14.6.1 Inleiding

In het kader van de herziening van het BV-recht is de nodige kritiek geuit op de oude regeling voor het uitkeren van dividend, zoals deze in navolging van de NV-bepaling was vormgegeven. Een eerste kritiekpunt was dat bij het bepalen van het uitkeerbare vermogen werd uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening, terwijl deze gegevens meestal gedateerd zijn op het moment dat de besluitvorming over een dividenduitkering plaatsvindt. Verder zou de band tussen de jaarrekening en de geoorloofdheid van een dividenduitkering moeten worden losgelaten nu de International Financial Reporting Standards (IFRS) niet zijn toegesneden op kapitaalbescherming. Ten slotte schoot de regeling tekort vanuit het oogpunt van crediteurenbescherming. Kern van de regeling zou dienen te zijn dat nadat de uitkeringen aan de aandeelhouders zijn gedaan, er voldoende financiële middelen ter beschikking van de BV blijven staan om de crediteuren van de BV te kunnen voldoen.

Teneinde tegemoet te komen aan deze kritiekpunten is art. 2:216 door de Wet Flex-BV grondig herzien. De gebonden vermogen-voorwaarde bij uitkeringen werd vervangen door een tweevoudige toets. Ten eerste is de algemene vergadering niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de gebonden reserves; dit is de beperkte balanstest van art. 2:216 lid 1, zin 1. In de tweede plaats dient het bestuur in het kader van zijn goedkeuringsbevoegdheid een uitkeringstoets uit te voeren. Het bestuur weigert de benodigde goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De periode waarover de beoordeling van de financiële positie van de BV door het bestuur zich moet uitstrekken, zal in de regel ongeveer een jaar zijn. Een belangrijk verschil met het oude recht is dat de beoordeling van de uitkeringen niet plaatsvindt aan de hand van gegevens uit de (mogelijk verouderde) balans, maar aan de hand van een zo volledig mogelijk beeld van de financiële situatie van de BV op het moment van de uitkering.

Bij de toepassing van het criterium of de BV na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dient het bestuur niet alleen de schulden die ten tijde van de uitkering al opeisbaar zijn in zijn oordeel te betrekken, maar ook de schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden. Het kan ook gaan om verplichtingen die voortvloeien uit bestaande rechtsverhoudingen, zoals een huurovereenkomst. Waar het om gaat, is dat het bestuur in zijn oordeel alle verplichtingen betrekt die van belang kunnen zijn bij de beoordeling of de BV na de uitkering in staat is om voort te blijven gaan met het betalen van haar schuldeisers.

Voor de beoordeling of de BV in staat is om aan haar opeisbare schulden te blijven voldoen, dient het bestuur afhankelijk van de specifieke omstandigheden binnen de BV de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit in ogenschouw te nemen. Voor de liquiditeit dient het bestuur te kijken naar de verhouding tussen de vlottende activa en de kortlopende schulden. Inzicht in de kasstromen van de BV is hierbij van belang. De liquiditeit zal in veel gevallen geschikt zijn voor een kortetermijnbeoordeling van maximaal drie à vier maanden. Bij de solvabiliteit gaat het om de verhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen wat een indicatie geeft van de financiële gezondheid van een bedrijf op de langere termijn. Rentabiliteit komt overeen met wat het geïnvesteerde vermogen oplevert, ongeacht of het om eigen of vreemd vermogen gaat. Meer specifiek kan de rentabiliteit tot uitdrukking worden gebracht in de formule: winst plus rente in verhouding tot het totale vermogen. Bij de toepassing van de genoemde financiële maatstaven dient het bestuur uit te gaan van algemeen aanvaarde berekeningsmethoden.
Het niet juist uitvoeren van de uitkeringstoets kan leiden tot aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders en aandeelhouders; art. 2:216 lid 3. Zie onderdeel 14.6.

