14.3 Stortingsvoorschriften bij de BV

14.3.1 Geen minimumkapitaalvoorschrift

Voor de BV geldt sinds 1 oktober 2012 – de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex-BV – geen minimumkapitaalvoorschrift meer. Op dit voorschrift was de nodige kritiek geleverd. Het verplichte minimumkapitaal verleent slechts een zeer beperkte bescherming aan crediteuren. Voor vele bedrijfsactiviteiten van een BV was het voordien voorgeschreven aanvangskapitaal van € 18.000,- niet toereikend. Voorts heeft een minimumkapitaalvoorschrift alleen betekenis indien het op de aandelen gestorte bedrag nog daadwerkelijk in het vermogen van de vennootschap aanwezig is op het moment dat de crediteur voor zijn geleverde diensten dan wel goederen betaald wenst te worden. Er is geen enkele garantie dat dit inderdaad het geval zal zijn. Het gaat de crediteur om voldoening van zijn vordering. Met andere woorden, de liquiditeit van de vennootschap op de korte en de lange(re) termijn dient toereikend te zijn ter voldoening van de vorderingen van haar crediteuren. Het minimumkapitaalvoorschrift schiet vanuit dit oogpunt tekort; het geeft crediteuren slechts een schijnzekerheid.

Gezien het voorgaande is het minimumkapitaalvereiste door de Wet Flex-BV afgeschaft. De oprichters kunnen zelf bepalen met welk kapitaal zij de BV bij oprichting financieren. Dit kan een zeer laag bedrag zijn. Een geplaatst kapitaal van € 0,01 is mogelijk. De afschaffing van het minimumkapitaalvereiste verandert echter weinig aan de risico’s die bestuurders (en aandeelhouders die zich met het beleid van de BV bemoeien) lopen, indien zij namens de BV verplichtingen aangaan terwijl zij wisten of redelijkerwijze moesten begrijpen dat de BV niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. De bestuurders moeten onder dergelijke omstandigheden terdege rekening houden met het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld op grond van onrechtmatige daad; de zogenoemde Beklamel-aansprakelijkheid.

De schrapping van het minimumkapitaalvereiste maakt onderdeel uit van het voor de BV geldende nieuwe systeem van crediteurenbescherming, waarbij de bescherming van crediteuren niet langer gebaseerd is op een systeem dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de BV aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. In het nieuwe systeem bestaat de bescherming van crediteuren uit een door het bestuur uit te voeren uitkeringstest bij het doen van uitkeringen aan aandeelhouders met daaraan gekoppeld een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders.

14.3.2 Verbod tot emissie beneden pari

Ook bij de BV kunnen aandelen niet tegen een lager bedrag worden uitgegeven dan hun nominale waarde; art. 2:191 lid 1. Zie voor de NV onderdeel 14.2.3. Een verschil tussen de NV- en de BV-bepaling is dat er bij de BV geen uitzondering geldt op het verbod tot emissie beneden pari ten behoeve van beroepsemittenten.

14.3.3 Verbod tot ontheffing stortingsplicht

Art. 2:191 lid 2 bepaalt dat een aandeelhouder niet geheel of gedeeltelijk kan worden ontheven van de verplichting tot storting. Een uitzondering hierop geldt slechts voor het geval aandeelhouders op basis van een besluit tot kapitaalvermindering worden ontheven van hun stortingsplicht; art. 2:208. De bepaling is inhoudelijk gelijk aan art. 2:80 lid 3. Zie voor de NV onderdeel 14.2.4. Een verschil tussen de NV- en de BV-regeling is dat het verbod tot ontheffing van de stortingsplicht bij de BV alleen de nominale waarde van het aandeel betreft en niet een eventueel overeengekomen agio.

14.3.4 Schuldverrekening in relatie tot de stortingsverplichting

Art. 2:191 lid 3 bepaalt dat de aandeelhouder, en na overdracht of toedeling van een niet-volgestort aandeel de voormalige aandeelhouder, niet bevoegd zijn tot verrekening van hun schuld uit hoofde van de stortingsplicht. De bepaling is inhoudelijk gelijk aan art. 2:80 lid 4. Zie over het verbod tot eenzijdige compensatie door een aandeelhouder onderdeel 14.2.5 voor de NV.

