19.4.1 Beoordelingskader

Doel van het mededingingsrecht is het beschermen van de mededinging op de markt als middel om voor een doelmatige allocatie van productiefactoren te zorgen en zo de welvaart van de consument te vergroten. Paradoxaal is dat een overeenkomst die de mededinging beperkt, tegelijkertijd efficiëntiewinsten kan opleveren waardoor de mededinging juist wordt bevorderd. Immers, efficiëntieverbeteringen kunnen toegevoegde waarde creëren door het verlagen van de kostprijs van de productie van een bepaald product, door het verbeteren van de kwaliteit van het product of het scheppen van een nieuw product. Wanneer de positieve mededingingseffecten van een overeenkomst opwegen tegen de negatieve, is de overeenkomst uiteindelijk mededingingsbevorderend en verenigbaar met de doelstelling van het mededingingsrecht. Het netto-effect van dergelijke overeenkomsten is te bevorderen wat juist het wezen is van de concurrentiewerking, namelijk klanten winnen door het aanbieden van betere producten of betere prijzen dan die welke door concurrenten worden aangeboden. Dit spanningsveld vertaalt zich in de vorm van het verbod op mededingingsbeperkende samenwerking. Dit verbod, vervat in het eerste lid van art. 101 VWEU en art. 6 Mw is gekoppeld aan een vrijstellingsmogelijkheid in het derde lid voor – kort gezegd – samenwerking die de efficiëntie vergroot.

Dit beoordelingskader is terug te vinden in leden 1 en 3 van art. 6 VWEU. In lid 3 wordt uitdrukkelijk erkend dat beperkende overeenkomsten objectieve economische voordelen kunnen opleveren die opwegen tegen de negatieve effecten van de mededingingsbeperking (zie Mededeling van de Commissie: Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van het Verdrag (thans: art. 101 VWEU), PbEU 2004, C 101/97, nr. 33). Nota bene dat de interpretatie door de Commissie een beperkte is, onder meer door de eis dat de efficiëntievoordelen gerealiseerd moeten worden op de markt waar zich ook de mededingingsnadelen voordoen.

19.4.2 Art. 6 lid 1 Mededingingswet

Lid 1 van art. 6 Mw luidt: ‘Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.’ Het wordt vaak kortweg aangeduid als het kartelverbod.

Deze tekst is afgeleid uit art. 101 VWEU. Dat art. is afgestemd op de interne markt en bevat voorts enige voorbeelden van mededingingsbeperkingen die niet in art. 6 Mw zijn herhaald. Het betreft gedragingen die bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen, het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging, en het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten (zie ook onderdeel 5.3).
De begrippen ‘de Nederlandse markt’ en ‘onderneming’ zijn hiervoor in 19.3.2.2 en 19.3.2.4 in verband met de territoriale en personele werkingssfeer van het mededingingsrecht besproken, omdat zij gelden voor alle categorieën mededingingsbeperkende gedragingen.

In wezen bevat art. 6 Mw een verbod op samenwerking dat ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt. Hieronder zullen eerst de verschillende vormen van samenwerking worden besproken. Daarna het begrip mededingingsbeperking en ten slotte het onderscheid tussen de mededingingsbeperkende strekking en gevolg.

19.4.2.1 Overeenkomsten

De meest kenbare vorm van samenwerking is de overeenkomst. Met de term ‘overeenkomst’ wordt niet alleen een juridisch bindende overeenkomst naar burgerlijk recht bedoeld. Reeds het bestaan van wilsovereenstemming tussen ondernemingen om hun marktgedrag te regelen wordt door het verbod getroffen. Daartoe is voldoende dat de ondernemingen de bedoeling hebben om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale en morele druk. Ook is een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw aanwezig wanneer de betrokken ondernemingen consensus bereiken via een derde, bijvoorbeeld een gemeenschappelijke leverancier of licentiegever die het concurrentiegedrag van die ondernemingen bepaalt.
Er moet wel steeds vastgesteld kunnen worden dat wilsovereenstemming is bereikt tussen economisch onafhankelijke ondernemingen. Als bijvoorbeeld een leverancier aan zijn wederverkopers een bepaald gedrag aanbeveelt, zal er een verboden overeenkomst zijn wanneer blijkt dat die wederverkopers, al is het onder zware druk, de aanbeveling opvolgen. Evenzo soms in geval van een ‘gentlemen’s agreement’, en bij een schijnbaar eenzijdige handeling. Ook statuten van een coöperatie of een intentieverklaring die van toepassing is op alle verkoopcontracten van een aantal leveranciers, kunnen gelden als overeenkomst in de hier bedoelde zin.

Voor ‘lossere’ vormen van samenwerking die niet als overeenkomst kwalificeren, zal mogelijk een onderling afgestemde feitelijke gedraging (zie onderdeel 19.4.2.2) wel aannemelijk gemaakt kunnen worden.

Een overeenkomst die onlosmakelijk is verbonden met een concentratie (zie onderdeel 19.6), bijvoorbeeld tot oprichting van een joint venture, wordt op grond van het concentratietoezicht beoordeeld. Een overeenkomst die ondergeschikt is aan de concentratie, maar wel noodzakelijk voor het tot stand brengen van een concentratie, zoals een non-concurrentiebeding, kan als nevenrestrictie ook op grond van het concentratietoezicht worden beoordeeld. Art. 6 Mw en art. 101 VWEU zijn op dergelijke overeenkomsten niet van toepassing.

