19.8.1 Inleiding
Het bevoordelen van individuele ondernemingen of groepen van ondernemingen door middel van staatssteun kan de concurrentie vervalsen. Tegelijkertijd kan staatssteun nodig zijn om bepaalde doelstellingen van algemeen belang te behalen. Staatssteun is daarom niet verboden, maar onderworpen aan een procedure inzake voorafgaand toezicht door de Commissie. De Commissie kan dan vaststellen of de maatregel in kwestie kwalificeert als staatssteun en eventueel kan worden vrijgesteld op grond van het tweede of derde lid van art. 107 VWEU. Financiële transacties van de centrale overheid of gemeenten kunnen staatssteunelementen bevatten (bijvoorbeeld grondverkoop onder de marktprijs of reddingssteun aan een voetbalclub). Dit maakt het staatssteuntoezicht van bijzonder belang voor het notariaat, niet in de laatste plaats omdat in Nederland een ruime ervaring is met staatssteun in het kader van onroerend goed transacties.
De staatssteunregels waaraan de Nederlandse overheid zich heeft te houden, zijn opgenomen in art. 107 VWEU (inhoud) en art. 108 VWEU (procedure) en in de op art. 109 VWEU gebaseerde verordeningen.
19.8.2 Het begrip staatssteun: art. 107 lid 1 VWEU
Art. 107 VWEU luidt: ‘Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de Staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’
Deze bepaling bevat een aantal criteria voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van staatssteun. In wezen kunnen vier criteria worden onderscheiden:
1) er dient sprake te zijn van staatsmiddelen waarbij de toekenning kan worden toegerekend aan de staat;
2) deze toekenning van staatsmiddelen dient te leiden tot een selectief voordeel voor enkele ondernemingen of producties;
3) waardoor de mededinging wordt vervalst;
4) met een effect op de handel tussen de lidstaten.
Over de precieze uitlegging van deze voorwaarden bestaat veel rechtspraak. Deze is verzameld en – in zekere mate – geduid door de Commissie in haar bekendmaking inzake het begrip staatssteun (Mededeling van de Commissie, PbEU 2016, C 262/1). Nota bene dat de mededeling van de Commissie niet bindend is voor het Hof of nationale rechters; deze mededeling creëert alleen een gewettigd vertrouwen ten opzichte van de Commissie.
Vooropgesteld zij dat het Hof het begrip staatssteun ruim en functioneel interpreteert. De bedoelingen van de overheid of andere formaliteiten zijn irrelevant en het enige dat telt is of de overheidsinterventie dezelfde gevolgen heeft als een subsidie: een overdracht van staatsmiddelen aan één of meerdere ontvangers die daardoor in een betere uitgangspositie komen op de markt. Tegelijkertijd zijn er ook grenzen aan het begrip staatssteun en heeft het Hof enkele uitzonderingen geformuleerd op de werkingssfeer van art. 107 lid 1. Steunmaatregelen zijn dus niet alleen subsidies. Het betreft alle maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden, aldus de vaste rechtspraak van het Hof.
Voorbeelden zijn:
– premies, vergoedingen, kostendelingen;
– kredietfaciliteiten en garanties voor opgenomen leningen;
– overheidsdeelname in het kapitaal van een onderneming tegen gunstige voorwaarden;
– participatieleningen aan ondernemingen tegen gunstige voorwaarden;
– het tegen gunstige voorwaarden kwijtschelden of spreiden in de tijd van schulden van ondernemingen;
– belastingfaciliteiten, vrijstelling of uitstel van een heffing;
– door de overheid opgelegde heffingen waarvan de opbrengst (indirect) ten goede komt aan een (groep van) onderneming(en);
– verkoop van een openbare onderneming of onroerend goed (waaronder grond) onder de marktprijs;
– betaling van kunstmatig verhoogde prijzen bij aankopen door de overheid;
– investeringen in infrastructuur die uitsluitend ten goede komt aan een of enkele ondernemingen (bijvoorbeeld een parkeervoorziening voor vrijwel exclusief gebruik van één bedrijf);
– gratis adviesdiensten aan een onderneming.
