19.5 Het verbod van misbruik van een economische machtspositie

19.5.1 Inleiding

Het kartelverbod richt zich op de mededingingsverstoringen als gevolg van het meerzijdig c.q. afgestemd handelen van meerdere ondernemingen. De concurrentie kan ook eenzijdig worden beperkt door een individuele onderneming of door een groep (collectief) van ondernemingen die een sterke positie op de markt bezit en zich daardoor kan gedragen op een wijze die een onderneming zonder een dergelijke machtspositie zich niet kan veroorloven. Dergelijk eenzijdig gedrag is even nefast voor de mededinging en kan diverse vormen aannemen. Deze gedragingen worden aangeduid als misbruik en veelal ingedeeld in twee categorieën. Het meest in het oog spingend is het zogeheten uitbuitingsmisbruik, waarbij de machtspositie wordt gebruikt om afnemers uit te buiten. Voorbeelden hiervan zijn de onbillijke (hoge) prijzen en onbillijke voorwaarden die alleen door een onderneming met een machtspositie kunnen worden gehanteerd. Dergelijke praktijken worden op dit moment onderzocht in de farmaceutische industrie, waarbij houders van octrooien de prijzen van medicijnen plotseling en zonder enige aanwijsbare oorzaak zeer aanzienlijk verhogen. De tweede categorie van misbruik is het zogeheten uitsluitingsmisbruik waarbij de dominante onderneming zijn machtspositie misbruikt om (potentiële) concurrenten van de markt te weren. Voorbeelden van deze vorm van misbruik zijn zeer lage prijzen, bepaalde kortingen, koppelverkoop en leveringsweigering.

Art. 24 Mw luidt:
1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
2. Het tot stand brengen van een concentratie als omschreven in art. 27 wordt niet aangemerkt als het misbruik maken van een economische machtspositie.

Lid 1 volgt het Europese mededingingsrecht, met de kanttekening dat het vereiste van een invloed op de handel tussen de lidstaten en het wezenlijke deel van de interne markt evenals de voorbeelden van misbruik die worden genoemd in art. 102 VWEU niet worden genoemd. Lid 2 wijkt in zoverre af va het Europees mededingingsrecht dat alle concentraties, en niet alleen die waarop het Nederlands concentratietoezicht van toepassing is ingevolge art. 29 Mw, zijn uitgezonderd van het misbruikverbod. In het Europees recht is het in theorie mogelijk dat art. 102 VWEU wordt toegepast op een concentratie waarbij een dominante onderneming zijn machtspositie uitbreid door middel van een concentratie met een concurrent (HvJEU 21 februari 1973, C-6/72, Continental Can, ECLI:EU:C:1973:22). Deze mogelijkheid van concurrente toepassing van het misbruikverbod en het concentratietoezicht is dus categorisch uitgesloten voor de Nederlandse markt.

19.5.2 Economische machtspositie

In de begripsbepaling (art. 1 Mw) wordt ‘economische machtspositie’ omschreven als de ‘positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen’. Hierbij gaat het om het ontbreken van concurrentiedruk op de dominante onderneming. De klassieke methode om dit ontbreken van concurrentiedruk vast te stellen is om te testen of die onderneming in staat is de prijs van een goed duurzaam winstgevend te verhogen. Omdat deze test in de praktijk zeer moeilijk uitgevoerd kan worden is een aantal alternatieve indicatoren en criteria ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof. Voorop staat daarbij het marktaandeel. Volgens de vaste rechtspraak is een zeer aanzienlijk marktaandeel gedurende een bepaalde periode bewijs van een machtspositie. In Akzo heeft het Hof vastgesteld dat hiervan sprake is bij een marktaandeel van meer dan 50% gedurende drie jaar (HvJEU, C-62/86, Akzo, ECLI:EU:C:1991:286). Op het moment dat kan worden aangetoond dat hieraan is voldaan, rust op de onderneming de taak om aan te tonen dat zij niet dominant is. Bij lagere marktaandelen, grosso modo tussen de 40% en de 50%, zijn bijkomende factoren vereist. Het gaat hierbij om, bijvoorbeeld, het relatieve marktaandeel, de mate van verticale integratie en de aanwezigheid van andere factoren die afschrikwekkend kunnen zijn op concurrenten (zie o.m. HvJEU 14 februari 1978, C-27/76, United Brands Company, ECLI:EU:C:1978:22)

