14.2 Stortingsvoorschriften bij de NV

14.2.1 Minimumkapitaalvereiste

Voor de NV geldt een minimumkapitaalvoorschrift. Het minimumkapitaalvereiste wordt algemeen gezien als een drempel voor het krijgen van toegang tot de NV-vorm. Het is als het ware de tegenprestatie voor het verkrijgen van het voorrecht van het doen van zaken onder een regime van beperkte aansprakelijkheid. Niet de aandeelhouder(s), maar de NV draagt het ondernemersrisico.

Art. 2:67 lid 2 bepaalt dat het maatschappelijke en het geplaatste kapitaal ten minste € 45.000,- moeten bedragen. Dit geldt niet alleen bij oprichting van de NV, maar ook nadien. Lid 3 van art. 2:67 bepaalt expliciet dat het gestorte deel van het geplaatste kapitaal ten minste € 45.000,- moet bedragen.

Het bedrag van het minimumkapitaal wordt bij AMvB verhoogd, indien het EU-recht hiertoe verplicht.

Bij het redigeren van de oprichtingsakte dient de behandelaar ervoor zorg te dragen dat aan de minimumeisen voor het maatschappelijke, het geplaatste en het gestorte kapitaal is voldaan. Indien dit niet het geval is, kan dit leiden tot ontbinding van de NV en/of aansprakelijkheid van haar bestuurders.

14.2.2 Sancties op het niet voldoen aan het minimumkapitaalvereiste

De mogelijke sancties op het niet voldoen aan het minimumkapitaalvereiste zijn de ontbinding van de NV en de aansprakelijkheid van haar bestuurders.

14.2.2.1 Ontbinding

Bij oprichting van een NV moet uit de akte van oprichting blijken dat aan de minimumeisen voor het maatschappelijke, geplaatste en gestorte kapitaal is voldaan. Is dat niet het geval, dan is sprake van een oprichtingsgebrek in de zin van art. 2:21 lid 1 sub b: de statuten van de NV voldoen niet aan de eisen van de wet. Het voorkomen van een dergelijk oprichtingsgebrek kan leiden tot de ontbinding van de NV door de rechtbank.

Overigens moet op deze regel in geval van een inbreng in natura op aandelen een uitzondering worden gemaakt voor het in de akte genoemde bedrag van het gestorte kapitaal. Art. 2:80b lid 2 bepaalt dat een inbreng in natura ‘onverwijld (moet) geschieden na het nemen van het aandeel’. Wordt niet daarnaast in geld gestort op aandelen, dan kan de akte van oprichting niet vermelden dat het gestorte kapitaal het minimumkapitaal bedraagt. Er zou dan sprake zijn van strijd met art. 2:67 lid 3. Omdat art. 2:80b lid 2 expliciet toestaat dat een inbreng in natura na oprichting van de NV geschiedt, kan hier niet van een oprichtingsgebrek worden gesproken. De behandelaar doet er echter goed aan om in de oprichtingsakte de verplichting tot onverwijlde storting van de inbreng in natura te vermelden.

Onafhankelijk van de inhoud van de oprichtingsakte ontbindt de rechtbank de NV wanneer het geplaatste of het gestorte deel daarvan geringer is dan het minimumkapitaal; art. 2:74 lid 2. Een dergelijke situatie kan zich voordoen wanneer de stortingsplicht van iemand die bij de oprichting van de NV aandeelhouder zou worden wegens een wilsgebrek of een andere reden nooit is ingetreden of komt te vervallen, of de vordering tot volstorting wegens insolventie van de aandeelhouder moet worden afgeschreven, of nadien blijkt dat er niet daadwerkelijk is gestort op de aandelen (zie hierna onderdeel 14.2.7.2).
De rechtbank heeft geen discretionaire bevoegdheid. Lid 3 bepaalt echter dat alvorens de rechter de ontbinding uitspreekt hij/zij de NV in de gelegenheid kan stellen binnen een door hem/haar te bepalen termijn het verzuim te herstellen.

14.2.2.2 Aansprakelijkheid bestuurders

Bedraagt bij oprichting van een NV het gestorte kapitaal niet ten minste het voorgeschreven minimumkapitaal dan geldt de zware sanctie van art. 2:69 lid 2 sub b: de bestuurders zijn naast de NV hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de NV wordt verbonden in het tijdvak gedurende welke het gestorte kapitaal niet ten minste het voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt.
De aansprakelijkheid geldt alleen voor verbintenissen uit rechtshandelingen. Verplichtingen uit de wet, zoals uit onrechtmatige daad, vallen hier niet onder.

De aansprakelijkheid van bestuurders kan bijvoorbeeld intreden indien nadien wordt geoordeeld dat bij oprichting van de NV het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de NV ter beschikking is gesteld. Vergelijk het WTN-arrest (HR 24 maart 2000, NJ 2000/354) en het Bas-C-arrest (HR 11 juli 2003, NJ 2003/630). Zie hierover onderdeel 14.2.7.2.

14.2.3 Verbod tot emissie beneden pari

Aandelen kunnen niet tegen een lager bedrag worden uitgegeven dan hun nominale waarde, aldus het bepaalde in art. 2:80 lid 1. Dit verbod tot emissie beneden pari vertoont enige overeenkomst met het bepaalde in art. 2:80 lid 2: een aandeelhouder kan niet geheel of gedeeltelijk worden ontheven van zijn stortingsverplichting. Het verbod tot emissie beneden pari werkt op het moment van uitgifte van aandelen en het verbod tot ontheffing van de stortingsplicht op alle nadien gelegen tijdstippen. Gezamenlijk verhinderen zij dat de aandeelhouders bij een emissie of nadien geheel of gedeeltelijk kunnen worden ontheven van hun verplichting tot storting van de nominale waarde op de door hen genomen aandelen. Een uitzondering hierop geldt slechts voor het geval aandeelhouders op basis van een besluit tot kapitaalvermindering worden ontheven van hun stortingsplicht; art. 2:99.

Er wordt een uitzondering toegestaan op het verbod tot emissie beneden pari ten behoeve van beroepsemittenten; art. 2:80 lid 2. Deze uitzondering is gebaseerd op het bepaalde in art. 47 lid 2 Richtlijn (EU) 2017/1132. Het wordt de lidstaten toegestaan degenen die zich beroepshalve belasten met het plaatsen van aandelen minder te laten betalen dan het volle bedrag van de aandelen die zij in de uitoefening van dat bedrijf nemen. De uitzondering duidt op het geval dat een bank voor eigen rekening aandelen van een NV neemt en vervolgens plaatst. De bank neemt dan de emissie van de aandelen van de NV over, vooral het risico dat niet alle aandelen worden geplaatst. De emissiekorting geldt dan als een provisie voor de bank. De Nederlandse wetgever heeft gebruik gemaakt van de geboden optie. Het toegestane kortingspercentage bedraagt maximaal 6% van de nominale waarde van de aandelen.

De sanctie op overtreding van het verbod tot emissie beneden pari is dat de aandeelhouder alsnog de volledige nominale waarde van het aandeel dient te storten vanwege de nietigheid van het beding minder dan de nominale waarde op een aandeel te storten.

14.2.4 Verbod tot ontheffing stortingsplicht

Art. 2:80 lid 3 bepaalt dat een aandeelhouder niet geheel of gedeeltelijk kan worden ontheven van de verplichting tot storting. Een uitzondering hierop geldt slechts voor het geval aandeelhouders op basis van een besluit tot kapitaalvermindering worden ontheven van hun stortingsplicht; art. 2:99.

Het verbod betreft niet alleen de storting van de nominale waarde van het aandeel, maar ook de storting van een eventueel overeengekomen agio. Dit houdt verband met de kapitaalbeschermende functie die het agio bij de NV heeft gekregen door de uitvoering van de tweede EEG-Richtlijn (thans art. 44-86 Richtlijn (EU) 2017/1132). Zie hierover onderdeel 14.2.6.

14.2.5 Schuldverrekening in relatie tot de stortingsverplichting

Onder schuldverrekening of compensatie dient te worden verstaan het geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de schuld van de aandeelhouder ontstaan bij het nemen van de aandelen, als gevolg van de omstandigheid dat de aandeelhouder/debiteur zijnerzijds ook een vordering heeft op de NV/crediteur.
Art. 2:80 lid 4 bepaalt dat de aandeelhouder, en na overdracht of toedeling van een niet-volgestort aandeel de voormalige aandeelhouder, niet bevoegd is tot verrekening van de schuld uit hoofde van de stortingsplicht. Dit verbod tot eenzijdige compensatie door een aandeelhouder is op zijn plaats, omdat daarmee wordt voorkomen dat een aandeelhouder die tevens vennootschapscrediteur is geen bijdrage levert aan het gestorte kapitaal van de NV. Het belang van het verbod tot eenzijdige compensatie wordt duidelijk indien de NV failleert. De aandeelhouder zal dan alsnog het ter voldoening van zijn stortingsplicht verschuldigde bedrag moeten storten. De curator is bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane stortingen op de aandelen, ongeacht wat daarover in de statuten is bepaald, aldus art. 2:84.

