10.6.1 Adviesrecht of adviesplicht

Rechtsvormwijziging kan ingrijpend zijn voor de rechtspersoon en andere bij de rechtspersoon betrokkenen. Niet alleen intern maar ook extern kan daarvoor soms een adviestraject nodig zijn. De belangrijkste adviestrajecten komen hierna aan de orde. Dit is in de eerste plaats het adviesrecht van de ondernemingsraad. Voor de zorgsector geldt dat er een adviesrecht kan zijn op grond van de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (WMCZ). De derde categorie is een restcategorie. Op basis van specifieke wetgeving, wet in formele zin of op basis van gedelegeerde regelgeving, kan een adviesrecht of een adviesplicht voor een orgaan of derde bestaan met betrekking tot de beoogde rechtsvormwijziging. Dat betekent dat de behandelaar altijd nauwkeurig de branche van de van rechtsvorm te wijzigen rechtspersoon, zowel voor als na rechtsvormwijziging, moet bestuderen.

In sommige gevallen kunnen meerdere adviestrajecten, zoals hieronder omschreven, tegelijkertijd van toepassing zijn.

Bij rechtsvormwijziging van een ziekenhuis kan bijvoorbeeld zowel de Wet op de ondernemingsraden als de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 (WMCZ) van toepassing zijn.

10.6.2 Ondernemingsraad

Soms kan een besluit tot rechtsvormwijziging en statutenwijziging adviesplichtig zijn op grond van art. 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Afhankelijk van wat feitelijk het resultaat is van de beoogde rechtsvormwijziging, is advies van de ondernemingsraad vereist (MODEL 10.6.2A).

Art. 25 WOR stelt dat advies vereist is over (onder meer) een voorgenomen besluit tot:
– beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan;
– belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming;
– wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent.

Het advies van de ondernemingsraad dient tijdig te worden gevraagd. Dit betekent op een zodanig moment dat het uit te brengen advies van wezenlijke invloed op het besluit kan zijn. In praktijk betekent dit op het moment dat de statuten van de rechtspersoon na rechtsvormwijziging in concept gereed zijn, maar de besluitvorming nog niet genomen is. Dit heeft tot gevolg dat bij de besluitvorming kan worden aangegeven wat het advies van de ondernemingsraad over de voorgenomen rechtsvormwijziging is, zodat degenen die tot rechtsvormwijziging besluiten rekening kunnen houden met het door de ondernemingsraad uitgebrachte advies.

Het advies kan ook worden gevraagd nadat de besluitvorming genomen is, maar voordat deze ten uitvoer is gelegd, dat wil zeggen voordat de notariële akte van rechtsvormwijziging verleden is. Nadeel van een dergelijke aanpak is wel dat bij de besluitvorming nog geen rekening kan worden gehouden met het advies van de ondernemingsraad. De vraag kan dan worden gesteld of het advies dan nog wel van invloed kan zijn op het besluit. Dat is twijfelachtig.

Als is vastgesteld dat sprake is van een voor de WOR adviesplichtig besluit en er is geen advies aangevraagd, kan de ondernemingsraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (art. 26 WOR).

10.6.3 Cliëntenraad

Een cliëntenraad is een medezeggenschapsorgaan in de zorgsector. De cliëntenraad bij zorginstellingen moet in ogenschouw worden genomen, art. 3 WMCZ.

De wet is bijvoorbeeld van toepassing op ziekenhuizen en instellingen voor geestelijk gehandicapten.

Op grond van de WMCZ stelt de zorgaanbieder de cliëntenraad in de gelegenheid in een aantal gevallen advies uit te brengen. Voor rechtsvormwijziging zijn een aantal gronden relevant, namelijk wanneer het gaat om een voorgenomen besluit onder meer betreffende:
– een wijziging van de doelstelling of de grondslag van de instelling;
– een fusie of duurzame samenwerking waarbij de instelling is betrokken;
– overdracht van de zeggenschap over de zorg of een onderdeel daarvan;
– een ingrijpende verbouwing, nieuwbouw of verhuizing;
– de selectie en benoeming van personen die leiding geven aan degenen die zorg verlenen aan cliënten, indien het een instelling betreft die erop is gericht cliënten langdurig te laten verblijven.

Vooral de eerstgenoemde grond zal bij rechtsvormwijziging aan de orde zijn. Net als bij de ondernemingsraad geldt ook hier dat het advies dient te worden verzocht op een tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit tot rechtsvormwijziging en tot statutenwijziging.

Naast een verplichte adviesaanvraag geldt ook een onverplichte adviesmogelijkheid op genoemde gronden voor een cliëntenraad.

Een behandelaar dient bij rechtsvormwijziging van een rechtspersoon die valt onder WMCZ 2018 altijd advies aan te vragen bij de cliëntenraad omdat de doelstelling van de rechtspersoon vrijwel altijd wordt gewijzigd.

Indien advies moet worden gevraagd maar dit niet plaatsvindt, komt de cliëntenraad ingevolge de WMCZ geen beroepsrecht toe.

10.6.4 Overige wetgeving

Er kan sprake zijn van specifieke wetgeving op grond waarvan andere adviesorganen betrokken zijn. Hierbij kan vooral worden gedacht aan de sector van het onderwijs.

De behandelaar zal altijd de vraag aan cliënt dienen te stellen dan wel zelf onderzoek moeten verrichten naar specifieke wetgeving van de branche waarin de van rechtsvorm te wijzigen rechtspersoon activiteiten verricht.