14.7.1 Verbod tot het nemen van eigen aandelen

Het nemen van eigen aandelen door de NV, ook wel zelfemissie genoemd, wordt uitdrukkelijk verboden in art. 2:95.

Ter uitvoering van art. 18 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 59 Richtlijn (EU) 2017/1132) geldt als sanctie op overtreding van het verbod tot het nemen van eigen aandelen dat de aandelen overgaan op de gezamenlijke bestuurders; art. 2:95 lid 2. De gezamenlijke bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de volstorting van deze aandelen met de wettelijke rente zolang niet aan de volstorting wordt voldaan. Zijn de aandelen bij oprichting van de NV genomen, dan gaan de aandelen over op de gezamenlijke oprichters. De bestuurders respectievelijk de oprichters kunnen alle aan de aandelen verbonden rechten uitoefenen.

Art. 2:96a verleent aan iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen. Houdt de vennootschap aandelen in haar eigen kapitaal, bijvoorbeeld na een inkoop van eigen aandelen, dan verbiedt art. 2:95 dat de vennootschap gebruik maakt van het voorkeursrecht verbonden aan de door haar gehouden aandelen.

Het bepaalde in art. 2:325 lid 4 voorkomt dat de NV zich via een juridische fusie aandelen in haar eigen kapitaal toekent. Op grond van het bepaalde in art. 2:311 lid 2 worden de aandeelhouders van een bij fusie verdwijnende vennootschap aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Houdt een verkrijgende vennootschap evenwel aandelen in een verdwijnende vennootschap, dan kan zij in afwijking van de hoofdregel bij fusie zichzelf voor die aandelen geen aandelen toekennen in haar eigen kapitaal, omdat de aandelen die een verkrijgende vennootschap in het kapitaal van een verdwijnende vennootschap houdt op grond van art. 2:325 lid 4 ‘vervallen’.

Vindt de plaatsing van de aandelen plaats via een tussenpersoon voor rekening van de vennootschap, dan wordt deze geacht de aandelen voor eigen rekening te nemen; art. 2:95 lid 3. Deze tussenpersoon heeft dan niet alleen de plicht de aandelen vol te storten, maar verkrijgt ook de aan de aandelen verbonden rechten, zoals het stemrecht en het recht op dividend.

14.7.2 Voorwaarden voor een geoorloofde inkoop

Art. 2:98 stelt voorwaarden aan een inkoop van eigen aandelen. Deze voorwaarden gelden gelijkelijk voor certificaten van aandelen; art. 2:98 lid 9.
De voorwaarden voor een geoorloofde inkoop zijn de volgende:
– alleen volgestorte aandelen mogen worden ingekocht;
– de inkoop mag het gebonden vermogen van de NV niet aantasten;
– de NV mag alle aandelen minus één inkopen;
– de statuten moeten de inkoop toestaan;
– en er moet een machtiging tot inkoop zijn verleend door de algemene vergadering of door een ander orgaan dat daartoe bij de statuten of door de algemene vergadering is aangewezen.
In de hierna volgende onderdelen worden deze voorwaarden verder uitgewerkt.

De voorschriften van de zogenoemde Nachgründungsbepaling kunnen bij inkoop een rol spelen. Indien nog geen twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de NV in het handelsregister, zullen bij een inkoop van eigen aandelen de voorschriften van art. 2:94c moeten worden nageleefd.

14.7.2.1 Volgestorte eigen aandelen

Volgestorte eigen aandelen mag de NV onbeperkt om niet verkrijgen (MODEL 14.7.2.1A; model notariële akte van levering bij verkrijging om niet). Er vindt geen betaling voor de aandelen plaats door de NV; er is daarom geen reden deze verkrijging aan beperkingen te onderwerpen.

Voor een verkrijging van volgestorte eigen aandelen om baat gelden enkele voorwaarden die in de volgende onderdelen worden besproken.

Art. 2:98 lid 1 verbiedt de verkrijging door de NV van niet-volgestorte aandelen. Indien de verkrijging van niet-volgestorte aandelen mogelijk zou zijn, zou het kapitaal van de vennootschap ernstig worden aangetast, omdat betaling van het niet-gestorte deel onmogelijk zou worden. De vennootschap zou haar eigen schuldenaar worden en haar schuld zou door schuldvermenging teniet gaan. Vandaar dat is bepaald dat de verkrijging van niet-volgestorte aandelen nietig is.

Volgens art. 2:98 lid 6 gelden de leden 1-4 niet voor aandelen die de NV onder algemene titel verkrijgt. Daarmee is geoorloofd dat een vennootschap ten gevolge van een juridische fusie niet-volgestorte aandelen in haar eigen kapitaal verkrijgt.

