19.3.1 Bronnen

Bronnen van het in Nederland geldende mededingingsrecht zijn enerzijds het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) – de nieuwe naam van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) – en daarop berustende Verordeningen, en anderzijds de Mededingingswet (Mw) en Instellingswet ACM (Instellingswet) alsmede regels ter uitvoering van die wet.
In het VWEU zijn de voor de mededinging meest relevante bepalingen te vinden in art. 101, 102, 106 en 107 VWEU (voorheen art. 81, 82, 86 en 87 EG). De bepalingen van de Mw zijn georiënteerd op de mededingingsregels uit Europese bron. Inhoudelijk zijn er nauwelijks verschillen. Het is de bedoeling van de wetgever dat het Nederlandse mededingingsrecht niet strenger en niet soepeler is dan het Europese. Omdat de Mw van recente datum is (1998), zijn de (gepubliceerde) beschikkingen die de Europese Commissie (de Europese mededingingstoezichthouder) in de loop der jaren ten aanzien van (het marktgedrag van) individuele ondernemingen heeft gegeven, alsmede de rechtspraak in mededingingszaken van het Gerecht en van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van grote betekenis voor de toepassing van de Mw. Over de uitleg van begrippen die deze wet heeft ontleend aan het Europese recht, kan de Nederlandse rechter aan het HvJEU een prejudiciële beslissing vragen.
Voor de toepassing van de Mw zijn voorts van belang de beleidsregels die de Nederlandse overheidstoezichthouder (voorheen de Nederlandse Mededingingsautoriteit – NMa – sedert 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt – ACM) van tijd tot tijd publiceert, al dan niet in navolging van beleidsregels van de Europese Commissie in de vorm van Mededelingen of Richtsnoeren.
In wezen kent het mededingingsrecht drie lagen. Ten eerste het primaire recht bestaat uit de verdragen en wettelijke regels alsmede de uitlegging daarvan door de rechter. Ten tweede de toepassing van het primaire recht door de mededingingsautoriteiten (in Nederland de ACM, voor de EU de Commissie) in de vorm van besluiten en verordeningen. De derde laag wordt gevormd door de soft law in de vorm van richtsnoeren en beleidsregels van de mededingingsautoriteiten.

19.3.2 Werkingssfeer

Te onderscheiden zijn:
– de materiële werkingssfeer;
– de territoriale werkingssfeer alsmede de daarmee samenhangende EU-conflictregels; en
– de personele werkingssfeer van het mededingingsrecht.

19.3.2.1 Materiële werkingssfeer

De materiële werkingssfeer van het mededingingsrecht strekt zich uit tot alle sectoren van de economie en omvat de al genoemde categorieën van gedragingen (kartellen, misbruik van machtspositie, concentraties en steunmaatregelen van de overheid). Voor de landbouwsector geldt een uitzondering op grond van art. 42 VWEU en de Gemeenschappelijke Landbouwordeningsverordening.

19.3.2.2 Territoriale werkingssfeer

De ruimtelijke werkingssfeer: het geografisch toepassingsbereik van de EU mededingingsregels, strekt zich uit tot het Europese grondgebied van de lidstaten van de EU, dus ook tot Nederland (art. 355 VWEU), en wat de Mw betreft tot het grondgebied van Nederland. Voorts gelden de EU-mededingingsregels in gevallen waarin een buiten de EU te situeren overeenkomst of misbruikgedraging wordt uitgevoerd binnen de EU of wanneer het effect van een buiten de EU gesloten of uitgevoerde overeenkomst op de Europese markt merkbaar is. Voor de Mw is in deze gevallen te lezen: de Nederlandse markt. Dit heeft tot gevolg dat ook een praktijk die zijn primaire effecten sorteert in – bijvoorbeeld – China waar computers worden samengesteld, wel degelijk onder het Europees mededingingsrecht kan vallen omdat deze computers vervolgens door Europese consumenten worden gekocht.