De eenzijdige compensatie door de NV evenals de overeenkomst tot compensatie zijn wettelijk niet geregeld. Algemeen wordt aangenomen dat deze beide vormen van compensatie in beginsel geoorloofd zijn. Hiervoor is vereist dat beide vorderingen opeisbaar zijn en vatbaar voor een dadelijke vereffening. Een dergelijke compensatie is ook niet nadelig voor de NV, als zij maar de volledige waarde van de verschuldigde inbreng verkrijgt. Haar eigen vermogen wordt erdoor vergroot; ter grootte van het nominale bedrag van de vordering wordt vreemd vermogen ‘omgezet’ in eigen vermogen.

Vindt er compensatie plaats voor de stortingsverplichting, dan wordt dit veelal beoordeeld als een storting in geld. De stortingsplicht van de aandeelhouder is in beginsel een geldschuld. Deze schuld wordt gekweten door verrekening met een vordering die de aandeelhouder op de NV heeft. In deze zienswijze kan een compensatie niet bij de oprichting van een NV plaatshebben; de vereiste bankverklaring maakt dit onmogelijk.

14.2.6 Minimumstortingsplicht

De stortingsplicht voor de aandeelhouders van de NV is geregeld in art. 2:80. Dit is de enige verplichting die een aandeelhouder heeft; hij/zij moet zijn/haar aandelen volstorten. Tot iets anders kan hij/zij tegen zijn/haar wil niet worden verplicht; art. 2:64 lid 1, zin 2 en art. 2:81.

De hoofdregel is dat bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag moet worden gestort. Hierop is een uitzondering mogelijk: bedongen kan worden dat een deel van het nominale bedrag, ten hoogste 75% (het obligo), pas behoeft te worden gestort wanneer de NV daarom vraagt; art. 2:80 lid 1. De verplichting tot storting van het obligo kan de aandeelhouder in beginsel niet worden kwijtgescholden door de NV, behoudens in geval van een kapitaalvermindering; art. 2:80 lid 3.

Uitstel van storting kan voor een aandeelhouder aantrekkelijk zijn, omdat hij ook bij een minimale storting van 25% van de nominale waarde van het aandeel het volledige stem- en dividendrecht heeft.

Het obligo verbonden aan een niet-volgestort aandeel is een obligo in geld. De overeenkomst tussen de NV en een aandeelhouder dat te zijner tijd goederen in plaats van geld worden ingebracht op de aandelen is ongeldig. Het is wel mogelijk dat bij het opeisbaar worden van het obligo – het uitschrijven van de bijstorting – wordt overeengekomen dat in natura aan de bijstortingsverplichting wordt voldaan.

Indien aandelen bij oprichting of nadien worden genomen voor een hogere waarde dan de nominale waarde, ontstaat daarmee agio. Dit agio moet bij de NV direct bij het nemen van een aandeel worden gestort; art. 2:80 lid 1. De agio valt daarom onder de wettelijke stortingsplicht. Dit brengt mee dat zowel de bankverklaring van art. 2:93a als de accountantsverklaring van art. 2:94a en art. 2:94b betrekking moet hebben op een eventueel overeengekomen agio.

De sanctie op niet-naleving van de 25%-stortingsplicht is de aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:69 lid 2 sub c: de bestuurders zijn naast de NV hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de NV wordt verbonden in het tijdvak voordat op het bij oprichting geplaatste kapitaal ten minste 25% van de nominale waarde is gestort. Deze aansprakelijkheid geldt alleen voor verbintenissen uit rechtshandelingen en niet voor verplichtingen uit de wet, zoals uit onrechtmatige daad.

14.2.7 Stortingsplicht in geld; bankverklaring

Aan de stortingsverplichting moet in beginsel worden voldaan door een betaling in geld; art. 2:80a. Onder geld wordt verstaan munten en bankbiljetten die in enig rechtsstelsel betaalmiddel zijn. Ook een overschrijving op een bank- of girorekening is betaling in geld.
De betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de vennootschap wordt gecrediteerd; art. 6:114 lid 2.

Indien voor of bij de oprichting van een NV op aandelen wordt gestort in geld, moeten door de behandelaar aan de akte van oprichting een of meer bankverklaringen worden gehecht over de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort; art. 2:93a. Er zijn twee soorten bankverklaringen mogelijk: de a-verklaring en de b-verklaring. Beide bankverklaringen zien op de wettelijke stortingsplicht, waardoor ook rekening moet worden gehouden met een eventueel overeengekomen agio.

Het bij de akte van oprichting ontbreken van de vereiste bankverklaring(en) is een gebrek in de oprichtingshandeling in de zin van art. 2:21 lid 1 sub a dat de ontbinding van de NV door de rechtbank tot gevolg kan hebben.

De bepaling in art. 2:93a beoogt de notaris in samenwerking met de banken toezicht uit te laten oefenen op het naleven van de stortingsplicht bij oprichting van een NV. De achterliggende gedachte van het hechten van de bankverklaring aan de akte van oprichting is dat de behandelaar daarbij nagaat of het stuk aan de van toepassing zijnde formele voorschriften voldoet. De behandelaar mag de oprichtingsakte niet verlijden indien bij oprichting van een NV in geld wordt gestort op de aandelen en een bankverklaring ontbreekt dan wel niet aan de formele eisen voldoet.

De behandelaar moet bijvoorbeeld bij een b-verklaring (zie onderdeel 14.2.7.2) nagaan of tussen het tijdstip waarop de stortingen op een afzonderlijke rekening stonden en de oprichting van de NV geen vijf maanden zijn verlopen.

De wettekst vermeldt dat de bankverklaring slechts kan worden afgegeven aan een notaris; art. 2:93a lid 3, zin 2. Algemeen wordt aangenomen dat het niet uitmaakt of de bankverklaring rechtstreeks door de bank of via een ander, bijvoorbeeld de nemer van het aandeel, aan de behandelaar ter hand wordt gesteld.

De behandelaar moet de bank van wie hij de verklaring heeft ontvangen, terstond verwittigen van de oprichting van de NV; art. 2:93a lid 5. Wanneer de oprichters van behandelaar wisselen, geldt deze verplichting voor de behandelaar die de oprichtingsakte verlijdt en de verklaring van de aanvankelijke behandelaar heeft gekregen. De reden waarom de bank moet worden gewaarschuwd is dat met de oprichting uitsluitend de vennootschap de beschikking over de bankrekening heeft. Gaat de oprichting van de NV niet door dan moet de behandelaar de verklaring terugzenden aan de bank. Bij een a-verklaring is de bank dan niet langer gebonden (zie onderdeel 14.2.7.1). Bij een b-verklaring hangt het van de met de bank getroffen regeling af wie onder deze omstandigheden de beschikking over de bankrekening heeft (zie onderdeel 14.2.7.2).

Indien de bankverklaring ontbreekt, mag de behandelaar de oprichtingsakte van de desbetreffende NV niet verlijden. Indien de NV desondanks wordt opgericht, zal degene bij wie de aandelen bij oprichting zijn geplaatst, moeten stellen en aantonen dat hij heeft gestort en welk bedrag hij/zij in contanten heeft gestort. Zie verder onderdeel 14.2.2 voor de sancties op het niet voldoen aan het minimumkapitaalvereiste en onderdeel 14.2.6 voor de sanctie op niet-naleving van de 25%-stortingsplicht.

14.2.7.1 De a-verklaring

Uit de a-verklaring (MODEL 14.2.7.1A; model bankverklaring A bij storting in geld) moet blijken dat de door de aandeelhouders te storten bedragen direct na de oprichting ter beschikking zullen staan van de NV.

Er zijn twee opties voor de bank in verband met de afgifte van een a-verklaring. De eerste is dat de bank als voorwaarde voor het afgeven van de a-verklaring stelt dat de gestorte gelden niet voor de oprichting kunnen worden gebruikt ten behoeve van de op te richten NV. De door de aandeelhouders te storten bedragen worden vervolgens voor de oprichting van de NV gestort op deze geblokkeerde bankrekening.

Voor deze optie zal in de praktijk niet vaak worden gekozen, omdat de mogelijkheid van een b-verklaring bestaat, waarbij vóór oprichting van de NV wel over de gelden kan worden beschikt.