Overigens ziet art. 2:216 slechts op formele uitkeringen, dat wil zeggen op uitkeringen waartoe door de daartoe bevoegde organen van de BV formeel is besloten. Materiële uitkeringen die besloten kunnen liggen in transacties tussen de BV en haar aandeelhouder(s) vallen niet onder het bereik van art. 2:216, maar worden genormeerd door onder meer de art. 2:8, art. 2:9, art. 2:248, art. 6:162 en art. 42 Fw.

14.6.1.1 Bevoegdheid tot winstbestemming en winstuitkering

Bij de BV is het uitgangspunt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen; art. 2:216 lid 1. De algemene vergadering mag beslissen over de bestemming van de winst, hetzij door de winst te reserveren, hetzij door de winst uit te keren aan aandeelhouders (of aan anderen). Besluit de algemene vergadering om de door de vaststelling van de jaarrekening bepaalde winst (of een deel daarvan) te bestemmen voor uitkeringen, dan strekt dit besluit tot zowel bestemming als uitkering van de winst. Daarnaast is de algemene vergadering bevoegd te besluiten tot het vaststellen van uitkeringen. Dit geldt niet alleen voor uitkeringen uit de winst, maar ook voor uitkeringen uit vrije reserves.

De statuten kunnen de bevoegdheid van de algemene vergadering tot bestemming van de winst of de vaststelling van uitkeringen echter beperken of toekennen aan een ander orgaan. Een beperking kan bijvoorbeeld inhouden dat de statuten bepalen dat de winst rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders, zoals het uitgangspunt was onder oud BV-recht. Een andere mogelijkheid is dat de statuten bepalen dat een deel van de winst toekomt aan bepaalde personen (statutair winstrecht). Ook is mogelijk is dat de statuten voorschrijven dat de winst onder bepaalde omstandigheden wordt gereserveerd.

Bij de statuten kan de bevoegdheid tot bestemming van de winst of vaststelling van uitkeringen worden toegekend aan een ander orgaan. Een aanwijzing van een orgaan krachtens de statuten is niet mogelijk. Het aangewezen orgaan moet een orgaan zijn in de zin van art. 2:189a. Aldus behoort het tot de mogelijkheden dat een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (hierna: BGA) bevoegd is tot bestemming van de winst of vaststelling van uitkeringen.

Het kapitaal van de BV vervult geen rol meer ter bescherming van crediteuren. Daarmee is de omschrijving van het voor uitkering vatbare vermogen gewijzigd. De BV mag de winst, de vrije reserves, maar ook het op het op de aandelen gestorte vermogen (kortweg: het kapitaal) aanwenden voor het doen van uitkeringen, mits het bestuur op grond van art. 2:216 lid 2 zijn goedkeuring aan het besluit verleent. De algemene vergadering is echter niet bevoegd tot het vaststellen van uitkeringen ten laste van de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden; de zogenoemde gebonden reserves; art. 2:216 lid 1, zin 1. Dit is de beperkte balanstest. Deze test voorkomt dat de gebonden reserves worden aangetast door het doen van uitkeringen. Een opsomming van wettelijke reserves geeft art. 2:373 lid 1 sub c en lid 4. De BV kan zelf bepalen op basis van welk document wordt beoordeeld of er voldoende ruimte is voor het doen van uitkeringen. De laatst vastgestelde jaarrekening is hiervoor niet bepalend. Beslissend is immers de financiële positie van de BV op het moment van uitkering.

Het belang van de beperkte balanstest is gering. De reden hiervan is dat de gebondenheid van de wettelijke en statutaire reserves relatief is. Wettelijke reserves kunnen in de regel worden omgezet in kapitaal dat geen gebonden vermogen vormt en vrij uitkeerbaar is. Zie bijvoorbeeld art. 2:390 lid 2 betreffende de herwaarderingsreserve. Statutaire reserves kunnen door een statutenwijziging worden omgezet in vrije reserves. De BV kan de omgezette of opgeheven reserves uitkeren, waarop de in art. 2:216 lid 2 opgenomen uitkeringstest van toepassing is (zie onderdeel 14.6.2).