14.3.5 Uitstel van storting

Anders dan bij de NV (zie onderdeel 14.2.6) geldt bij de BV voor aandeelhouders geen minimumstortingsplicht van 25% van de nominale waarde van een aandeel. Het is mogelijk dat de BV en een (aspirant) aandeelhouder overeenkomen dat niet bij het nemen van het aandeel, maar op een later moment wordt voldaan aan de volledige stortingsplicht of een gedeelte daarvan; art. 2:191 lid 1. Uitstel van de stortingsplicht kan voor een bepaalde tijd worden bedongen of totdat de BV het te storten bedrag opvraagt. Het op een aandeel gestorte bedrag dient te blijken uit het aandeelhoudersregister; art. 2:194 lid 1.

14.3.6 Inbreng in geld

Doordat de inbreng op aandelen en dus het kapitaal van de BV niet langer dient ter bescherming van crediteuren, ligt het ook minder voor de hand dat er strikte wettelijke regels voor inbreng op aandelen gelden. Vandaar dat bij een storting in geld niet langer een bankverklaring is voorgeschreven. De afschaffing van de bankverklaring is des te meer begrijpelijk nu de waarde van de bankverklaring als bewijs dat daadwerkelijk is gestort nihil is, gelet op de door de HR gewezen arresten betreffende WTN en Bas-C (HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630). Zie voor de NV onderdeel 14.2.7.2. Handhaving van de bankverklaring zou in de praktijk slechts leiden tot het maken van onnodige kosten bij de oprichting van een BV.

Wel geldt nog altijd de in de hiervoor genoemde arresten neergelegde eis van een reële storting op aandelen. Deze eis houdt in dat de gelden die dienen als storting op aandelen daadwerkelijk door de aandeelhouders of namens hen aan de BV ter beschikking moeten worden gesteld. Er moeten ter voldoening aan de stortingsplicht gelden van buiten af in het vermogen van de BV vloeien. De gelden mogen niet zijn onttrokken aan het vermogen van de BV zelf. Zie voor de NV onderdeel 14.2.7.2.

14.3.7 Inbreng in vreemd geld

Het kapitaal en de nominale waarde van de aandelen kan bij een BV in een andere geldeenheid dan de euro luiden; art. 2:178 lid 2. Er mag slechts één vreemde geldeenheid worden gehanteerd. Deze vreemde geldeenheid moet vrij verhandelbaar zijn.

Met het oog hierop bepaalt art. 2:191a lid 2 dat een storting in een andere geldeenheid dan die waarin de nominale waarde van de aandelen luidt, voor of bij oprichting van een BV slechts is toegestaan, indien de akte van oprichting storting in een andere geldeenheid toestaat. Na oprichting van de BV kan dit slechts geschieden met toestemming van de BV. Deze bepaling is van regelend recht; de statuten kunnen anders bepalen.

Bij de BV is bij een storting in vreemd geld bij en na oprichting niet langer een vreemdgeldverklaring verplicht. Zie voor de bij de NV vereiste vreemdgeldverklaring onderdeel 14.2.8.

14.3.8 Inbreng in natura; tijdstip van storting

Art. 2:191b lid 2 bepaalt dat een inbreng in natura onverwijld moet geschieden na het nemen van het aandeel of na de dag waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. Het woord ‘onverwijld’ is gekozen omdat levering van bepaalde goederen, zoals aandelen in andere vennootschappen of rechten op een merk of op een octrooi, tijdrovend kan zijn, maar niet meer tijd verloren mag gaan dan nodig is voor de vervulling van de vereisten voor overdracht. Zie voor de gelijkluidende bepaling bij de NV onderdeel 14.2.9.

14.3.9 Inbreng in natura; waardering naar economische maatstaven

Hoofdregel is dat storting in geld dient te geschieden. In afwijking hiervan kan een aandeelhouder ook aan de stortingsplicht voldoen door bepaalde vermogensbestanddelen aan de BV over te dragen. Dit moet zijn overeengekomen; art. 2:191a lid 1. Bij oprichting is een overeenkomst tussen de oprichters nodig; bij een enig oprichter zal dit moeten blijken uit een eenzijdige verklaring van deze oprichter. De oprichter(s) kan(kunnen) de BV aan de storting in natura binden in de akte van oprichting; art. 2:203 lid 4.