Een dergelijke verkrijging zal zich voordoen indien op de NV als verkrijgende vennootschap bij juridische fusie, het vermogen van een verdwijnende vennootschap overgaat en tot dit vermogen niet volgestorte aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap behoren.

Het is overigens niet de bedoeling dat de onder algemene titel verkregen niet volgestorte aandelen lang door de NV worden gehouden. Op grond van art. 2:98a lid 4 moet de NV die aandelen binnen drie jaar na de verkrijging vervreemden of intrekken. Laat zij dit achterwege, dan volgt als sanctie de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:98a lid 3.

Voor de verkrijging om baat (hierna: inkoop) van volgestorte eigen aandelen gelden vier voorwaarden. Deze voorwaarden stelt de wetgever, omdat aan een inkoop van eigen aandelen bezwaren kleven vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming, gelijkheid van aandeelhouders en bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap. Deze bezwaren zijn door de in de wet aan een inkoop gestelde voorwaarden tot een minimum beperkt.

14.7.2.2 Inkoop van alle aandelen minus één

Een NV kan alle aandelen op één na inkopen; art. 2:64 lid 1 jo. art. 2:98 lid 2. Na de inkoop moet ten minste één aandeel door een ander dan de NV of een dochtermaatschappij en anders dan voor hun rekening worden gehouden. Deze bepaling voorkomt dat een algemene vergadering geen besluiten kan nemen doordat niemand het op de aandelen verbonden stemrecht kan uitoefenen; art. 2:118 lid 7. Zie onderdeel 14.7.4.1.

De versoepeling van de inkoopregeling bij de NV is doorgevoerd bij Wet van 29 mei 2008, Stb. 195 ter uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG. Voordien gold voor de NV een maximumpercentage van 10 voor in te kopen eigen aandelen.

In de praktijk wordt een inkoop vaak gebruikt voor de herstructurering van het kapitaal van een NV. Indien een NV beschikt over veel kasgeld, kan dit bijvoorbeeld via een inkoop worden teruggegeven aan de aandeelhouders. Dit voorkomt dat de NV een aantrekkelijke overnamekandidaat wordt en geeft bovendien een positieve impuls aan de koers van de aandelen.

Vanuit het oogpunt van crediteurenbescherming voegt het stellen van een maximumgrens aan het aantal in te kopen eigen aandelen niet veel toe, omdat geldt dat een inkoop slechts mag plaatshebben voor zover de NV over voldoende vrij uitkeerbaar vermogen beschikt; zie onderdeel 14.7.2.3. Daar komt bij dat een NV een wettelijk gesteld maximumpercentage aan in te kopen eigen aandelen vrij eenvoudig kan omzeilen door ingekochte eigen aandelen in te trekken dan wel te verkopen en vervolgens opnieuw eigen aandelen in te kopen.

Voor beurs-NV’s is een uitzondering opgenomen op de regel dat een NV alle aandelen op één na kan inkopen. Een beurs-NV mag voor maximaal 50% van haar geplaatste kapitaal eigen aandelen inkopen; art. 2:98 lid 1, zin 2. Voor deze inperking zijn twee redenen aangevoerd. Enerzijds zou de voorgestelde verruiming van de inkoopregeling mogelijk uitwerken als een beschermingsconstructie. Het bestuur zou in de verleiding kunnen komen eigen aandelen in te kopen om deze vervolgens te verkopen aan een bevriende partij met het oogmerk om bijvoorbeeld een potentiële bieder buiten spel te zetten. Anderzijds zou met een limiet van 50% worden voorkomen dat de algemene vergadering niet meer efficiënt kan opereren wat ten koste zou gaan van de benodigde interne ‘checks and balances’ binnen een beurs-NV.

Hierbij kunnen de volgende kanttekeningen worden geplaatst. Op grond van het effectenrecht moet bij een beurs-NV ten minste 25% van het geplaatste kapitaal in handen van het publiek blijven (‘free float’-vereiste). De situatie dat alle aandelen met uitzondering van één worden ingekocht, kan zich bij beurs-NV’s daarom niet voordoen. Indien ten minste 25% van het geplaatste kapitaal in handen blijft van derden, is er ook geen enkele reden zich zorgen te maken over het goed functioneren van de algemene vergadering. Verder maakt het voor het gebruik van het instrument van inkoop als beschermingsconstructie weinig verschil of de grens ligt op 75% dan wel op 50%. Ook bij een grens van 50% kan een beurs-NV uiteindelijk 75% van haar eigen aandelen inkopen door de inkoop te splitsen in enkele tranches. Eerst koopt de beurs NV 50% van haar aandelen in, waarna zij de ingekochte aandelen intrekt. Vervolgens koopt de beurs-NV opnieuw 50% van de nog resterende aandelen in. Het resultaat is een inkoop van 75% van de oorspronkelijke aandelen.

