14.4.1 Achtergrond Nachgründungsbepaling

In art. 2:94c is de Nachgründung geregeld, een van oorsprong Duitse bepaling. Er is sprake van Nachgründung wanneer de NV in een bepaalde periode na oprichting een vermogensbestanddeel verkrijgt dat toebehoort of heeft toebehoord aan een oprichter.

De Nachgründungsbepaling is naar aanleiding van de uitvoering van art. 11 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 52 Richtlijn (EU) 2017/1132) in de Nederlandse vennootschapswetgeving opgenomen.

De ratio van de Nachgründungsbepaling is te voorkomen dat de bij oprichting voorgeschreven inbrengcontrole door een bepaalde constructie wordt ontdoken. Een dergelijke constructie zou hieruit kunnen bestaan dat de oprichting plaatsheeft met een storting in geld op de aandelen en dat gelijktijdig of daarna de NV en de oprichter een overeenkomst aangaan tot koop en verkoop van een vermogensbestanddeel dat aan de oprichter toebehoort of heeft toebehoord. Het gevaar is dan aanwezig dat de waarde van het te verkopen vermogensbestanddeel te hoog wordt vastgesteld, waardoor de vennootschap het voor een te hoge prijs koopt. Dit wordt voorkomen door de eis dat in een situatie die onder de Nachgründungsregeling valt, dezelfde waarborgen gelden als bij een inbreng in natura: beschrijving van de inbreng en van de tegenprestatie door de bestuurders, waardering van het vermogensbestanddeel door een onafhankelijke deskundige en publicatie van diens rapport. Bovendien wordt de verkrijging onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering.

14.4.2 Elementen Nachgründungsbepaling

14.4.2.1 Verkrijging van een ‘besmet’ vermogensbestanddeel

De Nachgründungsbepaling kent verschillende elementen. Er moet allereerst sprake zijn van verkrijging van een vermogensbestanddeel dat een jaar vóór de oprichting of nadien toebehoorde aan een oprichter; art. 2:94c lid 1 sub a. Het beslissende criterium is dus niet van wie de NV het vermogensbestanddeel verkrijgt, maar of het vermogensbestanddeel als ‘besmet’ moet worden beschouwd. Hiervan is sprake indien het vermogensbestanddeel gedurende een periode van een jaar voor de oprichting tot twee jaar na de inschrijving van de NV in het handelsregister op enig moment heeft toebehoord aan een oprichter.

Algemeen wordt aangenomen dat de in art. 2:94c lid 1 sub a voorkomende zinsnede ‘met inbegrip van vorderingen die worden verrekend’ voor niet-geschreven moet worden gehouden. De Nachgründungsprocedure geldt niet voor verrekening. Ongeacht de oorsprong moet de NV een rechtsgeldige schuld betalen voor het volle bedrag. Er is geen reden een door de NV gewenste verrekening te bemoeilijken. Eenzijdige verrekening door een aandeelhouder is immers niet mogelijk. Indien het bestuur de te verrekenen schuld tevoren is aangegaan zonder voldoende tegenprestatie kan het hiervoor aansprakelijk worden gesteld.

Te verrichten eigen werk of te verlenen eigen diensten vallen niet onder het in de bepaling gebruikte begrip begrip goederen. Een onvermengde arbeidsovereenkomst met een oprichter die als eerste bestuurder wordt aangenomen, valt dus buiten de Nachgründungsbepaling.

Er moet sprake zijn van verkrijging van een vermogensbestanddeel dat een jaar vóór de oprichting of nadien toebehoorde aan een oprichter; art. 2:94c lid 1 sub a. De Nachgründungsbepaling is niet van toepassing op de verkrijging van vermogensbestanddelen die hebben toebehoord aan een aandeelhouder. De reden hiervan is dat een NV aandelen aan toonder kan hebben, waarvan de houders moeilijk traceerbaar zijn. Dit opent de volgende mogelijkheid tot het ontgaan van de bepaling. De oprichting van de NV vindt plaats door stromannen. De ‘eigenlijke’ oprichter verkoopt vermogensbestanddelen aan de NV en neemt vervolgens aandelen in de NV met de afspraak dat de stortingsplicht met de verschuldigde koopprijs zal worden verrekend. Deze gang van zaken valt niet onder de Nachgründungsbepaling.

