14.12.1 Inleiding

De Nederlandse wetgever heeft aan schuldeisers een verzetrecht gegeven indien een rechtspersoon bepaalde besluiten neemt waardoor de structuur van de rechtspersoon wordt aangepast en dientengevolge de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers kunnen verslechteren. Het verzetrecht is schuldeisers gegeven teneinde hun de gelegenheid te geven hun (verhaals)positie veilig te stellen.

Het verzetrecht is aan schuldeisers toegekend bij de navolgende (ontwerp)besluiten:
– een besluit tot omzetting van een NV/BV in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij; art. 2:71 lid 2 jo. art. 2:100 respectievelijk art. 2:182;
– een besluit tot kapitaalvermindering van een NV; art. 2:99 jo. art. 2:100;
– een voorstel tot juridische fusie van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, NV of BV; art. 2:314 jo. art. 2:316;
– een voorstel tot grensoverschrijdende juridische fusie van een NV, BV, SE of SCE; art. 2:333b jo. art. 2:316;
– een voorstel tot splitsing van een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, stichting, NV of BV; art. 2:334h, art. 2:334j, art. 2:334k en art. 2:334l;
– een voornemen van de moederrechtspersoon tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden van de dochterrechtspersoon; art. 2:404 lid 3-6.

De Nederlandse wetgeving kent ook een verzetrecht voor schuldeisers bij vereffening van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon. De door de vereffenaar opgestelde rekening en verantwoording en het plan van verdeling wordt door deze neergelegd bij het handelsregister, opdat schuldeisers daartegen in verzet kunnen komen; art. 2:23b lid 2, 4-7. Deze situatie blijft in het navolgende buiten beschouwing, omdat de ontbinding niet hoeft te zijn gebaseerd op een besluit van een orgaan van de rechtspersoon. Bovendien is het niet de rechtspersoon die de schuldeisers in de gelegenheid moet stellen hun verzetrecht uit te oefenen. Deze taak is weggelegd voor de vereffenaar.

Het verzetrecht houdt in dat een schuldeiser van de rechtspersoon kan verlangen dat deze zekerheid stelt of een andere waarborg geeft voor de voldoening van zijn vordering. De aangesproken rechtspersoon hoeft de verlangde zekerheid of waarborg alleen dan niet te geven indien de schuldeiser al beschikt over voldoende waarborgen of wanneer de vermogenstoestand van de rechtspersoon voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan. Zijn partijen het hierover niet eens, dan kan de schuldeiser bij de rechtbank van de woonplaats (statutaire zetel) van de rechtspersoon in verzet komen tegen het (ontwerp)besluit. Indien een schuldeiser binnen de daarvoor gestelde termijn in verzet is gekomen, wordt het besluit eerst van kracht zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is verklaard.
De vorm waarin de bescherming van schuldeisers is gegoten, is derhalve die van een blokkademogelijkheid. De voortgang van het besluitvormingsproces wordt geblokkeerd totdat duidelijk is of zekerheid of een andere waarborg aan de schuldeiser(s) dient te worden verstrekt.

Wil een schuldeiser gebruik kunnen maken van het hem toekomende verzetrecht, dan moet hij eerst op de hoogte zijn gebracht van het te nemen dan wel genomen besluit. Hiertoe is bepaald dat de rechtspersoon het (ontwerp)besluit moet publiceren. Voor vier van de zes hiervoor genoemde (ontwerp)besluiten waaraan het verzetrecht van schuldeisers is gekoppeld – kapitaalvermindering bij de NV, (grensoverschrijdende) juridische fusie en splitsing – geldt dat de regeling is gebaseerd op een E(E)G/EU-richtlijn. Hierin wordt verwezen naar het publicatiesysteem zoals voorgeschreven in de eerste EEG-Richtlijn (thans art. 13-28 Richtlijn (EU) 2017/1132). Dit publicatiesysteem komt in het volgende onderdeel aan de orde.

14.12.2 Publicatiesysteem

Het publicatiesysteem zoals voorgeschreven in de eerste EEG-Richtlijn (thans art. 13-28 Richtlijn (EU) 2017/1132) houdt in dat de NV/BV bepaalde gegevens moet inschrijven in of bepaalde documenten moet neerleggen bij een register. Dit register kan een centraal register zijn, dan wel een handels- of vennootschapsregister. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor openbaarmaking via het handelsregister.

Voor de zes (ontwerp-)besluiten waaraan het verzetrecht van schuldeisers is gekoppeld, vindt het depot plaats ten kantore van het handelsregister (omzetting, kapitaalvermindering bij de NV, (grensoverschrijdende) juridische fusie, splitsing, beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring) en/of ten kantore van de NV/BV (grensoverschrijdende) juridische fusie en splitsing).

Vervolgens moeten de documenten en gegevens bekend worden gemaakt in een nationaal publicatieblad. Dit kan door middel van een mededeling van de inschrijving of van het depot in het publicatieblad.

