14.10.1 Bevoegdheid tot kapitaalverhoging

Bij de regeling van emissie van aandelen staat de bescherming van de belangen van aandeelhouders centraal. Art. 2:96/2:206 lid 1 verklaart de algemene vergadering bevoegd tot het nemen van een emissiebesluit (MODEL 14.10.1A). Voor het besluit tot emissie zijn in de wet geen specifieke vereisten voor quorum en stemmenmeerderheid neergelegd. Dergelijke vereisten kunnen wel in de statuten worden opgenomen.

In de uitwerking van de regeling rondom de emissiebevoegdheid zijn er verschillen tussen de NV- en de BV-bepaling.

Bij de BV komt de bevoegdheid tot uitgifte te besluiten toe aan de algemene vergadering, indien de statuten dit bepalen of indien de statuten over de uitgiftebevoegdheid zwijgen. Anders dan bij de NV, mag bij de statuten van een BV voor onbepaalde tijd aan een ander orgaan dan de algemene vergadering de bevoegdheid tot uitgifte worden verleend (MODEL 14.10.1B; model statutaire aanwijzingsbepaling). Het moet hierbij gaan om een orgaan als bedoeld in art. 2:189a: het bestuur, de raad van commissarissen, de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen en de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (hierna: BGA). In de besloten kring van aandeelhouders van een BV kunnen de aandeelhouders nauw genoeg bij de vaststelling en wijziging van de statuten betrokken zijn om dit aan de statuten over te laten. Indien een dergelijke bepaling is opgenomen in de statuten van een BV is hiervan het gevolg dat de algemene vergadering niet tot uitgifte bevoegd is.
Slechts indien de uitgiftebevoegdheid niet aan algemene vergadering is onttrokken, is zij bevoegd een ander orgaan aan te wijzen als zijnde bevoegd te besluiten tot een uitgifte van aandelen. De aan de BV geboden statutaire vrijheid maakt een regeling als bedoeld in art. 2:96 lid 2 overbodig.

Uit de woorden ‘voor zover’ kan worden afgeleid dat in de statuten de uitgiftebevoegdheid ook voor bepaalde gevallen aan een ander orgaan kan worden toegekend; bijvoorbeeld de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

Voor de NV geldt dat de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen in beginsel toekomt aan de algemene vergadering, voor zover bij besluit van diezelfde algemene vergadering of bij de statuten geen ander orgaan als bedoeld in art. 2:78a voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaren is aangewezen; art. 2:96 lid 1. Deze bepaling is van dwingend recht. Zie MODEL 14.10.1C voor een voorbeeld van een delegatiebesluit van de algemene vergadering. De in art. 2:78a genoemde organen zijn de vergadering van houders van aandelen van een bijzonder soort, het bestuur, de raad van commissarissen en de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen. De periode waarvoor de delegatie aan een ander vennootschapsorgaan geldt, begint te lopen op het tijdstip waarop de algemene vergadering tot delegatie besluit en, in geval van een statutaire aanwijzing, op het moment dat de statutenwijziging van kracht wordt.
Voor de aanwijzing van een ander vennootschapsorgaan gelden bij de NV beperkende voorwaarden die bij de BV onbekend zijn. Deze beperkende voorwaarden zijn dat de bevoegdheidsoverdracht is gebonden aan een maximumtermijn van vijf jaar en dat bij de aanwijzing moet zijn bepaald hoeveel aandelen mogen worden uitgegeven; art. 2:96 lid 1. De aanwijzing kan niet worden ingetrokken, tenzij bij de aanwijzing anders is bepaald. Deze NV-bepalingen zijn toegespitst op de bescherming van de anonieme belegger die ter beurze in NV-aandelen heeft belegd. Dat is ook de reden dat deze beperkende voorwaarden voor de BV niet zijn overgenomen.

Voor zowel de BV als de NV geldt dat de algemene vergadering haar uitgiftebevoegdheid ook bij besluit herroepelijk kan overdragen aan een ander orgaan. Verder kan de uitgiftebevoegdheid, of deze nu toekomt aan de algemene vergadering of aan een ander orgaan, statutair ook in die zin worden beperkt dat voorafgaande goedkeuring wordt vereist van een ander vennootschapsorgaan als bedoeld in art. 2:78a/2:189a, bijvoorbeeld de raad van commissarissen of de prioriteit, dan wel afhankelijk worden gesteld van een voorstel tot uitgifte van een dergelijk orgaan (initiatiefrecht).

Vrij algemeen wordt aangenomen dat de aanwijzing van een ander orgaan privatieve werking heeft, omdat een samenloop van bevoegdheden ongewenst wordt geacht.

De regeling betreffende kapitaalverhoging is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen; art. 2:96 lid 5/2:206 lid 2. Denk hierbij aan het verlenen van opties, warrants en converteerbare obligaties. Dit brengt mee dat de delegatie van de bevoegdheid tot emissie van aandelen in beginsel tevens omvat de delegatie van de bevoegdheid tot verlening van bijvoorbeeld opties op aandelen. Wordt echter een conversierecht, optie of warrant uitgeoefend, dan is de tussenkomst van het tot emissie bevoegde orgaan niet meer nodig.