Voor een behandelaar brengt de Nachgründungsbepaling mee, dat voor iedere onroerende zaak die door een NV die nog geen twee jaren is ingeschreven, wordt verworven, moet worden nagegaan of het een jaar vóór de oprichting of nadien heeft toebehoord aan een oprichter. Indien te eniger tijd door de NV hypotheek wordt verleend op een haar toebehorend goed dat binnen twee jaar na de inschrijving werd aangekocht, zal de behandelaar in verband met de door hem af te geven notarisverklaring moeten nagaan of bij die verkrijging art. 2:94c een rol speelde, en zo ja, of die bepaling is nageleefd.

14.4.2.2 Verkrijging om baat

Het tweede element van de Nachgründungsbepaling is dat deze geldt voor alle verkrijgingen om baat, ongeacht de waarde.

In art. 11 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 52 Richtlijn (EU) 2017/1132) is de voorwaarde opgenomen dat de tegenprestatie voor de verkrijging van het vermogensbestanddeel ten minste 10% van het geplaatste kapitaal moet bedragen. Aldus werden transacties van geringe waarde uitgesloten van het deskundigenonderzoek. De Nederlandse wetgever heeft de bepaling op dit punt strenger gemaakt, doordat de bepaling geldt voor alle verkrijgingen om baat, ongeacht de waarde. Als motivering hiervoor werd gegeven dat het misbruik dat door de Nachgründungsregeling wordt bestreden zowel kan bestaan in de overwaardering van de te verkrijgen goederen als in de onderwaardering van de tegenprestatie. Dit laatste mag, bij een onderwaardering tot beneden de grens van 10%, niet de oorzaak ervan zijn dat art. 2:94c niet op een bepaalde transactie wordt toegepast.

14.4.2.3 Verkrijging binnen een bepaald tijdsbestek

Het derde element is dat de verkrijging van het vermogensbestanddeel door de NV moet plaatsvinden binnen een bepaalde termijn. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor de volgende formulering: ‘indien de rechtshandeling is verricht voordat twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister’; art. 2:94c lid 1 sub b. Er is geen begintijdstip genoemd. Door de gekozen formulering vallen overeenkomsten gesloten in de oprichtingsfase van de NV (namens de NV i.o.) ook onder de Nachgründungsregeling, mits er sprake is van verkrijging van een ‘besmet’ vermogensbestanddeel.

14.4.3 Uitzonderingen

In art. 2:94c lid 7 zijn enkele uitzonderingen opgenomen. De belangrijkste is dat verkrijgingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de NV behoren, niet onder de Nachgründungsregeling vallen; sub b. Met de beperking ‘onder de bedongen voorwaarden’ is bedoeld dat transacties onder ongebruikelijke voorwaarden die gunstig zijn voor de wederpartij niet onder de vrijstelling vallen. Wanneer een oprichter of aandeelhouder met de NV zaken doet als een gewone leverancier, zou de Nachgründungsregeling dergelijke transacties onbedoeld kunnen belemmeren. Verkrijgingen als hier bedoeld zijn uitgezonderd, omdat het belang van crediteuren en aandeelhouders bij een goed toezicht niet opweegt tegen het bezwaar dat dit toezicht de NV te veel zou hinderen in haar gewone bedrijfsuitoefening.

Verder zijn uitgezonderd verkrijgingen op een openbare veiling of ter beurze (sub a), verkrijgingen waarvoor al een accountantsverklaring als bedoeld in art. 2:94a is afgelegd (sub c) en verkrijgingen ten gevolge van fusie of splitsing (sub d).
Deze verkrijgingen zijn uitgezonderd, omdat een onafhankelijke controle al gewaarborgd is en de kans daarom gering is dat de NV en de oprichter/aandeelhouder een te hoge prijs overeenkomen voor het te leveren goed.

Voor wat betreft verkrijgingen op een openbare veiling kan dit worden betwijfeld. Fraude is mogelijk in het geval de wederpartij het besmette goed ter veiling aanbiedt en de NV met haar te hoge bod koper van het goed wordt.