Verder dienen op grond van art. 2:204 lid 1 sub c rechtshandelingen betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld in haar geheel te worden opgenomen in de akte van oprichting of in een geschrift dat daaraan in origineel of in authentiek afschrift wordt gehecht en waarnaar de akte van oprichting verwijst. Indien deze verplichting niet in acht wordt genomen, kunnen voor de BV uit deze rechtshandelingen geen rechten of verplichtingen ontstaan. Zie voor de gelijkluidende bepaling bij de NV onderdeel 14.2.10.

Na de oprichting kan een rechtshandeling betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld slechts geschieden met voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering, tenzij de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk bij de statuten aan het bestuur is verleend; art. 2:204 lid 2. Aldus kan een storting in natura worden overeengekomen tussen de (toekomstige) aandeelhouder en een bestuurder van de BV.

Indien een overeenkomst betreffende storting in natura ontbreekt, is de aandeelhouder verplicht in geld te storten. Een stortingsplicht in geld kan niet eenzijdig door de aandeelhouder worden omgezet in een stortingsplicht in natura. Dit spreekt voor zich, omdat de BV niet moet worden opgezadeld met willekeurige vermogensbestanddelen waar zij mogelijk niets aan heeft.

Art. 2:191b lid 1 bepaalt dat indien een inbreng in natura is overeengekomen, het ingebrachte naar economische maatstaven moet kunnen worden gewaardeerd. Er is sprake van een verbod op het inbrengen van een recht op het verrichten van werk of diensten. De reden hiervoor is dat een dergelijke inbreng niet vatbaar is voor reële executie. Het verbod geldt zowel voor werk of diensten te verrichten door de aandeelhouder zelf, als voor aanspraken van de aandeelhouder op andermans nog te verrichten werk of diensten. Een vordering op de BV wegens al verricht werk of verleende diensten kan wel worden ingebracht.

In het voorontwerp van de Wet Flex-BV was het verbod op inbreng van te verrichten werk of diensten geschrapt. Hiervoor werden de volgende redenen aangedragen. Zo zou er onvoldoende reden zijn om onderscheid te maken tussen enerzijds inbreng van know-how en goodwill (wel toegestaan) en anderzijds inbreng van te verrichten arbeid of diensten (niet toegestaan). Ook zou schrapping van het verbod op inbreng van te verrichten arbeid en diensten tegemoet komen aan wensen die vanuit het bedrijfsleven kenbaar waren gemaakt. Gedacht kon worden aan niet-volgroeide bedrijven in innovatieve sectoren.
Tegen de voorgenomen afschaffing van het verbod op inbreng van te verrichten werk of diensten werden de nodige bezwaren ingebracht. Een eerste bezwaar is dat er problemen rijzen indien de arbeid of de dienst uiteindelijk niet worden verricht. Verder het is niet eenvoudig om een recht op het verrichten van arbeid of diensten naar economische maatstaven te waarderen. Ook zou de praktijk geen behoefte hebben aan een dergelijke vorm van inbreng. Ten slotte voldoet te verrichten arbeid of diensten niet aan de definitie van ‘asset’ die wordt gehanteerd door de IASB: ‘an asset is a resource controlled by the entity as a result of past events and from which future economic benefits are expected to flow’. Gelet op deze bezwaren is de afschaffing van het verbod op inbreng van te verrichten arbeid en diensten heroverwogen. Ook vanwege fiscale argumenten is het verbod gehandhaafd.

14.3.10 Inbreng in natura; publicatievoorschriften

Voor een inbreng in natura gelden publicatievoorschriften. Wanneer bij oprichting van een BV een inbreng in natura wordt overeengekomen, dient deze overeenkomst – of bij oprichting van de BV door één oprichter een eenzijdige verklaring van deze oprichter – op grond van het bepaalde in art. 2:204 lid 1 sub c in haar geheel te worden opgenomen in de akte van oprichting of daaraan te worden gehecht.

Omdat op grond van art. 2:180 lid 1 een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan op grond van art. 2:204 gehechte stukken moet worden gedeponeerd bij het handelsregister, zal een ieder van de overeenkomst tot inbreng in natura kennis kunnen nemen.