19.4.2.2 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen

Een onderling afgestemde feitelijke gedraging is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die (zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt) de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Het gaat hierbij om lossere vormen van samenwerking dan die waarbij wilsovereenstemming kan worden bewezen. De termen coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de in het mededingingsrecht besloten idee dat iedere onderneming zelfstandig moet bepalen welk beleid zij op de markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis ontneemt de onderneming niet het recht haar beleid intelligent aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen. Daarentegen staat deze eis wel in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemingen, waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt overeenkomen (vergelijk parallel gedrag in oligopolide markten, zie 19.2.2.3). Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.) vereist, behalve afstemming tussen twee of meer ondernemingen en een daarop volgend marktgedrag, een oorzakelijk verband tussen beide (zichtbare mededingingsbeperkende gevolgen van het gedrag op de markt zijn geen voorwaarde voor toepasselijkheid van het verbod). Vooral informatie-uitwisseling als oorzaak van afgestemd (dus niet spontaan) parallel gedrag is regelmatig aanleiding voor het opleggen van boetes. Indien kan worden bewezen dat ondernemingen concurrentie-relevante informatie hebben uitgewisseld, dan wordt eenvoudig aangenomen dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Een onderneming kan zich dan alleen aan de kartelrechtelijke aansprakelijkheid onttrekken door aan te tonen dat zij nooit bij de informatie-uitwisseling betrokken is geweest of door zich publiekelijk te distantiëren van de informatie-uitwisseling. Dit laatste gebeurt in de praktijk regelmatig in de vorm van een clementie-aanvraag of het klokkenluiden. Daarbij wendt een onderneming zich tot een mededingingsautoriteit met bewijs van het bestaan van een mededingingsbeperkende afspraak. Deze onderneming komt in aanmerking voor een vermindering of volledige kwijtschelding van de boete.

19.4.2.3 Besluiten van een ondernemersvereniging

Bij de term ‘ondernemersvereniging’ moet gedacht worden aan brancheorganisaties en andere samenwerkingsvormen met en zonder rechtspersoonlijkheid of winstdoel, zoals landbouwcoöperaties en stichtingen met economisch doel. Onder omstandigheden kunnen ook publiekrechtelijke rechtspersonen en privaatrechtelijke rechtspersonen met een publieke taak, voor zover zij een commerciële activiteit hebben, als ondernemersvereniging (eventueel ook als onderneming) worden aangemerkt.

Onder een besluit van een ondernemersvereniging wordt niet alleen verstaan een besluit van een orgaan dat voor de leden bindend is (besluit als reflex van de wil van de leden om een bepaald gedrag te volgen), maar ook een aanbeveling die door een substantieel deel van de leden wordt gevolgd, of slechts wordt gepresenteerd als aanbeveling maar in werkelijkheid de wil van de vereniging weergeeft om het gedrag van haar leden dienovereenkomstig te coördineren. Gezamenlijk aanbevolen prijzen, of zij nu wel of niet feitelijk door alle leden van een ondernemersvereniging worden gevolgd, maken het voor ondernemingen mogelijk om met een redelijke mate van zekerheid te voorspellen welke de prijspolitiek van de concurrenten zal zijn, en dus om hun marktgedrag daarop af te stemmen. Als gevolg daarvan vermindert de prijsconcurrentie.

19.4.2.4 Beperking van de mededinging

Art. 6 verbiedt samenwerking die de mededinging beperkt, verhindert of vervalst. Deze drie termen bevatten niet meer dan drie variaties op hetzelfde thema: de beperking van de mededinging. De Europese rechter interpreteert art. 101 VWEU in verband met Protocol 27 bij het Verdrag van Lissabon (de interne markt als omschreven in art. 3 VWEU omvat een regime dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord) aldus, dat deze bepaling uitgaat van het bestaan van een werkzame (effectieve) mededinging op de markt, dat wil zeggen de mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het VWEU. Ook art. 6 Mw is gericht op de bescherming van de effectieve mededinging teneinde de beleidsdoelstelling (het voorkomen van de uitoefening van marktmacht door ondernemingen ten koste van de keuzevrijheid van consumenten) te realiseren (zie 19.2.1.3). Met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet te verwachten zijn dat een overeenkomst de actuele of potentiële concurrentie zodanig zal beperken, dat op de relevante markt negatieve effecten op prijzen, productiehoeveelheden alsmede variatie en kwaliteit van het aanbod van goederen of diensten zichtbaar worden. Het begrip mededingingsbeperking is ruimer dan het begrip consumentenwelvaart (efficiëntie), zodat voor het bestaan van een mededingingsbeperking niet vereist is dat wordt aangetoond dat de consumentenwelvaart afneemt door een bepaalde vorm van samenwerking (bijvoorbeeld doordat de prijzen hoger worden of de kwaliteit lager); zie HvJEU, Gevoegde zaken C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, GlaxoSmithKline/Commissie.

Mededinging vooronderstelt dat de ondernemingen in kwestie zelfstandig c.q. autonoom tot de samenwerking zijn gekomen. Wanneer een overheidsingrijpen dwingt tot een vorm van samenwerking die als mededingingsbeperkend kan worden aangemerkt, dan zullen de ondernemingen op grond van een zogeheten state action defence niet aansprakelijk zijn op grond van het kartelverbod. Eventueel kan de overheid, door deze samenwerking op te leggen aan de ondernemingen, zelfstandig aansprakelijk zijn op grond van de zogenaamde nuttig effect doctrine.

Het kartelverbod geldt bijvoorbeeld niet voor de het algemeen belang van een goede rechtsbedeling beogende Verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten (een ondernemersvereniging; zie HvJEU, C-309/99, Wouters/NOvA). Het verbod is evenmin van toepassing op activiteiten die neerkomen op de uitoefening van overheidsprerogatieven, zoals de afgifte van verklaringen van rijvaardigheid door het CBR (CBB, AWB 00/429, ECLI:NL:CBB:2002:AE 6021). Ook indien de overheid de concurrentiefactoren (prijzen en hoeveelheden) vergaand reguleert, en de ondernemingen dus geen ruimte laat voor eigen initiatief, geldt het verbod niet (zie ook het begrip ‘onderneming’ in onderdeel 19.3.2.4). In geval de overheid het tot stand komen van met art. 101 VWEU strijdige afspraken oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied over te dragen aan particuliere marktdeelnemers, maakt zij zelf inbreuk op de art. 4 VWEU (beginsel van gemeenschapstrouw) en 101 of 102 VWEU. De art. 25g tot en met 25m Mw bevatten gedragsregels voor overheden (bestuursorganen) die economische activiteiten verrichten.

Overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties op de arbeidsmarkt worden gesloten en met het oog op doelstellingen van sociale politiek door de overheid doorgaans algemeen verbindend worden verklaard (cao; collectieve pensioenregelingen, zie art. 16 Mw en HvJEU, C-67/96, Albany/Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie) vallen wegens hun aard en doel niet onder het kartelverbod. Het is dan een ondernemingsactiviteit die buiten de sfeer van het economisch verkeer valt. Vaak is het niet eenvoudig om vast te stellen welke doelstellingen van algemeen belang mededingingsbeperkend gedrag kunnen vrijwaren van de toepassing van het – evenzeer van algemeen belang zijnde – mededingingsrecht.

Ondanks de bovenstaande uitzonderingen op het begrip mededingingsbeperking, blijft het een onduidelijk fenomeen. Zo is niet helder of en in welke mate effecten op de consumentenprijzen moeten worden aangetoond. Ook is niet helder of het voor de toepasselijkheid van het kartelverbod al voldoende is dat een samenwerking leidt tot hogere toetredingsbarrières en hoe deze dan bewezen moeten worden. De onbepaaldheid van het begrip mededingingsbeperking maakt dat het onderscheid tussen strekking en gevolg van groot belang is voor de handhavingspraktijk.

19.4.2.4.1 Vervallen

19.4.2.4.2 Vervallen

19.4.2.4.3 Strekking en gevolg

Het kartelverbod maakt een onderscheid tussen de mededingingsbeperkende strekking en gevolg. Doel van dit onderscheid is om niet alleen bewuste, maar ook onbewuste mededingingsbeperkingen te vatten onder dit verbod. Ook partijen die nooit een oogmerk hebben gehad om de mededinging te beperken, kunnen dus wel degelijk met hun samenwerking onder het kartelverbod vallen. Vanuit deze achtergrond is door het Hof vastgesteld dat de strekking en gevolg elkaars alternatieven zijn, zodat mededingingsbeperkende gevolgen niet behoeven te worden aangetoond als de mededingingsbeperkende strekking kan worden bewezen. Dat maakt het aantrekkelijk voor degene die zich beroept op het kartelverbod omdat alle bewijsperikelen die samenhangen met het onderbouwen van een mededingingsbeperkend gevolg dan overbodig worden. Tegelijkertijd dient voorkomen te worden dat met het aannemen van een mededingingsbeperkende strekking al te eenvoudig het kartelverbod van toepassing wordt op samenwerkingen die onproblematisch zijn gelet op de doelstellingen van het mededingingsrecht. In dit verband heeft het Hof de zogeheten contexttoets vastgesteld. Die komt erop neer dat de doelstellingen en bewoordingen van de samenwerking moeten worden beschouwd in hun economische en juridische context. Als die contexttoets, gelet op de robuuste ervaring, leidt tot de conclusie dat de samenwerking schadelijk is voor de mededinging en in het bijzonder de consumentenwelvaart, dan heeft de samenwerking een mededingingsbeperkende strekking en zal deze onder het kartelverbod vallen zonder dat daarvoor een onderzoek naar de specifieke gevolgen vereist is (HvJEU, C-67/13 P, Cartes Bancaires/Commissie en C-229/18, Gazdasági Versenyhivatal/Budapest Bank Nyrt). Onderdeel van de beoordeling van de economische context is de toets waarbij wordt gekeken naar de mogelijke impact van de samenwerking op de mededinging. Dit komt erop neer dat als de samenwerkende partijen een verwaarloosbaar marktaandeel hebben (<5%), de ervaring niet leert dat de samenwerking schadelijk zal zijn (HvJEG, C-5/69, Völk/Vervaecke, HvJEG, C-180/98, Pavlov en HvJEU 13 december 2012, Expedia, ECLI:EU:C:2012:795. Samenwerking met een mededingingsbeperkende strekking kan – in theorie – nog worden vrijgesteld van het kartelverbod op grond van het derde lid, maar komt niet in aanmerking voor een uitzondering op het kartelverbod.

19.4.2.4.4 Merkbaarheidseis

In het kader van de vaststelling van mededingingsbeperkende gevolgen dient een zogeheten counterfactual analyse plaats te vinden. Daarbij wordt gekeken naar de mate van mededinging met en zonder de litigieuze samenwerking. Alleen als de samenwerking leidt tot een merkbare beperking van de mededinging, zal deze verboden zijn. Hierin ligt de merkbaarheidseis besloten. Het vergelijken van de mededingingssituatie voor en na de samenwerking is een notoir ingewikkeld proces dat een uitgebreide en gedegen kennis van de specifieke markt vooronderstelt. Het vaststellen of de eventuele gevolgen merkbaar zijn, is eveneens complex en leidt tot de nodige rechtsonzekerheid.

Enige rechtszekerheid kan worden ontleend aan het de minimis-beleid van de Commissie dat is neergelegd in de zogeheten de minimis-bekendmaking (de minimis-mededeling van de Europese Commissie, PbEU 2014, C 291/1). Hierin heeft de Commissie op basis van marktaandeeldrempels vastgesteld dat bepaalde vormen van samenwerking de mededinging niet merkbaar zullen beperken. Hiervoor dient eerst te worden vastgesteld of de samenwerking horizontaal of verticaal is. Horizontale samenwerking is tussen twee ondernemingen die een concurrerend product verkopen (bijvoorbeeld twee producenten van auto’s). Verticale samenwerking betreft ondernemingen die complementaire producten verkopen (bijvoorbeeld een producent, importeur en detailhandelaar). Bij horizontale overeenkomsten mag het gezamenlijke marktaandeel van partijen niet groter zijn dan 10%, bij verticale overeenkomsten mag het voor ieder afzonderlijk niet boven 15% uitkomen en bij bundeleffecten mag het niet meer dan 5% zijn. Van een bundeleffect is sprake wanneer soortgelijke afzonderlijke overeenkomsten tussen een onderneming en twee of meer andere ondernemingen een cumulatief (gebundeld) effect op de mededinging kunnen hebben. De Commissie sluit zogeheten hardcore-restricties (strekkingsbeperkingen) uit van de werkingssfeer van de de minimis-bekendmaking. Dergelijke afspraken profiteren dus niet van de merkbaarheidsuitzondering zoals de Commissie deze ziet.