De vrijstelling voor verkrijgingen waarvoor een accountantsverklaring als bedoeld in art. 2:94a al is afgelegd, kan ook betrekking hebben op een inbreng van goederen (die een jaar voor de oprichting of nadien aan een oprichter toebehoorden) die na oprichting van de vennootschap plaatsheeft. In art. 2:94b wordt art. 2:94a van overeenkomstige toepassing verklaard. Bestaat bij de inbreng in natura na oprichting de tegenprestatie deels uit aandelen en deels uit iets anders, bijvoorbeeld een pensioenrecht, dan wordt bij de bepaling door de deskundige of de inbreng voldoende is ook het pensioenrecht of de andere bijkomende tegenprestatie gewaardeerd, waardoor het niet nodig werd geacht de vrijstelling te beperken tot bij de oprichting overeengekomen verkrijgingen.

Verkrijgingen ten gevolge van fusie of splitsing zijn vrijgesteld van de Nachgründungsregeling; sub d. Dit speelt vooral bij de fusie door oprichting. Een of meer vennootschappen richten een nieuwe vennootschap op, waarbij ten gevolge van de fusie het vermogen van de oprichtende vennootschappen onder algemene titel overgaat op de nieuw opgerichte vennootschap. De verkrijging betreft goederen van een oprichter. De verkrijging is echter geen inbreng, zodat art. 2:94a en daarmee de onder c genoemde vrijstelling niet van toepassing is. De waardering van het vermogen is in de wetgeving betreffende fusie en splitsing met voldoende objectieve waarborgen omgeven, zodat een deskundigenverklaring op grond van art. 2:94c niet nodig is. Ook bij een fusie door overneming kan de vrijstelling onder d een rol spelen.

De uitzondering op de inbrengcontrole in concernverhoudingen als bedoeld in art. 2:94a lid 6 werkt door in de Nachgründungsbepaling. De bij de Wet van 29 mei 2008, Stb. 195 ter uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG aangebrachte versoepelingen op de verplichte inbrengcontrole (zie onderdeel 14.2.12.3) werken door in de Nachgründungsregeling. Art. 2:94c lid 4 verklaart art. 2:94b lid 3 van overeenkomstige toepassing. Dit artikellid bepaalt dat het bestuur in de in art. 2:94a lid 3 sub a, b en c bedoelde gevallen kan besluiten af te zien van het opstellen van de beschrijving en de accountantsverklaring. Betreft de rechtshandeling van art. 2:94c lid 1 een vermogensbestanddeel als bedoeld in een van de drie in art. 2:94a lid 3 geregelde uitzonderingsgevallen en heeft het bestuur besloten tot toepassing van de alternatieve procedure, dan kan het ontbreken van een accountantsverklaring geen reden zijn voor vernietiging van deze rechtshandeling.

Niet uitgezonderd is de verkrijging van eigen aandelen door de NV. Aandelen in het kapitaal van de NV zijn goederen die na de oprichting aan oprichters en aandeelhouders toebehoren. Wanneer een inkoop van eigen aandelen plaatsvindt binnen twee jaar na de inschrijving van de NV in het handelsregister, dan wordt algemeen aangenomen dat naast art. 2:98 ook art. 2:94c hierop van toepassing is.
Het is opmerkelijk dat de wetgever geen uitzondering voor inkoop heeft gemaakt, nu een inkoop van eigen aandelen in art. 2:98 en art. 2:98a al met de nodige waarborgen is omkleed.

14.4.4 Inbrengcontrole en goedkeuring algemene vergadering

Indien aan alle drie de elementen van de Nachgründung is voldaan en geen sprake is van een uitzonderingssituatie zoals beschreven in onderdeel 14.4.3, dient er een inbrengcontrole plaats te hebben als bij een inbreng in natura op aandelen. Bovendien is goedkeuring van de algemene vergadering vereist.
Dit brengt mee dat het bestuur een beschrijving (MODEL 14.4.4A) van de te verkrijgen goederen en van de tegenprestatie moet opmaken; art. 2:94c lid 2.
Over deze beschrijving moet een accountantsverklaring (MODEL 14.4.4B) worden afgelegd.

