14.8.1 Verbod tot het nemen van eigen aandelen

Art. 2:205 verbiedt het nemen van eigen aandelen door de BV (zelfemissie). De sanctie op overtreding van het verbod is de nietigheid van de uitgifte. De BV zal daarom noch aandelen aan zichzelf kunnen uitgeven noch zichzelf het recht op het nemen van aandelen kunnen verlenen.

Art. 2:206a verleent aan iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen. Houdt de BV aandelen in haar eigen kapitaal, bijvoorbeeld na een inkoop van eigen aandelen, dan verbiedt art. 2:205 dat de BV gebruik maakt van het voorkeursrecht verbonden aan de door haar gehouden eigen aandelen.

Het bepaalde in art. 2:325 lid 4 voorkomt dat de BV zich via een juridische fusie aandelen in haar eigen kapitaal toekent. Hoofdregel is dat aandeelhouders van een bij fusie verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van de verkrijgende vennootschap; art. 2:311 lid 2. Houdt een verkrijgende vennootschap echter aandelen in een verdwijnende vennootschap, dan kan zij in afwijking van deze hoofdregel zichzelf voor die aandelen geen aandelen toekennen in haar eigen kapitaal, omdat de aandelen die een verkrijgende vennootschap in het kapitaal van een verdwijnende vennootschap houdt op grond van art. 2:325 lid 4 ‘vervallen’.

Vindt de plaatsing van de aandelen plaats via een tussenpersoon voor rekening van de vennootschap, dan wordt deze geacht de aandelen voor eigen rekening te nemen; art. 2:207b. Deze tussenpersoon heeft dan niet alleen de plicht de aandelen vol te storten, maar verkrijgt ook de aan deze aandelen verbonden rechten, zoals het vergaderrecht, het stemrecht en het recht op dividend.

14.8.2 Inkoop van eigen aandelen – inleiding

De inkoopregeling bij de BV is met ingang van 1 oktober 2012 door de Wet Flex-BV versoepeld. De voorwaarden dat de statuten de verkrijging moeten toestaan en dat machtiging tot verkrijging is verleend door de algemene vergadering of een ander daartoe aangewezen orgaan, zijn vervallen. In plaats daarvan bepaalt art. 2:207 lid 1 dat het bestuur beslist over inkoop van eigen aandelen. De statuten kunnen de inkoop van eigen aandelen door de BV uitsluiten of beperken. Verder is de gebonden vermogen-test vervangen door de bij alle uitkeringen aan aandeelhouders geldende beperkte balanstest en uitkeringstest en is de maximumgrens voor het aantal in te kopen aandelen van 50% van het geplaatste kapitaal afgeschaft.

14.8.2.1 Bevoegdheid tot inkoop

Anders dan bij de NV waar voor inkoop door het bestuur een machtiging van de algemene vergadering is vereist, is het bestuur van een BV zelfstandig bevoegd te beslissen over een inkoop van eigen aandelen; art. 2:207 lid 1.

De statuten kunnen de inkoop van eigen aandelen door de BV echter beperken of uitsluiten; art. 2:207 lid 4. Onder ‘beperken’ wordt tevens de mogelijkheid tot het stellen van nadere voorwaarden begrepen. Aandeelhouders krijgen aldus de mogelijkheid om de bevoegdheid van het bestuur tot inkoop van eigen aandelen in de statuten nader te begrenzen. Een statutaire begrenzing zou bijvoorbeeld kunnen bestaan uit het statutair voorschrijven van een verplichte machtiging door de algemene vergadering of uit het in de statuten opnemen van een maximumpercentage van het totale aantal in te kopen eigen aandelen.