De Nederlandse wetgever had oorspronkelijk gekozen voor een verplichte mededeling door de Kamers van Koophandel in de Nederlandse Staatscourant. De eerste EEG-Richtlijn is echter gewijzigd door Richtlijn 2003/58/EG en nadien gecodificeerd door achtereenvolgens Richtlijn 2009/101/EG en Richtlijn (EU) 2017/1132.

Op grond van Richtlijn 2003/58/EG kunnen lidstaten besluiten de bekendmaking in het nationale publicatieblad te vervangen door een elektronisch systeem. Hiervan heeft de Nederlandse wetgever gebruik gemaakt; art. 24 Hregw. Sinds 1 januari 2006 vinden er geen publicaties meer plaats in de Staatscourant, maar nog slechts op de website van de Kamer van Koophandel (www.kvk.nl).

Overigens is sinds 1 juli 2009 ook de Staatscourant alleen in digitale vorm beschikbaar.

Voor de zes (ontwerp-)besluiten waaraan het verzetrecht van schuldeisers is gekoppeld, geldt bovendien de Europeesrechtelijk niet voorgeschreven eis dat de rechtspersoon het depot betreffende deze (voorgenomen) besluiten moet aankondigen in een landelijk verspreid dagblad.

Het Nederlands Dagblad kan niet als een landelijk verspreid dagblad gelden (OK 29 juli 1993, NJ 1994/132).

De schuldeiser kan daarom door raadpleging van de landelijke dagbladen of de website van de Kamer van Koophandel gewaar worden dat een van zijn debiteuren-rechtspersonen een besluit heeft genomen dan wel voornemens is te nemen waartegen hij mogelijk verzet kan aantekenen.

Het publicatiesysteem zoals hiervoor beschreven, maakt niet dat een rechtspersoon niet onder omstandigheden verplicht kan zijn bekende, grote schuldeisers in te lichten over de omzetting, kapitaalvermindering, juridische fusie, splitsing dan wel beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring. De redelijkheid en billijkheid kunnen onder bijzondere omstandigheden meebrengen dat een rechtspersoon een individuele schuldeiser hiervan op de hoogte stelt, zodat deze in staat is het verzetrecht uit te oefenen (vergelijk OK 29 juli 1993, NJ 1994/132).

14.12.3 Verzetrecht

14.12.3.1 Verzetrecht algemeen

Voor vier van de zes genoemde (ontwerp-)besluiten waaraan het verzetrecht van schuldeisers is gekoppeld – kapitaalvermindering bij de NV, (grensoverschrijdende) juridische fusie en splitsing – geldt dat de regeling is gebaseerd op een E(E)G/EU-richtlijn. Dit heeft niet alleen gevolgen voor het systeem van publicatie, zoals in onderdeel 14.12.2 naar voren is gekomen, maar ook dient de regeling van het verzetrecht in overeenstemming te zijn met de desbetreffende E(E)G/EU-richtlijnen. Deze richtlijnen laten de regeling van het verzetrecht van schuldeisers overigens grotendeels over aan de lidstaten. Er wordt slechts een minimumregeling voorgeschreven.

Het verzetrecht staat niet alleen open voor schuldeisers met een vordering die voortvloeit uit een rechtshandeling, maar ook voor schuldeisers met een vordering uit de wet. Een uitzondering op deze regel geldt voor het verzetrecht bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring (zie onderdeel 14.12.3.6). Ook schuldeisers met een betwiste vordering kunnen verzet instellen.

Op grond van de tweede, derde en zesde EEG-Richtlijn (thans gecodificeerd in Richtlijn (EU) 2017/1132) hebben in ieder geval schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan vóór de openbaarmaking en ten tijde van de openbaarmaking nog niet opeisbaar zijn, het recht op passende waarborgen (fusie en splitsing) dan wel op het verkrijgen van zekerheid (kapitaalvermindering).

De Nederlandse wetgever geeft een verdergaande bescherming aan schuldeisers dan wordt verlangd door de E(E)G/EU-richtlijnen. Niet alleen de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan voor de openbaarmaking, maar ook de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na de openbaarmaking kunnen van het verzetrecht gebruik maken, evenals de schuldeisers met een al dan niet opeisbare vordering.

Lidstaten mogen alleen een uitzondering maken op het bieden van passende bescherming aan schuldeisers, indien de schuldeisers al over adequate waarborgen beschikken of indien deze niet noodzakelijk zijn gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon. De Nederlandse wetgever heeft deze uitzondering overgenomen.

In art. 32 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 75 Richtlijn (EU) 2017/1132) wordt expliciet opgemerkt dat de wetgevingen van de lidstaten de voorwaarden vaststellen voor de uitoefening van het recht op zekerheid. Dit staat weliswaar niet met zoveel woorden in de tekst van art. 13 derde EEG-richtlijn (thans art. 99 Richtlijn (EU) 2017/1132) en art. 12 zesde EEG-Richtlijn (thans art. 146 Richtlijn (EU) 2017/1132), maar moet hierin ook worden gelezen, doordat er slechts een minimumregeling wordt gegeven.