Indien de overeenkomst tot inbreng in natura niet in haar geheel is opgenomen in de akte van oprichting of daaraan is gehecht, dan passeert de behandelaar de akte van oprichting niet. Doet de behandelaar dit desondanks, dan kunnen voor de BV geen rechten of verplichtingen ontstaan uit deze overeenkomst; art. 2:204 lid 1, slot. Dat betekent dat er niet rechtsgeldig is gestort op de aandelen. Het gevolg hiervan is dat de aandeelhouder alsnog in geld aan zijn stortingsverplichting moet voldoen. Zie voor de NV onderdeel 14.2.11.1.

Aanvaarding van de inbreng in natura als storting op aandelen is in een dergelijk geval niet mogelijk. Wordt de inbreng in natura in de oprichtingsakte aanvaard als een storting op aandelen ex art. 2:203 lid 4, dan moet deze verklaring als niet-geschreven worden beschouwd. Ook een bekrachtiging door de bestuurder(s) na oprichting van de BV kan niet bewerkstelligen dat in natura op de aandelen is gestort.

14.3.11 Inbreng in natura; inbrengbeschrijving

Wanneer een inbreng in natura wordt overeengekomen, moet(en) de oprichter(s) hiervan een beschrijving opmaken met vermelding van de aan de inbreng toegekende waarde en de daarbij gehanteerde waarderingsmethoden; art. 2:204a lid 1, zin 1. Door de Wet Flex-BV is geschrapt de zin dat de waarderingsmethoden die door de oprichter(s) bij de inbreng in natura word(t)(en) gebruikt, moeten voldoen aan de eis dat zij maatschappelijk aanvaardbaar zijn (vergelijk voor de NV art. 2:94a lid 1, zin 2). De beschrijving moet door alle oprichters worden ondertekend; art. 2:204a lid 1, zin 3.

De geldigheidsduur van de beschrijving is door de Wet Flex-BV, in navolging van de NV-bepaling, gesteld op zes maanden; art. 2:204a lid 1, zin 2. De voordien geldende termijn van vijf maanden vormde een knelpunt bij juridische splitsing. Bij splitsing geldt dat de notariële akte van splitsing binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het splitsingsvoorstel moet worden verleden; art. 2:334n. Door de ophoging van de geldigheidsduur van de beschrijving is dit knelpunt weggenomen.

Indien voor het moment waarop de inbreng in natura op aandelen plaats heeft, bekend is dat de waarde van de inbreng na de dag van de beschrijving aanzienlijk is gedaald, moeten de oprichters een nieuwe beschrijving opmaken; art. 2:204a lid 2. Dit geldt slechts voor uitzonderlijke gevallen, zoals verwoesting van een in te brengen fabriek zonder verzekeringsdekking of het verlies wegens faillissement van een vordering van een in te brengen onderneming waardoor haar bestaan op het spel staat. Een dergelijke waardedaling resulteert veelal in een bijstortingsverplichting in geld.

Door de Wet Flex-BV is de inbrengbeschrijving op te stellen door de oprichters gehandhaafd ter bescherming van de belangen van de overige aandeelhouders tegen verwatering van hun belang. De inbrengbeschrijving ligt alleen ter inzage van aandeelhouders en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt; art. 2:204a lid 1, zin 4. Aldus kunnen aandeelhouders nagaan of hun medeaandeelhouders voldoen aan hun stortingsplicht.

Indien inbreng bij notariële akte plaatsvindt – bijvoorbeeld bij de inbreng van registergoederen – behoort de behandelaar na te gaan of aan de wettelijke vereisten betreffende de inbrengbeschrijving is voldaan. Indien de behandelaar hierin tekort schiet, kan hij onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door de BV geleden schade.

Art. 2:204a bevat geen sanctie op het ontbreken van een (geldige) beschrijving. Oprichters die bij het verrichten van rechtshandelingen als bedoeld in art. 2:204 lid 1 onvoldoende zorgvuldigheid hebben betracht, bijvoorbeeld door willens en wetens een te lage inbreng te aanvaarden, kunnen in voorkomend geval door de BV respectievelijk de curator worden aangesproken op grond van art. 2:9 en art. 2:248; art. 2:203 lid 4.