Onder de reikwijdte van het verbod vallen evenmin gedragingen die tegelijkertijd de concurrentie beperken en bevorderen, maar elkaar zodanig compenseren dat er per saldo geen beperking is (netto-mededingingsbevorderend effect). Bij deze kwalitatieve merkbaarheidstoets wordt de mededinging bezien in samenhang met de omstandigheden waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen (HvJEG 28 januari 1986, C-161/84, Pronuptia, Jur. 1986, p. 353). Bekende voorbeelden hiervan zijn landbouwcoöperaties, franchise- en selectieve distributieovereenkomsten.

19.4.2.4.5 Kwantificering van bagatellen

Naast de merkbaarheidseis bevat de Mw nog een bijzondere uitzondering op het kartelverbod voor gedragingen die vanuit een oogpunt van Nederlands mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. De bagatelbepaling van art. 7 Mw bevat een uitzondering op het verbod van art. 6 Mw (wettelijke uitzondering) op basis van kwantitatieve criteria.

De kwantitatieve criteria: bij de gedraging zijn niet meer dan acht ondernemingen betrokken en de gezamenlijke omzet in het voorgaande kalenderjaar is niet hoger dan € 5,5 miljoen voor goederen en € 1,1 miljoen voor diensten, dan wel – alleen voor horizontale overeenkomsten – het gezamenlijke marktaandeel niet groter is dan 10% en de handel tussen lidstaten wordt niet merkbaar ongunstig beïnvloed. Is er wel een invloed op de handel, dan geldt op grond van de voorrang van het Europees mededingingsrecht dat de Mw geen vrijstelling of uitzondering mag bevatten die afbreuk doet aan de volle werking van het Europese kartelverbod. Aangezien het Europese kartelverbod niet aanhaakt bij omzetcriteria, is het wel denkbaar dat het strenger is in een specifiek geval dan de Mw.

19.4.3 Wettelijke uitzonderingen op het kartelverbod

19.4.3.1 Art. 6 lid 3 Mededingingswet

Lid 3 van art. 6 Mw luidt: ‘Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.’

Deze tekst is vrijwel letterlijk gelijk aan art. 101 VWEU.
Is een verboden concurrentiebeperking in de zin van art. 6 lid 1 Mw vastgesteld, dan ware na te gaan of de beperking is te brengen onder de wettelijke uitzondering van art. 6 lid 3 Mw, of onder de werking van een zogenaamde groepsvrijstelling (zie onderdeel 19.4.3.2).

19.4.3.1.1 Vier voorwaarden

Voor de toepassing van art. 6 lid 3 Mw dient getoetst te worden aan vier cumulatieve voorwaarden.

1) Bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang.
Met de term ‘verbetering’ worden merkbare objectieve voordelen bedoeld die kunnen opwegen tegen de nadelen in de concurrentie van de overeenkomst.

Deze compensatie van de verboden concurrentiebeperking door verbetering moet niet worden verward met de in 19.4.2.4.4-merkbaarheidseis genoemde compensatie door positieve effecten van de overeenkomst op de concurrentie; in dat geval is er geen verboden gedraging, omdat per saldo de concurrentiebeperking niet merkbaar is, en dus het bestanddeel ‘beperking’ van lid 1 niet kan worden bewezen.

Onder ‘bevordering van de technische of economische vooruitgang’ wordt bijvoorbeeld verstaan samenwerking op het gebied van onderzoek en ontwikkeling (rationalisatie). Aan deze voorwaarde zullen voldoen overeenkomsten gericht op kostenbesparingen en hergebruik van materialen. In het algemeen zal deze toets niet worden doorstaan in geval van overeenkomsten tot prijsregeling (wellicht met uitzondering van een clausule houdende een verbod om goederen beneden de eigen inkoopprijs door te verkopen), tot marktverdeling, tot quotering van productie en afzet, kortingsregelingen over de totale omzet en mededingingsregelingen in verband met aanbesteding.

2) Een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt.
De term ‘gebruikers’ ziet op afnemers in de volgende schakels van de bedrijfskolom. Dat kunnen zijn wederverkopers (tussenhandelaren: groot- en detailhandel) en eindgebruikers waaronder consumenten. Zij moeten een billijk aandeel in de door het kartel te behalen voordelen hebben. Soms wordt daarmee het nadeel van de concurrentiebeperking werkelijk gecompenseerd, maar meestal wordt verondersteld dat dit het geval is, bijvoorbeeld als aannemelijk is dat de overeenkomst tot kostenbesparing bij de contractspartners zal leiden (in de zin van de eerste voorwaarde) en men mag verwachten dat een deel daarvan zal worden vertaald in lagere prijzen (zie ook Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 EG (thans: art. 101 VWEU), PbEU 2004, C 101/97). Met de term ‘voordelen’ wordt niet bedoeld de voordelen van de overeenkomst als zodanig, maar de voordelen die het gevolg zijn van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbeteringen in de zin van de eerste voorwaarde.

3) Zonder beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn.
De voorwaarde van onmisbaarheid is te objectiveren: aannemelijk moet zijn dat de concurrentiebeperking voor partijen noodzakelijk is. Aangezien dit moeilijk is vast te stellen, wordt meestal volstaan met een evenredigheidstoets: zou de verbetering ook met minder concurrentiebeperking bereikt kunnen worden? Als voorbeeld kan genoemd worden: een overeenkomst ter verbetering van de kwaliteit is effectief zonder prijsregelingsclausule.

4) Zonder de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
Tussen partijen moet voldoende mededinging resteren (interne restconcurrentie), maar ook op de relevante markt (extern) moet voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen of diensten (ook potentieel) concurrentie overblijven na uitvoering van de overeenkomst. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de karteldeelnemers boven 30% komt men in de gevarenzone, en boven 50% riskeert men zeker een boete wegens schending van het verbod van art. 6 lid 1 Mw.