Een van de voorwaarden die een lidstaat kan stellen voor de uitoefening van het verzetrecht door een schuldeiser is dat hij dit tijdig doet, dat wil zeggen binnen een door de nationale wet vastgestelde termijn. Deze verzettermijn verschilt per (ontwerp)besluit. De verzettermijn bedraagt twee maanden bij omzetting, kapitaalvermindering en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring, terwijl bij fusie en splitsing een verzettermijn van een maand geldt. Voor dit verschil is geen reden aangegeven.

De aanvang van de verzettermijn is vastgeknoopt aan de aankondiging door de rechtspersoon van het depot betreffende het (voor)genomen besluit in een landelijk verspreid dagblad.

Een andere mogelijkheid was geweest aan te sluiten bij de mededeling in de Staatscourant, die thans is vervangen door de publicatie op de website van de Kamer van Koophandel. Nadeel hiervan is dat deze publicatie is toevertrouwd aan de zorg van de Kamer van Koophandel. Wordt pas een week na het deponeren van het (ontwerp)besluit overgegaan tot het opnemen van een mededeling op de website van de Kamer van Koophandel, dan begint pas op dat moment de verzettermijn te lopen en loopt de besluitvormingsprocedure binnen de rechtspersoon een ongewenste vertraging op. Bij omzetting of kapitaalvermindering wordt het besluit niet van kracht zolang verzet kan worden aangetekend; bij fusie en splitsing kan de akte van fusie/splitsing niet worden verleden zolang de verzetprocedure loopt; en de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring wordt niet eerder beëindigd dan nadat de verzetprocedure is beëindigd.

Bij de gekozen aanknoping aan de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad is het de rechtspersoon zelf die het tijdstip bepaalt waarop de termijn van verzet gaat lopen. Nalatigheid in het niet-tijdig plaatsen van een advertentie wordt afgestraft, doordat de verzettermijn ook zoveel later ingaat. Dat heeft de rechtspersoon dan aan zichzelf, of beter gezegd aan zijn bestuurders, te wijten.

Art. 32 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 75 Richtlijn (EU) 2017/1132) is gewijzigd door Richtlijn 2006/68/EG. Aan de bepaling dat de lidstaten de voorwaarden vaststellen voor de uitoefening van het verzetrecht bij kapitaalvermindering is toegevoegd dat de lidstaten er in elk geval voor moeten zorg dragen dat de schuldeisers zich kunnen wenden tot een administratieve of gerechtelijke instantie om adequate waarborgen te verkrijgen, mits zij op geloofwaardige wijze kunnen aantonen dat de voldoening van hun vorderingen als gevolg van de kapitaalvermindering in het gedrang komt en dat van de betrokken NV geen adequate waarborgen zijn verkregen. Hiermee wil de Europese wetgever onnodige vertraging in het besluitvormingsproces bij NV's voorkomen in gevallen waarin schuldeisers onterecht om waarborgen verzoeken. 
Ter uitvoering van het door Richtlijn 2006/68/EG gewijzigde art. 32 tweede EEG-richtlijn is aan lid 3 van art. 2:100 een zin toegevoegd die duidelijk maakt dat een schuldeiser alleen recht op adequate waarborgen heeft indien hij aannemelijk kan maken dat de voldoening van zijn vordering op de NV ten gevolge van de kapitaalvermindering in het gedrang komt en dat de desbetreffende NV onvoldoende waarborgen heeft gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Hiermee komt onomstotelijk vast te staan dat de bewijslast bij de schuldeiser ligt.

Verzet wordt aangetekend door het indienen van een verzoek bij de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Met woonplaats wordt bedoeld de statutaire zetel van de rechtspersoon. De wet schrijft niet voor dat degene die het verzet aantekent het verzoek betekent of toezendt aan de rechtspersoon. Het verdient aanbeveling dit wel te doen om te voorkomen dat door fouten van de griffie of van de notaris de besluitvormingsprocedure wordt afgerond, terwijl nog niet is beslist op het verzet.

In de praktijk is gebleken dat schuldeisers relatief weinig gebruik maken van de mogelijkheid tot het aantekenen van verzet. Een reden daarvan is dat ondanks het hiervoor beschreven systeem van publicatie, schuldeisers niet altijd op de hoogte zijn van de toekomstige structuurwijziging.

14.12.3.2 Verzetrecht bij omzetting en kapitaalvermindering

Omzetting van de ene rechtspersoon in een andere is geregeld in art. 2:18. Door omzetting eindigt het bestaan van de rechtspersoon niet. Slechts de rechtsvorm wijzigt. Voor sommige soorten van omzetting geeft de wet aanvullende regels.