Voor tussentijdse uitkeringen gelden bij de BV dezelfde eisen als voor een uitkering na vaststelling van de jaarrekening. Een tussentijdse vermogensopstelling zoals bij de NV is evenmin als naar oud BV-recht vereist.

14.6.1.2 Bonusaandelen en stockdividend

De nieuwe regeling voor het doen van uitkeringen is in beginsel ook van toepassing op uitkeringen in de vorm van eigen aandelen of bijschrijvingen op niet-volgestorte aandelen. Dit betekent dat de algemene vergadering van een BV bevoegd is om in het kader van de bestemming van winst of een reserve te bepalen dat een uitkering in de vorm van aandelen plaatsvindt.

Indien uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de BV (stockdividend) of bijschrijvingen op niet-volgestorte aandelen plaatsvinden, verdwijnt er geen vermogen uit de BV. Bij een uitkering van bonusaandelen worden de aandelen volgestort vanuit beschikbare reserves. Omdat de financiële positie van de BV door dergelijke uitkeringen niet wordt beïnvloed en van benadeling van crediteuren daarom geen sprake is, wordt de toepassing van de in art. 2:216 lid 3 geregelde aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders betreffende ten onrechte gedane uitkeringen uitgesloten; art. 2:216 lid 11.

14.6.1.3 Recht op redelijk dividend?

In situaties waarin het beleid van de vennootschap wordt bepaald door een meerderheidsaandeelhouder, komt de vraag op of het de algemene vergadering vrij staat ieder jaar het dividend te passeren. Deze vraag kwam aan de orde in een enquêteprocedure; HR 9 juli 1990, NJ 1991/51, Sluis. De Hoge Raad oordeelde dat sprake kan zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen indien de vennootschap gedurende een reeks van jaren, zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert. Dit geldt ook wanneer de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winst niet of slechts in geringe mate via dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat dit door het vennootschappelijk belang gerechtvaardigd wordt, en de vennootschap of de bij die vennootschap betrokkenen niet wensen mee te werken aan wijziging van die statutaire bepaling.

In dezelfde zin: OK 15 september 1994, NJ 1995/540, Schoonmaakbedrijf Kerstens BV.

In de Uniwest-zaak vorderden twee minderheidsaandeelhouders uitkering van een zeker dividend. In hoger beroep veroordeelde het Hof Arnhem (uitspraak van 26 mei 1992, NJ 1993/182) Uniwest BV rechtstreeks tot uitkering van dividend aan de twee minderheidsaandeelhouders. Het hof zag niet in waarom een rechter na vernietiging van een besluit over de winstbestemming de vennootschap niet zou kunnen veroordelen tot betaalbaarstelling en mitsdien tot betaling van het dividend dat naar zijn oordeel behoorde te worden uitgekeerd. Tegen de uitspraak is geen beroep in cassatie ingesteld. In de literatuur is verdeeld gereageerd op deze uitspraak.

Ten slotte verdient de uitspraak inzake VEB c.s./KLM de aandacht. Bij een besluit tot reservering van de winst wordt het belang van de vennootschap afgewogen tegen het belang van een aandeelhouder op een redelijk dividend. De rechter past terughoudendheid bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen en daarbij de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, VEB c.s./KLM.

14.6.2 Goedkeuringsbevoegdheid bestuur en uitkeringstest

Een besluit van de algemene vergadering tot het doen van uitkeringen ten laste van de winst en/of de vrije reserves heeft geen gevolgen zolang het bestuur hieraan zijn goedkeuring niet heeft verleend; art. 2:216 lid 2. Hiermee voorziet de wettelijke regeling in een duidelijke waarborg voor crediteuren, doordat geen uitkering kan worden gedaan zonder dat het bestuur toetst of die uitkering niet evident onverantwoord is. Het bestuur heeft hiermee een formele positie gekregen in de procedure rondom het doen van uitkeringen.