Voor zover niet reeds toegestaan door een groepsvrijstelling zullen aan de voorwaarden van lid 3 voldoen: normalisatieovereenkomsten, overeenkomsten tot organisatie van beurzen en tentoonstellingen, samenwerkingsovereenkomsten inzake gemeenschappelijke productie en gemeenschappelijke in- en verkoop, met uitzondering van verkoopkantoren.
Aan de vier voorwaarden zullen in het algemeen niet voldoen: beperkende overeenkomsten die niet onder een groepsvrijstelling vallen, en die betreffen collectieve exclusief verkeersregelingen, prijs- en kortingsdiscriminatieregelingen, en kortingsregelingen over de totale omzet.
Zie in verband met de toepassing van art. 6 lid 3 Mw ook de Richtsnoeren toepassing art. 6 lid 3 Mw (Stcrt. 2005, 47) jo. de Richtsnoeren betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van het Verdrag (thans: art. 101 VWEU) (PbEU 2004, C 101/97) en de Beleidsregel van 6 mei 2014 (Stcrt. 13375) over afspraken ten behoeve van duurzaamheid, alsmede de ACM Concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken (https://www.acm.nl/nl/publicaties/concept-leidraad-duurzaamheidsafspraken).

19.4.3.2 Groepsvrijstellingen

Om de onzekerheden te reduceren die de toetsing aan de voorwaarden van lid 3 voor ondernemingen (en hun adviseurs) met zich meebrengt, zijn door de Europese Commissie en de ACM zogenaamde groepsvrijstellingen in de vorm van Verordeningen respectievelijk Besluiten vastgesteld voor groepen van veel voorkomende concurrentiebeperkende overeenkomsten. De Europese Commissie heeft daarnaast richtsnoeren gepubliceerd voor de beoordeling (beleidsregels). Voldoet een individuele overeenkomst aan de voorwaarden van een groepsvrijstelling, dan hebben de betrokken ondernemingen de zekerheid dat het verbod niet van toepassing is (safe haven). Een groepsvrijstellingsverordening of ‑besluit bepaalt binnen zekere marges welke concurrentiebeperkingen de toetsing aan de vier cumulatieve voorwaarden van lid 3 van art. 101 VWEU respectievelijk 6 Mw doorstaan. De thans geldende groepsvrijstellingen werken volgens hetzelfde stramien: een marktaandeeldrempel gekoppeld aan een zwarte lijst. De marktaandeeldrempel bepaalt het maximale marktaandeel van de bij de samenwerking betrokken partijen. De zwarte lijst bevat enkele hardcore-restricties die leiden tot de niet-toepasselijkheid van de groepsvrijstelling.

De EU-groepsvrijstellingen werken krachtens de art. 12 en 13 Mw automatisch door, zodat de desbetreffende overeenkomsten van het kartelverbod (art. 6 lid 1 Mw) zijn vrijgesteld. Voor beleidsregels (bekendmakingen en richtsnoeren) van de Europese Commissie geldt geen automatische doorwerking. Aangezien de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de EU-mededingingsregels, past de ACM art. 6 Mw toe conform de door de Europese Commissie opgestelde beleidsregels

19.4.3.2.1 Verticale overeenkomsten

De belangrijkste groepsvrijstelling is die voor verticale concurrentiebeperkende overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Zie Verordening EG nr. 330/2010, PbEU 2010, L 102/1, en de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1, alsmede het ACM Visiedocument Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten (inzicht in strategie & prioritering) van 20 april 2015, en Informatiekaart toezicht ACM op verticale overeenkomsten, www.acm.nl.

Hieronder vallen franchiseovereenkomsten, selectieve distributieovereenkomsten, exclusieve afnameovereenkomsten, overeenkomsten voor distributie via het internet, afnameovereenkomsten voor complementaire goederen (bijvoorbeeld een producent van stofzuigers en een leverancier van stofzuigerzakken), en ook overeenkomsten tussen concurrenten die tevens in een verticale relatie met elkaar staan (zoals een distributieovereenkomst tussen een merkproducent van pindakaas en een supermarkt die ook een eigen merk pindakaas voert).

Verticale overeenkomsten kunnen de economische efficiëntie binnen een productie- of distributieketen bevorderen. In het bijzonder kunnen zij tot een vermindering van de transactie- en distributiekosten van de partijen leiden. Aan de andere kant kunnen zij mededingingsbeperkende effecten hebben. De groepsvrijstelling gaat ervan uit dat de voordelen van verticale overeenkomsten in het algemeen opwegen tegen de nadelen. Alleen wanneer de betrokken ondernemingen een bepaalde mate van marktmacht bezitten, zullen verticale concurrentiebeperkingen per saldo nadelig zijn. De mate van marktmacht wordt vooral bepaald door het marktaandeel.

De groepsvrijstelling geeft als algemene regel dat een overeenkomst van het kartelverbod is vrijgesteld, indien de betrokken ondernemingen op de relevante markt een marktaandeel hebben dat lager ligt dan 30%.

De algemene regel geldt niet, dat wil zeggen de gehele overeenkomst valt buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling, indien in de overeenkomst een of meer van de volgende hardcore-restricties zijn opgenomen:

1. verticale prijsbinding
Maximum- en adviesprijzen zijn vrijgesteld (tot een marktaandeel van 30% geldt de groepsvrijstelling dan dus wel), tenzij die prijzen als bindende vaste of minimumprijzen worden opgevat. Dit laatste zal het geval zijn indien de prijzen voorgedrukt op de producten staan, of als de leverancier in samenwerking met de afnemers een reclameactie opzet waarbij de adviesprijzen als vaste prijzen worden gepresenteerd. De groepsvrijstelling is evenmin van toepassing wanneer blijkt dat voorgeschreven maximumprijzen dermate laag zijn vastgesteld dat de detaillist-afnemer nooit een lagere verkoopprijs zal hanteren.