Het doel van een kapitaalverhoging zal in beginsel het verkrijgen van nieuw kapitaal zijn. Hieraan kan behoefte bestaan om nieuwe activiteiten te kunnen ontwikkelen of om de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen te verbeteren. Aan een aandeel is echter in beginsel naast een financieel element tevens een zeggenschapsaspect verbonden. Vandaar dat ook andere motieven kunnen meespelen bij een besluit tot verhoging van het geplaatste kapitaal, zoals wijziging van de zeggenschapsverhoudingen in de algemene vergadering, bescherming tegen een eventuele overval of juist het in een afhankelijke positie brengen van de vennootschap. Gebruikt het tot emissie bevoegde orgaan zijn emissiebevoegdheid anders dan ter voorziening in een reële kapitaalbehoefte, dan dient het aannemelijk te maken dat deze beslissing redelijk en billijk is gezien de omstandigheden van het geval, de objectieve strekking van de statuten en het vennootschappelijk belang.

In afwijking van de BV-bepaling kent de NV-bepaling een aparte regeling indien er verschillende soorten aandelen zijn; art. 2:96 lid 2. Onder dergelijke omstandigheden is naast het besluit van de algemene vergadering tot kapitaalverhoging of tot delegatie, een afzonderlijke stemming vereist van elke groep van houders van aandelen van eenzelfde soort aan wier rechten de verhoging afbreuk doet. Deze afzonderlijke stemming kan voorafgaand of gelijktijdig met de algemene vergadering plaatsvinden. Er dient sprake te zijn van een situatie waarin de kapitaalverhoging afbreuk doet aan de rechten van een bepaalde soort aandelen. Dit wordt restrictief geïnterpreteerd. Een benadeling is niet voldoende.

Een geval waarin wordt aangenomen dat aan de rechten van houders van bepaalde aandelen afbreuk wordt gedaan, is indien preferente aandelen worden uitgegeven met een hogere preferentie dan die van bestaande preferente aandelen. Het recht op dividend van de houders van gewone aandelen en van ‘oude’ preferente aandelen wordt dan achtergesteld bij dat van de houders van de nieuwe ‘superpreferente’ aandelen. In dat geval wordt ter bescherming van de eerste beide groepen een afzonderlijk goedkeurend besluit van de houders van de gewone aandelen en van de houders van de 'oude' preferente aandelen vereist.

Ten slotte kent de NV-bepaling enkele publicatievereisten die in de BV-bepaling niet voorkomen. Zo bepaalt art. 2:96 lid 3 dat de volledige tekst van het emissiebesluit van de algemene vergadering of van het door de algemene vergadering genomen aanwijzingsbesluit, binnen acht dagen bij het handelsregister moet worden gedeponeerd (zie MODEL 14.10.1D en MODEL 14.10.1E).

Bovendien moet de NV acht dagen na afloop van elk kalenderkwartaal ten kantore van het handelsregister opgave doen van elke uitgifte van aandelen in het afgelopen kalenderkwartaal met vermelding van aantal en soort van de aandelen; art. 2:96 lid 4 (MODEL 14.10.1F).
Opgave in het handelsregister brengt mee dat daarvan zo spoedig mogelijk mededeling wordt gedaan op www.kvk.nl; art. 24 Hregw 2007.

14.10.2 Betekenis maatschappelijk kapitaal

Het begrip maatschappelijk kapitaal fungeert als het maximumbedrag waarvoor het tot emissie bevoegde orgaan aandelen kan plaatsen. In de statuten van de NV dient verplicht een maatschappelijk kapitaal te worden opgenomen; art. 2:67 lid 1. De NV wordt in art. 2:64 lid 1 dan ook gekenschetst als een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Verder is van belang dat art. 2:67 lid 4 bepaalt dat 20% van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst. Dat betekent dat het bedrag van het maatschappelijk kapitaal maximaal vijf keer het bedrag van het geplaatste kapitaal kan zijn.

In afwijking van het NV-recht is door de Wet Flex-BV met ingang van 1 oktober 2012 de verplichting om in de statuten van de BV een maatschappelijk kapitaal op te nemen geschrapt. Hetzelfde geldt voor het voorschrift dat ten minste een vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal is geplaatst. De reden van schrapping is dat de verplichte opname van een maatschappelijk kapitaal in de praktijk leidt tot lasten in de vorm van statutenwijzigingen, waarbij niet duidelijk is welk noodzakelijk doel het verplichte maatschappelijk kapitaal dient. Wel biedt art. 2:178 lid 1, zin 3 de mogelijkheid om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen. De BV heeft dus de mogelijkheid om vrijwillig in de statuten een bovengrens in te stellen voor de uitgifte van aandelen. Een maatschappelijk kapitaal kan bijvoorbeeld van belang zijn wanneer de algemene vergadering de mogelijkheid tot uitgifte van aandelen door het bestuur wil maximeren. Neemt een BV geen maatschappelijk kapitaal op in de statuten, dan mogen onbeperkt aandelen worden uitgegeven.

Het Nederlandse recht verlangt niet dat het gehele maatschappelijk kapitaal bij oprichting of binnen bepaalde tijd na oprichting volledig wordt geplaatst; dat wil zeggen, dat aandelen met een totale nominale waarde die gelijkstaat aan het bedrag van het maatschappelijk kapitaal worden uitgegeven. De praktische betekenis van het maatschappelijk kapitaal is daardoor gering. De functie van het begrip maatschappelijk kapitaal is dat er een rem zit op het uitgeven van nieuwe aandelen. Door emissie van nieuwe aandelen kan het geplaatste kapitaal worden uitgebreid tot maximaal het in de statuten als zodanig aangeduide bedrag van het maatschappelijke kapitaal. Het bedrag van het maatschappelijk kapitaal is daarom de grens waarboven niet zonder statutenwijziging kan worden overgegaan tot uitgifte van aandelen. Wil de vennootschap meer aandelen uitgeven dan het in de statuten neergelegde bedrag van het maatschappelijk kapitaal toelaat, dan moet de algemene vergadering eerst een besluit tot statutenwijziging nemen waarbij het bedrag van het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd. Daarna kunnen de nieuwe aandelen worden uitgegeven.
Een besluit tot uitgifte van aandelen waardoor het bedrag van het geplaatste kapitaal boven dat van het maatschappelijk kapitaal zou komen, is nietig.