De tweede optie is dat de bank de voorwaarde van storting op een geblokkeerde rekening niet stelt. Indien de bank onder deze omstandigheid een a-verklaring afgeeft, geeft zij daarmee de garantie dat de bedragen onmiddellijk na de oprichting ter beschikking van de eerste bestuurders komen (zullen staan). De a-verklaring krijgt daarmee het karakter van een garantie van de bank. De a-verklaring kan worden afgegeven voordat de bedragen zijn gestort. De bank geeft de garantie dat de bedragen direct na de oprichting ter beschikking zullen staan van de NV.
Indien de bank de a-verklaring in de vorm van een garantie afgeeft, en vervolgens blijkt dat de aandeelhouder(s) niet aan de stortingsplicht kan(kunnen) voldoen, zal de bank de schuld van de aandeelhouder(s) als gevolg van de stortingsplicht direct moeten voldoen aan de NV.

Vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 16 maart 1999, NJ 2000/371, ABN-AMRO/Mr Poelman q.q. Een verklaring als bedoeld in art. 2:203a, aanhef en onder a (dit betreft de BV-bepaling zoals deze tot 1 oktober 2012 gold; JNSV) heeft de functie te garanderen dat terstond na de oprichting van een vennootschap het benodigde kapitaal voor het volstorten van de aandelen ter beschikking van de vennootschap staat. De bank die de verklaring heeft afgegeven zal een beroep moeten doen op de omstandigheid dat het ontbrekende bedrag op andere wijze in contanten ter beschikking van de vennootschap was komen te staan, en dit zo nodig moeten bewijzen. De verplichting het ontbrekende bedrag ter beschikking te stellen, verdraagt zich niet met verrekening met een vordering op de vennootschap.

Door betaling van de schuld door de bank aan de NV is aan de stortingsplicht voldaan. Vergelijk art. 6:30: er is sprake van nakoming van een verbintenis door een ander dan de schuldenaar.

14.2.7.2 De b-verklaring

In de praktijk wordt de voorkeur gegeven aan de b-verklaring (MODEL 14.2.7.2A; model bankverklaring B bij storting in geld). De reden hiervoor is dat de b-verklaring als voordeel heeft dat de oprichter al voor de oprichting van de NV de beschikking heeft over de op de rekening gestorte gelden. Willen hieruit overigens rechten en plichten ontstaan voor de NV, dan moeten deze rechtshandelingen na oprichting door de bestuurders van de NV worden bekrachtigd; art. 2:93 lid 1.

Onttrekkingen aan de bankrekening van de NV i.o. zijn mogelijk. Dit volgt uit de inhoud van de bankverklaring en wordt bevestigd door het bepaalde in art. 2:93a lid 4. Door deze onttrekkingen kan het saldo van de rekening op het moment van oprichting van de NV nul of zelfs negatief zijn.

De b-verklaring houdt in dat de gestorte bedragen op een zeker tijdstip – dat tijdstip moet liggen binnen vijf maanden voor de oprichting van de NV – op een afzonderlijke rekening hebben gestaan. De behandelaar moet controleren of het in de verklaring genoemde tijdstip niet eerder viel dan vijf maanden voor de oprichting van de NV. Wordt aan dit vereiste niet voldaan, dan is de bankverklaring verlopen en zal een bankverklaring met een meer recent tijdstip moeten worden opgesteld. Is dat niet zonder meer mogelijk, omdat (een deel van) de gestorte bedragen ten behoeve van de NV i.o. zijn aangewend, dan dienen de oprichters tot een aanvullende storting op de rekening over te gaan.

Indien de NV i.o. verschillende rekeningen heeft en er daarom verschillende b-verklaringen worden afgegeven, dienen deze verklaringen dezelfde peildatum te noemen, zodat de behandelaar kan nagaan of de te storten bedragen op hetzelfde tijdstip op de rekeningen stonden.

Verder moet de b-verklaring inhouden dat de rekening waarover de verklaring wordt afgelegd, na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de NV staat. Dat betekent dat er een beding van die strekking op de rekening van toepassing dient te zijn. Zo niet, dan kan de behandelaar de verklaring niet beschouwen als een geldige b-verklaring en kan de oprichting van de NV geen doorgang vinden.

Een volgende voorwaarde is dat de NV de stortingen vooraf in de oprichtingsakte aanvaardt. Ingevolge art. 2:93 lid 4 bindt die aanvaarding in de oprichtingsakte de NV; er is sprake van zogenoemde directe binding. De vennootschap moet de stortingen in de oprichtingsakte aanvaarden, opdat vaststaat dat de bedoelde stortingen op een afzonderlijke rekening zijn geschied en de nemers van de desbetreffende aandelen aldus van hun stortingsplicht zijn bevrijd. Met andere woorden, indien de oprichters in de akte van oprichting verklaren dat zij – namens de NV – de stortingen aanvaarden, gelden de aandelen als volgestort. Ook hier is een taak weggelegd voor de behandelaar; hij zal moeten controleren of de aanvaarding in de oprichtingsakte is opgenomen. Indien de NV niet aanvaardt, is de bank niet aan haar verklaring gebonden. De behandelaar zal zonder geldige bankverklaring weigeren de NV op te richten.

Uit de b-verklaring dient tevens te blijken, dat door of ten behoeve van iemand die volgens de oprichtingsakte van de NV een of meer aandelen neemt (vergelijk art. 2:64 lid 2; dit kan maar hoeft niet een oprichter te zijn) vóór of op het in de verklaring genoemde tijdstip bedragen onder vermelding van het totaal daarvan werden overgemaakt. Deze bedragen dienen te zijn overgemaakt op de rekening van de NV i.o. ten titel van storting op aandelen.

De titel van overboeking dient storting op aandelen te zijn. Overboekingen op de bankrekening van een NV i.o. kunnen ook op grond van een andere titel plaatsvinden. Denk aan de situatie dat vóór de oprichting in naam van de op te richten NV rechtshandelingen worden verricht. Als gevolg hiervan kunnen door derden betalingen geschieden door overmaking op de rekening van de NV i.o. Voor de afgifte van een bankverklaring die voldoet aan de eisen geformuleerd in art. 2:93a lid 1 sub b zou de bank daarom dienen na te gaan door wie de bedragen naar de bankrekening van de NV i.o. zijn overgemaakt, dat degene die het bedrag heeft overgemaakt zelf aandelen van de NV neemt dan wel dat hij/zij dat bedrag heeft overgemaakt ten behoeve van iemand die aandelen in de NV neemt, en dat de titel van overboeking storting op aandelen van de NV is. In de praktijk voeren de banken een dergelijk onderzoek niet uit. Uit de verklaring van de bank blijkt slechts dat op de peildatum een bepaald bedrag op de bankrekening van de NV i.o. staat. Uit een in de verklaring opgenomen mededeling van de oprichter(s) die de bankverklaring medeonderteken(t)(en), volgt dat (een gedeelte van) dit creditsaldo is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van de NV te plaatsen aandelen. Algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke bankverklaring afdoende is. De redenering luidt dan als volgt. Volgens lid 1 sub b dient de NV de storting op de aandelen, die door overmaking op de rekening is geschied, te aanvaarden in de akte van oprichting. De oprichters binden hierdoor de NV in de akte. Indien in de bankverklaring, door een oprichter of een ander, die namens de op te richten NV handelt, tevoren wordt verklaard dat (een deel van) het saldo van de rekening is ontstaan door de verplichte storting op aandelen en deze aanvaarding vooraf (in de akte) wordt bevestigd, is de bankverklaring afdoende. Zou onverhoopt blijken, dat het op de rekening overgemaakte bedrag niets met een storting op aandelen te maken heeft, dan zijn de oprichters als gevolg van de laatste zin van art. 2:93 lid 4 aansprakelijk, terwijl voorts de bestuurders ex art. 2:69 lid 2 aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling omdat niet, of niet voldoende, is gestort.

Het belang van de bankverklaring als waarborg dat aan de stortingsplicht is voldaan, is in een tweetal arresten van de Hoge Raad gerelativeerd. Het betreft HR 24 maart 2000, NJ 2000/354, WTN en HR 11 juli 2003, NJ 2003/630, Bas C. In deze arresten stelt de Hoge Raad als voorwaarde dat de gelden die dienen als storting op aandelen daadwerkelijk door de aandeelhouders of namens hen voor of bij oprichting aan de vennootschap ter beschikking moeten worden gesteld. Met andere woorden, de storting moet een reële zijn. Er moeten ter voldoening aan de stortingsplicht gelden van buiten af in het vermogen van de vennootschap vloeien. De gelden mogen niet zijn onttrokken aan het vermogen van de vennootschap zelf. Dat er een geldige bankverklaring is afgegeven, is echter niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of er is voldaan aan de stortingsplicht op aandelen.