Alvorens het bestuur zijn goedkeuring verleent dient het te toetsen of de BV na het doen van de uitkering nog over voldoende financiële middelen zal beschikken om te kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Deze uitkeringstest moet niet alleen bij dividenduitkeringen maar bij alle vormen van het doen van uitkeringen aan aandeelhouders in acht worden genomen. Slechts indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV niet slaagt voor deze uitkeringstest, weigert het zijn goedkeuring aan de uitkering. Verleent het bestuur onder deze omstandigheden desondanks zijn goedkeuring, dan dreigt aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 lid 3.

In het kader van de uitkeringstest dient het bestuur ten tijde van de uitkering na te gaan of de BV na het doen van de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het moment van uitkering is hierbij beslissend.
Het betreft een bedrijfseconomisch getint criterium; het bestuur moet een inschatting maken van een economische grootheid, te weten de betalingscapaciteit van de BV, over een zekere termijn (een periode van in de regel één jaar). De maatstaven op basis waarvan bestuurders moeten bepalen of al dan niet aan de uitkeringstest wordt voldaan zijn de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit.

De betekenis van het woordje ‘slechts’ in zin 2 van art. 2:216 lid 2 is dat het bestuur uitsluitend zijn goedkeuring mag weigeren, indien een voorgenomen dividenduitkering de uitkeringstest niet doorstaat. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er sprake is van een exclusieve weigeringsgrond; daarbuiten heeft het bestuur geen discretionaire bevoegdheid. Indien het bestuur van oordeel is dat een voorziening moet worden getroffen om toekomstige investeringen mogelijk te maken en daarom zijn goedkeuring aan het uitkeringsbesluit onthoudt, treedt het buiten zijn bevoegdheid.

14.6.3 Sanctieregeling

14.6.3.1 Inleiding

Bij de BV is de sanctie op het niet in acht nemen van de regels betreffende uitkeringen de aansprakelijkheid van aandeelhouders en bestuurders. Dit wijkt af van het NV-recht, waar de sanctionering bestaat uit nietigheid van de besluitvorming. Indien de algemene vergadering een besluit tot uitkering wenst te nemen, dient het bestuur in het kader van zijn goedkeuringsbevoegdheid een uitkeringstest uit te voeren. Indien deze test negatief uitvalt, dient het bestuur zijn goedkeuring aan het besluit van de algemene vergadering tot uitkering te onthouden. Indien het bestuur desondanks zijn goedkeuring verleent, ontstaan aansprakelijkheidsrisico’s voor bestuurders.
Daarnaast ontstaan er aansprakelijkheidsrisico’s voor de aandeelhouders. De aandeelhouder die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is jegens de BV gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan.

14.6.3.2 Aansprakelijkheid bestuurders en medebeleidsbepalers

Indien de door het bestuur uitgevoerde uitkeringstest negatief uitvalt en er daarom sprake is van betalingsonmacht van de BV, dient het bestuur zijn goedkeuring aan het besluit van de algemene vergadering tot uitkering te onthouden. Indien het bestuur desondanks zijn goedkeuring verleent, ontstaan aansprakelijkheidsrisico’s. De bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn jegens de BV hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Hiermee bevat art. 2:216 lid 3 een specifieke wettelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid bij uitkeringen. De normstelling en de reikwijdte ervan worden beschouwd als een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad betreffende Nimox (HR 8 november 1991, NJ 1992/174) en Reinders Didam (HR 6 februari 2004, JOR 2004/67), die is gebaseerd op de onrechtmatige daad-bepaling van art. 6:162. Een belangrijk verschil tussen het bepaalde in art. 2:216 lid 3 en de hiervoor genoemde rechtspraak – zijnde gebaseerd op een regeling van externe aansprakelijkheid – is dat de wetgever aansluiting heeft gezocht bij de interne aansprakelijkheidsbepaling van bestuurders in art. 2:9. Dat brengt mee dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van bestuurders vereist is dat hen ter zake van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het intreden van bestuurdersaansprakelijkheid bij het doen van uitkeringen stelt art. 2:216 lid 3 een surseance of faillissement van de BV niet als voorwaarde; vergelijk Rb. Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 16 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1758, JOR 2016/187, World of Walas.