14.7.2.3 Gebonden vermogen-voorwaarde

Een inkoop van eigen aandelen betekent een aantasting van het eigen vermogen van de NV, doordat een gedeelte van dit vermogen (te weten de koopprijs) overgaat naar de verkopende aandeelhouder. Dit is in het bijzonder bezwaarlijk ingeval het eigen vermogen geringer is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde kapitaal en de gebonden reserves. De NV doet dan een uitkering aan een aandeelhouder ten laste van het vermogen dat onder de kapitaalklem dient te zitten.

Deze aantasting van het eigen vermogen ten gevolge van de inkoop is door de wetgever tot een aanvaardbaar niveau teruggebracht, doordat is bepaald dat het eigen vermogen door de inkoop niet mag dalen tot beneden het gebonden vermogen; art. 2:98 lid 2. Het gebonden vermogen bestaat uit het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de wettelijke en de statutaire reserves (zie onderdelen 14.1.9 en 14.5.2).

De wet noemt niet het geplaatste kapitaal, maar het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, omdat de wet dat wat op niet-volgestorte aandelen moet worden gestort in beginsel niet als eigen vermogen aanmerkt.

Een en ander brengt mee dat de inkoopprijs ten laste moet komen van de winst en/of de vrije reserves. Het inkopen van eigen aandelen wordt gezien als een bijzondere vorm van uitkeringen aan aandeelhouders. Vandaar dat eenzelfde grens wordt gesteld aan het doen van uitkeringen (art. 2:105 lid 2) en het inkopen van eigen aandelen.

Er zijn overigens wel enkele verschillen tussen de gebonden vermogen-voorwaarde bij een dividenduitkering en een inkoop van eigen aandelen. Ook bij inkoop is de grootte van het eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde balans het uitgangspunt. Rekening moet echter worden gehouden met uitkeringen door de NV of haar dochtermaatschappijen aan derden na de balansdatum, met financiële steuntransacties als bedoeld in art. 2:98c lid 2 en met de prijs voor sindsdien verkregen aandelen; art. 2:98 lid 3.
Verder geldt dat een inkoop van eigen aandelen niet is toegestaan, indien een boekjaar meer dan zes maanden is verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld; art. 2:98 lid 3, zin 2.

14.7.2.4 Machtiging algemene vergadering en statutaire uitsluiting of beperking

Een derde bezwaar tegen een inkoop van eigen aandelen is dat de gelijkheid van aandeelhouders gevaar loopt in het geval dat slechts van een kleine groep aandeelhouders aandelen worden ingekocht tegen een (te) hoge inkoopprijs. Dit gaat ten nadele van de overige aandeelhouders, doordat hun aandelen in waarde verminderen.

De gelijkheid van aandeelhouders wordt in beginsel gewaarborgd door de inkoop te onderwerpen aan de toestemming van de algemene vergadering; art. 2:98 lid 4. Zie MODEL 14.7.2.4A voor een model van het besluit van de algemene vergadering tot inkoop.
Het begunstigen van bepaalde aandeelhouders boven andere door voor de aandelen een hoger bedrag te betalen dan de werkelijke waarde, kan worden voorkomen doordat de algemene vergadering kan vaststellen binnen welke grenzen de inkoopprijs moet liggen.

Het kan echter niet doelmatig zijn de algemene vergadering over elke inkoop van eigen aandelen te laten beslissen. Vandaar dat bij de NV de algemene vergadering het bestuur kan machtigen tot inkoop. De algemene vergadering bepaalt in de machtiging hoeveel aandelen mogen worden verkregen, hoe zij mogen worden verkregen en tussen welke bandbreedte de prijs moet liggen; art. 2:98 lid 4, zin 3.

De aanwijzing door de algemene vergadering van het bestuur kan herroepelijk of onherroepelijk geschieden (MODEL 14.7.2.4B; model aanwijzingsbesluit algemene vergadering). De aanwijzing werkt voor het machtiging verlenende orgaan niet privatief.

De geldigheidsduur van de machtiging van de algemene vergadering is aan een maximum gebonden. Deze maximale geldigheidsduur bedraagt vijf jaar; art. 2:98 lid 4, zin 2. 
Voor beurs NV’s is de geldigheidsduur van de machtiging van de algemene vergadering echter gesteld op maximaal achttien maanden; art. 2:98 lid 4, zin 3. Dat betekent dat zo nodig het verlenen van een machtiging voor inkoop elk jaar als onderwerp op de agenda van de algemene vergadering wordt geplaatst.