2. marktverdeling door toewijzing aan de afnemer van gebieden of categorieën van klanten (absolute gebiedsbescherming, denk aan exportverboden die leveranciers met hun afnemers afspreken, al dan niet met een kettingbeding)
Een marktverdelingsovereenkomst valt niettemin wel onder de groepsvrijstelling indien zij is beperkt tot een verbod van:
a. actieve verkoop (het op eigen initiatief benaderen van klanten in een exclusief toegewezen gebied van een andere afnemer door bijvoorbeeld direct mail);
b. verkoop door groothandelaren aan eindgebruikers;
c. verkoop door erkende distributeurs binnen een selectief distributiestelsel aan niet-erkende distributeurs; en
d. verkoop, door de afnemer van voor verwerking geleverde componenten, van deze componenten aan concurrenten van de leverancier.

3. beperking opgelegd aan de leden van een selectief distributiestelsel met betrekking tot actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers
Dit betekent dat aan de distributeurs die deel uitmaken van een selectief distributiestelsel (dat op zichzelf is toegestaan) geen beperkingen mogen worden opgelegd met betrekking tot de gebruikers aan wie zij mogen verkopen. Passieve verkoop houdt in: het ingaan op spontane verzoeken van klanten om levering van goederen of diensten. Hieronder valt bijvoorbeeld een verzoek van een klant die buiten het exclusief toegewezen gebied woont en die naar aanleiding van een algemene reclameactie om levering van goederen of diensten vraagt.

4. beperkingen van onderlinge leveringen tussen de erkende leden van een selectief distributiestelsel
Dit betekent dat het de erkende distributeurs is toegestaan om de contractsproducten te kopen van andere distributeurs binnen dit distributiestelsel.

5. overeenkomsten die het eindgebruikers, onafhankelijke reparateurs en dienstverleners bemoeilijken of verhinderen om vervangingsonderdelen te kopen

Ook wanneer de groepsvrijstelling van toepassing is op een bepaalde overeenkomst als geheel, kunnen sommige clausules daarvan toch slechts onder bepaalde voorwaarden profiteren. Indien niet aan de voorwaarden is voldaan worden deze clausules niet door de groepsvrijstelling gedekt, zelfs als het marktaandeel minder is dan 30%. Het gaat om de volgende clausules:
1. Een non-concurrentiebeding (dat is een direct of indirect aan een afnemer opgelegde verplichting (nevenrestrictie) om geen – of ten hoogste 20% van zijn totale aankopen daarvan – goederen te maken, kopen of verkopen die concurreren met de contractsgoederen), tenzij de maximale duur van dat beding beperkt is tot vijf jaar. In geval van bijvoorbeeld brouwerijcontracten waarbij de leverancier eigenaar of verhuurder is van de lokaliteit waar de afnemer zijn economische activiteit uitoefent, mag de looptijd van het non-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteit in gebruik heeft.
2. Een non-concurrentiebeding na afloop van het contract valt slechts onder de groepsvrijstelling indien die clausule onmisbaar is om de door de leverancier aan de afnemer (bijvoorbeeld in het kader van een franchiseovereenkomst) overgedragen knowhow te beschermen, beperkt is tot het verkooppunt van de afnemer gedurende het contract, en geldt voor een periode van maximaal een jaar.
3. Een verbod door de leverancier binnen een selectief distributiestelsel opgelegd aan zijn wederverkopers om de producten van bepaalde concurrerende leveranciers te verkopen.

Het voorgaande sluit niet uit dat zelfs wanneer een overeenkomst voldoet aan de eisen van de groepsvrijstelling, deze vrijstelling door de Europese Commissie of de ACM kan worden ingetrokken indien de overeenkomst niet aan de voorwaarden van art. 101 VWEU respectievelijk art. 6 lid 3 Mw voldoet. Dit kan het geval zijn bij zogenaamde bundel- of netwerkeffecten (een bundel of netwerk van gelijksoortige exclusieve overeenkomsten kan een markt afsluiten waar een afzonderlijke overeenkomst binnen de groepsvrijstelling valt). Indien de groepsvrijstelling niet van toepassing is, zal een afzonderlijke individuele beoordeling plaatsvinden van zowel het mededingingsbeperkende karakter van de overeenkomst als de mogelijkheid van vrijstelling van het verbod op de voet van art. 6 lid 3 Mw.

19.4.3.2.2 Horizontale overeenkomsten

Naast de hiervoor besproken EU-groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, zijn er ook groepsvrijstellingen voor horizontale overeenkomsten. Te noemen zijn:

– Verordening 1217/2010 voor groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (PbEU 2010, L 335/36)
– Verordening 1218/2010 voor groepen specialisatieovereenkomsten (PbEU 2010, L 335/43)
– Verordening 461/2010 voor groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PbEU 2010, L 129/52), met aanvullende richtsnoeren (PbEU 2010, C 138/16)
– Verordening 316/2014 voor groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PbEU 2014 L 93/17, met Richtsnoeren, zie PbEU 2014, C 89/3);
– Verordening 1184/2006 voor de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (PbEU 2006, L 214/7).

19.4.3.3 Groepsvrijstellingen ex art. 15 Mededingingswet

Momenteel zijn twee groepsvrijstellingen van kracht:
– Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra (Stb. 1997, 596, gewijzigd Stb. 2005, 200; 2007, 417 en 2008, 542); en

– Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel (Stb. 1997, 704, gewijzigd Stb. 2005, 172; 2007, 417; 2008, 542; 2013, 104 en 2014, 266).

19.4.4 Het beleid van de ACM inzake specifieke vormen van horizontale samenwerking

Met name voor het midden- en kleinbedrijf in Nederland (MKB) zijn van belang de ACM-Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen (Stcrt. 2005, 67, gewijzigd Stcrt. 2008, 77 en 2013, 8686) die betrekking hebben op een aantal specifieke horizontale samenwerkingsvormen die niet zijn geregeld in (Europese) groepsvrijstellingen, of bekendmakingen. De voornaamste regels zijn hierna gereproduceerd (zie ook EU-Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEU 2011, C 11/1).

