14.1.1 Bepalingen betreffende het kapitaal van de NV en de BV

De NV en de BV zijn kapitaalvennootschappen. Zij hebben een in (een of meer) overdraagbare aandelen verdeeld (maatschappelijk) kapitaal; art. 2:64/175 lid 1. Kapitaalvennootschappen kunnen worden gefinancierd met eigen vermogen en/of vreemd vermogen. Het eigen vermogen bestaat uit het (geplaatste) kapitaal en de reserves; art. 2:373 BW.
De behandelaar wordt op verschillende momenten geconfronteerd met bepalingen over het kapitaal van de NV en de BV. Dat begint direct bij oprichting. De oprichting van de NV/BV geschiedt bij notariële akte; art. 2:64/175 lid 2. De notariële akte van oprichting dient de statuten te bevatten; art. 2:66/177 lid 1. In de akte van oprichting en de statuten moeten enkele gegevens over het kapitaal en de aandelen worden opgenomen. De akte van oprichting vermeldt het bedrag van het geplaatste en gestorte kapitaal en het bedrag van de bij iedere oprichter geplaatste aandelen, een en ander gesplitst naar soort. De statuten dienen het bedrag van het maatschappelijk kapitaal en het aantal en bedrag van de aandelen te vermelden; art. 2:67/178 lid 1. Bij de BV geldt het voorgaande alleen indien de statuten van de betrokken BV bepalen dat er een maatschappelijk kapitaal is; art. 2:178 lid 1, zin 3. Zijn er verschillende soorten aandelen, dan is vermelding hiervan in de statuten vereist.

Bij kapitaalvennootschappen is een aandeelhouder in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor de rechtshandelingen die in naam van de vennootschap zijn aangegaan; art. 2:64/175 lid 1. Bij de BV geldt dit onverminderd het bepaalde in art. 2:192: de statuten van een BV kunnen anders bepalen. Crediteuren van een NV/BV kunnen daarom in beginsel de aandeelhouders niet aanspreken ter voldoening van hun vorderingen. Vandaar dat de vennootschapswetgeving voorziet in een andersoortige bescherming van crediteuren. Bij de NV is dat het systeem van kapitaalbescherming zoals voorgeschreven door de tweede EEG-richtlijn (thans art. 44-86 Richtlijn (EU) 2017/1132). Zie hierna onderdeel 14.1.2. Dit systeem is met ingang van 1 oktober 2012 verlaten bij de BV. Bij deze laatste rechtsvorm ligt voor de bescherming van crediteuren de nadruk op de regeling dat de BV geen uitkeringen mag doen indien zij haar opeisbare schulden niet kan voldoen, kortweg de uitkeringstest. Zie hierna onderdeel 14.1.7.

14.1.2 Hoofdlijnen systeem van kapitaalbescherming bij de NV

Voor de bescherming van schuldeisers gaat de wettelijke regeling voor de NV uit van een systeem van kapitaalbescherming. Dit systeem rust op twee pijlers. De eerste pijler betreft de bijeenbrenging van kapitaal. Dit ziet op de volgende voorschriften.
Voor de oprichting van een NV is een minimumkapitaal vereist; art. 2:67 lid 2. Het bedrag van het maatschappelijk, geplaatst en gestort kapitaal moet ten minste € 45.000,- bedragen. Voorts geldt dat het maatschappelijk kapitaal maximaal het vijfvoud van het geplaatst kapitaal mag zijn. Bij een minimumkapitaal van € 45.000,- kan het maatschappelijk kapitaal daarom ten hoogste op € 225.000,- worden gesteld. Zie hierna onderdeel 14.2.1.

Zie voor de betekenis van de kapitaalbegrippen hierna onderdeel 14.1.9.

Verder bestaan er controlemechanismen voor storting op aandelen bij oprichting. Wanneer er bij oprichting van een NV in geld op aandelen wordt gestort, is een bankverklaring vereist; art. 2:93a. Bij een storting in vreemd geld is een vreemdgeldverklaring voorgeschreven; art. 2:93a lid 2. De behandelaar dient te controleren dat er een bankverklaring is afgegeven. Bovendien dient hij deze aan de akte van oprichting te hechten.
Wordt op de aandelen gestort in natura dan zijn een inbrengbeschrijving en een accountantsverklaring vereist; art. 2:94a. De behandelaar dient beide documenten aan de akte van oprichting te hechten.
De behandelaar mag de oprichtingsakte niet verlijden indien de bankverklaring dan wel de inbrengbeschrijving samen met de accountantsverklaring niet aan de akte zijn gehecht. Zie hierna onderdelen 14.2.7 tot en met 14.2.12.