De achtergrond hiervan is dat de samenstelling van de algemene vergadering bij beurs-NV's zo snel kan wijzigen, dat over een inkoopmachtiging regelmatig het standpunt van de algemene vergadering in haar geactualiseerde samenstelling moet worden gevraagd. Aldus wordt de betrokkenheid van aandeelhouders van een beurs-NV bij de besluitvorming over inkoop bevorderd.

Bij structuur-NV’s is een besluit over inkoop wettelijk onderworpen aan de goedkeuring van de RvC; art. 2:164 lid 1 sub a.

Ten slotte is van belang dat de statuten van een NV de inkoop van eigen aandelen kunnen uitsluiten of beperken; art. 2:98 lid 4, zin 4. De statuten kunnen een inkoop begrenzen door bijvoorbeeld een percentage of een bedrag te bepalen.

14.7.2.5 Geen stemrecht op eigen aandelen

Een vierde en laatste bezwaar tegen een inkoop van eigen aandelen is de mogelijke verstoring van de in de wet neergelegde bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen. Doordat het bestuur in naam van de NV het stemrecht uitoefent op de ingekochte aandelen kan het bestuur de besluitvorming in de algemene vergadering in meer of mindere mate kan beïnvloeden.
Dit mogelijke bezwaar tegen inkoop is terzijde gesteld, doordat is bepaald dat de NV geen stem kan uitbrengen op de aandelen die ze zelf houdt, zodat het bestuur de stemming in de algemene vergadering niet kan beïnvloeden; art. 2:118 lid 7.

14.7.3 Uitzonderingsmogelijkheden

Van de voorwaarden voor een inkoop van eigen aandelen zijn uitgezonderd de verkrijging om niet (art. 2:98 lid 2, aanhef) en de overgang onder algemene titel (art. 2:98 lid 6). De ratio van beide uitzonderingen is dat de NV geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren, zodat de verkrijging geen bedreiging vormt voor het gebonden vermogen van de NV.

Het komt niet vaak voor dat eigen aandelen worden geschonken aan een NV dan wel dat een NV tot erfgenaam wordt benoemd. Vooral de overgang onder algemene titel van eigen aandelen in verband met een juridische fusie is van betekenis. Behoren tot het vermogen van een NV (certificaten van) aandelen in het kapitaal van een NV, welke laatste als verkrijgende vennootschap die NV met gebruikmaking van de rechtsfiguur van de juridische fusie ‘overneemt’, dan gaan de (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de verkrijgende NV met het vermogen van de verdwijnende NV onder algemene titel over op de verkrijgende NV. Door die verkrijging onder algemene titel van aandelen in haar eigen kapitaal, kan de NV meer eigen aandelen verkrijgen dan haar zou zijn toegestaan indien het om een verkrijging onder bijzondere titel zou gaan. Hield de NV, waarvan het vermogen onder algemene titel op de verkrijgende NV overgaat, niet-volgestorte aandelen in het kapitaal van de verkrijgende NV, dan verkrijgt die NV onder algemene titel niet-volgestorte aandelen in haar eigen kapitaal. Op de gevolgen hiervan heeft art. 2:98a lid 3 en 4 betrekking. Zie onderdeel 14.7.5.

Daarnaast gelden nog enkele andere uitzonderingen op de inkoopregeling. Een eerste uitzondering betreft de voorgeschreven machtiging van de algemene vergadering; art. 2:98 lid 5. Deze machtiging is niet vereist voor zover de statuten van de NV toestaan dat de NV eigen aandelen verkrijgt teneinde deze aan werknemers in dienst van de NV of van een groepsmaatschappij over te dragen (MODEL 14.7.3A; model statutaire bepaling ter zake van inkoop ten behoeve van werknemers). Er gelden twee voorwaarden: de NV moet hiervoor een regeling hebben getroffen en de aandelen moeten zijn opgenomen in de prijscourant van een beurs.

Verder bepaalt art. 2:98 lid 7 dat de voorwaarden voor een inkoop zoals neergelegd in lid 2-4 niet van toepassing zijn, indien een financiële onderneming die ingevolge de Wft in Nederland het bedrijf van bank mag uitoefenen in opdracht van en voor rekening van een cliënt eigen aandelen verkrijgt.

De uitzondering berust op de gedachte dat een bank die handelt als commissionair louter als tussenpersoon optreedt. Zij zal dagelijks effecten in eigen naam maar voor rekening van cliënten kopen. Dan moet ook de opdracht van een cliënt om een aandeel in de bank zelf te kopen zonder bijzondere belemmeringen kunnen worden uitgevoerd. Het kapitaal van de bank loopt ook geen risico, omdat de inkoop geschiedt voor rekening van een cliënt.

Ten slotte geldt een uitzondering voor een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal; art. 2:98 lid 8. Als voorwaarde stelt de wet dat het geplaatste kapitaal van een dergelijke beleggingsmaatschappij, verminderd met het bedrag van de aandelen die zij zelf houdt, ten minste een tiende van het maatschappelijk kapitaal moet bedragen.