Elke analyse van marktaandelen moet worden voorafgegaan door een marktafbakening (zie onderdeel 19.2.2.3). Daarbij wordt zowel de productmarkt als de geografische markt vastgesteld. Daarna kan aan de hand van de behaalde omzet of een andere indicator (zoals het aantal gebruikers of clicks (bij niet-monetaire markten) het marktaandeel worden vastgesteld. De met het vaststellen van een machtspositie gemoeide marktanalyse is notoir complex en vereist een diepgravende kennis van een markt. Een mededingingsautoriteit zal hiervoor gedegen onderzoek moeten doen om de werkelijke concurrentiedruk (of het ontbreken daarvan) vast te stellen. De complexiteiten die daarmee gemoeid zijn blijken onder meer uit de NS-zaak, waarin het CBB heeft bepaald dat de ACM niet buiten redelijke twijfel heeft vastgesteld dat NS zich in belangrijke mate onafhankelijk kon gedragen van haar afnemer, de Staat, die heeft besloten over de toekenning van de concessie voor het spoorwegvervoer en dat in 2025 weer zal moeten doen (CBB 1 juni 2021, NS, ECLI:NL:CBB:2021:560).

Hoewel de meerderheid van de zaken het misbruik door een enkele onderneming betreft, is het mogelijk dat een groep van ondernemingen zogeheten collectieve machtspositie inneemt. Hiervoor moet het gaan om ondernemingen die hun gedrag op de markt niet langer onafhankelijk van elkaar vaststellen, zonder dat dit gebrek aan onafhankelijkheid kan worden verklaard door een afspraak (wanneer art. 101 VWEU c.q. art. 6 Mw van toepassing zou zijn) of door een concernrelatie (rechtspersonen binnen een onderneming worden als één onderneming aangemerkt als er sprake is van doorslaggevende invloed). Het leerstuk van de collectieve machtspositie is vooral relevant voor oligopolistische markten (zie onderdeel 19.2.2.3) waarin ondernemingen zich niet langer onafhankelijk gedragen, ook al is er geen sprake van een afstemming tussen die ondernemingen. Deze doctrine is met name relevant in het concentratietoezicht (er zijn maar zeer weinig zaken op basis van art. 102 VWEU c.q. art. 24 Mw inzake een misbruik van een collectieve economische machtspositie, zie vooral HvJEU 16 maart 2000, Gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, ECLI:EU:C:2000:132), waar het in de oude Concentratiecontroleverordening (tevergeefs) werd gebruikt om concentraties te verbieden die niet zouden leiden tot een monopolistische markt, maar een markt met weinig aanbieders die zich wellicht oligopolistisch interdependent zouden gaan gedragen (zie GvEA 6 juni 2002, T-342/99, Airtours, ECLI:EU:T:2002:146).

Voor het bestaan van een collectieve machtspositie is allereerst bewijs nodig dat de ondernemingen zich als een collectief gedragen. Het bewijs hiervoor kan worden ontleend aan de relatie van onderlinge afhankelijkheid die is gestoeld op ‘economische banden of correlaties’ (HvJEU 16 maart 2000, Gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, ECLI:EU:C:2000:132). Indicatoren van dergelijke banden of correlaties kunnen bestaan in de vorm van de marktomstandigheden:
– de markt is voldoende transparant, zodat ondernemingen die hun gedrag stilzwijgend coördineren goed kunnen overzien of deze coördinatie ook daadwerkelijk plaatsvindt;
– er bestaat een geloofwaardige dreiging van vergeldingsmaatregelen waardoor de situatie van stilzwijgende coördinatie duurzaam kan worden gehandhaafd; en
– de reactie van werkelijke of potentiële concurrenten of afnemers kan de stilzwijgende coördinatie niet aan het wankelen brengen.
Daarnaast kan het bestaan van een collectief ook worden afgeleid uit het feit dat een samenwerking ten uitvoer is gebracht tussen de ondernemingen. De tweede stap betreft het optellen van de marktaandelen van de bij het collectief betrokken ondernemingen om vast te stellen of het collectief ook dominant is.