Na oprichting gelden deze controlemechanismen in beperktere mate, namelijk alleen bij een storting in vreemd geld (art. 2:93a lid 6) en bij een inbreng in natura (art. 2:94b).

Ten slotte worden ontduikingshandelingen van de inbrengcontrole tegengegaan via de zogenaamde Nachgründungsbepaling; art. 2:94c. Deze bepaling dient te worden nageleefd indien de NV kort na haar oprichting goederen verkrijgt die hebben toebehoord aan (een van) haar oprichter(s). Het ontbreken van een accountantsverklaring of de goedkeuring van de algemene vergadering kan reden zijn voor vernietiging van de rechtshandeling. De behandelaar dient bedacht te zijn op de werking van de Nachgründungsbepaling in het bijzonder indien hij wordt ingeschakeld bij de verkrijging van onroerende zaken. Zie hierna onderdeel 14.4.

De tweede pijler van het systeem van kapitaalbescherming betreft de kapitaalinstandhouding. Deze pijler ziet op de volgende voorschriften.
De wet stelt beperkingen aan het doen van uitkeringen door de NV aan haar aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Het gebonden vermogen mag hierdoor niet worden aangetast. Met andere woorden, dividenduitkeringen zijn slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de som van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves; art. 2:105 lid 2. Indien een notarieel proces-verbaal van de algemene vergadering wordt opgemaakt waarin is besloten tot het doen van uitkeringen, dient de behandelaar ervoor zorg te dragen dat het besluit in overeenstemming met de wettelijke vereisten is. Zie hierna onderdeel 14.5.

Verder stelt de wet beperkingen aan het inkopen van eigen aandelen door de NV. De voor uitkeringen geldende gebonden vermogen-voorwaarde geldt ook bij inkoop. Daarnaast gelden nog enkele aanvullende eisen: alleen volgestorte aandelen mogen worden ingekocht; statutaire toestemming is vereist evenals een machtiging van de algemene vergadering. Een NV kan alle aandelen op één na kan inkopen; voor een beurs-NV geldt echter een grens van 50%; art. 2:64 lid 1, zin 3 jo. art. 2:98 lid 2. Betreft de inkoop aandelen op naam dan dient de levering te geschieden bij notariële akte. De behandelaar dient een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van de titel, de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, etc. De rechtsgeldigheid van de inkoop is hierbij onderwerp van onderzoek. Zie hierna onderdeel 14.7.

Het verlenen van financiële steun door een NV bij de verkrijging van haar aandelen door een derde is als regel verboden, tenzij het een lening betreft; art. 2:98c. Deze is onder voorwaarden toegestaan. Indien de behandelaar wordt betrokken bij een dergelijke transactie, bijvoorbeeld doordat een NV zekerheid verschaft aan een bank of doordat de behandelaar het besluit van de algemene vergadering tot het verstrekken van een lening in een notarieel proces-verbaal vastlegt, dient hij op de regeling van art. 2:98c bedacht te zijn. Zie verder onderdeel 14.9.

Aan de plaatsing van aandelen gaat een emissiebesluit van het daartoe bevoegde orgaan vooraf. De behandelaar kan worden ingeschakeld bij het vastleggen van het besluit tot kapitaalverhoging dan wel het delegatiebesluit. De behandelaar dient dan onder andere na te gaan of het orgaan bevoegd is tot emissie, of afzonderlijke stemmingen van groepen aandeelhouders nodig zijn, of een statutenwijziging noodzakelijk is, of bij inbreng in vreemd geld of in goederen de stortingsvoorschriften zijn nageleefd en of de regeling van het voorkeursrecht van aandeelhouders in acht is genomen. Zie hierna onderdeel 14.10.