14.2.8 Storting in vreemd geld

Op de aandelen van een NV kan ook in vreemd geld, dat wil zeggen anders dan in euro, worden gestort, mits de akte van oprichting vermeldt dat storting in vreemd geld is toegestaan; art. 2:80a lid 2. Bij storting in vreemd geld op bij de oprichting te nemen aandelen is een bijzondere vorm van een bankverklaring over de storting vereist, de zogenoemde vreemdgeldverklaring; art. 2:93a lid 2.

Een vreemdgeldverklaring kan de vorm van zowel een a-verklaring (MODEL 14.2.8A) als een b-verklaring (MODEL 14.2.8B) hebben.

Wanneer in verband met een oprichting van een NV is gestort in vreemd geld, maar de ontwerpakte van oprichting van die vennootschap zwijgt over storting in vreemd geld, zal bij het passeren van de akte niet rechtsgeldig zijn voldaan aan de stortingsverplichting in geld. Dit kan worden vermeden door de ontwerpakte aan te passen.
Een andere mogelijkheid is het vreemde geld te wisselen tegen Nederlands geld en, na een eventuele daartoe benodigde bijstorting in Nederlands geld, voor een bankverklaring van art. 2:93a lid 1 te zorgen, die is afgestemd op storting in Nederlands geld.

Wordt in vreemd geld gestort, dan is volgens art. 2:80a lid 3 slechts voldaan aan de stortingsplicht voor het bedrag waartegen het gestorte vreemde geld vrijelijk in Nederlands geld kan worden gewisseld op de dag van storting. Deze hoofdregel geldt bij een storting in vreemd geld op bij de oprichting van een NV te nemen aandelen. Indien echter vroeger dan een maand vóór de oprichting van de NV is gestort, dan is de wisselkoers op de dag van oprichting bepalend. Met deze bepaling wordt het koersrisico beperkt.

Wordt vóór de oprichting in vreemd geld gestort, dan is men zeker van de volledige storting op het moment dat de NV wordt opgericht. Eerst dan kan worden nagegaan of niet vroeger dan een maand vóór de oprichting werd gestort. Zou sprake zijn van een steeds devaluerende buitenlandse valuta, dan is het daarom van groot belang dat de oprichting binnen een maand na de storting plaatsvindt.

Op de hoofdregel dat de wisselkoers op de dag van storting bepalend is, geldt een tweede uitzondering: de NV kan storting verlangen tegen de wisselkoers op een bepaalde dag binnen twee maanden voor de laatste dag waarop moet worden gestort, mits de aandelen of certificaten onverwijld na de uitgifte zullen worden opgenomen in de prijscourant van een beurs buiten Nederland; art. 2:80a lid 3, zin 3.

Na de oprichting kan storting in vreemd geld slechts geschieden met toestemming van de NV; art. 2:80a lid 2. Voor een dergelijke storting schrijft art. 2:93a lid 6 een vreemdgeldverklaring (MODEL 14.2.8C) voor, die bij het handelsregister moet worden gedeponeerd (MODEL 14.2.8D; model brief ter zake van deponering vreemdgeldverklaring bij het handelsregister).

Deze vreemdgeldverklaring bij storting na oprichting heeft een beperkte strekking. De bank behoeft zich hierin niet uit te spreken over de vraag of er is gestort. In de bankverklaring wordt slechts de wisselkoers vastgelegd en de vrije inwisselbaarheid. Daarmee, en met de deponering van de verklaring bij het handelsregister, wordt bereikt dat op een later tijdstip eenvoudig kan worden vastgesteld in hoeverre met de storting in vreemd geld aan de stortingsplicht is voldaan.

14.2.9 Inbreng in natura; tijdstip van storting

Art. 2:80b lid 2 bepaalt dat een inbreng in natura onverwijld moet geschieden na het nemen van het aandeel of na de dag waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. Het woord ‘onverwijld’ is gekozen omdat levering van bepaalde goederen, zoals aandelen in andere vennootschappen of rechten op een merk of op een octrooi, tijdrovend kan zijn, maar niet meer tijd verloren mag gaan dan nodig is voor de vervulling van de vereisten voor overdracht.

14.2.10 Inbreng in natura; waardering naar economische maatstaven

Hoofdregel is dat storting in geld dient te geschieden. In afwijking hiervan kan een aandeelhouder ook aan de stortingsplicht voldoen door bepaalde vermogensbestanddelen aan de NV over te dragen. Dit moet zijn overeengekomen; art. 2:80a lid 1. Bij oprichting is een overeenkomst tussen de oprichters nodig; bij een enig oprichter zal dit moeten blijken uit een eenzijdige verklaring van deze oprichter. De oprichter(s) kan(kunnen) de NV aan de storting in natura binden in de akte van oprichting; art. 2:93 lid 4.

Verder dienen op grond van art. 2:94 lid 1 sub d rechtshandelingen betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld in haar geheel te worden opgenomen in de akte van oprichting of in een geschrift dat daaraan in origineel of in authentiek afschrift wordt gehecht en waarnaar de akte van oprichting verwijst. Indien deze verplichting niet in acht wordt genomen, kunnen voor de NV uit deze rechtshandelingen geen rechten of verplichtingen ontstaan.
De achterliggende gedachte van het opnemen van de overeenkomst tot inbreng of het hechten van deze overeenkomst aan de akte van oprichting, is dat de behandelaar daarbij nagaat of deze voldoet aan de van toepassing zijnde formele voorschriften. Zo kan een inbreng van goederen als storting op aandelen bij notariële akte plaatsvinden. Een voorbeeld is de inbreng van een onroerende zaak. Het is de plicht van de behandelaar na te gaan of hierbij aan de wettelijke vereisten is voldaan. Schiet de behandelaar hierin tekort, dan kan hij onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de schade die de vennootschap hierdoor heeft geleden.

Na de oprichting kan een rechtshandeling betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld slechts geschieden met voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering, tenzij de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk bij de statuten aan het bestuur is verleend; art. 2:94 lid 2. Aldus kan een storting in natura worden overeengekomen tussen de (toekomstige) aandeelhouder en een bestuurder van de NV.

Indien een overeenkomst betreffende storting in natura ontbreekt, is de aandeelhouder verplicht in geld te storten. Een stortingsplicht in geld kan niet eenzijdig door de aandeelhouder worden omgezet in een stortingsplicht in natura. Dit spreekt voor zich, omdat de NV niet moet worden opgezadeld met willekeurige vermogensbestanddelen, waar zij mogelijk niets aan heeft.

Art. 2:80b lid 1 bepaalt dat indien een inbreng in natura is overeengekomen, het ingebrachte naar economische maatstaven moet kunnen worden gewaardeerd. Er is sprake van een verbod op het inbrengen van een recht op het verrichten van werk of diensten. De reden hiervoor is dat een dergelijke inbreng niet vatbaar is voor reële executie. Het verbod geldt zowel voor werk of diensten te verrichten door de aandeelhouder zelf, als voor aanspraken van de aandeelhouder op andermans nog te verrichten werk of diensten. Een vordering op de NV wegens al verricht werk of verleende diensten kan wel worden ingebracht.

14.2.11 Stortingsplicht in natura; accountantscontrole

Voor een inbreng in natura gelden specifieke voorschriften. De reden hiervoor is dat de waardering van de inbreng in natura vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming een probleem vormt.

14.2.11.1 Publicatievoorschriften

In de eerste plaats gelden publicatievoorschriften. Wanneer bij oprichting van een NV een inbreng in natura wordt overeengekomen, dan dient deze overeenkomst of bij oprichting van de NV door één oprichter een eenzijdige verklaring van deze oprichter op grond van het bepaalde in art. 2:94 lid 1 sub d in haar geheel te worden opgenomen in de akte van oprichting of daaraan te worden gehecht.

Omdat op grond van art. 2:69 lid 2 sub a een afschrift van de akte van oprichting en ondermeer van de daaraan op grond van art. 2:94 gehechte stukken moeten worden gedeponeerd, zal eenieder van de overeenkomst tot inbreng in natura kennis kunnen nemen.

Indien de overeenkomst tot inbreng in natura niet in haar geheel is opgenomen in de akte van oprichting of daaraan is gehecht, dan passeert de behandelaar de akte van oprichting niet. Gaat de behandelaar hiertoe desondanks over, dan kunnen voor de NV geen rechten of verplichtingen ontstaan uit deze overeenkomst; art. 2:94 lid 1, slot. Dat betekent dat er niet rechtsgeldig is gestort op de aandelen. Het gevolg hiervan is dat de aandeelhouder alsnog in geld aan zijn stortingsverplichting moet voldoen.

Aanvaarding van de inbreng in natura als storting op aandelen is in een dergelijk geval niet mogelijk. Wordt de inbreng in natura in de oprichtingsakte aanvaard als een storting op aandelen ex art. 2:93 lid 4, dan moet deze verklaring als niet-geschreven worden beschouwd. Ook een bekrachtiging door de bestuurder(s) na oprichting van de NV kan niet bewerkstelligen dat in natura op de aandelen is gestort.