Er is de nodige kritiek op de functie van het maatschappelijk kapitaal als wettelijk voorgeschreven maximum op een kapitaalverhoging. Indien de algemene vergadering een rem wenst te zetten op lichtvaardige emissies door het bestuur, kan zij dit net zo goed doen via het opnemen van een maximumbedrag aan uit te geven aandelen in het delegatiebesluit. Een wettelijk voorgeschreven maximum is in dit opzicht onnodig beperkend.

Bij de discussie of handhaving van het begrip maatschappelijk kapitaal nog wel langer gewenst is, dient bij de NV rekening te worden gehouden met het bepaalde in de tweede EEG-Richtlijn (thans art. 44-86 Richtlijn (EU) 2017/1132).

De volgende argumenten zijn aangevoerd voor handhaving van het maatschappelijk kapitaal.
Ten eerste dat het een van oudsher ingeburgerd begrip is, waarmee bij de totstandkoming van de Richtlijn op aandringen van Nederland rekening is gehouden. Het zou in de overige lidstaten vreemd overkomen wanneer juist dit begrip werd afgeschaft.
Een tweede argument is dat uit art. 2 sub c tweede EEG-Richtlijn (thans art. 3 sub c Richtlijn (EU) 2017/1132) zou blijken dat indien een NV geen maatschappelijk kapitaal heeft, het bedrag van het geplaatste kapitaal in de statuten moet worden vermeld, zodat bij iedere kapitaalverhoging de statuten moeten worden aangepast. Maar een statutenwijziging die vereist is wanneer het in de statuten bepaalde bedrag van het maatschappelijke kapitaal onvoldoende ruimte laat voor een kapitaalverhoging, werd nu juist als het belangrijkste bezwaar beschouwd tegen de handhaving van het maatschappelijk kapitaal, omdat voor een statutenwijziging onder het oude recht een ministeriële verklaring van geen bezwaar was vereist en thans nog een notariële akte.
Een laatste argument dat is aangevoerd voor handhaving van het begrip maatschappelijk kapitaal is dat dit nuttig zou zijn, omdat het bedrag van het maatschappelijk kapitaal een rem vormt tegen lichtvaardige emissies door het bestuur en de RvC.

Voor afschaffing van het maatschappelijk kapitaal is het volgende aangevoerd.
Het Nederlandse stelsel zou onnodig streng zijn. De Richtlijnbepaling laat meer vrijheid toe. De algemene vergadering kan zelf besluiten tot emissie of een ander orgaan hiertoe machtigen. Bij deze machtiging moet een maximumbedrag worden aangegeven, terwijl zij bovendien gebonden is aan een maximumtermijn van vijf jaar. In art. 25 lid 2 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 68 lid 2 Richtlijn (EU) 2017/1132) wordt noch een wettelijk noch een bepaald maximum voorgeschreven. De algemene vergadering is geheel vrij in het bepalen van de hoogte van het maximum. De aandeelhouders hebben er ook geen enkel belang bij dat het maximumbedrag statutair is vastgelegd. Het gevolg is alleen dat bij verhoging van het geplaatste kapitaal boven het bedrag van het maatschappelijk kapitaal de statuten moeten worden gewijzigd. De aandeelhouders hebben wel een belang bij een zekere beperking van het maximumbedrag aan uit te geven aandelen, maar deze bescherming wordt ook door de tweede EEG-Richtlijn (thans art. 44-86 Richtlijn (EU) 2017/1132) geboden. Immers, in het geval dat het bestuur bevoegd is tot emissie, kan de algemene vergadering in het machtigingsbesluit aangeven tot welk maximumbedrag aandelen mogen worden geëmitteerd. Dit maximumbedrag moet zij ten minste een keer in de vijf jaar vaststellen. Er is daarom geen reden om de algemene vergadering niet vrij te laten in het bepalen van het maximumbedrag van door haarzelf of door het daartoe gedelegeerde orgaan te emitteren aandelen.
Over het argument dat door de voorstanders van handhaving van het maatschappelijk kapitaal is aangevoerd, dat de tweede EEG-Richtlijn zou dwingen tot een statutenwijziging bij een verhoging van het geplaatste kapitaal in het geval de NV niet beschikt over een maatschappelijk kapitaal, wordt opgemerkt dat art. 2 sub c tweede EEG-Richtlijn (thans art. 3 sub c Richtlijn (EU) 2017/1132) slechts ziet op het bij oprichting geplaatste kapitaal. Dit kan worden vermeld in de oprichtingsakte of de statuten, terwijl wijziging hiervan openbaar moet worden gemaakt door vermelding in een afzonderlijk document ingevolge art. 3 sub b tweede EEG-Richtlijn (thans art. 4 sub b Richtlijn (EU) 2017/1132).