14.7.4 Voorwaarden voor het houden van eigen aandelen

Het door een NV houden van eigen aandelen is afhankelijk gesteld van een aantal voorwaarden. Deze voorwaarden hebben voornamelijk betrekking op het stemrecht en de verwerking van eigen aandelen in de jaarrekening.

14.7.4.1 Schorsing stemrecht

Een NV kan geen stem uitbrengen voor aandelen die zij zelf houdt of die door een dochtermaatschappij worden gehouden; art. 2:118 lid 7; zie hiervoor onderdeel 14.7.2.5. Dit geldt ook voor aandelen waarvan de NV of haar dochtermaatschappij de certificaten houdt.
De schorsing van het stemrecht op de eigen aandelen strookt met de opvatting dat het bestuur en de algemene vergadering eigen bevoegdheden hebben; het bestuur kan de stemming in de algemene vergadering nu niet beïnvloeden. Na vervreemding van de eigen aandelen door de NV herleeft het stemrecht.

14.7.4.2 Overige rechten verbonden aan een aandeel

Verkregen (certificaten van) eigen aandelen geven in beginsel recht op dividend; art. 2:105 lid 5. Het bedrag aan dividend dat op de eigen aandelen wordt uitgekeerd moet op basis van een besluit van de algemene vergadering worden overgeboekt van de onverdeelde winst naar de reserves van de NV. De statuten kunnen echter bepalen dat op de aandelen die de NV in haar kapitaal houdt geen dividend wordt uitgekeerd.

Voor het aan de eigen aandelen verbonden voorkeursrecht geldt dat dit de NV niet toekomt, omdat de NV bij uitoefening ervan in strijd zou handelen met het verbod tot het nemen van eigen aandelen; zie onderdeel 14.7.1. De NV kan het voorkeursrecht wel zelfstandig verhandelen. De verklaring hiervoor moet worden gezocht in het feit dat slechts die rechten zijn geschorst die zijn verbonden aan de hoedanigheid van aandeelhouder en niet die rechten die voortvloeien uit het verhandelbare karakter van een aandeel.

Ten slotte geldt dat bij de berekening van het quorum en bij de vaststelling dat een bepaald gedeelte van het kapitaal vertegenwoordigd is, geen rekening mag worden gehouden met door de NV gehouden eigen aandelen; art. 2:24d jo. art. 2:118 lid 7.

14.7.4.3 Verwerking eigen aandelen in jaarrekening

Op grond van art. 2:385 lid 5 mogen eigen aandelen die de NV houdt niet worden geactiveerd. Art. 2:373 lid 3 bepaalt dat het kapitaal niet wordt verminderd met het bedrag van eigen aandelen of certificaten daarvan die de NV of een dochtermaatschappij houdt. Zonder deze bepaling zou de NV haar eigen vrije vermogen en de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen aan haar aandeelhouders kunnen vergroten.

Op de balans wordt het eigen vermogen verminderd met de verkrijgingsprijs van de eigen aandelen. In de toelichting op de jaarrekening wordt vermeld op welke post van het eigen vermogen de verkrijgingsprijs in mindering is gebracht; art. 2:378 lid 2. Een aftrek is mogelijk op de agioreserve, de overige reserves en de reserve niet-verdeelde winsten. Zoals hiervoor is aangegeven is een aftrek op het kapitaal niet mogelijk; art. 2:373 lid 3. Dit geldt eveneens voor de wettelijke en statutaire reserves; voor de statutaire reserves kan statutair echter anders zijn bepaald. Ten slotte moeten de gegevens over het verloop van de door de NV en haar dochtermaatschappijen gehouden eigen aandelen worden vermeld.

Ten gevolge van het bepaalde in art. 22 lid 2 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 63 lid 2 Richtlijn (EU) 2017/1132) moeten extra gegevens openbaar worden gemaakt in verband met een inkoop van eigen aandelen; art. 2:378 lid 3, zin 2. In de toelichting op de jaarrekening moeten de redenen van de verkrijgingen gedurende het boekjaar worden vermeld. Ook het aantal en de nominale waarde van de gedurende het boekjaar verkregen en vervreemde (certificaten van) aandelen alsmede het gedeelte van het geplaatste kapitaal dat deze vertegenwoordigen moeten worden vermeld, evenals de waarde van de vergoeding in geval van verkrijging of vervreemding onder bezwarende titel. Ten slotte moet het aantal en de nominale waarde van alle aandelen die de NV heeft verkregen en houdt, alsmede het gedeelte van het geplaatste kapitaal dat deze vertegenwoordigen openbaar worden gemaakt.