Zo geeft art. 2:71/2:181 en 2:182 aanvullende regels voor de omzetting van een NV of BV in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. In beginsel wordt iedere aandeelhouder na omzetting lid en komen de aandelen te vervallen. Er is sprake van een kapitaalvermindering. Art. 2:71 verklaart daarom het verzetrecht van art. 2:100 van toepassing. Voor de omzetting van een BV is de regeling van het verzetrecht uitgeschreven in art. 2:182, omdat de BV na de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV geen verzetrecht meer kent bij kapitaalvermindering. Het hierna beschreven proces geldt daarom ook bij een omzetting als bedoeld in art. 2:71/2:181.

Heeft de NV een besluit tot kapitaalvermindering genomen, dan dient de NV dit besluit te deponeren bij het handelsregister. Deze zorgt er vervolgens voor dat hieromtrent een mededeling wordt geplaatst op de website van de Kamer van Koophandel. De NV dient er zelf voor te zorgen dat het depot van het besluit tot kapitaalvermindering wordt aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad.

Onduidelijk is of er een bepaalde termijn geldt waarbinnen een voor een kapitaalvermindering benodigde akte van statutenwijziging moet worden verleden na de aankondiging van het depot van het besluit in een landelijk verspreid dagblad of er nu wel of niet verzet is aangetekend. Anders dan bij fusie en splitsing (art. 2:318 lid 1 en art. 2:334n lid 1) bepaalt de wet hierover niets.

Binnen twee maanden na de aankondiging van het depot in een landelijk verspreid dagblad kan iedere schuldeiser van de NV bij de rechtbank tegen het besluit tot kapitaalvermindering in verzet komen; art. 2:100 lid 3.

De schuldeiser kan op grond van twee cumulatieve criteria in verzet komen:
1. De schuldeiser heeft onvoldoende waarborgen voor de voldoening van zijn vordering; en
2. De vermogenstoestand van de NV zal na de kapitaalvermindering minder waarborg bieden dat de vordering van de schuldeiser zal kunnen worden voldaan.

De schuldeiser dient bij het aantekenen van verzet op straffe van niet-ontvankelijkheid te vermelden welke waarborg hij van de NV verlangt (art. 2:100 lid 3).

Met betrekking tot het eerste criterium geldt dat het al dan niet aanwezig zijn van voldoende waarborgen voor de schuldeiser, steeds zal afhangen van de omstandigheden.

Indien de NV tot zekerheid voor de voldoening van de vordering een hypotheek- of pandrecht heeft verschaft, zal de schuldeiser in beginsel geacht worden voldoende waarborgen te hebben.

Het tweede criterium ziet op de integrale vermogenssituatie van de NV na de kapitaalvermindering. Indien een schuldeiser voor de kapitaalvermindering in redelijkheid niet kan verwachten dat 100% van zijn vordering binnen de daartoe gestelde termijn zal worden voldaan, behoeft hij niet in een positie te worden gebracht dat na kapitaalvermindering de gehele vordering wél binnen de gestelde termijn voldaan kan worden.

Het verzetrecht van schuldeisers geldt niet indien de NV haar kapitaal vermindert wegens geleden verliezen; art. 2:100 lid 6 (zie onderdeel 14.11.6).

Op grond van art. 2:100 lid 5 wordt het besluit tot kapitaalvermindering niet van kracht zolang verzet kan worden aangetekend. Is geen verzet gedaan, dan wordt het besluit tot vermindering twee maanden na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad van kracht. De behandelaar dient daarom nadat twee maanden sinds de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad zijn verstreken, de rechtbank te verzoeken om een zogenaamde verklaring van non-verzet (MODEL 14.12.3.2A).

Bij het verzoek aan de rechtbank zal als bewijs van tijdige deponering en publicatie een uitdraai van de desbetreffende mededeling op de website van de Kamer van Koophandel evenals een kopie van de aankondiging in het landelijk verspreide dagblad worden bijgevoegd.

Na ontvangst van de verklaring van non-verzet kan uitvoering worden gegeven aan het besluit tot kapitaalvermindering. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen een besluit tot verlaging van de nominale waarde van de aandelen (zie onderdeel 14.11.3.2) en een besluit tot intrekking (zie onderdeel 14.11.3.1).

Voor een besluit tot intrekking is in beginsel geen statutenwijziging nodig, zodat direct na ontvangst van de verklaring van non-verzet aan het besluit tot intrekking uitvoering kan worden gegeven.

Dit is anders indien ten gevolge van de intrekking het geplaatste kapitaal van de NV kleiner wordt dan een vijfde van het maatschappelijk kapitaal. Dan is een statutenwijziging vereist, inhoudende een verlaging van het maatschappelijk kapitaal, bij gebreke waarvan het besluit tot intrekking nietig is (zie onderdeel 14.11.2).