14.8.2.2 Voorwaarden voor een geoorloofde inkoop

14.8.2.2.1 Volgestorte eigen aandelen

Art. 2:207 lid 1, zin 2 verbiedt de BV niet-volgestorte aandelen te verkrijgen. Indien de verkrijging van niet-volgestorte aandelen mogelijk zou zijn, zou betaling van het niet-gestorte deel onmogelijk worden. De BV zou haar eigen schuldenaar worden en haar schuld zou door schuldvermenging tenietgaan. Verder zouden lastige vragen rijzen over de aansprakelijkheid van de vervreemder van de aandelen (art. 2:199) en over het eventuele herleven van de stortingsplicht bij doorplaatsing van de aandelen door de BV.

Het is geoorloofd dat een BV ten gevolge van een juridische fusie niet-volgestorte aandelen in haar eigen kapitaal verkrijgt. Art. 2:207 lid 5 bepaalt immers dat de leden 1-4 niet gelden voor aandelen die de BV onder algemene titel verkrijgt.

Een dergelijke verkrijging zal zich voordoen indien op de BV als verkrijgende vennootschap bij juridische fusie, het vermogen van een verdwijnende vennootschap overgaat en tot dit vermogen niet volgestorte aandelen in het kapitaal van de verkrijgende BV behoren.

Het is overigens niet de bedoeling dat de onder algemene titel verkregen niet volgestorte aandelen lang door de BV worden gehouden. Op grond van art. 2:207a lid 3 moet de BV die aandelen binnen drie jaar na de verkrijging vervreemden of intrekken. Laat zij dit achterwege, dan gaan de aandelen op het einde van de laatste dag van die drie jaar van rechtswege over op de gezamenlijk bestuurders van de BV. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de BV van de waarde van het aandeel ten tijde van de verkrijging, met de wettelijke rente van dat tijdstip af; art. 2:207a lid 3, zin 2 jo. lid 2, laatste zin.

14.8.2.2.2 Alle aandelen minus één

De beperking van een inkoop tot 50% van het geplaatste kapitaal is door de Wet Flex-BV geschrapt. De reden voor aanpassing was dat een maximumgrens aan in te kopen aandelen naast de uitkeringstest niet iets wezenlijks toevoegt aan de bescherming van crediteuren. Bovendien was het voor een BV vrij eenvoudig de maximumgrens te ontgaan door de verkrijging te splitsen in enkele tranches (telescoop-procedure). De BV verkreeg de helft van de geplaatste aandelen en verminderde vervolgens haar kapitaal door de verkregen aandelen in te trekken; art. 2:208. Vervolgens kon de BV wederom de helft van de aandelen van het inmiddels verlaagde geplaatste kapitaal verkrijgen en intrekken.

Voorkomen moet worden dat alle aandelen door de BV worden ingekocht. Vandaar dat art. 2:175 lid 1, zin 4 bepaalt dat na de inkoop nog ten minste één aandeel met stemrecht bij een derde moet uitstaan. Deze derde mag niet een dochtermaatschappij van de BV zijn. Ook mag het aandeel dat wordt gehouden door een derde niet voor rekening van de BV of haar dochtermaatschappij worden gehouden. De sanctie op niet-naleving van de bepaling dat ten minste één aandeel met stemrecht bij een ander dan de BV of een van haar dochtermaatschappijen moet zijn geplaatst, is de ontbinding van de BV op grond van art. 2:21.

De situatie kan zich voordoen dat een verkrijging onder bijzondere titel van een eigen aandeel door de BV tot gevolg zou hebben dat de BV, samen met haar dochtermaatschappijen, alle aandelen met stemrecht in haar kapitaal gaat houden. Teneinde te voorkomen dat de BV door een dergelijke verkrijging niet langer aan de materiële begripsomschrijving van art. 2:175 voldoet, bepalen per 1 januari 2015 de eerste twee zinnen van art. 2:207a lid 2 dat een dergelijke verkrijging nietig is en dat de bestuurders van de BV hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vervreemder te goeder trouw die door deze nietigheid schade lijdt.