14.7.5 Sanctieregeling

Voor wat betreft de sanctieregeling moet onderscheid worden gemaakt tussen een inkoop van aandelen op naam en een inkoop van aandelen aan toonder.

Voor een ongeoorloofde inkoop van aandelen op naam geldt de sanctie nietigheid. Voor de inkoop van niet-volgestorte aandelen staat deze sanctie van nietigheid in art. 2:98 lid 1. Daar staat niet met zoveel woorden dat het om aandelen op naam gaat, maar een toonderbewijs mag eerst worden afgegeven indien de aandelen zijn volgestort; art. 2:82 lid 3.
Indien een NV in strijd met de wettelijke voorschriften volgestorte eigen aandelen op naam verkrijgt, staat hierop ook de sanctie van nietigheid; art. 2:98a lid 1.
Bovenop de sanctie van nietigheid geldt dat de bestuurders van de NV hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld jegens de vervreemder te goeder trouw die eventueel schade lijdt door de nietigheid.

Heeft een NV in strijd met de wet volgestorte eigen aandelen aan toonder verkregen, dan geldt een andere sanctie dan de nietigheid van de verkrijging. De sanctie op een onregelmatige inkoop van volgestorte aandelen aan toonder (en certificaten van aandelen) staat in art. 2:98a lid 2. In een dergelijk geval gaan de aandelen op het tijdstip van de verkrijging over op de gezamenlijke bestuurders tegen betaling van de koopprijs vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf dat tijdstip. Deze overgang berust rechtstreeks op de wet, zodat geen levering vereist is. De onrechtmatige vervreemding van aandelen aan toonder heeft derhalve volledig effect, ongeacht de kwade trouw van de vervreemder. Alleen wordt niet de NV verkrijger van de aandelen, maar haar bestuurders.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet omzetting aandelen aan toonder (Stb. 2019, 107) op 1 juli 2019 kunnen geen individuele aandelen aan toonder meer worden uitgegeven. Aandelen aan toonder kunnen alleen worden uitgegeven in de vorm van een verzamelbewijs dat in bewaring wordt gegeven aan het centraal instituut (Euroclear Nederland/Necigef) of een intermediair als bedoeld in art. 1 Wge. Een anonieme overdracht van toonderaandelen is alsdan niet meer mogelijk, omdat deze aandelen alleen nog kunnen worden verhandeld via een effectenrekening die op naam staat. Aandelen waarvan de aandelenbewijzen niet uiterlijk op 31 december 2020 zijn ingeleverd bij de vennootschap of in bewaring zijn gegeven bij een intermediair, ​​zijn op 1 januari 2021 van rechtswege om niet verkregen door de NV; art. 2:82 lid 6 jo. ​art. 3:80 lid 3.

De NV mag niet langer dan gedurende drie jaren na de verkrijging om niet of onder algemene titel (zie onderdeel 14.7.3) of na omzetting van een BV in een NV, samen met haar dochtermaatschappijen, meer aandelen in haar kapitaal houden dan 10% van het geplaatste kapitaal; art. 2:98a lid 3. Een uitzondering geldt voor aandelen die de NV ingevolge art. 2:82 lid 6 om niet heeft verkregen, aldus art. 2:82 lid 7.

De ratio van het bepaalde in art. 2:98a lid 3 is onduidelijk, nu door de wetswijziging in 2008 de voordien voor een inkoop geldende 10%-grens is afgeschaft. Een NV kan bijna onbeperkt eigen aandelen onder bijzondere titel verkrijgen en houden; ten minste één aandeel moet worden gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de NV of een van haar dochtermaatschappijen, art. 2:64 lid 1. Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn voor aandelen die de NV onder algemene titel, om niet of na omzetting van een BV in een NV heeft verkregen.

Eigen aandelen die de NV in pand houdt worden ook meegerekend bij het bepalen van de 10%-grens. Verder gaan de aandelen die de NV te veel houdt op het einde van de laatste dag van die drie jaar, over op de gezamenlijke bestuurders; er is sprake van een overgang van rechtswege. Ten slotte is art. 2:98a lid 3 van overeenkomstige toepassing op elk eigen aandeel of certificaat dat de NV heeft verkregen zonder machtiging van de algemene vergadering en ten behoeve van een overdracht aan haar werknemers, en dat zij gedurende een jaar houdt; art. 2:98a lid 5.

14.7.6 Inkoop binnen concernverhoudingen

Wanneer een NV een dochtermaatschappij heeft, zou zij de regeling inzake inkoop van eigen aandelen of de regel dat de vennootschap geen eigen aandelen mag nemen kunnen ontgaan door de verkrijging door die dochtermaatschappij te doen plaatsvinden. Ter voorkoming daarvan wordt een regeling gegeven die zo veel mogelijk dezelfde gevolgen verbindt aan het nemen of de inkoop door dochtermaatschappijen als aan inkoop door de moedervennootschap zelf. Deze regeling is neergelegd in art. 2:98d. De regeling komt erop neer dat een dochtermaatschappij (zie voor een definitie art. 2:24a) geen aandelen in de moedervennootschap mag nemen; zij mag aandelen in de moedervennootschap alleen inkopen voor zover de moedervennootschap dat zelf mag.