Met al deze voorbeelden kunnen staatsmiddelen gemoeid zijn, bijvoorbeeld wanneer een overheid eigenaar is van onroerend goed en dit onder de marktwaarde verkoopt. Staatssteun kan in dit verband worden uitgesloten door voorafgaand aan de transactie een onafhankelijke taxatie te laten plaatsvinden en dit bedrag overeen te komen. Indien een dergelijke voorafgaande taxatie ontbreekt, dan bestaat het vermoeden dat de maatregel kwalificeert als staatssteun. Wanneer de maatregel niet door de overheid zelf wordt uitgevoerd, dan dient de maatregel aan de staat te kunnen worden toegerekend. Indien, bijvoorbeeld, een lening tegen niet-marktconforme voorwaarden wordt verstrekt door een bank, dan dient dit handelen van de bank aan de overheid te kunnen worden toegerekend. Het enkele feit dat de overheid een meerderheidsbelang in de bank heeft, is hiervoor onvoldoende (HvJEU 16 mei 2002, C-482/99, Stardust Marine). Andere aanwijzingen, gelegen in de institutionele sfeer inzake de verdeling van bevoegdheden en invloed tussen de bank en de overheid, zijn vereist. Ten slotte kan hier nog worden vermeld dat ook indien een overheidsoptreden op een specifiek moment (nog) geen overdracht van staatsmiddelen inhoudt, er wel degelijk sprake kan zijn van staatssteun. Uitingen van ambtsdragers dat een bepaalde onderneming gesteund zal worden, kwalificeren als staatssteun, ook al zijn deze uitingen op dat moment nog niet gestand gedaan, als zij resulteren in een voordeel voor de onderneming, bijvoorbeeld doordat de kredietwaardigheid van die onderneming beter wordt en deze onderneming dus goedkoper kan lenen. Wanneer een overheidsmaatregel alleen gepaard gaat met de overdracht van private middelen, bijvoorbeeld doordat de overheid andere private ondernemingen verplicht bepaalde inkopen te doen bij andere ondernemingen, dan is geen sprake van staatssteun. Dit is met name relevant in verband met stimuleringsmaatregelen voor duurzame energie waarbij afnemers van deze energie worden verplicht deze in te kopen tegen een bepaalde prijs (HvJEU 13 september 2017, C-329/15, ENEA). Van staatsmiddelen is tevens sprake indien de overheid afziet van inkomsten, bijvoorbeeld in de vorm van verschuldigde belastingen. Dit is tevens de reden waarom tax rulings wel degelijk staatssteun kunnen inhouden (mits aan de andere voorwaarden voor staatssteun is voldaan).
De staatsmiddelen moeten resulteren in een voordeel dat bovendien nog selectief moet zijn. Van een voordeel is alleen sprake als het niet tegen normale marktvoorwaarden kan worden verkregen. Wanneer de overheid optreedt onder dezelfde voorwaarden en overwegingen als een particuliere investeerder zou doen, zal geen sprake zijn van staatssteun. Dit wordt wel aangeduid als het beginsel van of de uitzondering voor de private marktdeelnemer. Er is bijvoorbeeld geen sprake van staatssteun als een lening wordt verstrekt onder dezelfde voorwaarden (rente, betalingstermijnen, looptijd enz.) die een marktinvesteerder ook zou toepassen. De marktconformiteit dient van tevoren te worden vastgesteld, en kan dus niet achteraf beredeneerd worden. Het enkele feit dat de overheid gebruik maakt van middelen die een private investeerder niet ter beschikking staan, zoals het aanbieden van fiscale faciliteiten, sluit niet uit dat de overheid optreedt als private marktinvesteerder. Omdat de toepassing van beginsel van de private marktdeelnemer complex en tijdrovend is, wordt in de praktijk veelal een onderscheid gemaakt tussen de toepasselijkheid en de toepassing van dit beginsel. De Commissie onderzoekt dus eerst of het beginsel wel van toepassing kan zijn, en pas als dit het geval is, zal de Commissie onderzoeken of het ook correct is toegepast op deze specifieke transactie.
Van een voordeel is evenmin sprake als een financiële compensatie wordt gegeven voor het verrichten van openbare diensten (algemeen belangtaken) of diensten van algemeen economisch belang (zie onderdeel 19.3.2.4). Voor deze zogeheten Altmark-uitzondering gelden vier cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moet de begunstigde onderneming daadwerkelijk zijn belast met het beheer van de dienst van algemeen economisch belang, Ten tweede dienen de berekeningsfactoren voor de compensatie vooraf objectief en transparant zijn vastgesteld. De derde voorwaarde houdt in dat de compensatie niet de kosten en een redelijke ondernemersvergoeding te boven gaat. De in de praktijk meest problematische vierde voorwaarde betreft de efficiencyprikkel en komt er op neer dat als de begunstigde onderneming niet een competitief biedingsproces is geselecteerd, de kosten van de begunstigde onderneming moeten worden vergeleken met die van een benchmark-onderneming. (HvJEU 24 juli 2003, C-280/00, Altmark, zie ook Bekendmaking DAEB en staatssteun (2012/C8/02), PbEU 2012, C 8/4, en DAEB-besluit 2012/21/EU, PbEU 2012, L 7/3).