De argumenten voor afschaffing van het maatschappelijke kapitaal overtuigen. De Nederlandse regeling is inderdaad strenger dan wat de tweede EEG-Richtlijn voorschrijft. In art. 25 lid 2 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 68 lid 2 Richtlijn (EU) 2017/1132) wordt deze strengere regeling echter uitdrukkelijk toegestaan. Bepaald wordt dat bij het vaststellen van een maximumbedrag een eventueel door de wet voorgeschreven maximum in acht moet worden genomen. Het stond de Nederlandse wetgever daarom vrij het maatschappelijk kapitaal al dan niet te handhaven. Dat besloten is tot handhaving, is echter meer een kwestie van traditie geweest dan dat dit gebaseerd was op goede argumenten. Dit blijkt uit het eerstgenoemde argument voor handhaving. Het argument dat het maatschappelijk kapitaal een rem vormt tegen lichtvaardige emissies is eveneens niet sterk. Van een in het instrument van delegatie vast te leggen maximumbedrag gaat immers eenzelfde werking uit. Door een wettelijk voorgeschreven maximumbedrag worden de aandeelhouders niet extra beschermd.

Het enige argument dat overblijft om aan het maatschappelijk kapitaal vast te houden is dat bij het ontbreken van een maatschappelijk kapitaal bij elke kapitaalverhoging een statutenwijziging moet plaatshebben. Op basis van de bewoordingen van de betrokken richtlijnbepaling kan niet anders worden geconcludeerd. Art. 2 sub c tweede EEG-richtlijn (thans art. 3 sub c Richtlijn (EU) 2017/1132) is op dit punt duidelijk. Bepaald wordt dat indien de NV geen maatschappelijk kapitaal heeft, de statuten of de oprichtingsakte het bedrag van het geplaatste kapitaal moet bevatten. De tekst is zodanig algemeen geformuleerd, en ook overigens blijkt uit de context van de bepaling, dat niet alleen op het bij oprichting maar ook op het nadien geplaatste kapitaal wordt gedoeld.

Een verwijzing naar art. 3 tweede EEG-Richtlijn (thans art. 4 Richtlijn (EU) 2017/1132) is hier niet op zijn plaats. Dit artikel verplicht de NV tot het openbaar maken van een aantal gegevens, waaronder de nominale waarde van de geplaatste aandelen en, ten minste eenmaal per jaar, het aantal van deze aandelen. Dit zijn op zichzelf staande gegevens. De som van beide gegevens is weliswaar het bedrag van het geplaatste kapitaal, maar het is niet de bedoeling van art. 3 sub b tweede EEG-Richtlijn (thans art. 4 sub b Richtlijn (EU) 2017/1132) dat dit bedrag openbaar wordt gemaakt. Indien een NV niet beschikt over een maatschappelijk kapitaal dwingt de tweede EEG-Richtlijn (thans Richtlijn (EU) 2017/1132) daarom tot een statutenwijziging bij een verhoging van het geplaatste kapitaal.

Gelet op het bepaalde in art. 2 sub c tweede EEG-Richtlijn (thans art. 3 sub c Richtlijn (EU) 2017/1132) heeft afschaffing van het maatschappelijk kapitaal tot gevolg dat de statuten van een NV gewijzigd moeten worden bij elke kapitaalverhoging. Indien deze consequentie wordt aanvaard is er niets tegen afschaffing van het maatschappelijk kapitaal bij de NV – dit in navolging van het BV-recht. Dit is dan een punt van afweging van NV’s bij de keuze voor het al dan niet opnemen van een maatschappelijk kapitaal in de statuten.

14.10.3 Stortingsvoorschriften bij kapitaalverhoging

De algemene bepalingen over de stortingsplicht (art. 2:80/2:191, 2:80a/2:191a en 2:80b/2:191b) gelden ook bij een kapitaalverhoging. Zie voor de stortingsvoorschriften bij de NV onderdeel 14.2 en onderdeel 14.3 voor die bij de BV. Op de bijzonderheden bij kapitaalverhoging wordt hierna gewezen.

14.10.3.1 Stortingsvoorschriften bij kapitaalverhoging bij de NV

Anders dan bij oprichting vindt bij een latere emissie geen inbrengcontrole plaats bij een storting in geld op aandelen; een bankverklaring is niet vereist. Een uitzondering hierop is te vinden in art. 2:93a lid 6: wordt na oprichting in vreemd geld gestort dan moet binnen twee weken na de storting een bankverklaring over de tegenwaarde in Nederlands geld ten kantore van het handelsregister worden neergelegd. Zie voor een model van een dergelijke bankverklaring onderdeel 14.2.8 (MODEL 14.10.3.1A). Deze vreemdgeldverklaring moet bij het handelsregister worden gedeponeerd (MODEL 14.10.3.1B).

Art. 2:93a lid 6 verwijst naar een bankverklaring ‘als bedoeld in lid 2’. Dit brengt mee dat uit de verklaring moet blijken tegen hoeveel geld het gestorte bedrag vrijelijk kon worden gewisseld op een dag, waarop daarmee krachtens art. 2:80a lid 3 aan de stortingsverplichting kon worden voldaan. Met die dag kan hier niets anders zijn bedoeld dan de dag van storting. De bankverklaring behelst dan ook niets meer dan het bedrag waartegen het gestorte vreemde geld op de dag van de storting vrijelijk tegen Nederlands geld kon worden gewisseld. De bankverklaring van art. 2:93a lid 6 heeft daarom een beperkt karakter: de bank stelt slechts de koers en de vrije inwisselbaarheid van de vreemde valuta vast.