Zie verder de ACM brochure: Bid-rigging. Herkennen en voorkomen van samenspanning bij inkooptrajecten van 15 juni 2010, www.acm.nl. Illustratief zijn ook het Besluit ACM nr. 2013.205698 van 7 november 2013 betreffende 1-op-1 relatie dierenarts/veehouder, en de Informele Zienswijze ACM van 3 maart 2015 in zaak 14.1210.15 betreffende Gezamenlijk inkopen door zorgverzekeraars van protonentherapie, www.acm.nl.

19.4.4.1 Prijsadviezen van brancheorganisaties

De Richtsnoeren verduidelijken het beleid van de ACM onder meer inzake adviezen en aanbevelingen van brancheorganisaties over prijzen en tarieven, kortingen en toeslagen. Die zijn naar hun aard mededingingsbeperkend en dus verboden. Het prijsadvies heeft tot doel een ijkpunt te vormen en daarmee een zekere coördinatie te brengen in de prijsvorming. Daarom wordt aangenomen dat een dergelijk advies een merkbare invloed heeft op de mededinging op de markt.

19.4.4.2 Calculatieschema’s

Niet onder het kartelverbod vallen door een aantal ondernemingen of door een brancheorganisatie opgestelde calculatieschema’s, die beperkt zijn tot een opsomming van posten die van belang zijn bij het berekenen van prijzen. Dergelijke schema’s laten immers voldoende vrijheid voor de onderneming om zelf haar commerciële beleid en prijzen vast te stellen en zij leiden niet tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers. Ook zijn toegestaan objectieve inlichtingen die het berekenen van de eigen kostprijsstructuur voor ondernemingen vergemakkelijken.

Niet mag daarbij worden gesuggereerd dat het wenselijk is dat de leden van de brancheorganisatie kostenstijgingen (in een bepaalde mate) doorberekenen in hun prijzen of hun marge of winstopslag op peil houden. Ook anderszins mag bij de leden niet de indruk ontstaan dat de gesignaleerde kostenposten of kostenstijgingen richtinggevend dienen te zijn voor het prijsbeleid van de onderneming. Wat de aard van de informatie betreft, is het minder waarschijnlijk dat de mededinging wordt beperkt naarmate de informatie objectiever is, meer geaggregeerd is, algemeen toegankelijk is, en het feiten uit het verleden betreft, zoals gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Naarmate de informatie sterker subjectief gekleurd is (zoals bij een winstopslag of een norminkomen per definitie het geval is), de informatie eigen interpretaties en ‘vertalingen’ van algemene informatie naar de branche bevat, gedetailleerder is en tot individuele situaties of individuele ondernemingen herleidbaar is of extrapolaties naar de toekomst bevat ten aanzien van onvoorspelbare ontwikkelingen, zal eerder van een verboden mededingingsbeperking sprake zijn. In die gevallen krijgt het advies van de brancheorganisatie weer een normatief karakter, hetgeen de leden kan aanzetten tot (uniforme) aanpassingen van hun prijzen, ongeacht hun eigen kostprijsontwikkeling.
In sommige gevallen zijn extrapolaties wel toegestaan, bijvoorbeeld bij het verwijzen naar kortetermijnprognoses van het Centraal Planbureau. Eveneens toegestaan zijn verwijzingen naar kosten, bijvoorbeeld naar reeds aangekondigde kostenverzwarende of verlichtende maatregelen van de overheid mits zonder suggestie van doorberekening. Mededingingsrechtelijk zonder bezwaar is ook informatie binnen de branche omtrent aan werknemers te betalen gemiddelde lonen alsmede een bandbreedte, mits deze gebaseerd is op objectieve informatie zoals neergelegd in cao’s. Informatie over de gemiddelde prijs van producten binnen de branche is een onderwerp dat direct invloed heeft op een bijzonder belangrijke concurrentiefactor (prijs), en zal de concurrentie snel merkbaar beperken. De leden van de brancheorganisatie hebben hiermee immers een ijkpunt waaraan zij hun prijzen uniform kunnen aanpassen zonder hun eigen kostprijsontwikkeling en kostenstructuur als uitgangspunt te nemen. Hetzelfde geldt bij het communiceren van een bandbreedte waarbinnen de prijzen en tarieven van de leden zich bewegen, bijvoorbeeld dat de stijging van de tarieven ligt tussen de 4% en 8%, waarbij het laagste percentage gaat gelden als een door de brancheorganisatie aanbevolen minimumtariefstijging. Daarentegen is toegestaan het opstellen van vergelijkingsmodellen op grond waarvan een onderneming haar eigen kostenstructuur of prestaties kan vergelijken met het gemiddelde van de branche of met een ‘best practice’ die als ‘benchmark’ kan dienen, zonder verdere samenwerking. Concrete aanbevelingen op grond van dergelijke vergelijkingsmodellen waardoor een deel van de betrokken ondernemingen zich op de markt op uniforme wijze kan gaan gedragen, zijn verboden.

19.4.4.3 Informatie-uitwisseling

De uitwisseling van informatie tussen ondernemingen, al dan niet via een brancheorganisatie (ondernemersvereniging) of een onafhankelijk onderzoeksbureau, kan volgens de Richtsnoeren ondernemingen helpen algemene marktontwikkelingen te volgen en daarop in te spelen. Ook de uitwisseling van informatie over bijvoorbeeld nieuwe technologieën of andere ontwikkelingen kan mededingingsbevorderend werken. De uitwisseling van informatie kan echter ook leiden tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie.