Verder geven art. 2:207a lid 2 en art. 2:207d lid 2 een nadere regeling voor de situatie waarin een verkrijging onder algemene titel ertoe leidt dat er geen aandelen meer bij een derde zijn geplaatst. In een dergelijke situatie gaat één aandeel met stemrecht op het moment van de verkrijging van rechtswege over op de gezamenlijke bestuurders. Het betreft het laagst genummerde aandeel. Ontbreekt een nummering, dan wordt een aandeel door loting aangewezen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de BV van de waarde van dat aandeel, vermeerderd met de wettelijke rente.

14.8.2.2.3 Beperkte balanstest en uitkeringstest

Bij inkoop van eigen aandelen is sprake van een uitkering aan de verkopende aandeelhouder(s) ten laste van het vermogen van de BV. Uitgangspunt van de huidige wettelijke regeling is dat uitkeringen uit het vermogen van de BV aan aandeelhouders in beginsel zijn onderworpen aan dezelfde voorwaarden. Vandaar dat net als voor uitkeringen ook voor inkoop een beperkte balanstest geldt en een uitkeringstest met de bijbehorende regeling voor de aansprakelijkheid voor bestuurders en (verkopende) aandeelhouder(s). De bij de NV geldende gebonden vermogen-toets is daarmee bij de BV vervallen.

Bij de BV vervult het kapitaal geen rol meer ter bescherming van crediteuren. Een inkoop mag daarom plaatshebben ten laste van het op de aandelen gestorte vermogen van de BV; kortweg: ten laste van het kapitaal. De BV mag echter geen eigen aandelen inkopen ten laste van wettelijke of statutaire reserves; art. 2:207 lid 2. Dit wordt de beperkte balanstest genoemd. Een opsomming van wettelijke reserves geeft art. 2:373 lid 1 sub c en lid 4. Een BV mag zelf bepalen op basis van welk document wordt beoordeeld of er voldoende ruimte is voor inkoop. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening niet langer bepalend. Het uit een jaarrekening blijkende eigen vermogen is niet van belang is; de financiële positie van de BV op het moment van inkoop is beslissend.

Het belang van de beperkte balanstest is gering. De reden hiervan is dat de gebondenheid van de wettelijke en statutaire reserves relatief is. Wettelijke reserves kunnen in de regel worden omgezet in kapitaal – vergelijk art. 2:390 lid 2 voor de herwaarderingsreserve – dat geen gebonden vermogen vormt en mag worden aangewend voor een inkoop van eigen aandelen. Statutaire reserves kunnen door een door de algemene vergadering genomen besluit tot statutenwijziging worden omgezet in vrije reserves. De BV kan de omgezette of opgeheven reserves aanwenden voor een inkoop van eigen aandelen, waarop de eveneens in art. 2:207 lid 2 opgenomen uitkeringstest van toepassing is.

De uitkeringstest houdt in dat het bestuur moet beoordelen of de BV na de inkoop zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De BV mag geen eigen aandelen inkopen indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de inkoop evident onverantwoord is. Indien de bestuurders ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de BV na de inkoop niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn zij jegens de BV hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de inkoop; art. 2:207 lid 3, zin 1. Staat het bedrag van het tekort tot betaling waarvan bestuurder(s) zijn veroordeeld, nog niet vast, dan kan gebruik worden gemaakt van een schadestaatprocedure; art. 2:248 lid 5. De in art. 2:207 lid 3 opgenomen norm sluit aan bij de regeling van surseance van betaling. De schuldenaar die voorziet dat hij niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden kan surseance van betaling aanvragen; art. 214 Fw. Met andere woorden, de bestuurders dienen te toetsen of de continuïteit van de BV na de inkoop niet binnen afzienbare tijd in gevaar komt.

Op het moment van inkoop moet het bestuur een inschatting maken van de betalingscapaciteit van de BV over een zekere termijn, die in de regel één jaar zal bedragen. De maatstaven op basis waarvan bestuurders moeten bepalen of al dan niet aan de uitkeringstest wordt voldaan zijn de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit.