19.3.2.3 EG-conflictregels

Met het voorgaande hangt samen de reikwijdte van de EU-mededingingsregels bij samenloop met de Mw in Nederland, en met name ook bij conflicterende bevoegdheden van de toezichthouders (Europese Commissie en ACM) en de Europese en Nederlandse rechter. Grosso modo geldt dat op alle grensoverschrijdende zaken het Europees mededingingsrecht van toepassing is. De toepassing van nationaal (mededingings)recht mag geen afbreuk doen aan de volle werking van de Europese mededingingsregels. Het is daarom van belang een goed beeld te hebben van de territoriale reikwijdte van de Europese regels. Voor de art. 101, 102 en 107 VWEU geldt dat deze alleen van toepassing zijn op die gevallen waarin een effect op de handel tussen de lidstaten is. Voor het concentratietoezicht hangt dit af van enkele omzetdrempels die zijn neergelegd in de Concentratiecontroleverordening en die bepalen of een concentratie een zogeheten ‘Communautaire dimensie’ heeft.

Het begrip ‘handel tussen de lidstaten’ is neutraal, het gaat niet om meer of minder handel maar of de handel zich waarschijnlijk anders zou hebben ontwikkeld zonder kartel. Deze invloed dient wel merkbaar te zijn, dat wil zeggen dat zeer minimale effecten op de handel niet leiden tot toepasselijkheid van het Europees mededingingsrecht. Meestal gaat het in de besluitvormingspraktijk om kartels waarbij ondernemingen uit verschillende lidstaten zijn betrokken of die de in- en uitvoer raken. Maar soms betreft het ook een enkele clausule in een overeenkomst, en een puur nationale afspraak, indien zij de drempel voor buitenlandse ondernemingen verhogen om hier te lande te concurreren (zogenaamde marktafscherming). Met name in verband met staatssteun (art. 107 VWEU) wordt al snel aangenomen dat een subsidie voor een gevestigde nationale ondernemer het moeilijk kan maken voor een buitenlandse ondernemer om toe te treden tot de markt, zodat er een effect op de handel is, ook al is er geen bewijs van een daadwerkelijke buitenlandse onderneming die specifieke plannen heeft om de markt te betreden. De beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding is afhankelijk van de omstandigheden van elke individuele zaak, met name de aard van de overeenkomst en de gedraging, de aard van de producten waarop zij betrekking heeft, en de marktpositie van de betrokken ondernemingen. Praktijken met een puur lokaal karakter zijn in beginsel niet in staat de handel tussen lidstaten merkbaar te beïnvloeden. Dit is zelfs het geval wanneer de lokale markt in een grensregio is gelegen. Omgekeerd kan, wanneer het afgeschermde deel van de nationale markt aanzienlijk is, de handel worden beïnvloed zelfs wanneer de betrokken markt niet in een grensregio is gelegen. Nauw verwant met het begrip ‘handel tussen de lidstaten’ is het in art. 102 vervatte begrip ‘wezenlijk deel van de interne markt’. Regio's en zelfs een haven of luchthaven die in Nederland gelegen zijn, kunnen, afhankelijk van hun grootte, een wezenlijk deel van de interne markt uitmaken. In dat geval moet rekening worden gehouden met de vraag of de betrokken infrastructuur wordt gebruikt voor het aanbieden van grensoverschrijdende diensten, en zo ja in welke mate. Wanneer infrastructuur zoals luchthavens en havens belangrijk is in het aanbieden van grensoverschrijdende diensten, kan de handel tussen lidstaten worden beïnvloed.

Voor kartels is de merkbaarheid van de beïnvloeding enigszins gekwantificeerd in een Mededeling van de Europese Commissie (Richtsnoeren betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ in de art. 81 en 82 van het Verdrag (thans: art. 101 VWEU), PbEU 2004, C 101/81, nr. 52): het totale marktaandeel van de deelnemers aan een kartel bedraagt niet meer dan 5% en bij horizontale overeenkomsten een jaaromzet van niet meer dan € 40 miljoen voor de onder de overeenkomst vallende producten. Om de marktaandeeldrempel toe te passen moet de relevante markt worden afgebakend en dienen de marktaandelen te worden berekend op basis van cijfers betreffende de waarde van de omzet.