Ook is een statutenwijziging vereist, indien het besluit tot kapitaalvermindering een verlaging van de nominale waarde van de aandelen betreft; de nominale waarde van de aandelen staat vermeld in de statuten. De algemene vergadering kan in hetzelfde besluit tot zowel de kapitaalvermindering als de statutenwijziging besluiten.

De behandelaar kan de akte van statutenwijziging direct na het nemen van het besluit van de algemene vergadering opstellen. De akte van statutenwijziging kan eerst worden gepasseerd, indien uit de verklaring van non-verzet blijkt dat er geen schuldeiser in verzet is gekomen dan wel indien er toch een schuldeiser in verzet is gekomen, nadat het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is verklaard, en het besluit van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering van kracht is.

De NV moet op straffe van gegrondverklaring van het verzet, voor iedere schuldeiser die dit verlangt, zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven, tenzij de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan; art. 2:100 lid 2.

De schuldeiser die bij de rechtbank een verzoek indient tot het geven van waarborgen, moet kunnen aantonen dat de voldoening van zijn vordering als gevolg van de kapitaalvermindering in het gedrang is en dat van de vennootschap geen adequate waarborgen zijn verkregen. De bewijslast ligt dus bij de schuldeiser; art. 2:100 lid 3.

Indien de rechter het verzet gegrond verklaart, kan de kapitaalvermindering geen doorgang vinden.

De rechter heeft echter een discretionaire bevoegdheid de NV alsnog in de gelegenheid te stellen binnen een bepaalde termijn een door hem omschreven waarborg te geven. Wanneer de NV hieraan voldoet, wordt het verzet ingetrokken en kan de kapitaalvermindering alsnog doorgang vinden; art. 2:100 lid 4. De rechter kan besluiten geen gebruik te maken van deze discretionaire bevoegdheid, omdat het zo kan zijn dat de waarborg de verhaalsmogelijkheid van de andere crediteuren zozeer verzwakt, dat het eisen van een waarborg geen rechtvaardig alternatief is voor gegrondverklaring van het verzet. Zie voor een geval waarin geen toepassing is gegeven aan lid 4: OK 4 november 2005, LJN AV0102, JOR 2006/10, Begemann.

De rechter heft het verzet van de schuldeiser op, indien hij van mening is dat de schuldeiser voldoende waarborgen heeft en de vermogenstoestand van de NV voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan.

Indien het verzet is opgeheven, met uitvoerbaarverklaring bij voorbaat, dan kan de NV het besluit uitvoeren en het kapitaal verminderen. De schuldeiser kan dit door het instellen van hoger beroep niet verhinderen. Wel dient de NV er rekening mee te houden dat de rechter in hoger beroep tot een ander oordeel kan komen. De rechter in hoger beroep kan de kapitaalvermindering niet meer tegenhouden, maar hij kan in plaats daarvan het geven van een waarborg bevelen (bijvoorbeeld een zekerheidsstelling) onder dwangsom; art. 2:100 lid 4, zin 2.

14.12.3.3 Verzetrecht bij juridische fusie en splitsing

Bij een juridische fusie en splitsing dient elke te fuseren rechtspersoon het voorstel tot fusie samen met de benodigde financiële gegevens neer te leggen bij het handelsregister; art. 2:314 lid 1/334h lid 1. Deze zorgt er vervolgens voor dat hieromtrent een mededeling wordt geplaatst op de website van de Kamer van Koophandel. Het bestuur dient de stukken ook ten kantore van de rechtspersoon neer te leggen; art. 2:314 lid 2/2:334h lid 2.
Verder dient (het bestuur van) de rechtspersoon ervoor te zorgen dat het depot van het voorstel tot fusie/ splitsing wordt aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad; art. 2:314 lid 3/2:334h lid 3.

Binnen een maand na de aankondiging van het depot van het voorstel tot fusie/splitsing in een landelijk verspreid dagblad kan iedere schuldeiser van een rechtspersoon die partij is bij de fusie/splitsing – ongeacht of dit een splitsende, verdwijnende of verkrijgende rechtspersoon is – bij de rechtbank tegen de voorgenomen fusie/splitsing in verzet komen, indien hij van mening is dat door de fusie of splitsing zijn verhaalsmogelijkheden zijn verslechterd; art. 2:316 lid 2/2:334k.

De schuldeiser kan op grond van twee cumulatieve criteria in verzet komen:
1. de schuldeiser heeft onvoldoende waarborgen voor de voldoening van zijn vordering; en
2. de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon respectievelijk de rechtspersoon die na de splitsing zijn schuldenaar zal zijn, zal na de fusie minder waarborg bieden dat de vordering van de schuldeiser zal kunnen worden voldaan.

Met betrekking tot het eerste criterium geldt dat het al dan niet aanwezig zijn van voldoende waarborgen voor de schuldeiser, steeds zal afhangen van de omstandigheden.