Volgens art. 2:98d lid 1 mag een dochtermaatschappij geen aandelen nemen in de moedervennootschap, terwijl de aandelen ook niet mogen worden genomen voor rekening van een dochtermaatschappij. Het niet mogen nemen van aandelen houdt in dat de dochtermaatschappij geen aandelen in de moedervennootschap mag verkrijgen door plaatsing na een uitgifte en dat zij ook geen gebruik mag maken van een verleend recht tot het nemen van aandelen.

Een dochtermaatschappij mag slechts aandelen in haar moedervennootschap inkopen, voor zover de moedervennootschap de eigen aandelen zelf op grond van art. 2:98 lid 1-6 zou mogen inkopen.
De in lid 1, zin 2 gestelde grenzen betreffen de verkrijging onder bijzondere titel. Dit neemt niet weg dat in lid 3 onder meer is bepaald, dat indien de dochtermaatschappij aandelen in de moedervennootschap onder algemene titel heeft verkregen, de dochtermaatschappij niet langer dan gedurende drie jaren samen met de moedervennootschap en haar andere dochtermaatschappijen meer aandelen (of certificaten) mag houden dan 10% van het geplaatste kapitaal van de moeder-NV. Een verkrijging door fusie wordt in art. 2:98d niet verboden of begrensd.

Overtreding van de voorschriften in art. 2:98d lid 1 maakt de verkrijging door de dochtermaatschappij niet nietig. De bestuurders van de moedervennootschap zijn hoofdelijk aansprakelijk tot vergoeding aan de dochtermaatschappij van de verkrijgingsprijs met de wettelijke rente daarover vanaf het tijdstip waarop de aandelen zijn genomen of verkregen; een regeling die overeenkomt met die van art. 2:98a. Betaling van de vergoeding geschiedt tegen overdracht van de aandelen. De dochtermaatschappij is dan ook verplicht bij betaling de aandelen aan de bestuurders van haar moedervennootschap over te dragen. Een bestuurder hoeft de verkrijgingsprijs echter niet te vergoeden, indien hij bewijst dat het nemen of verkrijgen niet aan de moedervennootschap is te wijten. Een bestuurder kan hiervan gebruik maken indien de moedervennootschap geen beslissende invloed op de zeggenschap bij de dochtermaatschappij kan uitoefenen.

Op grond van art. 2:98d lid 3 mag een dochtermaatschappij nadat zij dochtermaatschappij is geworden of nadat zij als dochtermaatschappij aandelen in het kapitaal van de moedervennootschap om niet of onder algemene titel heeft verkregen, niet langer dan gedurende drie jaren samen met de moedervennootschap en haar andere dochtermaatschappijen meer aandelen in de moedervennootschap houden dan 10% van het geplaatste kapitaal van de moeder-NV. Het bepaalde in art. 2:98d lid 3 is uitgebreid met de situatie dat de moeder-BV van de dochtermaatschappij is omgezet in een moeder-NV.

Houdt een rechtspersoon of een vennootschap, zoals bedoeld in art. 2:24a lid 1 en 2, aandelen in een NV, waarvan zij vervolgens dochtermaatschappij wordt en blijkt nadien dat de moedervennootschap en haar dochtermaatschappijen samen zoveel aandelen of certificaten daarvan houden dat deze meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van de moedervennootschap vertegenwoordigen, dan zullen de moeder en/of haar dochters het teveel aan aandelen en/of certificaten moeten afstoten. Wordt de gestelde grens nog overschreden drie jaren nadat de dochtermaatschappij die aandelen of certificaten in de moedervennootschap houdt, dochtermaatschappij is geworden, dan treedt het gestelde gevolg voor de bestuurders van de moedervennootschap in. Een gelijk gevolg is er indien de dochtermaatschappij als dochtermaatschappij aandelen in de moedervennootschap om niet of onder algemene titel heeft verkregen en daardoor de gestelde grens wordt overschreden.

Omdat in art. 2:98d lid 1 ook art. 2:98 lid 1 wordt genoemd, mag een dochtermaatschappij geen niet-volgestorte aandelen in haar moedervennootschap onder bijzondere titel verkrijgen. Art. 2:98d lid 3 geeft anders dan art. 2:98a lid 4 geen bijzondere regeling voor niet-volgestorte aandelen. Had een dochtermaatschappij dan ook niet-volgestorte aandelen in de NV op het moment dat zij dochtermaatschappij werd of verkrijgt een dochtermaatschappij zodanige aandelen om niet of onder algemene titel, dan worden deze niet-volgestorte aandelen voor de toepassing van art. 2:98d op gelijke wijze behandeld als volgestorte aandelen. De verplichting tot volstorting rust op de dochtermaatschappij.