Een voordeel is alleen staatssteun, mits aan de overige voorwaarden van het eerste lid is voldaan, als het selectief is. Deze selectiviteitseis vloeit voort uit de zinsnede dat ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ begunstigd worden. Algemene stimuleringsmaatregelen die elke onderneming in de jurisdictie van de lidstaat bevoordelen leveren dus geen selectief voordeel op (zie onderdeel 19.2.1.2). Van selectiviteit is in ieder geval sprake indien het voordeel wordt toegekend door middel van een geïndividualiseerde beslissing van de overheid. Ook algemeen geformuleerde maatregelen kunnen selectief zijn, als ze in de praktijk discriminerend uitwerken. De selectiviteitseis is met name relevant in verband met fiscale maatregelen. Daar heeft het Hof een drie-stappentoets ontwikkeld die erop neerkomt dat eerst moeten worden vastgesteld wat het zogeheten referentiekader is. Dit is de algemene maatregel die is vastgesteld door de lidstaat. Vervolgens wordt onderzocht of er sprake is van een verschillende toepassing van deze regel op ondernemingen die zich, gelet op de bewoordingen en doelstelling van de maatregel, in een vergelijkbare positie bevinden. Indien dit het geval is, dan zal dit verschil objectief gerechtvaardigd moeten worden op basis van de doelstellingen van de regel, anders is de maatregel selectief en dus staatssteun. Zo heeft het Hof al vastgesteld dat een vrijstelling van een belasting op energiegrondslag die alleen werd toegepast over het energieverbruik van ondernemingen die goederen produceren, en niet van toepassing was op ondernemingen die diensten leveren, selectief was. Beide groepen ondernemingen zijn immers vergelijkbaar voor wat betreft de milieuschade als gevolg van hun energieverbruik en dus is de verschillende behandeling van de twee groepen ondernemingen niet objectief gerechtvaardigd (HvJEU 8 november 2001, C-143/99, Adria-Wien). De toepassing van het selectiviteitsbeginsel is notoir complex en gaat gepaard met veel rechtsonzekerheid.
Wat betreft het effect op de concurrentie hanteert het Hof meestal een eenvoudige redenering die gestoeld is op de aanname dat elke bevoordeling van een onderneming per definitie diens concurrentiepositie verbeterd en daarmee de mededinging verstoort. Dit kan al het geval zijn als de steun voor de onderneming het moeilijker of minder aantrekkelijk maakt voor een nieuwe onderneming om toe te treden tot de markt. Een soortgelijke redenering wordt veelvuldig gebruikt door het Hof om het effect op de handel tussen de lidstaten te onderbouwen. Zo werd een voordeel voor een regionale aanbieder van openbaar vervoer of Londense taxi’s ook gezien als maatregel die het mogelijk minder aantrekkelijk zou maken voor een buitenlandse aanbieder om toe te treden tot die markt. Dat er een werkelijke buitenlandse onderneming is met dergelijke toetredingsplannen, is niet vereist. Deze vaste rechtspraak van het Hof, waarbij er ook wat betreft de omvang van de steun geen ondergrens is waar beneden de handel niet wordt beïnvloed (HvJEU 14 januari 2015, C-518/13, Eventech), staat op gespannen voet met enkele besluiten van de Commissie waar puur lokale maatregelen zijn uitgezonderd van het begrip staatssteun vanwege het ontbreken van een effect op de handel. Het ging hierbij om lokale investeringen in lokale (toeristische) infrastructuur. Nederlandse rechters worstelen ook met de toepassing van dit criterium.
De Commissie heeft dit criterium geoperationaliseerd in de vorm van de de-minimisverordening (Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun). Deze verordening verklaart dat steun ten belope van minder dan € 200.000,- gedurende drie jaren niet wordt geacht de handel tussen de lidstaten te beïnvloeden, zodat deze is uitgezonderd van het begrip staatssteun en dus niet aangemeld behoeft te worden. Nota bene dat de verordening niet (zonder meer) van toepassing is op alle ondernemingen en vormen van staatssteun.
Mocht een maatregel kwalificeren als staatssteun, dan is deze niet verboden. Staatssteun is slechts onverenigbaar met de interne markt tenzij de Commissie de steun verenigbaar heeft verklaard.
