19.6.1 Inleiding

Een concentratie leidt tot een structurele verbinding tussen ondernemingen waardoor deze ten opzichte van elkaar geen zelfstandige marktpartijen meer zijn. De bepalingen inzake mededingingsafspraken zijn in beginsel op hun onderlinge betrekkingen niet van toepassing. Concentraties kunnen echter evenzeer als mededingingsafspraken nadelige gevolgen hebben voor de mededinging. Dit kan met name het geval zijn wanneer ondernemingen die een sterke positie op een markt innemen, deze positie door middel van een concentratie verder versterken. In dergelijke gevallen kunnen door concentraties machtsposities ontstaan of worden versterkt die de mededinging op een markt in vergaande mate uitschakelen. Te onderscheiden zijn:
– horizontale concentraties: tussen concurrenten;
– verticale concentraties: tussen aanbieders en distributeurs, waardoor bijvoorbeeld voor andere aanbieders een distributiekanaal wordt ‘afgesloten’, met als gevolg beperking van de concurrentie tussen aanbieders; en
– conglomeraatconcentraties: tussen ondernemingen die op verschillende nauw met elkaar verbonden markten werkzaam zijn (dus voordien niet met elkaar concurreerden), waardoor de prikkel ontstaat tot een hefboomwerking om marktmacht op de ene markt over te hevelen naar de andere markt, bijvoorbeeld door koppelverkoop of bundeling van goederen of diensten of andere manieren van uitsluiting, met gevolgen voor zowel de bestaande als voor potentiële concurrentie (door vermindering van concurrentiedruk kan bijvoorbeeld de gefuseerde eenheid de prijzen verhogen). Let wel: bij niet-horizontale concentratie is er geen concurrentievermindering op dezelfde relevante markt en zijn efficiëntieverbeteringen mogelijk.

Evenals voor kartels en machtsmisbruik sluit de Mw voor concentraties zo veel mogelijk aan bij de EU-mededingingsregels die rechtstreeks van toepassing zijn op een belangrijk deel van het Nederlandse bedrijfsleven. Het toezicht op concentraties geschiedt vooraf (preventief), door de verplichting voor de betrokken ondernemingen om het voornemen tot overname of deelneming aan te melden, zodat de ACM (of de Europese Commissie) de plannen kan toetsen. Over het algemeen vindt vaak voorafgaande aan de formele melding al vooroverleg tussen de betrokken ondernemingen en deze autoriteit(en) plaats (zie DG Competition Best Practices, ec.europa/competition/mergers/legislation/proceedings.pdf. Er is een ‘voornemen’, zolang de concentratie niet is voltooid. Een juridische fusie is voltooid door het verlijden van de notariële akte (art. 2:318 BW). Een aandelenfusie is voltooid door overdracht van de aandelen.

19.6.2 Fusie, gekwalificeerde deelneming en joint venture

Onder een concentratie in de zin van de Mw wordt verstaan:
a) het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen;
b) het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door personen (met marktmacht) of ondernemingen over een of meer andere ondernemingen. De totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming (joint venture) die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, valt hier ook onder.

Zie art. 27 Mw zoals gewijzigd door art. I van de wet van 28 juni 2007 houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (Stb. 284). Dit betekent dat behalve voor een zogenaamde concentratieve joint venture (sinds 1 oktober 2007) ook een meldingsplicht bestaat voor een zogenaamde coöperatieve joint venture (zoals reeds het geval was in het Europese concentratietoezicht: art. 3 lid 4 CoVo), waarbij de beoordelingscriteria voor de coöperatieve joint venture tevens gevonden worden in art. 6 Mw/art. 101 VWEU (art. 37 lid 3 Mw; vergelijk art. 2 lid 4 CoVo). Zie recent de Informele zienswijze van de ACM inzake de volwaardigheid van een gemeenschappelijke onderneming in de zaak 15.0735.15 van 28 augustus 2015, www.acm.nl.

Art. 28 Mw somt een aantal figuren op die niet als concentratie beschouwd worden (onder andere het verkrijgen van zeggenschap door curatoren als bedoeld in art. 68 Fw; vergelijk art. 3 lid 5 CoVo).

19.6.3 Zeggenschap

Voor de toepassing van het concentratietoezicht door de ACM wordt onder zeggenschap verstaan de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, bijvoorbeeld door het verkrijgen van meer dan de helft van de aandelen van een vennootschap (art. 26 Mw; vergelijk art. 3 lid 2 CoVo). Ook gezamenlijke zeggenschap hoort hierbij (NMa 9 oktober 1998, zaak nr. 1064 en 15 mei 2001, zaak nr. 2460). Het kan ook gaan om een deel van een onderneming, indien van de desbetreffende bedrijfsactiviteit de omzet op de markt afzonderlijk kan worden vastgesteld. Een goed voorbeeld is de overname van 46 filialen van supermarktonderneming Laurus door concurrent Lidl door middel van overneming van huurcontracten, arbeidsovereenkomsten en vergunningen voor die filialen (NMa 4 april 2002, zaak nr. 2818).