Verder kan erop worden gewezen dat bij de inkoopregeling van de moedervennootschap soms rekening moet worden gehouden met verrichtingen van haar dochtermaatschappijen. Zo tellen bij een beurs-NV aandelen in haar kapitaal die worden gehouden door een dochtermaatschappij mee bij de beoordeling van de 50%-grens; art. 2:98 lid 2, zin 2.

Wat betreft de gebonden vermogen-voorwaarde van art. 2:98 lid 2 sub a geldt dat niet alleen rekening moet worden gehouden met eventuele inkopen en uitkeringen die de NV na de balansdatum van haar laatst vastgestelde balans heeft gedaan, maar ook met eventuele inkopen en uitkeringen van haar dochtermaatschappijen (art. 2:98 lid 3). Voor een inkoop door dochtermaatschappijen geldt dit ongeacht of de BV op haar balans vervolgens op het belang in de dochtermaatschappij de gehele verkrijgingsprijs in mindering brengt of slechts een evenredig deel daarvan, zoals art. 2:385 lid 5 toestaat. Het mag niet van de boekingswijze afhangen hoeveel aandelen in de moedervennootschap mogen worden ingekocht.

14.7.7 Inkoop via een tussenpersoon

Art. 2:98b bepaalt dat een derde die in eigen naam, maar voor rekening van de NV aandelen in haar kapitaal verkrijgt, deze onverwijld aan de NV zelf moet overdragen. De reden hiervan is dat bij de NV rekening moet worden gehouden met het feit dat aandelen veelal door een commissionair worden gekocht. De commissionair koopt deze in eigen naam, maar voor rekening van de klant.

14.7.8 Inpandneming van eigen aandelen

Voor de NV geldt een regeling voor het in pand nemen van eigen aandelen (art. 2:89a) ter uitvoering van art. 24 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 66 Richtlijn (EU) 2017/1132). Dit artikel stelt het in pand nemen van eigen aandelen door de NV in vele gevallen gelijk met een inkoop van eigen aandelen. Het oogmerk van deze gelijkstelling is te voorkomen dat de NV ter ontduiking van de inkoopbepalingen een lening verstrekt aan een aandeelhouder met als zekerheid een pandrecht op eigen aandelen. Deze transactie zou kunnen worden beoordeeld als een verkapte uitkering aan de aandeelhouder. Hiervan kan sprake zijn indien de vordering uit geldlening waartoe de aandelen in pand zijn gegeven alleen op die aandelen kan worden verhaald, bijvoorbeeld omdat de aandeelhouder gezien zijn vermogenspositie geen andere verhaalsmogelijkheid biedt. Wanneer het gevolg is dat bij de latere executie van het pand die plaatsheeft ten gevolge van het tekortschieten van de debiteur/pandgever, de NV eigenaar van de aandelen wordt en de transactie met deze vooropgezette bedoeling heeft plaatsgevonden, kan worden gesproken van een verkapte inkoop van eigen aandelen.

Door de bepaling van art. 24 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 66 Richtlijn (EU) 2017/1132) worden echter ook transacties getroffen die volstrekt geen enkel gevaar opleveren voor de instandhouding van het kapitaal. Indien de NV een lening met als zekerheid een pandrecht op eigen aandelen verstrekt aan een solvabele debiteur/aandeelhouder is er geen sprake van een mogelijke aantasting van het kapitaal. Ook al zou de NV worden genoopt tot een executie van het pandrecht, dan hoeft dit niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een verkrijging van de aandelen door de NV. Bovendien is een geldlening met als zekerheid een pandrecht op eigen aandelen te verkiezen boven een geldlening zonder enige zekerheid.

De Nederlandse wetgever was genoodzaakt voor de NV een regeling voor het in pand nemen van eigen aandelen op te nemen. De wettelijke vereisten voor het in pand nemen van eigen aandelen (of certificaten daarvan) zijn dat de aandelen volgestort moeten zijn, het nominale bedrag van de in pand te nemen en de al in pand gehouden aandelen (en certificaten daarvan) samen niet meer dan 10% van het geplaatste kapitaal mag bedragen en de algemene vergadering de pandovereenkomst heeft goedgekeurd. Een uitzondering wordt gemaakt voor het in pand nemen van eigen aandelen (of certificaten daarvan) door geregistreerde kredietinstellingen; art. 2:89a lid 2.