14.2.11.2 Waarderingsvoorschriften

Ten tweede gelden specifieke voorschriften voor de waardering van de inbreng in natura. Het eerste vereiste dat een inbreng in natura naar economische maatstaven moet kunnen worden gewaardeerd is hiervoor (onderdeel 14.2.10) besproken.

Het tweede waarderingsvoorschrift houdt in dat een accountantsverklaring vereist is. Indien alleen de oprichters de in te brengen vermogensbestanddelen waarderen, zou dit er toe kunnen leiden dat de waarde ervan te hoog wordt geschat. Dit benadeelt toekomstige vennootschapscrediteuren. De waarborg, de gelden en goederen van de NV, waarop zij zich kunnen verhalen, is geringer dan redelijkerwijs mocht worden verondersteld. Zijn er nog andere aandeelhouders, dan benadeelt een overwaardering van de inbreng in natura ook hen.

De machtsverdeling binnen een NV (stemrecht in de algemene vergadering) en het recht op dividend is in beginsel gebaseerd op de nominale waarde van de aandelen. Terwijl de andere aandeelhouders hebben voldaan aan hun stortingsverplichting en geld of goederen aan de vennootschap hebben overgedragen gelijk aan de nominale waarde van hun aandelen, hebben de aandeelhouders van de overgewaardeerde goederen dat niet gedaan.

Teneinde dit te vermijden heeft de wetgever een objectieve inbrengcontrole in de wet neergelegd, opdat overwaardering door de oprichters van een inbreng in natura wordt voorkomen. In het Internationaal Boom- en Heestercentrum-arrest (HR 6 december 2002, JOR 2003/3) heeft de Hoge Raad met zoveel woorden gezegd dat de strekking van de bepalingen betreffende de inbrengcontrole is het bieden van een waarborg dat de waarde van een inbreng in natura niet wordt opgeblazen; dat wil zeggen een waarborg voor de juistheid van de door de oprichters aan die inbreng toegekende waarde, dit met het oog op de bescherming van zowel aandeelhouders als derden.

De regeling voor een objectieve inbrengcontrole is neergelegd in art. 2:94a. Wordt een inbreng in natura overeengekomen, dan moet(en) de oprichter(s) hiervan een beschrijving (MODEL 14.2.11.2A) opmaken met vermelding van de aan de inbreng toegekende waarde en de daarbij gehanteerde waarderingsmethoden; art. 2:94a lid 1, zin 1. De waarderingsmethoden die door de oprichter(s) bij de inbreng in natura worden gebruikt, moeten voldoen aan de eis dat zij maatschappelijk aanvaardbaar zijn; art. 2:94a lid 1, zin 2.

De geldigheidsduur van de beschrijving is zes maanden; art. 2:94a lid 1, zin 3.

De reden dat is gekozen voor een beperkte geldigheidsduur van de beschrijving is de volgende. In de beschrijving wordt de waarde van het in te brengen vermogensbestanddeel vermeld op een tijdstip dat ligt vóór de oprichting van de NV. Tussen het tijdstip van waardering en het tijdstip van oprichting van de NV kan veel gebeuren. Door de beschrijving te binden aan een geldigheidstermijn van zes of vijf maanden, is de waardering van de inbreng op het tijdstip van oprichting nog voldoende actueel.

De beschrijving moet door alle oprichters worden ondertekend; art. 2:94a lid 1, zin 4.

Over de beschrijving moet een registeraccountant of een accountant administratieconsulent een verklaring (MODEL 14.2.11.2B) afleggen, waarin hij/zij verklaart dat de waarde van de inbreng ten minste het bedrag van de stortingsplicht beloopt waaraan met de inbreng moet worden voldaan; art. 2:94a lid 2.
De gehele procedure betreffende de inbreng in natura is erop gericht zeker te stellen dat de nemer van de aandelen ten minste de waarde die overeenkomt met zijn stortingsplicht aan de NV overdraagt

Indien, bijvoorbeeld in geval van faillissement, twijfel bestaat over de vraag of aan de stortingsplicht is voldaan, is het van belang dat duidelijk is waartoe de inbrenger verplicht was en wat bepalend was voor de vraag of aan deze verplichting is voldaan.

Het bedrag van de stortingsplicht moet in de deskundigenverklaring worden genoemd. De deskundigenverklaring moet daarom ook betrekking hebben op een eventueel bedongen agio.

Wanneer de accountant meent dat de waarde van de inbreng minder bedraagt dan het bedrag van de stortingsplicht waaraan met de inbreng moet worden voldaan, brengt dit mee dat de inbrenger het tekort in geld moet bijstorten, met inachtneming van het bepaalde in art. 2:93a, tenzij inbrenger en NV overeenkomen dat de bijstorting op een later tijdstip wordt uitgeschreven.

De beschrijving van de oprichter(s) moet voor een ieder openbaar worden gemaakt. Art. 2:94a lid 1, zin 4 slot bepaalt dat de beschrijving aan de akte van oprichting moet worden gehecht. Dit betekent dat de beschrijving samen met de oprichtingsakte bij het handelsregister moet worden gedeponeerd; art. 2:69 lid 1.

Ook de deskundigenverklaring moet aan de akte van oprichting worden gehecht; art. 2:94a lid 2, zin 1. De achterliggende gedachte van het hechten van beide documenten aan de akte van oprichting, is dat de behandelaar nagaat of de stukken aan de van toepassing zijnde formele voorschriften voldoen.

14.2.11.3 Sancties op het niet in acht nemen van de waarderingsvoorschriften

De behandelaar weigert de akte van oprichting te passeren wanneer voor wat betreft de beschrijving de gestelde termijn van zes maanden is overschreden. Ook weigert de behandelaar de akte van oprichting te passeren indien de deskundigenverklaring ontbreekt.
Indien de behandelaar ondanks deze onvolkomenheden de oprichtingsakte verlijdt, is er sprake van een oprichtingsgebrek in de zin van art. 2:21 lid 1 sub a, wat de ontbinding van de NV door de rechtbank ten gevolge kan hebben.
Van een oprichtingsgebrek is eveneens sprake bij niet-naleving van de in de art. 2:94a lid 1 en 2 neergelegde verplichting de beschrijving en/of de accountantsverklaring aan de akte van oprichting te hechten.

Bovendien riskeren de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk te worden gesteld ex art. 2:69 lid 2 sub a, indien geen afschrift van de beschrijving en/of de accountantsverklaring is neergelegd bij het handelsregister.

Ten slotte kunnen de oprichters worden aangesproken, indien zij de inbreng in natura als storting op aandelen hebben aanvaard in de oprichtingsakte en daarbij onvoldoende zorgvuldigheid in acht hebben genomen, bijvoorbeeld door geen beschrijving op te maken; art. 2:93 lid 4 jo. art. 2:9. Deze laatste vordering kan in geval van faillissement van de NV door de curator worden ingesteld; deze vordering kan zijn gegrond op art. 2:9 maar ook op art. 2:138.

De vraag is of bij het ontbreken van een (geldige) beschrijving en/of deskundigenverklaring de inbreng in natura kan gelden als een storting op aandelen. De overeenkomst van de vennootschap met de nemer van de aandelen tot inbreng in natura op aandelen is in een dergelijke situatie geldig, mits publicatie heeft plaatsgevonden. Over de sanctie op het niet-naleven van de voorschriften van de eerste twee leden van art. 2:94a bestaat verschil van mening. Door sommigen wordt aangenomen dat sprake is van een ongeldige inbreng en dat de NV alsnog naleving van de voorschriften inzake een inbreng in natura kan vorderen dan wel een storting in geld. Anderen zijn echter van mening dat de inbrenger aan de hand van een objectieve verificatie alsnog kan proberen aan te tonen dat de waarde van de ingebrachte vermogensbestanddelen ten minste gelijk is aan de wettelijke stortingsplicht. Indien hij hierin niet slaagt rust op hem de plicht tot een aanvullende storting in geld.

Van Schilfgaarde/Winter/Wezeman/Schoonbrood (Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 23) hangen de eerste opvatting aan. Indien bij oprichting van een NV de termijn van maximaal zes maanden voor de geldigheid van de beschrijving wordt overschreden, is volgens hen sprake van ‘een gebrek in de oprichtingshandeling, c.q. een ongeldige inbreng’ (p. 93). Ontbreekt de deskundigenverklaring dan kan volgens hen de overdracht van de goederen niet gelden als een storting op aandelen. ‘De NV zal kunnen vorderen dat alsnog een bij akte van depot bij de notaris neer te leggen en te publiceren accountantsverklaring (of een beschrijving) wordt overgelegd en, bij gebreke daarvan, storting in geld kunnen vorderen.’ (p. 93). Van Solinge en Nieuwe Weme (Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, 2013/165) zijn de tweede mening toegedaan.