Voor bestuurders bestaat een disculpatiemogelijkheid. De bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de eigen aandelen heeft ingekocht en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden is niet aansprakelijk; art. 2:207 lid 3. Deze disculpatiemogelijkheid is rechtstreeks overgenomen uit art. 2:9.

Verder kunnen bestuurders een beroep doen op een aan hen verleende decharge. Indien de algemene vergadering een besluit heeft genomen tot het verlenen van decharge voor het door het bestuur in een bepaald boekjaar gevoerde beleid, heeft de BV daarmee afstand gedaan van het recht de schade te vorderen die voortvloeit uit de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders. Decharge is mogelijk zelfs indien de schade door opzet of bewuste roekeloosheid is veroorzaakt; HR 20 oktober 1989, NJ 1990/308, Ellem. De decharge strekt zich niet uit tot niet aan de algemene vergadering bekendgemaakte fouten; HR 10 januari 1997, NJ 1997/360, Staleman/Van de Ven. Het bestuur dient daarom aan de algemene vergadering openheid van zaken te geven over de inkoop van eigen aandelen. Soms is de decharge aantastbaar, bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van meerderheidsmacht en het belang van de BV of de belangen van de minderheidsaandeelhouders onevenredig worden geschaad. Na vernietiging van het dechargebesluit kan de BV of de curator alsnog de bestuurders ex art. 2:207 lid 3 aansprakelijk stellen.

Met de formele of statutaire bestuurder wordt gelijkgesteld de feitelijke bestuurder of medebeleidsbepaler; art. 2:207 lid 3, zin 4. Dit betekent dat wanneer de formele bestuurder overgaat tot het inkopen van eigen aandelen en daarbij onvoldoende rekening houdt met de liquiditeitspositie van de BV, ook de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk gesteld kan worden. De feitelijke beleidsbepaler kan degene zijn die zich bedient van een stroman als formeel bestuurder, maar het kan ook gaan om andere gevallen waarin bijvoorbeeld aandeelhouders of commissarissen zich zodanig intensief met het beleid bemoeien dat zij zich gedragen als waren zij bestuurder. Onder het begrip feitelijk bestuurder kan niet de door de rechter benoemde bewindvoerder van de BV worden geschaard; art. 2:207 lid 3, zin 5.

De aansprakelijkheid van de bestuurders wordt verzacht doordat de verkoper van de aandelen die niet te goeder trouw was, eveneens aansprakelijk is jegens de BV tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan; art. 2:207 lid 3, zin 6. De aandeelhouder is niet te goeder trouw indien hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de inkoop niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De aansprakelijkheid van de verkopende aandeelhouder is echter begrensd tot terugbetaling van de koopprijs met de wettelijke rente vanaf de dag van de inkoop. De terugbetaling geschiedt aan de bestuurders die, na te zijn aangesproken door de BV of de curator tot vergoeding aan de BV van de ongeoorloofde betaling van de koopprijs, via het instellen van een regresvordering kunnen bewerkstelligen dat de verkopende aandeelhouders (een deel van) het bedrag aan hen terugbetalen, naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder van hen is betaald; art. 2:207 lid 3, zin 7.

Openstaande vorderingen die de aangesproken bestuurder of de aangesproken aandeelhouder jegens de BV heeft, mogen niet worden verrekend met de vordering van de BV uit hoofde van art. 2:207; art. 2:207 lid 3, zin 8. Verrekening zou immers betekenen dat de vordering die de BV in het belang van de crediteuren heeft ingesteld, niet te gelde kan worden gemaakt. De crediteuren zouden dan nog steeds met lege handen staan.

14.8.2.2.4 Uitzonderingen

Van de voorwaarden voor een inkoop van eigen aandelen zijn uitgezonderd de verkrijging om niet en de overgang onder algemene titel; art. 2:207 lid 2, aanhef respectievelijk lid 5.