Indien de rechtspersoon tot zekerheid voor de voldoening van de vordering hypotheek heeft verschaft, zal de schuldeiser in beginsel geacht worden voldoende waarborgen te hebben. In geval van een pandrecht of eigendomsvoorbehoud is dit al minder duidelijk omdat deze rechten kunnen worden gefrustreerd, bijvoorbeeld wanneer de goederen waarop zij rusten vermengd raken met goederen van een andere fuserende rechtspersoon. Onzeker is of een recht uit borgtocht mee overgaat. Verdedigd wordt dat de borgtocht naar analogie van art. 6:157 lid 2 tenietgaat, tenzij de borg (expliciet of impliciet) in handhaving heeft toegestemd (Van Schilfgaarde, WPNR 6235 (1996)).

Het tweede criterium ziet op de integrale vermogenssituatie van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie/splitsing. Indien een schuldeiser voor de fusie/splitsing in redelijkheid niet kan verwachten dat 100% van zijn vordering binnen de daartoe gestelde termijn zal worden voldaan, behoeft hij niet in een positie te worden gebracht dat na fusie/splitsing de gehele vordering wél binnen de gestelde termijn voldaan kan worden.

Indien een schuldeiser verzet aantekent, dient hij hierbij op straffe van niet ontvankelijkheid te vermelden welke waarborg hij van de rechtspersoon verlangt; art. 2:316 lid 2/334l lid 1.

Ten minste een van de rechtspersonen die als partij bij de fusie/splitsing betrokken is, moet op straffe van gegrondverklaring van het verzet, voor iedere schuldeiser die dit verlangt, zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie respectievelijk van de rechtspersoon die na de splitsing zijn schuldenaar zal zijn niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is; art. 2:316 lid 1/2:334k.

Op grond van art. 2:316 lid 4/2:334l lid 3 mag de akte van fusie/splitsing eerst worden verleden zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Wordt de akte van fusie/splitsing verleden ondanks dat het verzet nog niet is ingetrokken of de opheffing van het verzet nog niet uitvoerbaar is geworden, dan is de fusie voorshands geldig. De wederpartij die in verzet is gekomen kan een beroep doen op art. 2:316 lid 5/2:334l lid 4 sub b: de rechter kan het stellen van een waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden of vernietiging van de fusie/splitsing vorderen op de voet van art. 2:323/2:334u lid 1 sub b.

Is geen verzet gedaan, dan kan na afloop van de termijn van een maand na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad het fusie/splitsingsproces worden vervolgd. De behandelaar dient daarom nadat een maand sinds de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad is verstreken, de rechtbank om een zogenaamde verklaring van non-verzet te vragen (zie MODEL 14.12.3.2A).

Bij het verzoek aan de rechtbank zal als bewijs van tijdige deponering en publicatie een uitdraai van de desbetreffende mededeling op de website van de Kamer van Koophandel evenals een kopie van de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad worden bijgevoegd.

Art. 2:318 lid 1 en art. 2:334n lid 1 bepalen dat de akte van fusie/splitsing slechts mag worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van het voorstel tot fusie/splitsing. Indien dit echter als gevolg van gedaan verzet niet mag, moet de akte worden verleden binnen een maand na intrekking van het verzet of nadat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden.

Indien de rechter het verzet gegrond verklaart, kan de akte van fusie/splitsing niet worden verleden; art. 2:316 lid 4/2:334l lid 3. De rechter heeft echter een discretionaire bevoegdheid de rechtspersoon alsnog in de gelegenheid te stellen binnen een bepaalde termijn een door hem omschreven waarborg te geven; art. 2:316 lid 4/2:334l lid 2. Wanneer de rechtspersoon hieraan voldoet, wordt het verzet ingetrokken en kan de akte van fusie/splitsing worden verleden. In de voetverklaring van art. 2:318/2:334n lid 2 dient de behandelaar te verklaren dat een gedaan verzet is ingetrokken.

Van belang is dat het geven van een waarborg ertoe kan leiden dat de partijen bij de fusie/splitsing gehouden zijn tot wijziging van het fusie/splitsingsvoorstel (art. 2:314/2:334h lid 5) of tot het informeren van de algemene vergadering en de andere partijen bij de splitsing (art. 2:315/2:334i lid 1).

De rechter heft het verzet van de schuldeiser op, indien hij van mening is dat de schuldeiser voldoende waarborgen heeft en de vermogenstoestand van de rechtspersoon voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan.
Indien het verzet is opgeheven, met uitvoerbaarverklaring bij voorbaat, kan het fusie/splitsingsproces doorgang vinden. De behandelaar kan de akte van fusie/splitsing verlijden. Zoals gezegd, dient de behandeling in de voetverklaring van art. 2:318/2:334n lid 2 te verklaren dat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden. De schuldeiser kan het verlijden van de fusie/splitsingsakte door het instellen van hoger beroep niet verhinderen. Wel dient de rechtspersoon er rekening mee te houden dat de rechter in hoger beroep tot een ander oordeel kan komen. De rechter in hoger beroep kan de fusie/splitsing niet meer tegenhouden, maar hij kan in plaats daarvan het geven van een waarborg bevelen (bijvoorbeeld een zekerheidsstelling) onder dwangsom; art. 2:316 lid 5/2:334l lid 4 sub b.