Naar mijn mening is de juiste betekenis van de inbrengvoorschriften dat wanneer hieraan wordt voldaan, vaststaat dat de nemer van het aandeel door middel van de inbreng in natura op rechtsgeldige wijze op de aandelen heeft gestort. Hij heeft aan zijn stortingsplicht voldaan, mits de inbreng als zodanig door de NV is aanvaard. Indien daartoe niet expliciet een verklaring is afgegeven (bij oprichting in de oprichtingsakte), kan dit worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Bijvoorbeeld doordat zijdens de NV is meegewerkt aan de procedure voor inbrengcontrole of doordat de ingebrachte vermogensbestanddelen in gebruik zijn genomen door de NV. Indien de inbrengvoorschriften niet in acht zijn genomen, is daarmee de inbreng niet ongeldig. Niet elke rechtshandeling in strijd met een wettelijk voorschrift is zonder meer nietig. Vergelijk art. 3:40 lid 3: de leden 1 en 2 van art. 2:94a hebben niet de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
Een ander argument is dat in art. 2:94 lid 1, slot expliciet als sanctie is aangegeven dat bij niet naleving van het desbetreffende voorschrift (lid 1 sub d) voor de NV uit de overeenkomst geen rechten en verplichtingen kunnen ontstaan. Welke reden zou de wetgever hebben deze sanctie expliciet in de wet op te nemen, indien elke rechtshandeling in strijd met de wet nietig zou zijn?

Concluderend moet worden aangenomen dat de sanctie op niet-naleving van de inbrengvoorschriften is dat de nemer van het aandeel de bewijskracht die de deskundigenverklaring vervult, ontbeert. De afgegeven deskundigenverklaring vormt in beginsel het bewijs dat de waarde van de inbreng ten minste gelijk is aan de stortingsplicht en dientengevolge met de inbreng aan de stortingsplicht is voldaan. Indien de deskundigenverklaring als bewijsstuk niet voorhanden is, is het aan de nemer van het aandeel, wanneer de NV respectievelijk in faillissement de curator van hem/haar vordert dat hij/zij aan zijn/haar stortingsplicht voldoet, op een andere wijze aan te tonen dat en hoeveel hij/zij heeft gestort. Slaagt hij/zij hierin niet (geheel), dan zal hij/zij alsnog (aanvullend) moeten storten in geld, vermeerderd met rente. Met deze opvatting wordt recht gedaan aan het systeem van kapitaalbescherming: de plaatsing van de aandelen is geldig en er wordt bewerkstelligd dat op de geplaatste aandelen wordt gestort.

14.2.11.4 Het bepalen van de omvang van de stortingsplicht

De vraag is of de omvang van de stortingsplicht wordt bepaald door de voorovereenkomst of door de inbrengbeschrijving. Het antwoord hierop wordt relevant indien zich een verschil voordoet tussen beide documenten.

Het is verdedigbaar dat de voorovereenkomst, dan wel in geval van een oprichting van een NV door één persoon de eenzijdige wilsverklaring van de oprichter, bepalend is. Dit document doet immers, samen met de oprichtingsakte, de plicht tot inbreng in natura ontstaan. Meer in het bijzonder de plicht tot inbreng van wat is afgesproken, met als ondergrens de minimumstortingsplicht.

Uit het Internationaal Boom- en Heestercentrum-arrest (HR 6 december 2002, JOR 2003/3) van de Hoge Raad lijkt te volgen dat de beschrijving ter zake bepalend is.

Er was door de oprichters een beschrijving opgemaakt met naar later – in faillissement – bleek een evident te hoge waarde. Door de accountant, die tevens behulpzaam was geweest bij het opstellen van de beschrijving en die op dat punt werd aangesproken, werd gesteld dat ten onrechte in de beschrijving geen rekening was gehouden met de aanwezige goodwill. De Hoge Raad was van oordeel dat de accountant zich niet ‘los mocht maken’ van de inbrengbeschrijving. Nu in de beschrijving geen melding was gemaakt van de goodwill mocht de accountant daarmee in zijn verklaring geen rekening houden.
Deze opvatting van de Hoge Raad is slechts te begrijpen indien ervan wordt uitgegaan dat de beschrijving bepalend is voor de inbrengplicht. Het is twijfelachtig of dit een juist uitgangspunt is. De titel voor de inbreng in natura is immers de overeenkomst tot inbreng. De (toekomstige) aandeelhouder verplicht zich tot levering van wat in dit document is neergelegd. De beschrijving van de inbreng door de oprichters is hiervan slechts een nadere uitwerking. Het lijkt niet logisch dat, in het geval dat wordt overeengekomen door de oprichters of wordt toegezegd door de enige oprichter dat een gehele onderneming wordt ingebracht, en in de inbrengbeschrijving abusievelijk dan wel met opzet essentiële bestanddelen niet worden opgenomen, dat dan voor de inbrenger niet de plicht zou bestaan deze activa in te brengen teneinde te voldoen aan zijn stortingsplicht.
Wellicht dat in de concrete casus waarop het arrest betrekking had, door de verwijzing in de oprichtingsakte naar de in de beschrijving genoemde activa, de verwarring is ontstaan, omdat men ervan uitging dat daarmee de volledige onderneming was beschreven. De vraag verschuift dan naar de kwestie of, indien enkele goederen samen worden aangeduid (bijvoorbeeld ‘de onderneming’) en deze goederen daarnaast gedetailleerd worden omschreven, terwijl dit laatste duidelijk gebrekkig gebeurt, de totale aanduiding van de inbreng bepalend is of de gedetailleerde aanduiding daarvan.

14.2.11.5 Waardedaling inbreng na beschrijving

Een afgelegde deskundigenverklaring heeft geen effect, indien de oprichters weten dat de waarde van de inbreng na de beschrijving aanzienlijk is gedaald.

Klassieke voorbeelden hiervan zijn het geval van inbreng van een onderneming die ernstige verliezen heeft geleden of van de verwoesting van een in te brengen fabriek zonder dat de verzekering de schade (volledig) dekt.

Art. 2:94a lid 2, slot bepaalt dat in dat geval een tweede deskundigenverklaring vereist is.

Wordt door de oprichters een tweede verklaring gevraagd en oordeelt de deskundige dat de waarde van de inbreng niet ten minste overeenkomt met het bedrag van de stortingsplicht, dan moet al naar gelang het tijdstip waarop de deskundigenverklaring wordt afgegeven de oprichtingsakte worden aangepast (verlaging aanvangskapitaal) dan wel de aandeelhouder worden gevraagd bij te storten. Vindt geen bijstorting plaats, dan zal de NV – en in faillissement de curator – deze kunnen opeisen.

Wanneer de oprichters de verplichting tot het vragen van een tweede verklaring niet in acht nemen, ontstaat de situatie dat niet volledig aan de stortingsplicht is voldaan. De NV – en in faillissement de curator – kan de bijstorting opeisen. Bovendien ontstaat er aansprakelijkheid voor de oprichters uit hoofde van art. 2:93 lid 4 jo. art. 2:9 of art. 2:138 wegens het niet in acht nemen van art. 2:94a lid 2, slotzin.

14.2.11.6 Inbreng in natura na oprichting

Na de oprichting kan een rechtshandeling betreffende een inbreng in natura zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering slechts worden verricht, indien en voor zover de bevoegdheid daartoe uitdrukkelijk in de statuten aan het bestuur is verleend; art. 2:94 lid 2.

Indien na oprichting een inbreng in natura op aandelen plaatsvindt, is de inbrengcontrole zoals voorgeschreven in art. 2:94b van toepassing. Deze inbrengcontrole lijkt sterk op de inbrengcontrole bij oprichting. Niet de oprichters maar de bestuurders moeten een beschrijving opmaken van dat wat wordt ingebracht; art. 2:94b lid 1, zin 1 (MODEL 14.2.10.6A).
Evenals in art. 2:94a wordt wat de peildatum van de beschrijving betreft uitgegaan van de termijn van zes maanden. Die termijn is hier gekoppeld aan de dag waarop de aandelen worden genomen en, indien het gaat om bijstorting van niet-volgestorte aandelen, aan de dag waarop de bijstorting is uitgeschreven of overeengekomen; art. 2:94b lid 1, zin 2.

De beschrijving moet worden ondertekend door de bestuurders; ontbreekt de handtekening van een van hen, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt; art. 2:94b lid 1, zin 3.

Voor wat betreft de waardering van de beschrijving wordt art. 2:94a lid 2 van overeenkomstige toepassing verklaard; art. 2:94b lid 2 (MODEL 14.2.11.6B, model accountantsverklaring bij storting in natura na oprichting).