14.3.12 Inbreng in natura; geen verplichte accountantscontrole

Doordat de inbreng op aandelen en dus het kapitaal van de BV de functie van waarborg voor crediteuren grotendeels heeft verloren, ligt het ook minder voor de hand dat er strikte wettelijke regels voor inbreng op aandelen gelden. Vandaar dat bij een inbreng in natura niet langer een accountantsverklaring wordt voorgeschreven. Een bijkomende reden was dat de accountantscontrole slechts een beperkte waarde heeft, onder meer omdat deze gekoppeld is aan de beschrijving van de oprichters of het bestuur en de accountant niet steeds de vereiste deskundigheid hoeft te bezitten ten aanzien van de te waarderen vermogensbestanddelen. Verder leidde de schrapping van de verplichte accountantsverklaring tot een verlaging van de kosten voor BV’s.

Het voorgaande neemt niet weg dat het voor de BV in bepaalde gevallen nuttig kan zijn uit eigen beweging over te gaan tot een deskundigenwaardering bij een inbreng in natura, bijvoorbeeld ten behoeve van overleg met de Belastingdienst of bij het verkrijgen van externe financiering.

14.3.13 Het bepalen van de omvang van de stortingsplicht

Zie voor het antwoord op de vraag of de omvang van de stortingsplicht wordt bepaald door de voorovereenkomst of door de inbrengbeschrijving onderdeel 14.2.10.4 voor de NV.

14.3.14 Inbreng in natura na oprichting

Na de oprichting kan een rechtshandeling betreffende een inbreng in natura zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering slechts worden verricht, indien en voor zover de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk in de statuten aan het bestuur is verleend; art. 2:204 lid 2.

Art. 2:204b ziet op een inbreng in natura na oprichting. De regeling lijkt sterk op die bij oprichting van een BV. Niet de oprichters maar de bestuurders moeten een beschrijving opmaken van wat wordt ingebracht; art. 2:204b lid 1, zin 1. Deze verplichting tot het opstellen van een inbrengbeschrijving is gehandhaafd ter bescherming van de belangen van de overige aandeelhouders tegen verwatering van hun belang. Evenals in art. 2:204a wordt voor de peildatum van de beschrijving uitgegaan van de termijn van zes maanden. Die termijn is hier gekoppeld aan de dag waarop de aandelen worden genomen en, indien het gaat om bijstorting van niet-volgestorte aandelen, aan de dag waarop de bijstorting is uitgeschreven of overeengekomen; art. 2:204b lid 1, zin 2.

De beschrijving moet worden ondertekend door de bestuurders; ontbreekt de handtekening van een van hen, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt; art. 2:204b lid 1, zin 3. De BV legt de inbrengbeschrijving te haren kantore ter inzage van aandeelhouders en vergadergerechtigden; art. 2:204b lid 1, zin 4. Aldus kunnen aandeelhouders nagaan of hun medeaandeelhouders voldoen aan hun stortingsplicht.

Indien voor het moment waarop de inbreng in natura op aandelen plaats heeft, bekend is dat de waarde van de inbreng na de dag waarop de inbrengbeschrijving door de bestuurders is opgemaakt, aanzienlijk is gedaald, is een nieuwe beschrijving vereist; art. 2:204b lid 2 jo. art. 2:204a lid 2.

Art. 2:204b lid 3 bevat een uitzondering op de verplichting tot het opmaken van een inbrengbeschrijving. De vrijstelling bestaat voor inbreng die bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon waarop de BV een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in art. 1:1 Wft of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. Anders gezegd, gelet op het vereiste biedingsbericht is bij de uitgifte van aandelen met het oog op een openbaar bod tot koop of ruil van aandelen een inbrengbeschrijving niet vereist.

14.3.15 Verjaring van de stortingsplicht

De vordering tot volstorting is voor verjaring vatbaar. De vijfjaarstermijn van art. 3:307 lid 1 BW is van toepassing. Deze verjaringstermijn begint te lopen op de dag volgende op die waarop de vordering tot volstorting opeisbaar is geworden. Zie verder onderdeel 14.2.13 voor de NV.