De bij een dividenduitkering en inkoop geldende gebonden vermogen-voorwaarde geldt ook bij kapitaalvermindering indien deze gepaard gaat met een terugbetaling aan aandeelhouders of een ontheffing van de stortingsplicht; art. 2:99. Een besluit tot kapitaalvermindering gaat soms gepaard met een statutenwijziging. Bij het verlijden van de akte van statutenwijziging dient de behandelaar niet alleen te letten op de rechtsgeldigheid van het besluit van de algemene vergadering, maar ook of schuldeisers in verzet zijn gekomen tegen het besluit tot kapitaalvermindering; art. 2:100. Zie hierna onderdeel 14.11 betreffende kapitaalvermindering en onderdeel 14.12 betreffende het verzetrecht van schuldeisers.

In het voorgaande is het belang van de NV-kapitaalbeschermingsbepalingen voor de notarispraktijk onderkend. In het navolgende wordt aandacht besteed aan de doeleinden die met het systeem van kapitaalbescherming worden nagestreefd. De beperkte waarde van het huidige kapitaalbeschermingsregime komt aan de orde en mede in verband daarmee de op het kapitaalbeschermingsregime geleverde kritiek. Vandaar dat per 1 oktober 2012 voor de BV belangrijke voorschriften van het kapitaalbeschermingsrecht zijn afgeschaft. De redenen daarvoor komen aan de orde evenals het thans voor de BV geldende systeem van crediteurenbescherming. Daaraan voorafgaande wordt het concept van de nominale waarde van aandelen besproken en wordt de betekenis van de begrippen kapitaal en reserves aangegeven.

14.1.3 Doeleinden kapitaalbeschermingsbepalingen

Bepalingen van kapitaalbescherming dienen allereerst ter bescherming van de belangen van de vennootschapscrediteuren. Zoals gezegd, rust het systeem van kapitaalbescherming op twee pijlers. In de eerste plaats moet worden verzekerd dat het aandelenkapitaal van een NV, als kern van het eigen vermogen, een zekere omvang heeft en dat er reële vermogenswaarden tegenover staan. Vandaar dat er bijvoorbeeld een minimumkapitaalbedrag wordt voorgeschreven evenals bepalingen die fraude bij de waardering van inbreng in natura dienen tegen te gaan.
De tweede pijler van het kapitaalbeschermingsrecht is dat beoogd wordt te voorkomen dat vermogen uit de vennootschap ten koste van schuldeisers wegvloeit naar de aandeelhouders. Het middel hiervoor is dat in de wet een deel van het eigen vermogen van de NV wordt aangemerkt als niet-uitkeerbaar. Is eenmaal een bepaald bedrag aan kapitaal bijeengebracht, dan moeten de crediteuren worden beschermd tegen aantasting hiervan door het doen van onverplichte uitkeringen aan aandeelhouders. Het kapitaal dient een zeker vermogen in stand te houden waaruit de crediteuren kunnen putten voor de voldoening van hun vorderingen. Met andere woorden, het kapitaal vormt een klem op het vermogen van de NV. Hieruit laat zich de wettelijke controle over uitkeringen aan aandeelhouders verklaren. Het vermogen dat zich onder de kapitaalklem bevindt, mag niet onder het mom van een uitkering van dividend of een andersoortige uitkering aan aandeelhouders (koopprijs eigen aandelen, lening ten behoeve van de verkrijging van aandelen van de NV, uitkering in het kader van een kapitaalvermindering) de NV verlaten.

Naast crediteurenbescherming wordt met de regels van kapitaalbescherming ook de bescherming van de belangen van aandeelhouders nagestreefd. Zo wordt in situaties waar de gelijkheid van de aandeelhouders gevaar loopt of waar hun belangen kans op benadeling lopen een voorschrift te hunner bescherming gegeven. Gewezen kan worden op de inkoopbepalingen en het voorkeursrecht bij een emissie van nieuwe aandelen.

