14.6.1 Inleiding

In het kader van de herziening van het BV-recht is de nodige kritiek geuit op de oude regeling voor het uitkeren van dividend, zoals deze in navolging van de NV-bepaling was vormgegeven. Een eerste kritiekpunt was dat bij het bepalen van het uitkeerbare vermogen werd uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening, terwijl deze gegevens meestal gedateerd zijn op het moment dat de besluitvorming over een dividenduitkering plaatsvindt. Verder zou de band tussen de jaarrekening en de geoorloofdheid van een dividenduitkering moeten worden losgelaten nu de International Financial Reporting Standards (IFRS) niet zijn toegesneden op kapitaalbescherming. Ten slotte schoot de regeling tekort vanuit het oogpunt van crediteurenbescherming. Kern van de regeling zou dienen te zijn dat nadat de uitkeringen aan de aandeelhouders zijn gedaan, er voldoende financiële middelen ter beschikking van de BV blijven staan om de crediteuren van de BV te kunnen voldoen.

Teneinde tegemoet te komen aan deze kritiekpunten is art. 2:216 door de Wet Flex-BV grondig herzien. De gebonden vermogen-voorwaarde bij uitkeringen werd vervangen door een tweevoudige toets. Ten eerste is de algemene vergadering niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de gebonden reserves; dit is de beperkte balanstest van art. 2:216 lid 1, zin 1. In de tweede plaats dient het bestuur in het kader van zijn goedkeuringsbevoegdheid een uitkeringstoets uit te voeren. Het bestuur weigert de benodigde goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.