19.8.3 Verenigbare staatssteun: art. 107 lid 2 en 3 en art. 106 lid 2 VWEU
De Commissie kan staatssteun verenigbaar verklaren met de interne markt op grond van twee grondslagen neergelegd in het tweede en derde lid van art. 107. De gronden genoemd in het tweede lid voorzien niet in een discretionaire bevoegdheid voor de Commissie. Steun die onder één van de in dat lid genoemde criteria valt, moet verenigbaar worden verklaard met de interne markt. In het kader van de gronden genoemd in het derde lid geldt dat de Commissie een beoordelingsbevoegdheid heeft die zich onder meer uit in de afweging, door de Commissie, van de positieve effecten van de maatregel en de nadelen voor de mededinging. Deze afweging kan ertoe leiden dat de Commissie de steunmaatregel alleen onder voorwaarden of voor een lager bedrag goedkeurt.
In het kader van het tweede lid wordt regelmatig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om steun te verlenen voor het herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen als overstromingen van rivieren of grote droogte en mislukte oogsten. De meeste steun wordt echter goedgekeurd op grond van het derde lid. Deze bepaling is bovendien door de Commissie gebruikt voor de zogeheten Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV, Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard). Deze verordening bevat voor een breed scala van steunmaatregelen voorwaarden en regels op grond waarvan de lidstaten en steunontvangers zelf kunnen vaststellen of de steunmaatregel onder de groepsvrijstelling valt en dus niet langer aangemeld behoeft te worden bij de Commissie.
Indien een steunmaatregel niet voldoet aan de voorwaarden van de AGVV, dan bestaat nog de mogelijkheid van een individuele vrijstelling. De Commissie zal dan voor dat specifieke geval vaststellen of aan de voorwaarden voor een vrijstelling is voldaan. De Commissie heeft hiertoe beleidsregels of richtsnoeren vastgesteld die enige houvast bieden. Deze richtsnoeren schrijven een zogeheten driestappen-afwegingstoets voor, waarbij de Commissie eerst onderzoekt welk doel van algemeen belang wordt gediend met de maatregel. Hiervan is alleen sprake als de lidstaat kan aantonen dat er een marktfalen is, dat wil zeggen dat de markt het beoogde doel niet of onvoldoende zal behalen. Ten tweede moet worden aangetoond dat de steunmaatregel nodig is en werkelijk tot de gedragswijziging leidt die de maatregel beoogt. In dit verband zal de Commissie onder meer onderzoeken of een andere maatregel dan het verstrekken van staatssteun niet ook effectief is. De derde stap komt erop neer dat de omvang van de steun wordt getoetst en afgewogen in zijn verhouding tot de negatieve effecten op de mededinging. Hierbij zal de Commissie ook toetsen of de steunmaatregel niet leidt tot gevolgen die in strijd zijn met andere bepalingen van Europees recht (HvJEU 22 september 2020, C-594/18P, Hinkley Point C).
Naast het tweede en derde lid van art. 107 VWEU is het ook mogelijk om steun verenigbaar te verklaren met de interne markt op grond van art. 106 lid 2 VWEU. Deze mogelijkheid bestaat alleen voor die gevallen waarin sprake is van een dienst van algemeen economisch belang. De mogelijkheid van rechtvaardiging op grond van art. 106 lid 2 is ook beschikbaar als een compensatie niet voldeed aan de vier voorwaarden van het Altmark-arrest.
19.8.4 Art. 108 VWEU
De Europese Commissie onderwerpt bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Dit is dus een controle achteraf op reeds goedgekeurde nationale regelingen zoals de regelingen op basis van de Kaderwet EZ-subsidies (Stb. 1996, 180) of de vergelijkbare Kaderwetten van andere ministeries, op grond waarvan de rijksoverheid in individuele gevallen steun verleent. Acht zij de regeling niet (meer) verenigbaar met de gemeenschappelijke markt of wordt daarvan misbruik gemaakt, dan kan de Commissie de betrokken lidstaat gelasten de regeling op te heffen of te wijzigen.
Elk voornemen tot invoering of wijziging van individuele steun of van steunmaatregelen moet tijdig van tevoren bij de Commissie worden aangemeld (met uitzondering van niet onder het verbod vallende steun zoals steun van minder dan € 200.000,-). Dit betreft nieuwe steun. De controle hierop is dus preventief. De aanmeldingsprocedure is te vinden in het derde en tweede lid van art. 108 VWEU en uitgewerkt in Verordening 2015/1589 (PbEU 2015, L 248/9). Evenals bij de concentratiecontrole vindt het onderzoek zo nodig in twee fasen plaats: eerst een voorlopig onderzoek, op grond van het derde lid, dat leidt tot ofwel de tot een lidstaat gericht besluit dat de maatregel geen steun is dan wel verenigbaar is met de interne markt, ofwel het besluit dat de formele (contentieuze) procedure zal worden gestart. De formele procedure, op grond van lid 2 van art. 108 eindigt met een besluit van de Commissie dat de steunmaatregel – al dan niet onder voorwaarden – verenigbaar verklaart of onverenigbaar verklaart met de interne markt.