Voor concentraties geldt uitsluitend een kwantitatieve drempel op basis van de omzet van de bij de concentratie betrokken ondernemingen (EG-Concentratieverordening 139/2004 (CoVo), PbEU 2004, L 24/1, art. 1): aanmelding bij de Europese Commissie is in beginsel verplicht voor concentraties van ondernemingen met een gezamenlijke omzet boven € 2,5 miljard. Is de omzet lager, dan is de ACM bevoegd en is men verplicht de voorgenomen transactie daar te melden. Blijft de omzet onder € 113,45 miljoen, dan is er in het geheel geen meldingsplicht in Nederland (zie hierna onderdeel 19.6.5). Wel kan een dergelijke concentratie (fusie of overname) dan mogelijk misbruik van economische machtspositie op een regionale markt opleveren. Verder kent de CoVo een mogelijkheid om een concentratie te verwijzen naar een nationale medediningsautoriteit of om een concentratie te laten beoordelen door de Commissie bij ontstentenis van een communautaire dimensie.

Niet alleen de Europese Commissie en de Europese rechter zijn bevoegd de EU mededingingsregels toe te passen, ook de ACM en de Nederlandse rechter zijn daartoe bevoegd in individuele gevallen naar aanleiding van een klacht of ambtshalve voor zover het betreft art. 101 VWEU.

De bevoegdheid van de ACM is gebaseerd op art. 5 van Verordening 1/2003 (en art. 88 en 89 Mw), en die van de nationale rechter op art. 6 van genoemde verordening (PbEU 2003, L 1/1). Omdat de bevoegdheden van de Europese Commissie en van de ACM, en ook die van de Europese en Nederlandse rechter, kunnen samenlopen, is in Verordening 1/2003 een aantal conflictregels gegeven. Als de ACM en de Nederlandse rechter art. 6 en 24 Mw toepassen op overeenkomsten respectievelijk misbruikgedragingen die de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, schrijft art. 3 lid 1 Verordening 1/2003 voor dat zij tevens art. 101 VWEU toepassen. De toepassing van de Mw mag ingevolge art. 3 lid 2 Verordening 1/2003 niet leiden tot het verbieden van overeenkomsten die weliswaar de tussenstaatse handel merkbaar kunnen beïnvloeden, maar die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 101 VWEU of die van het verbod van art. 101 lid 1 zijn vrijgesteld door art. 101 VWEU of door een Verordening ter uitvoering van laatstgenoemde bepaling (zogenaamde groepsvrijstelling). De werking van deze voorrangsregel wordt in de praktijk vergemakkelijkt doordat art. 11 van Verordening 1/2003 voorziet in een nauwe samenwerking tussen de Europese Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. De ACM moet uiterlijk 30 dagen voor het nemen van een beslissing de Commissie daarvan in kennis stellen. De Commissie kan dan de zaak aan zich trekken door zelf een procedure te beginnen. Dan vervalt de bevoegdheid van de ACM tot toepassing van art. 101 VWEU.

19.3.2.4 Personele werkingssfeer

De personele werkingssfeer: wie zijn de normadressaten? Het mededingingsrecht ziet op ondernemingen, dat zijn de entiteiten die deelnemen aan het economisch proces, gericht op het produceren of distribueren van goederen of het verlenen van diensten. Dat geldt ongeacht de rechtsvorm of de wijze van financiering van de economische eenheid en ongeacht of er een winstoogmerk is. Om de werkingssfeer van de mededingingsregels vast te stellen, is alleen de aard van de activiteiten bepalend. Wanneer een entiteit economische activiteiten verricht, dan is deze entiteit voor die activiteiten een onderneming en valt dus onder de mededingingsregels.

