10.7.1 Wat valt onder vermogensklem?
Indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd, komt het leerstuk van de vermogensklem aan de orde. De vermogensklem wordt op diverse manieren aangeduid in de literatuur: beklemd vermogen, bestemmingsklem of gefixeerd vermogen. Dit leerstuk houdt in dat het vermogen van de stichting dat de stichting op het moment van rechtsvormwijziging heeft, beklemd wordt (art. 2:18 lid 6). Dat wil zeggen, dat dit vermogen en de vruchten van dat vermogen in beginsel alleen mogen worden besteed conform de doelstelling en de overige inhoud van de statuten van de stichting zoal deze luidden voor rechtsvormwijziging.
Van dit uitgangspunt mag alleen worden afgeweken na verkrijging van de toestemming van de rechter.
Rechtsvormwijziging van een stichting in een BV: na rechtsvormwijziging kan toestemming worden gevraagd aan rechter om beklemd vermogen anders te besteden op grond van art. 2:18 lid 6 (Rb. Zwolle 7 februari 2003, JOR 2004, 1).
De behandelaar kan dit uitgangspunt vormgeven door bijvoorbeeld in de statuten van de stichting na rechtsvormwijziging een zogenaamde ‘rechtsvormwijzigingsreserve’ te creëren, waarop het vermogen van de stichting ten tijde van de rechtsvormwijziging wordt geboekt (zie HR 21 januari 2011, JOR 2011/75, OPTAS).
De rechter bepaalde bij rechtsvormwijziging van Stichting Het Gastouderbureau in een BV dat het vermogen van de stichting in een afzonderlijke reserve opgenomen dient te worden op grond van art. 2:18 lid 6 (Rb. Zwolle 21 november 2003, JOR 2004/68).
Het saldo van alle activa en passiva van de stichting op het moment van de rechtsvormwijziging wordt beklemd (HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352, Optas-arrest). In de liquidatiebepaling moet worden opgenomen dat het beklemde vermogen daarbuiten valt. De wet schrijft dwingend voor (art. 2:18 lid 6) dat de statuten een bepaling hierover dienen te bevatten.
Bij rechtsvormwijziging van een stichting schrijft de wet dwingend voor dat uit de statuten moet blijken dat het vermogen ten tijde van de rechtsvormwijziging en de vruchten van dat vermogen beklemd is (art. 2:18 lid 6). Een rechter zal geen machtiging aan de voorgenomen rechtsvormwijziging verlenen indien dit niet expliciet uit de statuten blijkt. Indien de rechter abusievelijk toch rechterlijke machtiging verleent zonder dat van deze bepaling uit de statuten blijkt, werkt deze wetsbepaling van rechtswege. Dat betekent dat het stichtingsvermogen en de vruchten uit dat stichtingsvermogen niet anders mogen worden besteed dan voor rechtsvormwijziging was voorgeschreven. Indien wordt beoogd dit vermogen alsnog anders te besteden, is hiervoor nogmaals rechterlijke toestemming op grond van art. 2:18 lid 6 vereist.
Het stichtingsvermogen blijft beklemd, ook na juridische fusie of juridische splitsing (Rb. Rotterdam 18 februari 2004, JOR 2004/100). Doorbreking daarvan is uitsluitend mogelijk door rechterlijke goedkeuring op grond van art. 2:18 lid 6.
Indien de van rechtsvorm gewijzigde stichting in een later stadium een juridische fusie of juridische splitsing aangaat of zich op andere wijze omzet, moet deze rechtsvormwijzigingsreserve gehandhaafd blijven (art. 2:18 lid 6, zin 2).
Het is mogelijk het stichtingsvermogen op andere wijze aan te wenden. Indien dat de bedoeling is ten tijde van de rechtsvormwijziging, dan moet een dergelijk verzoek worden opgenomen bij de aanvraag voor de rechterlijke machtiging (art. 2:18 lid 4) of nadien in een afzonderlijke verzoekprocedure.
De rechter heeft ‘anders besteden’ goedgekeurd in een bijzondere situatie (Rb. Rotterdam 13 januari 2015, RO 2015/26). In dit geval was anders besteden van vermogen onderdeel van een overeenkomst die was gesloten tussen alle betrokkenen.
De bepaling over de vermogensklem verliest haar kracht op het moment dat het vermogen dat de stichting ten tijde van de rechtsvormwijziging heeft en de vruchten daarvan zijn besteed.
10.7.2 Wat zijn vruchten van vermogen?
De stichting heeft een doelvermogen. Vandaar dat de wetgever dit vermogen wenst te beschermen bij rechtsvormwijziging van een stichting. Lastig kan het zijn te bepalen wat nu onder de vruchten van het beklemde vermogen van de van rechtsvorm te wijzigen stichting valt.
Vruchten zijn rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt (art. 3:9).
De huuropbrengst van een huis is te beschouwen als een burgerlijke vrucht. Rente van een saldo op een bankrekening, dividenden verkregen uit aandelen die de stichting hield, huur- en pachtpenningen en de erfpachtcanon kunnen eveneens worden aangemerkt als burgerlijke vruchten.
Vruchten van het vermogen zijn de rechtstreekse inkomsten uit het vermogen. Het vermogen dat wordt aangekweekt door het uitoefenen van een onderneming valt niet onder de vruchten van het vermogen.
De Hoge Raad heeft bepaald (HR 21 januari 2011, JOR 2011/75, OPTAS) dat niet de activa en passiva beklemd zijn maar het saldo van de activa en passiva.
10.7.3 Storting op aandelen
Indien een stichting van rechtsvorm wordt gewijzigd in een kapitaalvennootschap, ontstaat een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal waarbij de aandelen moeten worden volgestort. De wet geeft niet aan wie aandeelhouder moet worden. Het orgaan dat tot rechtsvormwijziging besluit, beslist wie aandeelhouder(s) zal/zullen worden. Zie voor kapitaalbescherming het onderdeel 13.
Indien een vereniging van rechtsvorm wordt gewijzigd in een kapitaalvennootschap, wordt in beginsel elk lid aandeelhouder tenzij een lid zijn lidmaatschap opzegt (art. 2:72 lid 3/183 lid 2).
Hoe dient een dergelijke volstorting plaats te vinden? Allereerst kan worden besloten tot het afzonderlijk storten op de aandelen door middel van een geldbedrag dan wel inbreng in natura.
Aan de behandelaar kan de vraag worden gesteld of het vermogen van de stichting kan worden aangewend ter volstorting op de aandelen. De wet biedt hiervoor ruimte aangezien de accountant kan verklaren dat het eigen vermogen van de stichting ten minste overeenkomt met het bedrag van het geplaatste kapitaal (art. 2:72 lid 2 sub a).
Voor zover het vermogen van de stichting zal worden aangewend ter volstorting op de aandelen, zal dat onomwonden moeten blijken uit het verzoekschrift voor de rechterlijke machtiging anders zal de rechter de machtiging onthouden (Rb. Arnhem 14 mei 1992, NJ kort 1992/45, Stichting Werkpool Nijmegen II).