Ten slotte zijn regels van kapitaalbescherming mede bedoeld om een onoorbaar en maatschappelijk ongewenst gebruik van de vennootschapsvorm tegen te gaan. Omdat in beginsel alleen de NV aansprakelijk is voor de door haar gemaakte schulden, ontstaat het risico dat de NV-vorm wordt misbruikt door aandeelhouders en/of bestuurders voor het behalen van persoonlijk voordeel ten nadele van de vennootschapscrediteuren. Mede door het voorschrijven van bepalingen van kapitaalbescherming wordt gewaakt tegen een dergelijk misbruik.

14.1.4 Beperkte waarde kapitaalbeschermingsregime

Er zijn twee types van gedrag van aandeelhouders/bestuurders van de vennootschap die kunnen leiden tot risico’s voor vennootschapscrediteuren: het verminderen van de activa van de vennootschap door bijvoorbeeld het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en het vergroten van de verplichtingen van de vennootschap, dat wil zeggen het aangaan van extra verplichtingen. Idealiter zouden wettelijke bepalingen moeten verhinderen dat aandeelhouders/bestuurders activa van de vennootschap uitkeren dan wel doorgaan met het verrichten van transacties wanneer dit ten koste van de belangen van de vennootschapscrediteuren gaat.

Minpunt van de regels van kapitaalbescherming is dat deze alleen zien op het uitkeren van activa en dan ook nog alleen aan aandeelhouders. Het doorgaan met het verrichten van bedrijfsactiviteiten terwijl dat niet zou moeten, omdat het ten koste gaat van de vennootschapscrediteuren, wordt niet geregeld. Gedeeltelijk wordt in deze leemte voorzien door de rechtspraak op het gebied van de onrechtmatige daad.

Bovendien wordt alleen voorkomen dat de inbreng op de aandelen die in het verleden heeft plaatsgevonden, en dan nog alleen de inbreng die gelijk staat met de nominale waarde van de aandelen plus eventueel aanwezige gebonden reserves, wordt uitgekeerd aan aandeelhouders. Het is de vraag of crediteuren daardoor worden beschermd. Er wordt geen rekening gehouden met de op dat moment bestaande kapitaalbehoefte van de vennootschap.

Verder geldt dat ook al neemt de NV de regels van kapitaalbescherming in acht, niet kan worden voorkomen dat door verliezen die de vennootschap bij de uitoefening van haar werkzaamheden lijdt het eigen vermogen, het kapitaal inbegrepen, verloren gaat en de vennootschapscrediteuren met lege handen staan. Voorschriften van kapitaalbescherming kunnen niet bewerkstelligen dat de NV te allen tijde haar eigen vermogen geheel of ten dele intact houdt, en kunnen niet voorkomen dat het eigen vermogen van de NV geheel of ten dele op andere wijzen verdwijnt dan door al dan niet verkapte uitkeringen aan aandeelhouders.

14.1.5 Kritiekpunten kapitaalbeschermingsregime

Op het systeem van kapitaalbescherming is de nodige kritiek geuit. Een meer algemeen kritiekpunt is dat voorschriften van kapitaalbescherming, zoals hiervoor al is opgemerkt, vennootschapscrediteuren slechts een beperkte bescherming bieden. Vennootschappen gaan niet failliet vanwege schending van de kapitaalbeschermingsvoorschriften, maar veeleer vanwege slecht management.

Meer specifieke punten van kritiek zijn de volgende. Het verplichte minimumkapitaal biedt geen adequate bescherming voor crediteuren en geeft hen slechts een schijnzekerheid. Het voorschrift biedt geen garantie dat het bedrag nog aanwezig is in het vermogen van de vennootschap wanneer een crediteur zijn vordering wil innen. Bovendien is het bedrag willekeurig gekozen en houdt het geen rekening met de aard en omvang van de activiteiten van de onderneming.

Bij het bepalen van het vrij uitkeerbare vermogen wordt uitgegaan van de gegevens in de laatst vastgestelde jaarrekening. Deze gegevens zijn meestal gedateerd wanneer de besluitvorming over uitkeringen aan aandeelhouders plaatsvindt. Bovendien zijn de International Financial Reporting Standards (IFRS) niet toegesneden op kapitaalbescherming. Verder volgt uit rechtspraak (HR 8 november 1991, NJ 1992/174, Nimox en HR 6 februari 2004, JOR 2004/67, Reinders Didam) dat ook wanneer een vennootschap de wettelijke regels van kapitaalbescherming heeft nageleefd een besluit tot dividenduitkering desondanks onrechtmatig kan zijn tegenover vennootschapscrediteuren.