De aansprakelijkheid van een bestuurder die met wetenschap van de betalingsonmacht van de BV een uitkering heeft goedgekeurd, is beperkt tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Deze beperking is in overeenstemming met het doel van de bepaling, te weten het voorkomen van benadeling van crediteuren. Indien de schade die de crediteuren lijden geringer is dan het bedrag van de uitkering, moeten bestuurders niet voor het volledige bedrag van de uitkering aansprakelijk worden gesteld. Staat het bedrag van het tekort, tot betaling waarvan bestuurder(s) zijn veroordeeld, nog niet vast, dan kan gebruik worden gemaakt van een schadestaatprocedure; art. 2:248 lid 5.

Voor bestuurders bestaat een disculpatiemogelijkheid. De bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, is niet verbonden; art. 2:216 lid 3, zin 3. Deze disculpatiemogelijkheid is rechtstreeks overgenomen uit art. 2:9.

Omdat het bepaalde in art. 2:216 lid 3 kan worden gekwalificeerd als een interne aansprakelijkheidsbepaling, kunnen bestuurders ter afwering van de aansprakelijkstelling een beroep doen op een aan hen verleende decharge. Indien de algemene vergadering een besluit heeft genomen tot het verlenen van decharge voor het door het bestuur gevoerde beleid, heeft de BV daarmee afstand gedaan van het recht om de schade die voortvloeit uit de onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders te vorderen. Decharge is mogelijk zelfs indien de schade door opzet of bewuste roekeloosheid is veroorzaakt; HR 20 oktober 1989, NJ 1990/308, Ellem. De decharge strekt zich niet uit tot niet aan de algemene vergadering bekendgemaakte fouten; HR 10 januari 1997, NJ 1997/360, Staleman/Van de Ven. Het bestuur dient daarom aan de algemene vergadering openheid van zaken te geven over de goedkeuring en de betaalbaarstelling van de uitkering. Soms is de decharge aantastbaar, bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van meerderheidsmacht en het belang van de BV of de belangen van de minderheidsaandeelhouders onevenredig worden geschaad. Na vernietiging van het dechargebesluit kan de BV of de curator alsnog de bestuurders ex art. 2:216 lid 3 aansprakelijk stellen.

Art. 2:216 lid 4 stelt voor de toepassing van lid 3 de feitelijke bestuurder gelijk met de formele of statutaire bestuurder. Dit betekent dat wanneer de formele bestuurder uitkeringen doet aan aandeelhouders en daarbij onvoldoende rekening houdt met de liquiditeitspositie van de BV, ook de feitelijke beleidsbepaler aansprakelijk gesteld kan worden. De feitelijke beleidsbepaler kan degene zijn die zich bedient van een stroman als formeel bestuurder, maar het kan ook gaan om andere gevallen waarin bijvoorbeeld aandeelhouders of commissarissen zich zodanig intensief met het beleid bemoeien dat zij zich gedragen als waren zij bestuurder. Onder het begrip feitelijk bestuurder kan niet de door de rechter benoemde bewindvoerder van de BV worden geschaard.

14.6.3.3 Aansprakelijkheid aandeelhouders

Naast bestuurders kunnen ook aandeelhouders aansprakelijk zijn; het betreft een aansprakelijkheid voor terugbetaling van (een deel van) de uitkering aan de BV. Aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen die strijdig is met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, zijn gehouden het ontvangen bedrag op grond van onverschuldigde betaling terug te betalen. Voor een succesvolle terugvordering is bij de aandeelhouder geen wetenschap van overtreding vereist.
Daarnaast geldt dat wanneer een aandeelhouder van een BV een uitkering heeft ontvangen terwijl hij/zij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dat hij/zij dan jegens de BV gehouden is tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Het betreft hier een aansprakelijkheid van een aandeelhouder te kwader trouw. Deze aansprakelijkheid is gemaximeerd tot het bedrag van de ontvangen uitkering met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering; art. 2:216 lid 3, zin 4.