Art. 2:94b lid 7 bepaalt dat de NV de deskundigenverklaring met opgave van de namen van de inbrengers en van het bedrag van het gestorte kapitaal, binnen acht dagen na het nemen van de aandelen of nadat de bijstorting op niet volgestorte aandelen opeisbaar wordt, bij het handelsregister moet deponeren (MODEL 14.2.11.6C; model brief ter zake van deponering bij handelsregister van deskundigenverklaring bij inbreng in natura na oprichting). Het niet naleven van de plicht tot openbaarmaking van de accountantsverklaring is strafrechtelijk gesanctioneerd; art. 1 sub 4 WED.

De inbrengcontrole van art. 2:94b is niet van toepassing bij omzetting van winst of reserves in kapitaal; met andere woorden: bij de uitgifte van stockdividend en bonusaandelen. In een dergelijke situatie is van een inbreng op aandelen geen sprake; aan de stortingsplicht wordt voldaan door omzetting in kapitaal.

Indien niet aan de vereisten ten aanzien van de beschrijving en de accountantsverklaring bij een inbreng in natura na oprichting is voldaan, lopen de bestuurders ter zake aansprakelijkheidsrisico’s; art. 2:9 en art. 2:138.

Daarnaast speelt de vraag of op het niet naleven van de eerste twee leden van art. 2:94b de civielrechtelijke sanctie staat dat de plaatsing van de aandelen nietig is. Net als bij oprichting (zie onderdeel 14.2.11.3) moet worden aangenomen dat dit niet het geval is. Bij het ontbreken van de beschrijving en waardering en/of de accountantsverklaring, of bij het overschrijden van de wettelijke periode van zes maanden, is de desbetreffende emissie tegen inbreng in natura desondanks geldig. Het is aan de nemer van het aandeel op een andere wijze aan te tonen dat en hoeveel hij heeft gestort. Slaagt hij hierin niet (geheel), dan is hij gehouden alsnog (aanvullend) te storten in geld vermeerderd met rente.

Indien een NV aan een behandelaar de opdracht geeft om een notariële akte tot inbreng van een onroerend goed op te stellen en te verlijden, dient de behandelaar toe te zien op de naleving van de wettelijke voorschriften ter zake van de inbreng; in casu het opmaken van een beschrijving en het afleggen van een accountantsverklaring.

Vergelijk Rb. Den Bosch 3 april 1987, De NV 67, p. 50. De rechtbank achtte de behandelaar aansprakelijk voor de door zijn fout ontstane schade, die hieruit bestond dat de vennootschap kosten moest maken om de nadelige gevolgen van de gebrekkige inbreng ongedaan te maken.

14.2.12 Vrijstellingen van de inbrengcontrole

14.2.12.1 Vrijstelling bij inbreng in concernverhoudingen

Art. 2:94a lid 6 geeft onder een aantal strenge voorwaarden de mogelijkheid dat een of meer rechtspersonen vermogensbestanddelen inbrengen in een dochtervennootschap zonder dat een beschrijving en een deskundigenverklaring vereist zijn. De regeling is opgenomen ter uitvoering van art. 10 lid 4 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 49 lid 4 Richtlijn (EU) 2017/1132).

De volgende cumulatieve vereisten zijn neergelegd in art. 2:94a lid 6.
In de eerste plaats dienen alle oprichters te hebben afgezien van het opstellen van een accountantsverklaring; sub a.

Voorts nemen een of meer rechtspersonen met een jaarrekening waarop titel 9 van Boek 2 BW van toepassing is dan wel een jaarrekening die voldoet aan de eisen van de vierde EEG-Richtlijn (thans Richtlijn 2013/34/EU) alle uit te geven aandelen tegen inbreng in natura; sub b.

De rechtspersonen die hier worden bedoeld zijn NV's, BV's, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (art. 2:360) en buitenlandse rechtspersonen waarop wetgeving van toepassing is die voldoet aan Richtlijn 2013/34/EU.

Als derde vereiste geldt dat elke inbrengende rechtspersoon ten tijde van de inbreng beschikt over niet-uitkeerbare reserves ter grootte van het nominale bedrag van de door de rechtspersoon genomen aandelen; sub c.

Van groot belang is het vierde vereiste: elke inbrengende rechtspersoon verklaart voor de schulden van de vennootschap in te staan tot een bedrag van de nominale waarde van de door hem genomen aandelen; sub d. Een opgave van deze verklaring en van het besluit genoemd in sub a, moet bij het handelsregister worden gedeponeerd; sub g.

In tegenstelling tot het bepaalde in art. 2:94a lid 2 is niet de stortingsplicht maar de nominale waarde van de aandelen maatstaf voor de aansprakelijkheid. Indien de schulden van de NV hoger zijn, moet het bedrag evenredig tussen de schuldeisers worden verdeeld.

De aansprakelijkheid betreft schulden die zijn ontstaan in het tijdvak tussen de plaatsing van de aandelen en een jaar na de deponering van de vastgestelde jaarrekening over het boekjaar van de inbreng bij het handelsregister (garantietermijn).

Teneinde te voorkomen dat de verdeling (te) lang wordt opgehouden door onzekerheid over het aantal vorderingen, is bepaald dat de crediteuren hun vorderingen binnen een jaar na het einde van de garantietermijn schriftelijk moeten indienen bij de inbrengende rechtspersoon.

Verder is vereist dat elke inbrengende rechtspersoon zijn laatst vastgestelde balans met toelichting en de accountantsverklaring heeft gedeponeerd bij het handelsregister. De balansdatum mag niet ouder zijn dan achttien maanden; sub e.

Ten slotte moet elke inbrengende rechtspersoon een reserve vormen ter grootte van de nominale waarde van de door hem genomen aandelen; sub f. Deze gebonden reserve dient de inbrengende rechtspersoon nog twee jaar na afloop van de garantietermijn aan te houden. De gebonden reserve dient langer te worden aangehouden indien en voor zover er nog vorderingen openstaan; art. 2:94a lid 7.

Voor de inbrengende rechtspersoon geldt een verbod van aandelenoverdracht gedurende een periode van een jaar nadat de vastgestelde jaarrekening van de vennootschap over het boekjaar van de inbreng is gedeponeerd bij het handelsregister; art. 2:94a lid 7.

Bij een inbreng na oprichting is de vrijstelling van art. 2:94a lid 6 van overeenkomstige toepassing verklaard, met dien verstande dat alle aandeelhouders moeten hebben afgezien van het opstellen van de beschrijving en de accountantsverklaring; art. 2:94b lid 6.

14.2.12.2 Vrijstelling bij een openbaar bod op effecten

Art. 2:94b lid 8 geeft een vrijstelling voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de NV een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in art. 1:1 Wft of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is.
Geen accountantscontrole is daarom vereist bij de uitgifte van aandelen met het oog op een openbaar bod tot koop of ruil van aandelen. In dat geval bestaat naast het biedingsbericht geen behoefte meer aan de vormvereisten van art. 2:94b.

Deze vrijstelling is niet van toepassing op storting door verrekening met obligaties, converteerbaar of niet, die de NV zelf heeft uitgegeven, omdat verrekening storting in geld betreft.

14.2.12.3 Overige vrijstellingen; alternatieve procedure

Naar aanleiding van de uitvoering van Richtlijn 2006/68/EG (wijzigingsrichtlijn tweede EEG-richtlijn; thans opgenomen in art. 50 Richtlijn (EU) 2017/1132) bij Wet van 29 mei 2008, Stb. 195 staat de Nederlandse wetgeving aanvullend een drietal uitzonderingen toe op de verplichte inschakeling van een accountant bij een inbreng in natura op aandelen. Bij oprichting geldt de inbrengcontrole in de uitzonderingssituaties niet, indien dit in de akte van oprichting is bepaald. Alle oprichters moeten daarom instemmen met deze alternatieve procedure. Na oprichting kan het bestuur besluiten af te zien van de inbrengcontrole.

De behandelaar dient te controleren of de uitzondering op de accountantsverklaring is toegelaten. Deze controle van de behandelaar blijft beperkt tot de in de oprichtingsakte neer te leggen omschrijving van de in te brengen vermogensbestanddelen waarvoor de alternatieve procedure geldt en of aan de formaliteiten van de alternatieve procedure is voldaan. De controle strekt zich niet uit tot het daadwerkelijk inbrengen van de vermogensbestanddelen.

In de uitzonderingsgevallen gelden extra publicatievoorschriften en bestaat voor aandeelhouders een recht om een herwaardering met accountantsverklaring te vragen.

De eerste uitzondering op de verplichte inbrengcontrole betreft de inbreng van effecten of geldmarktinstrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft, mits zij worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij in een periode van drie maanden voorafgaande aan de dag van de inbreng zijn verhandeld op een gereglementeerde markt; art. 2:94a lid 3 sub a jo. art. 2:94b lid 3.