Onzekerheid over het commerciële en strategische beleid van de concurrent is een belangrijke prikkel om te innoveren en de bedrijfsvoering efficiënter in te richten. Uitwisseling van informatie kan tot gevolg hebben dat ondernemingen niet meer zelfstandig en onafhankelijk hun marktgedrag bepalen. Zij kan ook de coördinatie van marktgedrag vergemakkelijken en daarmee dienstig zijn aan mededingingsbeperkende afspraken. Uitwisseling van informatie is met name in strijd met het kartelverbod als die wordt benut om de nakoming van eventuele prijs-, productie- of marktverdelingsafspraken te controleren.
Naarmate uitgewisselde informatie concurrentiegevoeliger is, zal eerder sprake zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking, bijvoorbeeld wanneer de informatie:
– betrekking heeft op concurrentiefactoren zoals prijzen, productie, afzet en klanten;
– gedetailleerder is (het niveau van aggregatie lager is);
– actueler is, frequenter wordt verstrekt;
– niet voor een ieder beschikbaar is.
Vooral naarmate een markt meer geconcentreerd is (weinig aanbieders), de producten homogener zijn, er meer of hogere toetredingsdrempels bestaan, de marktvraag stabieler is en de kostenstructuur meer symmetrisch is, zal dan sprake zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking.
Voor de gezamenlijke indiening van een inschrijfcijfer bij aanbestedingen en de gezamenlijke uitvoering van de opdracht, zie de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten 2013, Stcrt. 2013, 9223.

19.4.4.4 Erkenningsregelingen of kwaliteitsregelingen

Veel voorkomend, al dan niet in het kader van brancheorganisaties, zijn erkenningsregelingen. Dit zijn regelingen waarbij de activiteiten van ondernemingen worden getoetst aan een aantal kwalitatieve criteria (kwaliteitsregelingen). Erkende ondernemingen krijgen vaak het recht om door middel van een logo of anderszins aan het publiek kenbaar te maken dat zij erkend zijn. De mededingingsregels voor erkenningsregelingen zijn ook van toepassing op andersoortige kwaliteitsregelingen, zoals:
– certificeringsregelingen, waarbij de certificering en de controle op de kwaliteitseisen geschiedt door een onafhankelijke instantie;
– keurmerkregelingen;
– kwaliteitsregisters; of

– kwaliteitsregelingen die bijvoorbeeld deel uitmaken van statuten of van lidmaatschapscriteria van een brancheorganisatie of onderdeel zijn van een integraal ketenbeheersingssysteem, zoals in de landbouwsector.

Erkenningsregelingen worden blijkens de Richtsnoeren door de ACM in beginsel positief beoordeeld. Aangenomen wordt dat mededingingsbeperkende effecten ontbreken indien de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 20%, mits de regelingen geen bepalingen bevatten die tot doel hebben de mededinging te beperken. Ligt het marktaandeel boven de 20%, dan zal van een mededingingsbeperkend effect onder meer sprake zijn indien van de erkenningsregeling een (potentieel) uitsluitingseffect uitgaat. Indien een erkenningsregeling voor de activiteiten van de deelnemers op de markt belangrijke economische voordelen met zich meebrengt die zij niet anderszins zelf kunnen behalen, dan kan een situatie ontstaan waarin het voor niet aan de erkenningsregeling deelnemende ondernemingen moeilijk wordt om zonder deelname op de markt te opereren dan wel tot de markt toe te treden. Dit zal het geval zijn als de deelnemers een groot deel van de markt vertegenwoordigen en consumenten of zakelijke afnemers de erkenning als een belangrijke voorwaarde zien om goederen of diensten af te nemen. Verboden is het op ongerechtvaardigde gronden buitensluiten van ondernemingen die willen deelnemen. Dat kan bijvoorbeeld worden aangetoond door gegevens waaruit blijkt dat aanvragers op subjectieve gronden zijn afgewezen. Om ongerechtvaardigde uitsluiting te voorkomen en te waarborgen dat eenieder die aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet, kan deelnemen, moet de regeling voldoen aan de volgende voorwaarden:
– de erkenningsregeling dient een open karakter te hebben;
– de eisen voor erkenning moeten objectief, niet discriminerend en vooraf duidelijk zijn;
– de toelatingsprocedure moet transparant zijn en voorzien in een onafhankelijke beslissing over de toelating bij de eerste beoordeling of, nadat erkenning is geweigerd, in beroep.

Als aan het lidmaatschap van een brancheorganisatie kwaliteitseisen worden gesteld, dan kan dat lidmaatschap, evenals deelname aan een erkenningsregeling, belangrijk of soms zelfs noodzakelijk zijn om te kunnen concurreren in een branche. De lidmaatschapseisen worden dan op dezelfde wijze getoetst als erkenningsregelingen.

19.4.4.5 Algemene voorwaarden

Indien verplicht te hanteren algemene voorwaarden, opgesteld door ondernemingen gezamenlijk of door een brancheorganisatie, betrekking hebben op concurrentiefactoren zoals prijzen en tarieven met inbegrip van kortingen, toeslagen en betalingstermijnen, de garantieperiode of de periode waarin de afnemer recht heeft op gratis onderhoudsbeurten, dan zijn die algemene voorwaarden in beginsel mededingingsbeperkend en in strijd met het kartelverbod.

19.4.4.6 Gedragscodes

Ten slotte besteden de Richtsnoeren aandacht aan gedragscodes of gedragsregels van ondernemingen of brancheorganisaties.

Een sprekend voorbeeld is het volgende. Een brancheorganisatie houdt een lijst bij van dubieuze debiteuren. Een keer per maand wordt deze lijst rondgestuurd aan de leden. Ook heeft de brancheorganisatie een gedragscode opgesteld. Een van de bepalingen in de gedragscode verplicht de leden niet te leveren aan de afnemers vermeld op de dubieuze debiteurenlijst. Hoewel het opstellen en rondsturen van de lijst op zichzelf in beginsel niet mededingingsbeperkend is, zal de lijst in combinatie met de verplichting van de gedragscode leiden tot een gecoördineerde leveringsweigering en onder het kartelverbod vallen. Een tweede voorbeeld: in 2012 heeft de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) een aantal gedragsregels geschrapt die volgens de NMa een concurrentiebeperkend effect konden hebben, zoals het verbod op het rechtstreeks benaderen van potentiële cliënten, de verplichting tot ‘objectieve’ reclame en het verbod op werken onder de kostprijs.