Art. 2:94b bevat voor het geval bij een latere emissie een inbreng in natura wordt overeengekomen een met art. 2:94a parallel lopende regeling. Zie voor een beschrijving hiervan onderdeel 14.2.11.6.
Voor wat betreft de overeenkomst tot een inbreng in natura na oprichting bepaalt art. 2:94 lid 2 dat de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering vereist is, tenzij de bevoegdheid tot het aangaan van een overeenkomst betreffende een inbreng in natura in de statuten uitdrukkelijk aan het bestuur is verleend.

Een inbreng in natura na oprichting moet openbaar worden gemaakt. Art. 2:94b lid 7 bepaalt dat de NV binnen acht dagen na het nemen van de aandelen of nadat de bijstorting op niet-volgestorte aandelen opeisbaar wordt, (een afschrift van) de accountantsverklaring moet neerleggen bij het handelsregister met opgave van de namen van de inbrengers en van het bedrag van het aldus gestorte kapitaal (zie MODEL 14.10.3.1C; model brief ter zake van deponering bij handelsregister van deskundigenverklaring bij inbreng in natura na oprichting).

Art. 2:94b lid 1 en 2 bevatten voorschriften ter zake van de waardering van de inbreng in natura na oprichting. De bestuurders van de vennootschap dienen overeenkomstig het bepaalde in art. 2:94a lid 1 een beschrijving op te maken van wat wordt ingebracht (zie MODEL 14.10.3.1D).
Voor wat betreft de peildatum van de beschrijving wordt uitgegaan van een termijn van zes maanden. Die termijn is gekoppeld aan de dag waarop de aandelen worden genomen en, indien het gaat om bijstorting van niet-volgestorte aandelen, aan de dag waarop de bijstorting is uitgeschreven of overeengekomen.

De beschrijving moet worden ondertekend door de bestuurders; ontbreekt de handtekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.
Over de beschrijving moet een registeraccountant of een accountant administratieconsulent een verklaring afleggen (de accountantsverklaring) waarin hij/zij verklaart dat de waarde van de inbreng ten minste het bedrag van de stortingsplicht beloopt waaraan met de inbreng moet worden voldaan. Art. 2:94a lid 2 is hier van overeenkomstige toepassing verklaard (zie hiervoor MODEL 14.10.3.1E).

Er geldt een vrijstelling van de verplichte beschrijving en deskundigenverklaring in geval van een inbreng in natura in concernverhoudingen, mits alle aandeelhouders hebben afgezien van het opstellen van beide documenten; art. 2:94b lid 6. Zie hiervoor onderdeel 14.2.12.1.

Daarnaast bestaat een vrijstelling voor zover de inbreng bestaat uit aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon, waarop de vennootschap een openbaar bod heeft uitgebracht, mits deze effecten of een deel daarvan zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, als bedoeld in art. 1:1 Wft of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is; art. 2:94b lid 8. Zie hiervoor onderdeel 14.2.12.2.

Aanvullend geldt een drietal uitzonderingen op de verplichte inschakeling van een accountant bij een inbreng in natura op aandelen. Zie hiervoor onderdeel 14.2.12.3.
De uitzonderingen betreffen kort gezegd de inbreng van effecten of geldmarktinstrumenten als bedoeld in art. 1:1 Wft, de inbreng van goederen die al zijn gewaardeerd door een erkende onafhankelijke deskundige en de inbreng van goederen waarvan de waarde kan worden afgeleid uit een jaarrekening. Een alternatieve procedure kan in dat geval worden gevolgd.
Deze uitzonderingen op de verplichte inbrengcontrole gelden eveneens bij een inbreng na oprichting. Wordt na oprichting, dat wil zeggen naar aanleiding van een uitgeschreven bijstorting op aandelen of een emissie van aandelen, een inbreng in natura overeengekomen waarbij gebruik is gemaakt van de alternatieve procedure en is voor de daadwerkelijke inbreng bekend dat zich een aanzienlijke waardewijziging heeft voorgedaan, dan is het bestuur verplicht om alsnog een beschrijving en een accountantsverklaring op te (doen) stellen; art. 2:94b lid 3. Gebeurt dit niet, dan hebben aandeelhouders het recht een herwaardering te vragen; art. 2:94b lid 5. Daartoe dienen zij alleen of gezamenlijk ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de NV te vertegenwoordigen. Aan deze 5%-eis moet worden voldaan op zowel de dag dat het emissiebesluit wordt genomen als de dag dat het verzoek tot herwaardering wordt ingediend. Het betreft in beide gevallen 5% van het geplaatste kapitaal zoals dat voor het emissiebesluit luidde. Aandeelhouders hebben geen recht een herwaardering te eisen bij een inbreng van effecten of geldmarktinstrumenten. De reden hiervan is dat de waarde op grond van de koers eenvoudiger en objectiever is vast te stellen.

Indien in een van de drie uitzonderingsgevallen gebruik is gemaakt van de alternatieve procedure, geldt een aanvullende publicatieplicht; art. 2:94b lid 4. Deze verschilt enigszins van die bij oprichting. Onderscheid kan worden gemaakt tussen een aankondiging die voorafgaat aan de inbreng en een verklaring die na de inbreng plaatsheeft. De aankondiging is vooral bedoeld om aandeelhouders in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van hun recht om een herwaardering te verzoeken ex art. 2:94b lid 5. Vandaar dat is bepaald dat de NV niet later dan op de achtste dag voor de dag van de inbreng een aankondiging neerlegt bij het handelsregister met informatie over de inbreng. In deze aankondiging wordt tevens melding gemaakt van de datum van het emissiebesluit van de algemene vergadering of van het bestuur of een ander orgaan dat ingevolge delegatie daartoe bevoegd is; art. 2:96. Vervolgens legt de NV binnen een maand na de inbreng een door alle bestuurders ondertekende verklaring neer dat zich sinds de openbaar gemaakte aankondiging geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die van invloed zouden zijn op de waarde van de inbreng.