19.5.3 Misbruik

Het hebben van een machtspositie is op zichzelf niet verboden. Misbruik wel. Op grond hiervan zou men een neutrale houding van het mededingingsrecht ten opzichte van dominante ondernemingen verwachten, maar dit is niet helemaal het geval. Blijkens de vaste rechtspraak van het Hof rust op een dominante onderneming de bijzondere verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de al verflauwde concurrentie op de markt niet nog verder wordt ingeperkt of vervalst (dit is de zogeheten Michelin-bijzondere verantwoordelijkheid naar het arrest, HvJEU 9 november 1983, C-322/81, Michelin I, ECLI:EU:C:1983:313). Deze Michelin-bijzondere verantwoordelijkheid heeft tot gevolg dat dominante ondernemingen bepaalde gedragingen niet mogen vertonen, ook al zijn deze wel toegestaan voor andere, niet-dominante, ondernemingen. Dit speelt vooral in relatie tot uitsluitingsmisbruik.

Art. 102 VWEU geeft een aantal ook voor de toepassing van art. 24 Mw geldende voorbeelden van misbruik:
a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

De voorbeelden genoemd in art. 102 VWEU geven maar een zeer beperkt inzicht in het mogelijk misbruikelijk gedrag. Zo kunnen onbillijke prijzen misbruik opleveren omdat ze te hoog zijn alsook omdat ze te laag zijn. Van een onbillijk hoge prijs is sprake als die prijs in geen redelijke verhouding staat tot de economische waarde van een product, hetgeen bijvoorbeeld kan worden vastgesteld aan de hand van de winstmarge, al dan niet in vergelijking met de winstmarge van vergelijkbare ondernemingen in andere markten. Een voorbeeld van een onbillijk lage prijs is de zogeheten roofprijs (of predatory price), waarbij een prijs, als deze een bepaalde kostenstandaard niet dekt, als misbruik wordt aangemerkt. Waar de onbillijk hoge prijs als uitbuitingsmisbruik wordt aangemerkt, is de onbillijk lage prijs een vorm van uitsluitingsmisbruik, omdat met deze lage prijs een concurrent uit de markt kan worden gedrukt. Met name ten aanzien van uitsluitingsmisbruik bestaat veel rechtspraak en is het beleid ook veel in beweging. Met name de Commissie probeert de handhaving van art. 102 VWEU in uitsluitingszaken in te perken en heeft hiertoe beleid vastgesteld in de vorm van haar Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van art. 102 VWEU op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PbEU 2009, C 45/7). Deze komen erop neer dat alleen een onderneming die kan aantonen ten minste even efficiënt te zijn als de dominante onderneming bescherming verdient (dit wordt wel aangeduid als de as efficient competitor test). In verband met de digitale economie treffen we vormen van misbruik die nog niet eerder als zodanig zijn benoemd, zoals self-preferencing, waarbij ondernemingen eigen diensten prominenter programmeren zodat gebruikers deze eerder en meer zullen gebruiken.

Van misbruik kan ook sprake zijn als een onderneming met een economische machtspositie op de ene markt deze positie gebruikt om de concurrentie op een andere (afgeleide) markt uit te sluiten.
Voorbeeld: in de nuts- of netwerksectoren (energie; telecommunicatie) zijn nieuwe toetreders tot de markt vaak afhankelijk van het verkrijgen van toegang tot bepaalde infrastructurele voorzieningen (kabelnet; gasleidingennet) om hun diensten aan te bieden (zogenaamde essential facilities). Een gevestigde aanbieder met een eigen net kan zijn positie misbruiken door ongerechtvaardigd toegang te weigeren of door onbillijke of discriminatoire voorwaarden te stellen voor de toegang tot een voor een concurrent onmisbare voorziening waarvoor geen reëel alternatief bestaat (bijvoorbeeld marge uitholling tussen groothandels- en consumentenprijs door geïntegreerde onderneming). Behalve een fysiek netwerk, kan het ook gaan om het zonder rechtvaardigingsgrond weigeren van toegang tot door een intellectueel eigendomsrecht beschermde gegevens, die voor een onderneming op een afgeleide markt onontbeerlijk zijn voor de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten een potentiële vraag bestaat, met als gevolg dat elke mededinging op die afgeleide markt wordt uitgesloten. De rechtspraktijk is volop in beweging rond deze vorm van misbruik, waarbij met name de vraag centraal staat naar de mate van onontbeerlijkheid van de toegang tot het netwerk.