Het openen van de formele onderzoeksprocedure heeft belangrijke gevolgen voor derden-belanghebbenden die dan hun opmerkingen kunnen indienen en daarmee van invloed kunnen zijn op de procedure die tot dan toe werd gevoerd tussen de lidstaat en de Commissie. Er bestaat een uitgebreide jurisprudentie over de voorwaarden waaronder een besluit in het kader van de voorlopige onderzoeksprocedure aangevochten kan worden door de diverse categorieën derden-belanghebbenden.
Het toezicht op staatssteun vangt in de meerderheid van de gevallen aan met een aanmelding van de voorgenomen steunmaatregel op grond van het derde lid van art. 108 VWEU. Deze bepaling luidt voor zover hier van belang: ‘De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.’ Dit is het zogeheten standstill-beginsel en deze regel heeft rechtstreekse werking. Steun die is verleend zonder voorafgaande aanmelding en goedkeuring door de Commissie is zogeheten onrechtmatige steun. De rechtstreekse werking houdt in dat belanghebbenden (veelal concurrenten van de steun ontvangende onderneming) de lidstaat via de nationale rechter kunnen dwingen de bepaling na te leven (vordering tot stopzetting van onrechtmatige steun en schadevergoeding). Belanghebbenden kunnen ook een klacht indienen bij de Commissie en haar beslissing (alsmede de fictieve weigering) alsook de tot de lidstaat gerichte positief besluit na onderzoek, voorleggen aan de Europese rechter.
De nationale rechter kan en moet dan volledig toetsen of er sprake is van staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU, maar mag niet vaststellen of deze steun eventueel verenigbaar is met de interne markt. De nationale rechter is ook, op grond van de op hem rustende verplichting tot Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) verplicht de volle werking van het standstill-beginsel te verzekeren onder meer door uit eigen beweging te toetsen of met een maatregel gemoeide overdracht van staatsmiddelen kwalificeert als staatssteun. Aangezien notariële taken niet kunnen worden aangemerkt als het uitoefenen van het openbaar gezag, geldt de plicht tot Unietrouw niet voor een notaris. Tegelijkertijd handelt een notaris wellicht in strijd met de op hem rustende zorgplicht als deze een akte passeert, bijvoorbeeld in het kader van een onroerendgoedtransactie, waarmee de verlening van onrechtmatige staatssteun is gemoeid.
De Commissie kan beslissen dat een lidstaat onrechtmatig verleende steun terugvordert van de betrokken onderneming (zie de Wet terugvordering staatssteun, Stb. 2018, 75). Concurrenten van een onderneming die steun gaat ontvangen of onrechtmatig ontvangt, hebben zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke rechtsmiddelen om zich tegen concurrentievervalsing door overheidssteun te verzetten. De steunverlenende overheid en de steunontvangende onderneming kunnen zich niet beroepen op een gerechtvaardigd vertrouwen in deze en zullen, al dan niet gedwongen door de nationale rechter, de mededingingssituatie in de oude staat moeten herstellen. Dit vindt plaats door volledige terugvordering van de onrechtmatige staatssteun, inclusief rente. Een eventueel faillissement van de steunontvangende onderneming staat hieraan niet in de weg.
Het is dus raadzaam dat een begunstigde onderneming, alvorens gebruik te maken van bijvoorbeeld een subsidie, nagaat of aan alle procedurele eisen voor steunverlening is voldaan. Het Hof heeft dit vervat in de zinsnede dat een behoedzame ondernemer zich van de naleving van de correcte procedure kan vergewissen (HvJEU 20 maart 1997, C-24/95, Alcan Deutschland). Deze verplichting zich te gedragen als een behoedzaam ondernemer geldt ook voor de andere ondernemingen die betrokken zijn bij de steunverlening, zoals een bank die een lening verstrekt onder garantstelling door een overheid. Deze garantstelling kan staatssteun opleveren en daarvan profiteert niet alleen de leningnemer, maar ook de bank (HvJEU 8 december 2011, C-275/10, Residex).