Net als bij oprichting is er discussie over de gevolgen van het niet naleven van de voorschriften van art. 2:94b. Volgens sommigen is een emissie tegen inbreng in natura nietig, wanneer in strijd met de regeling van art. 2:94b wordt gehandeld (geen beschrijving en waardering, geen accountantsverklaring, overschrijding van de termijn van zes maanden). De wederpartij is geen aandeelhouder geworden. Anderen daarentegen zijn van mening dat de uitgifte wel rechtsgeldig is geschied, en dat de inbrengende aandeelhouder verplicht is op de aandelen in geld te storten. Vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming verdient de laatste opvatting de voorkeur (zie onderdeel 14.2.11.3).

14.10.3.2 Stortingsvoorschriften bij kapitaalverhoging bij de BV

Bij de BV dient de inbreng op aandelen en dus het kapitaal van de BV niet langer ter bescherming van crediteuren. Dientengevolge ligt het ook minder voor de hand dat de wet bij de inbreng nog strikte regels voorschrijft. Zo is door de Wet Flex-BV de voor storting van vreemd geld na oprichting verplichte vreemdgeldverklaring afgeschaft.

Ook wordt niet langer bij een inbreng in natura na oprichting een verplichte accountantscontrole voorgeschreven (zie onderdeel 14.3.12). Schrapping van dit vereiste neemt niet weg dat het voor de BV in bepaalde gevallen nuttig kan zijn om uit eigen beweging over te gaan tot een deskundigenwaardering, bijvoorbeeld ten behoeve van overleg met de Belastingdienst of bij het verkrijgen van externe financiering.

Art. 2:204b bevat voor het geval bij een latere emissie een inbreng in natura wordt overeengekomen een met art. 2:204a parallel lopende regeling. Zie voor een beschrijving hiervan onderdelen 14.3.11 en 14.3.14.
De inbrengbeschrijving die na oprichting van de BV bij een inbreng van goederen moet worden opgesteld door de bestuurders, is gehandhaafd ter bescherming van de belangen van de overige aandeelhouders tegen verwatering van hun belang; art. 2:204b lid 1. De ondertekening van de inbrengbeschrijving moet bestuurders doordringen van hun bijzondere verantwoordelijkheid voor de inhoud van de beschrijving en de daarin opgenomen waardering. Indien bestuurders zonder redengeving niet ondertekenen, ontlopen zij hiermee niet hun eventuele aansprakelijkheid voor het aanvaarden van een te lage inbreng op aandelen, tenzij zij als reden opgeven dat zij de beschrijving niet voor hun rekening willen nemen.

Voor wat betreft de peildatum van de beschrijving wordt uitgegaan van een termijn van zes maanden. Die termijn is gekoppeld aan de dag waarop de aandelen worden genomen en, indien het gaat om bijstorting van niet-volgestorte aandelen, aan de dag waarop de bijstorting is uitgeschreven of overeengekomen. Door de Wet Flex-BV is de termijn voor de geldigheid van de beschrijving verlengd van vijf naar zes maanden. De termijn van vijf maanden vormde een knelpunt bij juridische splitsing, waarvoor geldt dat de notariële akte van splitsing binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging van het splitsingsvoorstel moet worden verleden; art. 2:334n.

De beschrijving hoeft niet openbaar te worden gemaakt, omdat dit nadelig kan zijn met het oog op de concurrentie. De inbrengbeschrijving ligt alleen ter inzage van aandeelhouders en vergadergerechtigden; art. 2:204b lid 1, zin 4. Aldus kunnen aandeelhouders nagaan of hun medeaandeelhouders voldoen aan hun stortingsplicht.

Art. 2:204b lid 2 verklaart art. 2:204a lid 2 betreffende een eventuele waardedaling van de inbreng na de beschrijving van overeenkomstige toepassing. Zie hiervoor onderdeel 14.3.11.

Art. 2:204b lid 3 bevat een uitzondering op de verplicht op te maken beschrijving voor zover de inbreng bestaat uit beursgenoteerde aandelen, certificaten van aandelen, daarin converteerbare rechten of winstbewijzen van een andere rechtspersoon waarop de BV een openbaar bod heeft uitgebracht. Er bestaat naast het biedingsbericht geen behoefte meer aan een inbrengbeschrijving.

14.10.4 Wettelijk voorkeursrecht van aandeelhouders

Iedere aandeelhouder heeft op grond van art. 2:96a/2:206a bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen.

Het voorkeursrecht wordt aan bestaande aandeelhouders toegekend teneinde een aantal nadelen die voor hen door de uitgifte van nieuwe aandelen ontstaan, op te vangen. Eén van die nadelen is dat wanneer aandelen beneden de intrinsieke waarde worden uitgegeven – wat veelal het geval is – de waarde vermindert van het deel van het vennootschapsvermogen waarop de bestaande aandeelhouders recht hebben. Een ander nadeel is dat de invloed die door het stemrecht op de gang van zaken in de vennootschap kan worden uitgeoefend eveneens afneemt door de uitgifte van nieuwe aandelen.

In het algemeen biedt het voorkeursrecht de aandeelhouders bescherming tegen verwatering van hun aandelen wanneer nieuwe aandelen uitgegeven worden. De theoretische waarde van het voorkeursrecht is in beginsel gelijk aan het waardeverlies dat elk oud aandeel ondergaat ten gevolge van de emissie van aandelen.