De beperkte balanstest, de uitkeringstest en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders is niet van toepassing op de verkrijging door de BV van volgestorte aandelen om niet; art. 2:207 lid 2, aanhef. De reden hiervoor is dat de BV geen tegenprestatie hoeft te leveren. Er vloeit geen vermogen uit de BV en daarom heeft de verkrijging geen gevolgen voor de positie van crediteuren.

De inkoopbepalingen zijn om de hiervoor genoemde reden evenmin van toepassing op aandelen die de BV verkrijgt onder algemene titel; art. 2:207 lid 5. Een BV kan ten gevolge van een juridische fusie ook niet-volgestorte aandelen in haar eigen kapitaal verkrijgen. Zie hierover onderdeel 14.8.2.2.1.

14.8.2.3 Voorwaarden voor het houden van eigen aandelen

Het door een BV houden van eigen aandelen is afhankelijk gesteld van een aantal voorwaarden. Deze voorwaarden hebben vooral betrekking op het stemrecht en de verwerking van eigen aandelen in de jaarrekening.

14.8.2.3.1 Schorsing stemrecht

Een BV kan geen stem uitbrengen voor aandelen die zij zelf houdt of die door een dochtermaatschappij worden gehouden; art. 2:228 lid 6. Dit geldt ook voor aandelen waarvan de BV of haar dochtermaatschappij de certificaten houdt.
De schorsing van het stemrecht op de eigen aandelen strookt met de opvatting dat het bestuur en de algemene vergadering eigen bevoegdheden hebben; het bestuur kan de stemming in de algemene vergadering nu niet beïnvloeden. Worden de eigen aandelen nadien door de BV vervreemd, dan herleeft het stemrecht.

14.8.2.3.2 Overige rechten verbonden aan een aandeel

In afwijking van het NV-recht geldt als hoofdregel dat aandelen die de BV zelf houdt, niet meetellen bij de berekening van de winstverdeling; art. 2:216 lid 5. In de statuten kan hiervan worden afgeweken.

Voor het aan de eigen aandelen verbonden voorkeursrecht geldt dat dit de BV niet toekomt, omdat de BV bij uitoefening ervan in strijd zou handelen met het verbod tot het nemen van eigen aandelen; zie onderdeel 14.8.1. De BV kan het voorkeursrecht wel zelfstandig verhandelen. De verklaring hiervoor moet worden gezocht in het feit dat slechts die rechten zijn geschorst die zijn verbonden aan de hoedanigheid van aandeelhouder en niet die rechten die voortvloeien uit het verhandelbare karakter van een aandeel.

Ten slotte geldt dat bij de berekening van het quorum en bij de vaststelling dat een bepaald gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigd is, geen rekening mag worden gehouden met de door de BV gehouden eigen aandelen; art. 2:24d jo. art. 2:228 lid 6.

14.8.2.3.3 Verwerking eigen aandelen in jaarrekening

Op grond van art. 2:385 lid 5 mogen eigen aandelen die de BV houdt niet worden geactiveerd. Art. 2:373 lid 3 bepaalt dat het kapitaal niet wordt verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de BV of een dochtermaatschappij houdt.

Op de balans wordt het eigen vermogen verminderd met de verkrijgingsprijs van de eigen aandelen. In de toelichting op de jaarrekening wordt vermeld op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs in mindering is gebracht; art. 2:378 lid 2. Een aftrek is mogelijk op de agioreserve, de overige reserves en de reserve niet-verdeelde winsten. Zoals hiervoor is aangegeven is een aftrek op het kapitaal niet mogelijk; art. 2:373 lid 3. Dit geldt eveneens voor de wettelijke en statutaire reserves; voor de statutaire reserves kan statutair echter anders zijn bepaald. Ten slotte moeten de gegevens over het verloop van de door de BV en haar dochtermaatschappijen gehouden eigen aandelen worden vermeld.

14.8.2.4 Sanctieregeling

Er is sprake van een tweedeling in sancties. In sommige gevallen geldt als sanctie de nietigheid van inkoop en in andere gevallen de aansprakelijkheid van bestuurders en verkopende aandeelhouder(s).