14.12.3.4 Bijzonder verzetrecht bij splitsing

Bij splitsing geldt niet alleen een verzetrecht voor schuldeisers indien zij van mening zijn dat door de splitsing hun verhaalsmogelijkheden zijn verslechterd (zie onderdeel 14.12.3.3). Daarnaast geldt namelijk een verzetrecht voor schuldeisers indien een rechtsverhouding waarbij de splitsende rechtspersoon partij is, niet in haar geheel overgaat op een verkrijgende rechtspersoon; art. 2:334j.

Zie voor een voorbeeld Rb. Den Haag 7 februari en 4 april 2001, JOR 2001/111.

Indien echter een rechtsverhouding verband houdt met vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon die op verscheidene verkrijgende rechtspersonen overgaan of die voor een deel bij de splitsende rechtspersoon achterblijven, bepalen lid 2 en lid 3 dat in een dergelijk geval de rechtsverhouding mag worden gesplitst over de onderscheiden verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande splitsende rechtspersoon.

Hiervoor gelden twee criteria, te weten de verbondenheid van de rechtsverhouding en splitsing naar evenredigheid.

Tot een maand nadat alle partijen bij de splitsing het depot van het voorstel tot splitsing hebben aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad, kan iedere wederpartij bij een rechtsverhouding van zulk een partij tegen het voorstel tot splitsing in verzet komen op grond dat het voorstel ten aanzien van zijn rechtsverhouding in strijd is met art. 2:334j; art. 2:334l lid 1.

Voordat de rechter op het verzet beslist, kan hij de partijen bij de splitsing in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn een door hem omschreven wijziging in het voorstel tot splitsing aan te brengen en het gewijzigde voorstel overeenkomstig art. 2:334h openbaar te maken; art. 2:334l lid 2.

Indien de akte van splitsing al is verleden, kan de rechter in hoger beroep bevelen dat een rechtsverhouding die in strijd met art. 2:334j is overgegaan geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen aan een of meer door hem aan te wijzen verkrijgende rechtspersonen of aan de voortbestaande gesplitste rechtspersoon, of bepalen dat twee of meer van deze rechtspersonen hoofdelijk tot nakoming van de uit de rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen verbonden zijn; art. 2:334l lid 4 sub a. De rechter kan aan dit bevel een dwangsom verbinden.
Indien door een overdracht als bedoeld in lid 4 sub a de overdragende of verkrijgende rechtspersoon nadeel lijdt, is de andere rechtspersoon gehouden dit goed te maken; art. 2:334l lid 5.

14.12.3.5 Verzetrecht bij grensoverschrijdende juridische fusie

Schuldeisers van een Nederlandse NV, BV, SE of SCE die betrokken is bij een grensoverschrijdende juridische fusie, kunnen geen recht doen gelden op bijzondere bescherming. Schuldeisers van een bij een dergelijke fusie verdwijnende dan wel verkrijgende NV, BV, SE of SCE kunnen een beroep doen op het verzetrecht van art. 2:316; zie onderdeel 14.12.3.3.

De schuldeisers van rechtspersonen die deelnemen aan een grensoverschrijdende juridische fusie kunnen kennisnemen van de voorgenomen fusie, omdat het fusievoorstel ter inzage wordt gelegd bij het handelsregister, hiervan een mededeling wordt gedaan op www.kvk.nl en het depot wordt aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad; art. 2:314 lid 3. Art. 2:333e lid 3 echter, verklaart art. 2:314 lid 3 bij een grensoverschrijdende juridische fusie niet van toepassing. Dit ziet alleen op de extra gegevens die bij een grensoverschrijdende juridische fusie moeten worden gepubliceerd in de Staatscourant; art. 2:333e lid 1. Van deze publicatie in de Staatscourant behoeft de rechtspersoon geen aankondiging te doen in een landelijk verspreid dagblad.

Het enkele feit dat een schuldeiser van een ten gevolge van de fusie verdwijnende rechtspersoon geconfronteerd wordt met een debiteur die na de fusie in het buitenland gevestigd is, is onvoldoende voor gegrondverklaring van het verzet. De schuldeiser moet aannemelijk maken dat er na de fusie minder waarborgen zijn dat zijn vordering zal kunnen worden voldaan dan voor de fusie het geval was. Vaak ontstaat door de fusie een grotere zakenpartner; er worden immers vermogens samengevoegd. De verzetregeling is slechts bedoeld als vangnet voor die gevallen waarin sprake is van een financieel wankele fusiepartner. In die gevallen waarborgt het verzetrecht dat de grensoverschrijdende juridische fusie niet wordt doorgevoerd, zolang niet is beslist op het verzet.