Ondernemingen kunnen natuurlijke of rechtspersonen zijn, private bedrijven of overheidsbedrijven (zie art. 25g Mw voor de definitie), producenten, wederverkopers, dienstverleners en vrije beroepsbeoefenaren (notarissen, medisch specialisten). Een vertegenwoordiger (agent) en zijn principaal worden samen als een economische eenheid beschouwd, omdat de vertegenwoordiger in het algemeen niet bevoegd is zelfstandig en onafhankelijk van de principaal zijn marktgedrag te bepalen, en nauwelijks financieel risico loopt. Hetzelfde geldt voor intra-concernrelaties waar overeenkomsten een interne taakverdeling tussen moeder- en dochterondernemingen ten doel hebben: het concern wordt dan als één onderneming (economische eenheid) in de zin van het mededingingsrecht aangemerkt, omdat de onderdelen economische onafhankelijkheid missen. Binnen één onderneming kan geen mededingingsbeperking plaatsvinden. De afspraken tussen een principaal en een agent zijn dus ook onttrokken aan het mededingingsrecht.

Gaat het om economische activiteiten, maar is er onvoldoende commerciële speelruimte door wettelijke vaststelling van prijzen of hoeveelheden (zoals voorshands in sommige sectoren van de markt voor zorgdiensten), dan is er in zoverre niet een onderneming die deelneemt aan het economisch verkeer. Met name ten aanzien van publieke en semi-publieke instellingen is de afbakening tussen hun economische of commerciële activiteit die niet rechtstreeks op publiekrechtelijke taken en bevoegdheden berust enerzijds, en de behartiging van een algemeen publiek belang van niet-economische aard anderzijds, soms moeilijk te maken (zie art. 16 Mw). De mate waarin de entiteiten die de activiteiten verrichten vrij zijn in het vaststellen van de te verrichten prestaties, tarieven en de manier waarop deze prestaties worden geleverd, geeft indicaties voor het antwoord op de vraag of een taak wordt uitgevoerd door middel van een economische activiteit of juist een niet-economische activiteit die door de overheid wordt verricht. Bij uitbesteding van diensten (outsourcing) blijkt vaak wat eerst een publieke dienst was toch een economische activiteit te kunnen zijn. Zie verder de ACM-brochure: Voorbeelden economische activiteiten markt en overheid van 27 februari 2014, www.acm.nl. Uitzonderingen op het ondernemingsbegrip dienen niet lichtvaardig te worden aangenomen. Uit de vaste rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat het toepassingsbereik van de mededingingsregels niet eng geïnterpreteerd dient te worden.

Een bijzondere positie hebben de ondernemingen belast met een dienst van algemeen economisch belang.

Hieronder kunnen niet alleen het verrichten van diensten, maar alle economische activiteiten vallen. De wijze waarop deze diensten worden georganiseerd (publiek/privaat) en de financiering daarvan behoren in beginsel tot de bevoegdheid van de nationale overheid, maar binnen het Europeesrechtelijke kader van art. 106 VWEU. Het belast zijn, zal in beginsel dienen te blijken uit een wettelijk voorschrift of duidelijk publiekrechtelijk kader. Het mededingingsrecht is op deze ondernemingen van toepassing, voor zover die toepassing de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert (art. 11, 25 en 41 lid 3 Mw en art. 106 VWEU).

Een dienst van algemeen economisch belang kan zijn: frequente en betrouwbare postbezorging en telefonische bereikbaarheid voor alle burgers tegen een betaalbare prijs, toegang tot betaalbare en kwalitatief goede basale gezondheidszorg, of leveringszekerheid van energie en beschikbaarheid van openbaar vervoer voor iedereen. Het gaat hier om doelstellingen van overheidsbeleid (bescherming van universele dienst om geografisch of sociaal isolement van de burger te voorkomen), die niet of slechts ten dele door de markt gerealiseerd worden waardoor (noodzakelijk en evenredig) ingrijpen van de overheid in het marktmechanisme gerechtvaardigd is, en die in beginsel voorrang hebben op de doelstellingen van het mededingingsbeleid (zie onderdelen 19.2.1.2 en 19.4.2.4.2).