Ten slotte zijn verschillende onderdelen van het kapitaalbeschermingsrecht in de praktijk niet goed werkbaar en vormen zij daardoor een onnodige belasting voor het bedrijfsleven. In dit verband kan vooral worden gewezen op de Nachgründungsregeling en het verbod op financiële steunverlening aan derden voor de verkrijging van aandelen in de vennootschap.

Gezien het voorgaande is zowel op nationaal (vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht) als op Europees niveau (wijziging van de tweede EEG-Richtlijn voor de NV) sprake geweest van een vereenvoudiging dan wel een wijziging van het kapitaalbeschermingsrecht. Beide regelgevingsoperaties komen in de volgende paragrafen aan de orde.

14.1.6 Vereenvoudiging van het NV-kapitaalbeschermingsrecht

De Nederlandse wetgever is veelal niet bevoegd de wettelijke regels betreffende kapitaalbescherming te wijzigen, omdat deze in overeenstemming dienen te zijn met de tweede EEG-Richtlijn uit 1976 (Richtlijn 77/91/EEG, PbEG L 26/1). Wijziging van het NV-kapitaalbeschermingsrecht dient daarom in Europees verband te geschieden. Inhoudelijk gezien heeft dat voor het laatst op 6 september 2006 plaatsgevonden. Op die dag is Richtlijn 2006/68/EG (PbEU L 264/32) tot wijziging van de tweede EEG-Richtlijn vastgesteld. Laatstelijk is de inhoud van de tweede EEG-Richtlijn gecodificeerd door Richtlijn (EU) 2017/1132 (PbEU L 169/46); het betreft de art. 44-86.

Op 4 december 2012 is Richtlijn 2012/30/EU (PbEU 2012 L 315/74) in werking getreden. Richtlijn 2012/30/EU is een geconsolideerde en geactualiseerde versie van de tweede EEG-richtlijn. Richtlijn 77/91/EEG is per genoemde datum ingetrokken. Richtlijn 2012/30/EU is ingetrokken en vervangen door Richtlijn (EU) 2017/1132.

De belangrijkste wijzigingen die in 2006 zijn doorgevoerd zijn de volgende. Er wordt een drietal uitzonderingen op de verplichte inbrengcontrole toegestaan. Verder is de inkoopregeling vereenvoudigd. Ten slotte mogen lidstaten het verlenen van financiële steun door de NV aan derden voor de verkrijging van haar eigen aandelen toestaan, mits hierbij een viertal voorwaarden in acht wordt genomen.
Van belang is om op te merken dat de wijzigingsrichtlijn de pijlers van het kapitaalregime in stand heeft gelaten. Slechts op onderdelen hebben aanpassingen plaats gevonden.

In het ‘Company Law Action Plan’ uit 2003 liet de Commissie optekenen dat voor het introduceren van een alternatief regime voor crediteurenbescherming dat niet is gebaseerd op het concept van het geplaatste kapitaal, denk hierbij aan de introductie van aandelen zonder nominale waarde, eerst een haalbaarheidsonderzoek moest worden verricht. De resultaten van dit door KPMG Duitsland verrichte onderzoek naar een alternatief systeem van crediteurenbescherming werden op 1 februari 2008 bekend gemaakt. Uit de reactie van de Commissie bleek dat er geen actie zou worden ondernomen het NV-kapitaalbeschermingsrecht fundamenteel te herzien.

In het voorjaar van 2012 is door de Commissie een openbare consultatie gestart om van belanghebbenden te vernemen hoe zij de toekomst van het Europese vennootschapsrecht zien. Een van de onderwerpen was een eventuele aanpassing van de tweede EEG-richtlijn. Uit het feedbackdocument bleek dat bijna twee derde van de respondenten geen behoefte had aan een dergelijke aanpassing. Voorstanders van aanpassing wezen in het bijzonder op afschaffing van het minimumkapitaalvereiste en op invoering van een solvabiliteitstest – vergelijkbaar met de uitkeringstest zoals ingevoerd door de Wet Flex-BV – in plaats van of in aanvulling op de balanstest bij het doen van uitkeringen aan aandeelhoeders. Gelet op deze uitkomsten was het niet verwonderlijk dat een inhoudelijke wijziging van de tweede EEG-Richtlijn in het ‘Company Law Action Plan’ uit 2013 niet ter sprake kwam.