Het voorkeursrecht wordt de aandeelhouders toegekend naar evenredigheid van het deel van het kapitaal dat hun aandelen vertegenwoordigen. Hiermee wordt gedoeld op het deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap dat een aandeelhouder houdt.

Aandeelhouders hebben op grond van art. 2:96a lid 8/2:206a lid 6 eveneens een voorkeursrecht bij de uitgifte van converteerbare obligaties en van effecten waaraan een recht tot het nemen van aandelen is verbonden. Bij de omwisseling van deze effecten in aandelen of de uitoefening van het recht tot het nemen van aandelen komt hen uiteraard geen voorkeursrecht toe.

14.10.4.1 BV-regeling

De hoofdregel is dat iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht heeft naar evenredigheid van het bedrag van zijn aandelen. De BV regeling laat echter veel vrijheid voor een afwijkende statutaire regeling. De statuten kunnen anders bepalen en zelfs aan de aandeelhouder elk voorkeursrecht onthouden. Bepalen de statuten niet anders, dan kan de algemene vergadering telkens voor een bepaalde uitgifte het voorkeursrecht beperken of uitsluiten, tenzij de statuten anders bepalen; art. 2:206a lid 1 (zie MODEL 14.10.4.1A).

Hierbij moet rekening worden gehouden met het bepaalde in art. 2:201 lid 2, dat de vennootschap aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze dient te behandelen. Zo werd een besluit nietig geacht waarbij één aandeelhouder (van drie) werd uitgesloten van het voorkeursrecht. Uit het Verenigde Bootlieden-arrest (HR 31 december 1993, NJ 1994/436) volgt echter dat van een schending van het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geen sprake is, indien voor een ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen.

Worden aandelen in een BV uitgegeven en bestaat daarbij een voorkeursrecht, omdat geen wettelijke of statutaire uitsluiting van toepassing is en ook geen besluit tot het terzijde stellen genomen is, dan dient de vennootschap op grond van art. 2:206a lid 4 de uitgifte met voorkeursrecht en het tijdvak waarin dat kan worden uitgeoefend schriftelijk aan alle aandeelhouders aan het door hen opgegeven adres mede te delen (MODEL 14.10.4.1B). Aan de eis van schriftelijkheid wordt ook voldaan indien de mededeling elektronisch is vastgelegd, tenzij de statuten anders bepalen. Het tijdvak waarin het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend dient volgens art. 2:206a lid 5 ten minste vier weken te zijn vanaf de dag na die van de aankondiging.

Volgens art. 2:206a lid 6 hebben de aandeelhouders, voor zover de statuten niet anders bepalen, een voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van andere aandelen dan preferente aandelen. De statuten kunnen het voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen uitsluiten of beperken dan wel uitbreiden door bijvoorbeeld te bepalen dat het voorkeursrecht ook geldt indien het recht wordt verleend tot het nemen van preferente aandelen (MODEL 14.10.4.1C; model statutaire bepalingen ter zake van het voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen).
Verder geldt dat de leden 1-5 van overeenkomstige toepassing zijn. Ten slotte bepaalt art. 2:206a lid 6 dat aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben op aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien al verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent. Bij het uitoefenen van een al verleend recht tot het nemen van aandelen is uiteraard geen besluit van de algemene vergadering vereist en gelden ook de andere voorschriften niet nog eens.

14.10.4.2 NV-regeling

Bij de NV is het voorkeursrecht in beginsel dwingend voorgeschreven. De algemene vergadering of het op grond van delegatie tot emissie bevoegde orgaan kan het voorkeursrecht alleen beperken of uitsluiten ter zake van een bepaalde emissie; art. 2:96a lid 6 (zie MODEL 14.10.4.2A, model besluit van de algemene vergadering bij NV tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht). Bij de BV daarentegen kunnen de statuten anders bepalen en zelfs aan de aandeelhouders elk voorkeursrecht onthouden.

Reden voor het verschil is dat de NV-bepaling is bedoeld ter bescherming van de anonieme belegger die al dan niet ter beurze in NV-aandelen belegt. De aandeelhouders van een BV zijn veelal nauwer bij het reilen en zeilen van de BV betrokken en hebben ook meer invloed op de inrichting van de statuten.

Indien de algemene vergadering het voorkeursrecht ter zake van een bepaalde emissie beperkt of uitsluit, moet in het voorstel hiertoe de redenen voor de beperking of de uitsluiting schriftelijk worden toegelicht alsmede de keuze van de voorgenomen koers van uitgifte van de aandelen. Het voorkeursrecht kan ook worden beperkt of uitgesloten door het op grond van delegatie tot emissie bevoegde orgaan, indien dit orgaan bij besluit van de algemene vergadering of bij de statuten voor een bepaalde duur van ten hoogste vijf jaar is aangewezen als hiertoe bevoegd. De aanwijzing kan telkens voor niet langer dan vijf jaar worden verlengd. Tenzij bij de aanwijzing anders is bepaald, kan zij niet worden ingetrokken; art. 2:96a lid 6.

Voor een besluit van de algemene vergadering tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht of tot aanwijzing van een ander orgaan dat hiertoe bevoegd is, geldt een versterkte meerderheid. Art. 2:96a lid 7 schrijft voor dat voor een dergelijk besluit van de algemene vergadering een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen is vereist, indien minder dat de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Ook moet het besluit van de algemene vergadering worden openbaar gemaakt. De volledige tekst van het besluit moet de NV binnen acht dagen deponeren bij het handelsregister (MODEL 14.10.4.2B).

