptatie uit te oefenen. Een entiteit voor risico-acceptatie is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Deze instelling is geen verzekeraar. Wel accepteert zij risico’s die een verzekeraar aan haar overdraagt. Zij financiert zich middels derden (bijvoorbeeld op de kapitaalmarkt) en de verplichtingen jegens deze derden zijn achtergesteld bij de betalingsverplichtingen die ontstaan uit het accepteren van de overgedragen risico’s.

22.3.11 Premiepensioeninstellingen

Ingevolge art. 2:54g Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van premiepensioeninstelling uit te oefenen. Een premiepensioeninstelling doet denken aan een beleggingsinstelling, alleen het doel van de premiepensioeninstelling is om arbeidsgerelateerde pensioenregelingen uit te voeren. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt het belegde vermogen in beginsel omgezet in een lijfrente bij een verzekeraar. De premiepensioeninstelling zelf draagt geen verzekeringstechnisch risico.

22.3.12 Wisselinstellingen

Ingevolge art. 2:54i Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van wisselinstelling uit te oefenen. Een wisselinstelling maakt haar bedrijf van het verrichten van wisseltransacties. Zonder uitputtend te zijn kan men bij een wisseltransactie denken aan geldwisseltransactie of het uitbetalen van geld (cash) op vertoon van bijvoorbeeld een creditcard.

22.3.13 Financiëledienstverleners

De term financiëledienstverlener is een verzamelbegrip voor allerlei verschillende diensten met betrekking tot financiële producten, zoals verzekeringen, pensioenen, hypothecair krediet en consumentenkrediet, beleggingsobjecten. Uitgezonderd zijn diensten met betrekking tot financiële instrumenten, daar die vallen onder het toezicht op beleggingsondernemingen (vergelijk onderdeel 22.3.15). In tegenstelling tot de hiervoor genoemde instellingen, wordt de financiëledienstverlener niet middels één verbodsbepaling gereguleerd. Er zijn aparte verbodsbepalingen voor het aanbieden van krediet en van beleggingsobjecten, adviseren, bemiddelen, herverzekeringsbemiddelen en optreden als (onder)gevolmachtigd agent. Voor al deze soorten financiëledienstverleners bestaan aparte vergunningen. De AFM is de vergunningverlenende instantie.

De termen ‘aanbieden’, ‘adviseren’, ‘bemiddelen’ en ‘(onder)gevolmachtigd agent’ zijn in art. 1:1 Wft gedefinieerd. De diensten door een financiëledienstverlener zijn in beginsel slechts gereguleerd, als zij zijn gericht tot een consument. Ook de consument is op zijn beurt gedefinieerd. Diensten met betrekking tot verzekeringen zijn echter gereguleerd, ongeacht of zij zijn gericht tot een consument of niet.

Veel voorkomende financiëledienstverleners zijn de verzekeringstussenpersonen en tussenpersonen die diensten verlenen bij het verstrekken van (hypothecair) krediet. Over het algemeen zullen partijen zich ervan bewust zijn als zij dergelijke diensten verlenen, omdat zij in dat kader een relatie onderhouden met een verzekeraar of hypotheekbank, die hierop zal wijzen. Bij het adviseren of het aanbieden van beleggingsobjecten hoeft een dergelijke relatie niet te bestaan. Partijen verliezen dan wel eens uit het oog, dat zij een vergunningplichtige activiteit verrichten.

22.3.14 Beheerders van beleggingsinstellingen

Ingevolge art. 2:65 Wft is het verboden om zonder vergunning van de AFM deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aan te bieden, een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of als Nederlandse beheerder een beleggingsinstelling te beheren. De vergunningplicht rust op de beheerder of, bij gebreke van een aparte beheerder, op de beleggingsmaatschappij. Art. 2:69b Wft verbiedt om zonder vergunning in Nederland deelnemingsrechten aan te bieden in een bepaald soort beleggingsinstelling. Dit betreft zogeheten instellingen voor collectieve belegging in effecten, ook wel icbe.

Een beleggingsinstelling is een structuur waarin gelden of andere goederen van beleggers worden gevraagd of verkregen. Deze gelden of goederen worden voor het collectief belegd. De deelnemers krijgen voor hun inleg zogenaamde deelnemingsrechten. Het is de bedoeling dat de deelnemers naar rato van hun inleg gezamenlijk delen in de opbrengsten.