14.1.7 Crediteurenbescherming bij de BV

Vanaf eind 2003 zijn er initiatieven ontplooid ter vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht. Hiervoor kunnen twee belangrijke redenen worden aangedragen. In de eerste plaats de in de praktijk en in de literatuur gesignaleerde behoefte aan een grotere vrijheid bij de inrichting van kleinere ondernemingen, joint ventures en concerns. Ondernemers die gebruik maakten van een BV werden geconfronteerd met een wettelijke regeling die op verschillende onderdelen onnodig belemmerend werkte.

De tweede reden betreft de concurrentie van rechtsvormen. Gezien de jurisprudentie van het HvJ EU (vooral het Inspire Art-arrest uit 2003; zie hierover onderdeel 20.3) dienen EU-lidstaten onbeperkt toegang te verlenen aan buitenlandse EU-vennootschappen die op hun grondgebied activiteiten wensen te verrichten. De rechtspersoonlijkheid van deze EU-vennootschappen dient te worden erkend. Ook dient te worden erkend dat het oprichtingsrecht op deze vennootschappen van toepassing is en blijft. De lidstaat van vestiging mag aan deze buitenlandse vennootschappen in beginsel geen extra verplichtingen opleggen, zoals een minimumkapitaalvereiste. Deze rechtspraak heeft voor een concurrentie tussen rechtsvormen gezorgd en daarmee voor een concurrentie van rechtsstelsels. Immers, met een vennootschap van het BV-type opgericht in een EU-lidstaat kunnen in alle andere EU-lidstaten activiteiten worden verricht, waarbij het oprichtingsrecht op deze BV van toepassing blijft. Gelet op de strenge BV-wetgeving bestond er vrees dat Nederland deze concurrentiestrijd ging verliezen. Vandaar de roep om vereenvoudiging van het BV-recht.

Deze roep is beantwoord met de indiening van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht (Wetsvoorstel 31 058) bij de Tweede Kamer op 31 mei 2007. Meer dan vijf jaar later zijn op 1 oktober 2012 de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Wet Flex-BV) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking getreden (Stb. 2012, 299, 300 en 301). De regeling van de crediteurenbescherming maakt een belangrijk onderdeel uit van de nieuwe wetgeving.

De volgende rapporten waren voor de wetgever een bron van inspiratie voor de wijze van vereenvoudiging van het kapitaalbeschermingsrecht. Het betreft het rapport van M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, getiteld ‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’ van 31 maart 2004. Het rapport is het resultaat van een onderzoek dat de auteurs in opdracht van het ministerie van Economische Zaken hebben verricht. Het betreft een rechtsvergelijkend onderzoek naar alternatieve oplossingen voor het strenge kapitaalbeschermingsregime bij de BV.
Daarnaast verscheen op 6 mei 2004 het rapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht onder leiding van H.J. de Kluiver. Dit rapport is getiteld ‘Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht’. De Expertgroep is op uitnodiging van de Minister van Veiligheid en Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken in het leven geroepen. In het rapport worden, gebruik makend van en voortbouwend op het hiervoor genoemde rapport, voorstellen voor herziening van het BV-kapitaalbeschermingsrecht gedaan (hoofdstuk 4, p. 75-95).
Ten slotte is een verdiepend onderzoek verricht door H.E. Boschma, M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, wat heeft geresulteerd in een rapport getiteld ‘Alternatieve systemen voor kapitaalbescherming’ van 18 augustus 2005. Dit onderzoek is verricht in opdracht van het WODC en betreft aspecten van crediteurenbescherming en afschaffing van de nominale waarde van aandelen in Delaware, de Revised Model Business Corporation Act en Australië.
De drie rapporten zijn beschikbaar via: webarchief van Rijksoverheid.nl.