Misbruik van vraagmacht is ook mogelijk (bijvoorbeeld zorgverzekeraars als inkopers op de markt voor zorgdiensten), maar komt minder vaak voor in de rechtspraktijk.

Elke vorm van prima facie misbruikelijk gedrag kan objectief worden gerechtvaardigd. Hierbij worden twee vormen van objectieve rechtvaardiging onderscheiden. Ten eerste kan de dominante onderneming aanvoeren dat haar gedrag zijn niet anders is dan een normale reactie op de marktomstandigheden. Indien andere partijen in de markt een korting geven, dan kan de dominante onderneming niet achterblijven. De dominante onderneming moet dan wel aantonen dat haar gedragingen evenredig zijn, gelet op enerzijds haar recht de eigen commerciële positie te beschermen en anderzijds de impact van de gedraging op de mededinging. Ten tweede kan de dominante onderneming aanvoeren dat haar gedraging efficiënt is, bijvoorbeeld doordat schaalvoordelen kunnen worden behaald.

19.5.4 Publieke of wettelijke monopolies

Ten aanzien van ondernemingen aan wie de overheid een bijzonder of exclusief recht heeft verleend gelden de bijzondere regels die voortvloeien uit art. 106 juncto art. 102 VWEU. Dergelijke ondernemingen worden vaak aangeduid als publieke ondernemingen. Een onderneming met een exclusief recht om bepaalde diensten te verrichten of goederen te produceren op het grondgebied van een lidstaat zal een dominante positie innemen op de markt door die diensten of goederen in een wezenlijk deel van de interne markt. Daarmee is art. 102 VWEU van toepassing en, door de toepassing in samenhang met art. 106 VWEU gelden voor de overheid Europeesrechtelijke verplichtingen bij het organiseren van dergelijke wettelijke monopolies. Van strijd met art. 106 juncto art. 102 VWEU is sprake als de publieke onderneming tot misbruik wordt gebracht of dit niet kan vermijden. Dit is het geval indien de overheid een te ruim gedefinieerd exclusief recht heeft verstrekt of daar onvoldoende toezicht op houdt. Van een te ruim vastgesteld exclusief recht is sprake als een publieke onderneming zelf actief is op een markt en de toegang van derden tot die markt kan beïnvloeden, bijvoorbeeld doordat de publieke onderneming een beslissende invloed heeft op het overheidsbesluit dat de toegang van die derde mogelijk maakt. De overheid die een exclusief recht toekent, is verplicht toe te zien op de effectieve en efficiëntie uitvoering ervan. Indien de overheid dit nalaat en de publieke onderneming niet in staat is aan de vraag te voldoen, dan zal de overheid in strijd handelen met art. 106 juncto art. 102 VWEU. Verder moet de overheid bij het vormgeven van haar beleid omtrent een publieke onderneming op een markt met andere marktdeelnemers, ervoor zorgen dat er een gelijk speelveld ontstaat en blijft. Het ‘voortrekken’ van de publieke onderneming of tegenwerken van andere ondernemingen is in strijd met de level playing field doctrine.

De overheid en publieke onderneming komt een beroep toe op art. 106 lid 2 VWEU. Daarvoor zullen zij moeten aantonen dat er sprake is van een dienst van algemeen economisch belang, dat de publieke onderneming hiermee is belast en dat de uitsluiting van de mededinging niet verder gaat dan wat noodzakelijk is voor het goede beheer van de dienst van algemeen economisch belang. Zie ook onderdeel 19.4.2.4.2.

Soortgelijke regels treffen we in Hoofdstuk 4b Mw (vaak aangeduid als de Wet markt en overheid).