Beleggingsinstellingen worden onderscheiden in beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen. De definities hiervan zijn niet geheel accuraat. Een beleggingsmaatschappij is gedefinieerd als rechtspersoon, die de gelden verkrijgt en belegd. Een beleggingsfonds is gedefinieerd als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen. Het onderscheid tussen beide zit in de verhouding tot de deelnemers. De deelnemers staan in een rechtspersonenrechtelijke verhouding tot de beleggingsmaatschappij. Bij een beleggingsfonds zijn de deelnemingsrechten daarentegen verbintenisrechtelijk of personenvennootschapsrechtelijk van aard.

Voor de inhoudelijke definitie van een beleggingsinstelling en een icbe verwijst de Wft naar de desbetreffende Europese Richtlijnen. Art. 1 icbe-richtlijn (RL 2009/65/EG) definieert een icbe als een instelling met de volgende kenmerken:
a. kapitaal wordt van publiek aangetrokken,
b. kapitaal wordt collectief belegd in effecten of in andere specifieke liquide financiële activa,
c. belegging geschiedt met inachtneming van het beginsel van risicospreiding, en
d. de deelnemingsrechten worden op verzoek van deelnemers direct of indirect ingekocht of terugbetaald.

Gezien art. 4 aifm-richtlijn (RL 2011/61/EU) heeft een (alternatieve) beleggingsinstelling (AIF) de volgende kenmerken:
a. kapitaal wordt opgehaald bij reeks beleggers,
b. kapitaal wordt collectief belegd in belang van deze beleggers,
c. belegging geschiedt overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid, en
d. de instelling is niet vergunningplichtig uit hoofde van de icbe-richtlijn.

De definitie van (alternatieve) beleggingsinstelling is uitgewerkt door de Europese toezichthouder ESMA (Richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, ESMA 2013/611). Ook de Europese Commissie heeft een aantal relevante begrippen nader uitgelegd (http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=legislation.show&lexId=9).

22.3.15 Beleggingsondernemingen

Ingevolge art. 2:96 Wft is het verboden om zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. De instelling waar het hier om gaat is de zogenaamde beleggingsonderneming.

Het ‘verlenen van beleggingsdiensten’ en het ‘verrichten van beleggingsactiviteiten’ zijn op hun beurt ook weer gedefinieerd. Overigens zijn de definities hiervan te vinden in art. 1:1 Wft onder de ‘v’ van verlenen en niet onder de ‘b’ van beleggingsdienst. In tegenstelling tot de financiëledienstverleners zijn beleggingsondernemingen in hun dienstverlening juist gericht op financiële instrumenten. Financiële instrumenten omvatten: effecten, aandelen, obligaties, deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, maar ook allerlei soorten derivaten, opties, futures en swaps.

Beleggingsondernemingen die veel voorkomen zijn vermogensbeheerders, beleggingsadviseurs, effectenbrokers en partijen die uitgevende instellingen begeleiden bij emissies.

22.3.16 Afwikkelondernemingen

Het is verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf uit te oefenen van afwikkelonderneming jegens betaaldienstverleners met wie hij niet in een groep is verbonden als er een bepaalde drempel qua transacties wordt overschreden, aldus art. 2:3.0b Wft. Eenvoudig gezegd zijn afwikkelondernemingen instellingen die zich bezighouden met de afwikkeldiensten bij betalingstransacties.

22.3.17 Trustkantoren

Art. 2 Wtt houdt het verbod in om zonder vergunning van DNB vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn. Net als de Wft werkt ook de Wtt met definities. Het begrip ‘Trustkantoor’ komt kort gezegd neer op een instelling die bepaalde in art. 1 sub d Wtt genoemde diensten verricht.

De diensten zijn veelomvattend. Het gaat hier om diensten als het zijn van extern ingehuurde bestuurder, het (in combinatie met het ter beschikking stellen van een adres) geven van belastingadvies, het verzorgen van belastingaangiften, het opstellen en controleren van jaarrekeningen of het voeren van administraties. Een categorie is de instelling die rechtspersonen verkoopt of bemiddelt bij een dergelijke verkoop. Ook het zijn van trustee in de zin van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, zal in beginsel worden aangemerkt als een dienst die de betreffende dienstverlener tot trustkantoor maakt. Voorgaande beschrijving is niet uitputtend.

Ondanks dat men al snel kan worden aangemerkt als trustkantoor (denk aan de vele (interim) bestuurders die zich tijdelijk laten inhuren) zal dit niet in alle gevallen zo zijn. In dit verband dient naar de reikwijdte bepaling van de wet (art. 2 lid 4 en lid 5 Wtt) te worden gekeken, danwel de vrijstellingen die zijn gegeven in de Vrijstellingsregeling Wtt.