Door voor de waardebepaling uit te gaan van de gewogen gemiddelde koers moet niet alleen rekening worden gehouden met het gemiddelde van de koers op de eerste en op de laatste dag, maar ook met de omvang van de transacties in die drie maanden.

Verder zijn vermogensbestanddelen die al zijn gewaardeerd door een erkende onafhankelijke deskundige uitgezonderd van de verplichte inbrengcontrole; art. 2:94a lid 3 sub b jo. art. 2:94b lid 3. De waardering dient te zijn uitgevoerd door een onafhankelijk persoon die blijkens zijn opleiding en werkzaamheid deskundig is in het uitvoeren van waarderingen. De deskundige hoeft daarom niet door een (semi )overheidsorgaan of een rechterlijke instantie te zijn erkend. Het betreft een persoon die in de praktijk wordt erkend als deskundige.

Deze nogal ruime formulering van het begrip deskundige laat in concrete situaties een ongewenste ruimte voor twijfel.

De door de deskundige gehanteerde waarderingsmethoden moeten voldoen aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Bovendien dient de waardebepaling te hebben plaatsgevonden op een dag die niet eerder dan zes maanden voor de dag van de inbreng ligt.

Ten slotte is een inbrengcontrole niet verplicht indien de waarde van wat wordt ingebracht wordt afgeleid uit een jaarrekening die is vastgesteld in het voorgaande boekjaar en die in overeenstemming met Richtlijn 2006/43/EG aan accountantscontrole is onderworpen; art. 2:94a lid 3 sub c jo. art. 2:94b lid 3.

Wanneer gebruik gemaakt is van de alternatieve procedure, en vóór de oprichting van de NV blijkt dat de waarde van de inbreng sinds de uitgevoerde waardering aanzienlijk is gewijzigd als gevolg van uitzonderlijke dan wel nieuwe bijzondere omstandigheden – dit kan dus zowel een daling als een stijging betreffen – dan zijn de oprichters verplicht alsnog te zorgen voor een beschrijving en een accountantsverklaring. Beide stukken worden aan de akte van oprichting gehecht en vervolgens bij het handelsregister gedeponeerd; art. 2:94a lid 4 jo. art. 2:69 lid 1.

Een inbreng in natura kan ook onverwijld na oprichting plaatsvinden. Is de alternatieve procedure gevolgd, en blijkt dat in de periode tussen de oprichting en de dag van de inbreng de waarde van de inbreng aanzienlijk is gewijzigd, dan is het bestuur verplicht om alsnog een beschrijving en een accountantsverklaring op te (doen) stellen; art. 2:94a lid 4, laatste zin. Het bestuur is verplicht een afschrift van beide documenten bij het handelsregister te deponeren; art. 2:69 lid 1, zin 1. Wanneer het bestuur de herwaardering ten onrechte achterwege laat, kunnen de bestuurders op grond van art. 2:9 respectievelijk art. 2:138 hiervoor aansprakelijk worden gesteld.

Uit de alsnog opgemaakte beschrijving en accountantsverklaring kan blijken dat de waarde van de inbreng lager is dan de stortingsplicht. Is dit het geval, dan zullen de houders van de desbetreffende aandelen het resterende bedrag van hun stortingsplicht alsnog moeten voldoen; art. 2:80.
Bovendien kan blijken dat niet ten minste € 45.000,- en/of niet ten minste 25% van het bij oprichting geplaatste kapitaal is gestort. De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:69 lid 2 sub b en c geldt in een dergelijke situatie echter niet, mits het bestuur de verplichting is nagekomen om bij een aanzienlijke wijziging van de waarde alsnog te zorgen voor een beschrijving en een accountantsverklaring en het bestuur de noodzakelijke stortingen daarna onverwijld heeft opgevraagd. In een dergelijke situatie valt de bestuurders niets te verwijten en zijn ze door derden niet aansprakelijk te stellen ex art. 2:69 lid 2.

Wordt na oprichting, dat wil zeggen naar aanleiding van een uitgeschreven bijstorting op aandelen of een emissie van aandelen, een inbreng in natura overeengekomen waarbij gebruik is gemaakt van de alternatieve procedure, en is vóór de daadwerkelijke inbreng bekend dat zich een aanzienlijke waardewijziging heeft voorgedaan, dan is het bestuur verplicht om alsnog een beschrijving en een accountantsverklaring op te (doen) stellen; art. 2:94b lid 3. Gebeurt dit niet, dan hebben aandeelhouders het recht een herwaardering te vragen; art. 2:94b lid 5. Daartoe dienen zij alleen of gezamenlijk ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de NV te vertegenwoordigen.

Aan deze 5%-eis moet worden voldaan op zowel de dag dat het emissiebesluit wordt genomen als de dag dat het verzoek tot herwaardering wordt ingediend. Het betreft in beide gevallen 5% van het geplaatste kapitaal zoals dat voor het emissiebesluit luidde.

Aandeelhouders hebben geen recht een herwaardering te eisen bij een inbreng van effecten of geldmarktinstrumenten. De reden hiervan is dat de waarde op grond van de koers eenvoudiger en objectiever is vast te stellen.

Indien bij oprichting gebruik wordt gemaakt van de alternatieve procedure, dient de NV ten behoeve van aandeelhouders en crediteuren te voldoen aan extra publicatieverplichtingen; art. 2:94a lid 5.
Binnen een maand na de dag van de inbreng legt de NV een door de oprichters ondertekende verklaring bij het handelsregister neer waarin informatie wordt verschaft over de ingebrachte vermogensbestanddelen. Van dit depot wordt mededeling gedaan op www.kvk.nl. De te verschaffen informatie is een mengeling van de informatie die bij een reguliere waardering wordt verstrekt via de beschrijving en de accountantsverklaring. Bovendien dienen de oprichters te verklaren dat er geen sprake is van nieuwe bijzondere omstandigheden ten opzichte van de oorspronkelijke waardering. Zou dat anders zijn, dan zou alsnog een beschrijving en een accountantsverklaring moeten worden opgesteld.
Een inbreng kan ook onverwijld na oprichting plaatsvinden. In dat geval is het de taak van de bestuurders na te gaan of er zich omstandigheden hebben voorgedaan die verplichten tot een herwaardering; art. 2:94a lid 4, laatste zin. Door een verklaring van de oprichters verplicht te stellen houdt art. 2:94a lid 5 ten onrechte met deze situatie geen rekening.

Bij een emissie van aandelen na oprichting kan eveneens in genoemde drie uitzonderingsgevallen gebruik worden gemaakt van de alternatieve procedure. Ook dan geldt een aanvullende publicatieplicht; art. 2:94b lid 4. Deze verschilt enigszins van die bij oprichting.
Onderscheid kan worden gemaakt tussen een aankondiging die voorafgaat aan de inbreng en een verklaring die na de inbreng plaatsheeft. De aankondiging is vooral bedoeld om aandeelhouders in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van hun recht een herwaardering te verzoeken ex art. 2:94b lid 5. Vandaar dat is bepaald dat niet later dan op de achtste dag voor de dag van de inbreng door de NV een aankondiging wordt neergelegd bij het handelsregister met informatie over de inbreng. In deze aankondiging wordt tevens melding gemaakt van de datum van het emissiebesluit van de algemene vergadering of van het bestuur of een ander orgaan dat ingevolge delegatie daartoe bevoegd is; art. 2:96.
Vervolgens legt de NV binnen een maand na de inbreng een door alle bestuurders ondertekende verklaring neer dat zich sinds de openbaar gemaakte aankondiging geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die van invloed zouden zijn op de waarde van de inbreng.

14.2.13 Verjaring van de stortingsplicht

De vordering tot volstorting van een aandeel vloeit voort uit een overeenkomst tussen de vennootschap en de nemer van een aandeel. Daarmee is de vordering tot volstorting een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven.

Volgens de Hoge Raad (HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 282, Milieu Management Diensten) zijn er geen redenen om aan te nemen dat de vordering tot volstorting niet voor verjaring vatbaar is. Op de vordering is de korte verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing; art. 3:307 lid 1. Op de dag na die waarop de vordering opeisbaar is geworden, vangt deze termijn aan.

Indien bij het nemen van de aandelen is overeengekomen dat de aandelen volledig worden volgestort, begint op dat moment de verjaringstermijn te lopen. Worden er niet-volgestorte aandelen uitgegeven en wordt het obligo op een later tijdstip opgevraagd, dan begint op dat tijdstip – het tijdstip waarop het obligo wordt opgevraagd – met betrekking tot het obligo de verjaringstermijn te lopen. Is de NV failliet verklaard en is het obligo nimmer opgevraagd, dan vangt de verjaringstermijn aan op het moment dat de curator ex art. 2:84 de vordering tot storting van het obligo instelt.