Zowel de beschrijving als de accountantsverklaring hebben een inhoud die vergelijkbaar is met die bij een inbreng in natura; art. 2:94c lid 2 en 3 (zie onderdeel 14.2.11.2). Er wordt alleen een vergelijking gemaakt tussen de waarde van de te verkrijgen goederen en de waarde van de tegenprestatie in plaats van het bedrag van de stortingsplicht.
Bovendien moet, in afwijking van de regeling betreffende de controle bij inbreng in natura, de verkrijging worden onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering (MODEL 14.4.4C). Het goedkeurende besluit van de algemene vergadering is niet onderworpen aan versterkte eisen voor quorum en/of stemmenmeerderheid.

14.4.5 Publicatieverplichtingen

De beschrijving van de te leveren goederen en de deskundigenverklaring worden vanaf de oproeping voor de algemene vergadering waarin de goedkeuring van de Nachgründungshandeling aan de orde is, ter inzage gelegd voor aandeelhouders en certificaathouders ten kantore van de NV. Zij kunnen de stukken daar inzien en kosteloos een afschrift verkrijgen; art. 2:94c lid 5 jo. art. 2:102.

De deskundigenverklaring wordt binnen acht dagen na de rechtshandeling of na de achteraf verleende goedkeuring van de algemene vergadering neergelegd bij het handelsregister; art. 2:94c lid 6. Zie MODEL 14.4.5A voor een voorbeeldbrief ter zake van deponering van de deskundigenverklaring bij het handelsregister.

In de toelichting bij de winst- en verliesrekening wordt het verloop van het eigen vermogen van de vennootschap gedurende het boekjaar weergegeven in een overzicht. In dit verband houdt art. 2:378 lid 3 in dat in dit overzicht de zakelijke inhoud van de in dat boekjaar verrichte rechtshandelingen waarop art. 2:94c van toepassing is, moet worden weergegeven.

14.4.6 Sanctieregeling

Is er sprake van een Nachgründungshandeling en ontbreekt de goedkeuring van de algemene vergadering of de deskundigenverklaring dan kan de rechtshandeling ten behoeve van de NV worden vernietigd; art. 2:94c lid 1. De rechtshandeling is vernietigbaar; de nietigheid treedt in werking door een verklaring ten behoeve van de NV. De NV kan een beroep doen op vernietiging bij buitengerechtelijke verklaring; art. 3:50 lid 1. De vernietigingsmogelijkheid verjaart na drie jaar; art. 3:52 lid 1 sub d.

Het bestuur, een daartoe door de statuten aangewezen orgaan, maar ook de algemene vergadering kan een beroep op vernietiging doen. Uit art. 2:94c lid 5 blijkt dat de beschrijving en de accountantsverklaring ten kantore van de NV aanwezig moeten zijn vanaf de oproeping voor de algemene vergadering waarin de goedkeuring aan de orde is. De accountantsverklaring gaat derhalve vooraf aan de goedkeuring. In de praktijk zal in samenwerking de beschrijving van de te kopen goederen tussen de verkoper en de NV worden opgemaakt. Vervolgens zal een accountant worden gevraagd de vereiste accountantsverklaring af te geven. Daarna besluit de algemene vergadering over verlening van de goedkeuring. De overeenkomst van verkrijging wordt aangegaan voordat de beschrijving en de accountantsverklaring voorhanden zijn en de algemene vergadering goedkeuring heeft verleend. Hebben de NV en de wederpartij op deze wijze een overeenkomst tot verkrijging gesloten, dan is die rechtshandeling voor vernietiging door de NV vatbaar in afwachting van een ‘positieve’ accountantsverklaring en de goedkeuring door de algemene vergadering. De verkoper is aan de overeenkomst gebonden. Maakt de accountant de verlangde verklaring op en verleent de algemene vergadering goedkeuring, dan is het gevolg daarvan dat de rechtshandeling geacht wordt van het begin af aan geldig te zijn.