De publicatie van een uitgifte met voorkeursrecht is geregeld in art. 2:96a lid 4 en 5. Anders dan bij de BV moet de aankondiging plaatshebben in de Staatscourant en in een landelijk verspreid dagblad (MODEL 14.10.4.2C; model brief ter zake van aankondiging in landelijk verspreid dagblad van deponering besluit van de algemene vergadering tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht bij het handelsregister).

Indien echter alle aandelen op naam luiden, mag de aankondiging aan alle aandeelhouders schriftelijk geschieden aan het door hen opgegeven adres; art. 2:96a lid 4 (MODEL 14.10.4.2D, model brief ter zake van aankondiging aan aandeelhouders van deponering besluit van de algemene vergadering tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht bij het handelsregister).

Het tijdvak waarin het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend is korter dan bij de BV: ten minste twee (in plaats van vier) weken na de dag van aankondiging in de Staatscourant of na de verzending van de aankondiging aan de aandeelhouders; art. 2:96a lid 5.

14.10.4.3 Uitzonderingen op het wettelijk voorkeursrecht

Bestaande aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan individuele werknemers van de NV/BV of van een groepsmaatschappij; art. 2:96a/2:206a lid 1. Het voorkeursrecht geldt evenmin wanneer de aandelen worden uitgegeven aan rechtspersonen die de uitgegeven aandelen houden voor rekening van de NV/BV of van een groepsmaatschappij van de NV/BV. Voorwaarde is dat het financiële belang van de werknemers bij de door de rechtspersoon gehouden aandelen in een aanvaardbare verhouding staat tot de waarde van de aandelen; OK 8 maart 2001, LJN ABO446, NJ 2001/224, Gucci.

Verder is het voorkeursrecht niet van toepassing op preferente aandelen, tenzij de statuten dit voorkeursrecht wel toekennen. In de wettekst worden preferente aandelen als volgt omschreven: ‘aandelen die a. niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of b. niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening.’
De niet-toepasselijkheid van het voorkeursrecht betreft zowel het actieve voorkeursrecht, dat wil zeggen houders van preferente aandelen hebben geen voorkeursrecht bij de uitgifte van aandelen (art. 2:96a/2:206a lid 2), als het passieve voorkeursrecht, dat wil zeggen bij de uitgifte van preferente aandelen hebben bestaande aandeelhouders geen voorkeursrecht (art. 2:96a/2:206a lid 3).

De reden voor het niet van toepassing zijn van het voorkeursrecht op preferente aandelen is de volgende. Aan preferente aandelen is een aantal voorrechten verbonden: houders van deze aandelen zijn vóór de gewone aandeelhouders gerechtigd tot een bepaald percentage van de winst en hebben als eersten na de vereffening aanspraak op terugbetaling van hun aandeel. Tegenover dit voordeel staat in het algemeen dat het recht om te delen in de overwinst en/of het overschot na vereffening is beperkt of uitgesloten. Dit betekent dat wanneer een vennootschap beschikt over grote reserves, dit de waarde van de preferente aandelen nauwelijks zal beïnvloeden. Ten gevolge van een kapitaalverhoging zal er dus nauwelijks of geen verwatering van deze preferente aandelen plaatshebben. Daarnaast speelt mee dat indien wel een voorkeursrecht zou worden toegekend, bij uitoefening hiervan ten koste van de gewone aandeelhouders een recht op een deel van de reserves zou ontstaan. Dit alles rechtvaardigt voldoende om aan preferente aandelen het actieve voorkeursrecht niet toe te kennen. 
Het passieve voorkeursrecht wordt aan preferente aandelen onthouden, omdat bestaande aandeelhouders bij de uitgifte van preferente aandelen nauwelijks of niet in hun rechten op een deel van de reserves van de vennootschap worden aangetast. Daarentegen neemt de invloed die de bestaande aandeelhouders kunnen uitoefenen via het stemrecht af door de uitgifte van de preferente aandelen.

Naast de uitzondering op het voorkeursrecht in geval van uitgifte van aandelen aan werknemers (art. 2:96a lid 1) en bij preferente aandelen (art. 2:96a lid 2 en 3) kent de NV-bepaling nog een uitzondering. Tenzij de statuten van de NV anders bepalen, is er geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven tegen een inbreng in natura; art. 2:96a lid 1, zin 2. Voor de BV geldt deze uitzondering niet, maar daar staat tegenover dat zij in haar statuten het voorkeursrecht kan beperken of uitsluiten, zodat bijvoorbeeld bepaald kan worden dat er geen voorkeursrecht is op aandelen die tegen een inbreng in natura worden uitgegeven.

Door de Wet Flex-BV zijn stemrechtloze, winstrechtloze en beperkt winstgerechtigde aandelen uitgezonderd van de toepassing van de regeling inzake het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen; art. 2:206a lid 2 sub a en c. Toepassing van het voorkeursrecht zou ertoe leiden dat het onderscheid dat de BV heeft willen aanbrengen tussen aandelen met en aandelen zonder stemrecht dan wel tussen aandelen met en aandelen zonder recht of met een beperkt recht op deling in de winst of reserves bij de uitgifte van nieuwe aandelen weer zou worden doorbroken. Voor de meeste BV’s is dit niet wenselijk. BV’s die het voorkeursrecht toch willen toepassen op stemrechtloze, winstrechtloze of beperkt winstgerechtigde aandelen, kunnen in de statuten afwijken van de wettelijke hoofdregel.