19.6.4 Procedure

Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe is aangemeld (bijvoorbeeld door een notaris) en vervolgens vier weken zijn verstreken. De NMa kan in die periode (zogenaamde eerste fase van de concentratietoezichtprocedure) groen licht geven (al dan niet onder voorwaarden) of beslissen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvoor zij reden heeft om aan te nemen ‘dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie’ (art. 37 Mw). Dan is het verboden de concentratie tot stand te brengen zonder die vergunning te hebben aangevraagd en verkregen (tweede fase van de concentratietoezichtprocedure). Aan een vergunning kunnen beperkingen of voorschriften worden verbonden van structurele aard (zoals de voorwaarde van het afstoten van een bedrijfsonderdeel) of gedragsremedies (bijvoorbeeld zich onthouden van levering aan een bepaalde onderneming). Zie de Mededeling van de Europese Commissie betreffende op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Europese Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen, PbEU 2008, C 267/1, en ACM Richtsnoeren remedies 2007, Stcrt. 2007, 187.

Bij de melding (en ook in de eventuele tweede fase) moeten tal van gegevens worden verstrekt op daartoe aangewezen standaardformulieren (zie de Regeling gegevensverstrekking Mw, Stcrt. 2014, 19743). De ACM kan aanvullende gegevens vragen. De beslistermijn is dan opgeschort. Ook in de meldingsfase kan de ACM aanpassingen verlangen, suggereren of accepteren (zie Richtsnoeren remedies 2007, Stcrt. 2007, 187). Van de wachtperiode na melding wordt soms ontheffing verleend op verzoek (bijvoorbeeld indien bedrijven in moeilijkheden zijn betrokken, art. 40 Mw).

Voor melding van concentraties met een communautaire dimensie bij de Europese Commissie gelden met de hiervoor genoemde procedureregels vergelijkbare regels (zie Verordening 802/2004, PbEU 2004, L 133/1). Hetzelfde geldt voor de vereenvoudigde (verkorte) procedure voor de behandeling van bepaalde concentraties: wanneer partijen niet op dezelfde markt actief zijn, of het gezamenlijk marktaandeel niet groter is dan 20% horizontaal of 30% voor iedere partij verticaal, wanneer een joint venture waarin zeggenschap wordt verkregen niet of nauwelijks in de EU actief is, of wanneer een partij uitsluitende zeggenschap verkrijgt in een onderneming waarin zij al zeggenschap had (ACM Uitvoeringsregel verkorte afdoening, Stcrt. 2008, 172, en Mededeling Commissie betr. een vereenvoudigde procedure, PbEU 2013, C 366/5 en 2014, C 11/6).

19.6.5 Werkingssfeer en EG-conflictregels

De Mw blijft buiten toepassing indien de concentratie binnen de werkingssfeer valt van de EU-concentratieverordening (art. 21 lid 3 CoVo) en de Europese Commissie de bij haar aangemelde concentratie niet heeft verwezen naar de ACM. Melding aan en beslissing door de Europese Commissie gelden voor de gehele EU (één loket-systeem: one stop shop). Behalve verwijzing door de Commissie naar een nationale mededingingsautoriteit (ook op verzoek van die autoriteit: zogenaamde Duitse clausule van art. 9 CoVo), is ook het omgekeerde mogelijk (zogenaamde Dutch clause van art. 22 lid 1 CoVo). Bovendien kunnen partijen zelf vóór de melding om een verwijzing vragen (art. 4 leden 4 en 5 CoVo).

Een concentratie heeft een ‘communautaire dimensie’, en valt onder de CoVo, indien (art. 1 lid 2 CoVo):
a) de totale omzet die over de gehele wereld door alle betrokken ondernemingen tezamen is behaald, meer dan € 5 miljard bedraagt; en
b) ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan € 250 miljoen bedraagt, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de Gemeenschap in een en dezelfde lidstaat behaalt.

Een concentratie van ondernemingen die niet aan de genoemde drempels voldoet, kan ook een Europese dimensie hebben indien (art. 1 lid 3 CoVo):
– de gezamenlijke omzet meer is dan € 2,5 miljard;
– de totale omzet die alle betrokken ondernemingen in elk van ten minste drie lidstaten is behaald, meer dan € 100 miljoen bedraagt;
– in elk van de drie lidstaten die op grond van het vorige criterium in aanmerking zijn genomen, de totale omzet die door ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk is behaald meer dan € 25 miljoen bedraagt; en
– ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk een totale omzet hebben behaald die meer dan € 100 miljoen bedraagt, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan tweederde van haar totale omzet binnen de Gemeenschap in eenzelfde lidstaat behaalt.

De Mw blijft buiten toepassing voor concentraties van geringe omvang of invloed op de Nederlandse markt, waarbij de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar niet meer bedroeg dan € 150 miljoen of, indien meer, wanneer niet door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste € 30 miljoen in Nederland is behaald (art. 29 Mw; zie art. 30 Mw voor de wijze van omzetberekening).