14.12.3.6 Verzetrecht bij de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid uit een 403-verklaring

De rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep van rechtspersonen neemt in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op. Zie voor een bespreking van de consolidatie onderdeel 16.3.6. Dit ontheft de meegeconsolideerde groepsrechtspersonen niet van de verplichting een eigen jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren. Een groepsrechtspersoon hoeft echter niet aan de inrichtingsvoorwaarden van titel 9 te voldoen, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan; art. 2:403. Een belangrijke voorwaarde is dat de consoliderende rechtspersoon heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de groepsrechtspersoon voortvloeiende schulden en deze verklaring heeft neergelegd bij het handelsregister. Deze 403-verklaring komt ook aan de orde in de onderdelen 15.4.1–15.4.1.4 en in onderdeel 16.3.7.

De moeder-rechtspersoon kan deze verklaring ook weer intrekken. Gevolg hiervan is dat geen aansprakelijkheid meer kan ontstaan voor rechtshandelingen van na de dag waarop de intrekkingsverklaring is neergelegd bij het handelsregister of vanaf een latere in de intrekkingsverklaring genoemde datum.

De intrekking geldt voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan. Aansprakelijkheid blijft bestaan voor de na die datum opkomende schulden uit oude rechtshandelingen; art. 2:404 lid 2. Zie ook onderdeel 16.3.7.6. Aan deze overblijvende aansprakelijkheid kan echter een einde komen wanneer de rechtspersoon niet meer tot de groep behoort. Daartoe dient de moeder-rechtspersoon een mededeling van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voor schulden van de dochter-rechtspersoon neer te leggen ten kantore van het handelsregister; art. 2:404 lid 3 sub b jo. art. 5-7 Hregw. Zie ook onderdeel 16.3.7.7.

De woorden ‘waar de rechtspersoon is ingeschreven’ hebben geen zelfstandige betekenis.

Het depot ten kantore van het handelsregister en de vereiste mededeling in een landelijk verspreid dagblad zijn niet altijd voldoende. De redelijkheid en billijkheid kunnen – onder omstandigheden – meebrengen dat de moederrechtspersoon zijn bekende schuldeisers persoonlijk informeert over de door hem voorgenomen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid (OK 29 juli 1993, NJ 1994/132).

Binnen twee maanden na de aankondiging van het depot van de intrekkingsverklaring in een landelijk verspreid dagblad kan iedere schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, bij de rechtbank van de woonplaats van de dochter-rechtspersoon – de hoofdschuldenaar – tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in verzet komen; art. 2:404 lid 5.

Zie voor een voorbeeld Rb ’s-Hertogenbosch 3 maart 2006, JOR 2006/201, LJN AX8557.

Een pandhouder aan wie een vordering verpand is welke voortvloeit uit een overeenkomst op de dochter-rechtspersoon waarvoor een 403-verklaring is afgelegd, is geen schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt ex art. 2:404 lid 5; aan een pandhouder komt geen verzetrecht toe (HR 28 juni 2002, NJ 2002/447, Akzo Nobel/ING).

Is geen verzet aangetekend, dan is na afloop van de termijn van twee maanden na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad de overblijvende aansprakelijkheid van de moederrechtspersoon beëindigd.

Indien een schuldeiser tijdig verzet heeft aangetekend, en een waarborg verlangt, moet op straffe van gegrondverklaring van het verzet voor hem zekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt.
Een zekerheid behoeft niet worden gesteld noch een andere waarborg te worden gegeven indien de schuldeiser na het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid van de moederrechtspersoon, gezien de vermogenstoestand van de dochterrechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering zal worden voldaan.

Bij een situatie dat de schuldeiser uit anderen hoofde voldoende waarborgen heeft dat zijn vordering zal worden voldaan, kan worden gedacht aan verkoop van de dochterrechtspersoon aan een andere groep waarvan de moederrechtspersoon een 403-verklaring heeft gedeponeerd. Of aan verstrekking van een (zakelijke) zekerheid als gevolg van voorafgaand overleg.

Heeft een schuldeiser onvoldoende waarborgen dat zijn vordering zal worden voldaan, dan gunt de rechter alvorens het verzet gegrond te verklaren, de moederrechtspersoon een door hem omschreven termijn waarbinnen deze een vervangende waarborg moet stellen. Is deze termijn verlopen zonder dat de waarborg is gegeven, dan verklaart de rechter het verzet gegrond.

Indien de moederrechtspersoon niet van zins is een vervangende waarborg te geven, kan hij in hoger beroep gaan. Een andere mogelijkheid is dat hij de beroepstermijn laat verlopen, waarna zijn aansprakelijkheid doorloopt tegenover de schuldeiser wiens verzet de rechter gegrond heeft verklaard. Ten opzichte van de overige schuldeisers die geen gebruik hebben gemaakt van het verzetrecht, is zijn overblijvende aansprakelijkheid wel beëindigd.