De sanctie van nietigheid van de inkoop geldt in een drietal gevallen. Op overtreding van het verbod tot inkoop van niet-volgestorte aandelen staat de sanctie nietigheid; art. 2:207 lid 1, zin 2. Verder geldt de nietigheidssanctie voor de gevallen waarin een inkoop van eigen aandelen geschiedt ten laste van de in art. 2:207 lid 2 bedoelde gebonden reserves of in strijd met een in art. 2:207 lid 4 bedoelde statutaire beperking of uitsluiting; art. 2:207a lid 1. In deze gevallen zijn de aandeelhouders gehouden het van de BV ontvangen bedrag voor hun aandelen op grond van onverschuldigde betaling terug te betalen. Voor deze terugvordering is bij de verkopende aandeelhouder geen wetenschap van overtreding vereist. De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de verkopende aandeelhouder te goeder trouw die door de nietigheid schade lijdt.

Daarnaast geldt de sanctie van aansprakelijkheid van bestuurders en verkopende aandeelhouder(s) wanneer een inkoop van eigen aandelen niet in overeenstemming met de voorgeschreven uitkeringstest plaatsheeft; art. 2:207 lid 3. Een bestuurder met wetenschap van de betalingsonmacht van de BV is aansprakelijk tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan; art. 2:207 lid 3, zin 1. Een vervreemder met wetenschap van de betalingsonmacht van de BV moet ten hoogste de ontvangen koopprijs voor de aandelen terugbetalen; art. 2:207 lid 3, zin 6. Zie verder onderdeel 14.8.2.2.3.

14.8.2.5 Inkoop binnen concernverhoudingen

Voor een inkoop van aandelen in het kapitaal van de moeder-BV heeft de dochtermaatschappij de instemming van het bestuur van de moeder-BV nodig; art. 2:207d lid 1. De inkoop is nietig, indien deze plaatsvindt zonder instemming van het bestuur van de moedervennootschap; art. 2:207d lid 1, zin 3. Op het besluit tot instemming is de uitkeringstest in art. 2:207 lid 2 van overeenkomstige toepassing en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidssancties voor de bestuurders en de vervreemder; art. 2:207 lid 3. Ter verduidelijking hiervan bepaalt art. 2:207d lid 1, zin 5 dat de hoofdelijke verbondenheid van de bestuurders geldt jegens de dochtermaatschappij.

Art. 2:207d lid 2 bepaalt dat indien een rechtspersoon, nadat hij dochtermaatschappij is geworden of nadat hij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van de moedervennootschap onder algemene titel heeft verkregen, samen met de moedervennootschap en haar andere dochtermaatschappijen alle aandelen in het kapitaal van de moedervennootschap voor eigen rekening houdt of doet houden, één aandeel met stemrecht van rechtswege overgaat op de gezamenlijke bestuurders. Deze overgang van rechtswege vindt plaats op het tijdstip waarop de rechtspersoon dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop de rechtspersoon de aandelen heeft verkregen. Iedere bestuurder is hoofdelijk verbonden voor de vergoeding aan de dochtermaatschappij van de waarde van het aandeel of de aandelen op het tijdstip waarop de dochtermaatschappij een dochtermaatschappij is geworden of op het tijdstip waarop het aandeel of de aandelen is/zijn verkregen, inclusief de wettelijke rente vanaf dat tijdstip.

14.8.2.6 Inkoop via een tussenpersoon

Art. 2:207b bepaalt dat iemand die in eigen naam maar voor rekening van de BV aandelen in het kapitaal van de BV of certificaten daarvan verkrijgt, zelf aandeelhouder wordt. Anders dan bij de NV (art. 2:98b) heeft de tussenpersoon er geen recht op dat de BV het aandeel van hem overneemt of hem de prijs vergoedt. Het beding dat de verkrijging voor rekening van de BV geschiedt, wordt geacht niet te zijn gemaakt.