De situatie kan zich voordoen dat zowel de bestuurders als de aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld voor door de BV gedane uitkeringen. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van art. 2:216 lid 3, zin 1 hebben voldaan na daartoe te zijn aangesproken door de BV of bij faillissement de curator, dan kunnen de bestuurders via het instellen van een regresvordering bewerkstelligen dat de aandeelhouders (een deel van) het uitgekeerde bedrag aan hen terugbetalen; art. 2:216 lid 3, zin 5. De vergoeding door de aandeelhouders geschiedt naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan.

Ten slotte bepaalt art. 2:216 lid 3, zin 6 dat openstaande vorderingen die de aangesproken aandeelhouder jegens de BV heeft, niet mogen worden verrekend met de vordering van de BV uit hoofde van de ten onrechte gedane uitkering. Verrekening zou immers betekenen dat de vordering die de BV in het belang van de crediteuren heeft ingesteld, niet te gelde kan worden gemaakt. De crediteuren zouden dan nog steeds met lege handen staan.

14.6.4 Dividendberekening en verjaring

Het wettelijke uitgangspunt is – anders dan bij de NV – dat aandelen die de BV zelf houdt niet meetellen bij de berekening van de winstverdeling. In de statuten kan hiervan worden afgeweken; art. 2:216 lid 5. Reden voor aanpassing van het wettelijk uitgangspunt was dat in de praktijk vrijwel alle modelstatuten bepaalden dat eigen aandelen niet meetelden. Daarmee draagt de bepaling bij aan het terugdringen van onnodige statutaire bepalingen.

Verder spreekt art. 2:216 lid 5 van uitkering in plaats van winstverdeling. Hiermee wordt beter tot uitdrukking gebracht dat art. 2:216 niet alleen van toepassing is op uitkering van winst, maar ook op andere uitkeringen en op uitkeringen in de vorm van een terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering in de zin van art. 2:208.

De hoofdregel is dat voor de berekening van het bedrag van de uitkering per aandeel slechts het bedrag van de verplichte stortingen in aanmerking komt; art. 2:216 lid 6. De statuten van een BV kunnen anders bepalen. Een dergelijke statutaire afwijking zou afbreuk kunnen doen aan de rechten van bepaalde aandeelhouders. De winstverdeling tussen de aandeelhouders kan immers wijzigen wanneer voor de berekening een andere maatstaf wordt gehanteerd. Daarom bepaalt art. 2:216 lid 8 dat voor een dergelijk besluit tot statutenwijziging de instemming is vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet. Ook kan bij elke uitkering met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken van de hoofdregel.

De rechtsvordering van een aandeelhouder tot uitkering van (interim)dividend verjaart na vijf jaar; art. 3:308. De statuten van een BV kunnen echter bepalen dat een termijn langer dan vijf jaar geldt; art. 2:216 lid 9. De betrokken statutaire bepaling geldt dan ook voor de vordering van een certificaathouder op de aandeelhouder. Een statutaire bepaling met een kortere verjaringstermijn is nietig.

14.6.5 Winstrechtloze of beperkt winstgevende aandelen

Art. 2:216 lid 7 opent de mogelijkheid in de statuten te bepalen dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de BV. Met andere woorden, de statuten van een BV kunnen voorzien in winstrechtloze aandelen. Voor een dergelijke statutaire regeling is de instemming vereist van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging afbreuk doet; art. 2:216 lid 8.
In sommige gevallen kan het gewenst zijn dat een aandeelhouder niet deelt in de winst van de BV en evenmin recht heeft op een gedeelte van het liquiditeitsoverschot. Een voorbeeld hiervan is de situatie dat de oprichter van een familievennootschap als aandeelhouder wil meebeslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst geheel aan zijn kinderen wil doen toekomen.
De mogelijkheid om aandelen uit te sluiten van het recht op uitkeringen kan niet worden toegepast ten aanzien van stemrechtloze aandelen, zo volgt uit art. 2:228 lid 5, zin 4. Vergelijk het bepaalde in art. 2:190: Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.