Voor concentraties op de markt voor zorgdiensten geldt een speciaal regime. Hier toetst zowel de ACM (Besluit van 6 december 2007, Stb. 518, gewijzigd bij Stb. 2012, 515 en Stb. 2017, 503, en Beleidsregel Min. EZ 5 juli 2013, Stcrt. 19570) als de Ned. Zorgautoriteit NZa (Wet van 27 november 2013, Stb. 522).

19.6.6 Beoordeling

Bij het concentratietoezicht gaat het om een beoordeling van de effecten van concentraties op de mededinging. Het toetsingscriterium is: of als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie (zie art. 37 lid 2 en 41 lid 2 Mw). Heeft de melding of vergunningaanvraag betrekking op een coöperatieve full-function joint venture, dan worden art. 6 leden 1 en 3 Mw in de beoordeling betrokken (zie art. 37 lid 3 en 41 lid 2 Mw).

De juiste afbakening van de relevante markt is van groot belang (ACM 15 juli 2015, zaak nr. 14.0982.24, Albert Schweitzer Ziekenhuis/Stichting Rivas Zorggroep).
Het begrip (collectieve) economische machtspositie is hetzelfde als bij het verbod van misbruik van (collectieve) economische machtspositie. Bij de vraag of door een concentratie een machtspositie kan ontstaan of kan worden versterkt, gaat het om factoren als het marktaandeel van de bij een concentratie betrokken ondernemingen en dat van hun concurrenten, de mogelijkheden van toetreding tot de markt in kwestie en de mate van afhankelijkheid van leveranciers en afnemers van de betrokken ondernemingen. Het bewijs van (misbruik van) machtspositie (of andere oorzaak van significante mededingingsbeperking) is hier evenwel moeilijker: uitgaande van de bestaande structuur moet men een inschatting maken van de gevolgen van de gewijzigde structuur op de markt inclusief het voorspellen van het gedrag van de gefuseerde eenheid gegeven de structuurverandering (zogenaamde prospectieve analyse). De Europese Commissie beoordeelt met behulp van een analysekader of sprake zal zijn van beperking van de mededinging bijvoorbeeld door uitsluiting. Hierbij wordt nagegaan of de gefuseerde eenheid de prikkel (drijfveer) heeft om zich zodanig te gedragen. Dat hangt af van de mate waarin het uitsluitingsgedrag winstgevend zal zijn. Ten slotte wordt bezien wat het effect van dit gedrag op de mededinging zal zijn. Als te voorzien is dat de gefuseerde eenheid bijvoorbeeld uitsluitingsgedrag zal aannemen, worden de motieven daarvoor geanalyseerd en worden met name beoordeeld: de waarschijnlijkheid dat dit gedrag in strijd is met bijvoorbeeld art. 102 VWEU, en de waarschijnlijkheid dat dit onwettig gedrag ontdekt zal worden en tot boeteoplegging zal leiden. Bij de beoordeling worden ook efficiëntieverbeteringen in aanmerking genomen die een direct resultaat zijn van de fusie en niet kunnen worden bereikt met andere minder concurrentiebeperkende middelen en die de mogelijke schade die de fusie meebrengt voor afnemers kunnen tegengaan (zie Beleidsregel ACM, Stcrt. 2007, 173 en Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies, PbEU 2004, C 31/5, en van niet-horizontale fusies, PbEU 2008, C 265/6). Een voorgenomen concentratie zal op bezwaren stuiten als op de relevante geografische markt het aanbod van de fusiepartners te veel overlap vertoont of zeer complementair is (portefeuillemacht). Ook kan de structuur van de markt dusdanig veranderen dat de kans vergroot wordt dat ondernemingen hun marktgedrag coördineren, zelfs zonder dat er een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedragingen (o.a.f.g.) is in de zin van art. 81 EG (zie preambule CoVo nr. 25).

Bij de toetsing worden ook eventuele zogenaamde nevenrestricties beoordeeld (zie art. 10 Mw). Dat zijn beperkingen welke rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (bijvoorbeeld non concurrentiebedingen; vergelijk onderdelen 19.4.2.1 en 19.4.3.2.1, en Mededeling van de Commissie betr. beperkingen, PbEU 2005, C 56/24).

Ter rechtvaardiging kunnen ondernemingen aanvoeren dat de concurrentiebeperkende effecten van een voorgenomen concentratie worden gecompenseerd door factoren als afnemersmacht, markttoetreding, maar ook door efficiëntieverbeteringen of de verwachting dat de verdwijnende onderneming ook zonder concentratie, bijvoorbeeld door faillissement, van de markt zou zijn verdwenen (reddingsfusie: failing company defence).

Overigens geldt voor concentraties met een communautaire dimensie een vermoeden van verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen < 25% is (preambule CoVo nr. 32 en genoemde Richtsnoeren).

De ACM en de Europese Commissie hebben vergelijkbare bevoegdheden tot ingrijpen. De concentratie kan worden verboden. Ook kan worden bevolen een gerealiseerde concentratie ongedaan te maken (CBb 5 december 2001, AWB 00/867 en 00/870).