De mogelijkheid tot vernietiging van de Nachgründungshandeling kan nogal wat onzekerheid voor de wederpartij van de vennootschap meebrengen; hij moet er rekening mee houden dat de NV in de toekomst (maximaal drie jaar in verband met de toepasselijke verjaringstermijn; art. 3:52 lid 1 sub d) besluit de rechtshandeling te vernietigen. Wanneer de wederpartij wil weten waar hij aan toe is, kan hij de NV een redelijke termijn stellen waarbinnen deze zich moet uitspreken over het al dan niet vernietigen van de rechtshandeling; art. 3:55 lid 2. Reageert de NV niet binnen deze redelijke termijn, dan mag de wederpartij aannemen dat de vennootschap haar recht tot vernietiging heeft verwerkt.

De NV kan geen afstand doen van haar bevoegdheid de Nachgründungshandeling te vernietigen; ook een bevestiging van een dergelijke rechtshandeling wordt in het algemeen niet mogelijk geacht. De reden hiervan is dat de Nachgründungsbepaling strekt ter bescherming van schuldeisers.

14.4.7 Kritiek

Er bestaat de nodige kritiek op de Nachgründungsregeling; deze zou niet aan haar doel beantwoorden. De regeling is bedoeld het ontduiken van de bij oprichting van de NV voorgeschreven inbrengcontrole door gebruikmaking van bepaalde constructies tegen te gaan. Omdat de bepaling op eenvoudige wijze te ontduiken is, bijvoorbeeld door het tussenschuiven van een Stichting Administratiekantoor, wordt dit doel niet bereikt. Transacties tussen de certificaathouder en de NV zijn niet aan de Nachgründungsregeling onderworpen.

Verder is ontduiking van de Nachgründungsregeling mogelijk door de oprichting van de NV plaats te doen vinden door stromannen. De ‘eigenlijke’ oprichter verkoopt vermogensbestanddelen aan de NV en neemt vervolgens aandelen in de NV met de afspraak dat de stortingsplicht met de verschuldigde koopprijs zal worden verrekend. Deze gang van zaken valt niet onder de Nachgründungsbepaling.

Ook is de betekenis van de Nachgründungsbepaling gering in geval van een eenpersoons-NV, waarbij een persoon zowel enig bestuurder als enig aandeelhouder is. Het goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering zal dan geen probleem opleveren. Blijft over het vereiste van het deskundigenrapport: bij niet-inachtneming van dit vereiste zal de bestuurder namens de NV geen beroep doen op het ontbreken hiervan en de vernietiging van de rechtshandeling niet inroepen nu hij zelf als wederpartij is begunstigd.
De mogelijkheid tot vernietiging van de rechtshandeling heeft in die situatie slechts betekenis in twee gevallen. Namelijk wanneer de enige aandeelhouder (bijna) alle aandelen overdraagt aan een derde en tevens aftreedt als bestuurder. De opvolgende bestuurder kan dan de vernietiging van de transactie inroepen. En daarnaast in geval van faillissement van de NV; de curator kan dan namens de NV de transactie vernietigen nu het deskundigenrapport ontbreekt. Hierbij moet erop worden gewezen dat de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan de vennootschap ten dienste is komen te staan; art. 3:52 lid 1 sub d.

14.4.8 BV-recht

Door de Wet Flex-BV is per 1 oktober 2012 de Nachgründungsregeling bij de BV afgeschaft. Deze afschaffing is het logische complement van de afschaffing van de inbrengcontrole bij inbreng in natura op aandelen. De Nachgründungsregeling beoogde immers ontduiking van de inbrengcontrole te voorkomen door binnen een (tamelijk willekeurige) periode van twee jaar na de inschrijving van de BV in het handelsregister verrichte rechtshandelingen aan een verplichte accountantscontrole te onderwerpen, indien deze rechtshandelingen ertoe strekten dat de BV goederen verkreeg van een oprichter of een aandeelhouder.

Thans moeten bij de BV onzakelijke transacties met oprichters en aandeelhouders op een andere wijze worden bestreden. Gewezen kan worden op de art. 2:9 en art. 2:248 betreffende aansprakelijkheid van bestuurders, indien zij namens de BV transacties verrichten welke nadelig zijn voor de BV. Ook kan onder omstandigheden met behulp van de actio pauliana de rechtshandeling worden vernietigd; art. 3:45 en art. 42 Fw.