Door de Wet Flex-BV is de wettelijke regeling van crediteurenbescherming ingrijpend herzien; de bescherming van vennootschapscrediteuren wordt niet langer gebaseerd op een systeem dat uitgaat van bijeenbrenging van een bepaald kapitaal in de vennootschap dat niet mag worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.

De ontmanteling van het voor de BV geldende stelsel van kapitaalbescherming vond als volgt plaats. Allereerst is het minimumkapitaalvereiste van € 18.000,- afgeschaft. De oprichters kunnen voortaan zelf bepalen met welk kapitaal zij de op te richten BV uitrusten. Dit kan een zeer laag bedrag zijn, bijvoorbeeld € 0,01. Als de inbreng op aandelen en dus het kapitaal van de BV niet langer dienen ter bescherming van crediteuren, ligt het ook minder voor de hand dat de wet bij de inbreng nog strikte regels voorschrijft. Daarom wordt bij een storting in (vreemd) geld niet langer een bankverklaring en/of een vreemdgeldverklaring voorgeschreven. Ook wordt bij een inbreng in natura niet langer een accountantsverklaring vereist, terwijl ook de met de inbreng in natura samenhangende gecompliceerde Nachgründungsregeling is vervallen. Tot slot is de verplichting op aandelen in een BV ten minste 25% van de nominale waarde te storten geschrapt. Slechts enkele inbrengregels zijn behouden, waaronder de verplichte beschrijving bij een inbreng in natura en het verbod om een recht op het verrichten van werk of diensten in te brengen als storting op de aandelen.
De bescherming van schuldeisers is thans gecentreerd rondom de regeling voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. De hoofdregel is dat de algemene vergadering bevoegd is tot vaststelling van uitkeringen. Indien een BV beschikt over wettelijke en/of statutaire reserves dient daarbij de beperkte balanstest in acht te worden genomen. Dat betekent dat de AV slechts tot vaststelling van uitkeringen mag overgaan voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan de wettelijke en de statutaire reserves. Een besluit van de algemene vergadering tot uitkering heeft echter geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur moet toetsen of de BV na het doen van de uitkering over voldoende financiële middelen beschikt om haar opeisbare schulden te kunnen blijven voldoen. Indien een BV niet beschikt over wettelijke en/of statutaire reserves, behoeft alleen aan deze uitkeringstest te worden voldaan. Aan deze uitkeringstest is een aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders is gekoppeld. In het verlengde hiervan zijn de regelingen betreffende een inkoop van eigen aandelen en het doen van uitkeringen aan aandeelhouders in het kader van een kapitaalvermindering eveneens ingrijpend herzien.

14.1.8 Nominale waarde van aandelen

De wettelijke regeling gaat uit van aandelen met nominale waarde. Voor de NV is dit gebaseerd op de tweede EEG-Richtlijn (thans art. 44-86 Richtlijn (EU) 2017/1132). Voor de BV staat het de Nederlandse wetgever Europeesrechtelijk gezien vrij te bepalen dat een BV aandelen zonder nominale waarde kan uitgeven. Tot op heden is deze mogelijkheid echter niet geïntroduceerd.

De nominale waarde van een aandeel staat bij uitgifte vast en is in beginsel niet aan wijzigingen onderhevig, behoudens een af- of bijstempeling dan wel een splitsing of samenvoeging van aandelen. De nominale waarde heeft daarom slechts een historische betekenis: het is het minimumbedrag waarvoor een aandeel is uitgegeven en ook het minimumbedrag dat op een aandeel moet worden gestort. De nominale waarde zegt niets over de reële waarde van een aandeel. Indien de vennootschap winst heeft gemaakt, verhoogt dit de (economische) waarde van de aandelen; en bij geleden verlies vermindert de (economische) van de aandelen. Bij insolventie van de vennootschap zijn de aandelen (nagenoeg) niets meer waard. Maar bij al deze gebeurtenissen blijft de nominale waarde van de aandelen gelijk. Vandaar dat wel wordt opgemerkt dat de nominale waarde een valse schijn oproept over de werkelijke waarde van een aandeel.
Het concept nominale waarde is nauw verbonden met het voor de NV geldende systeem van kapitaalbescherming. Het gestorte en opgevraagde deel van het geplaatste kapitaal, vermeerderd met de wettelijke en de statutaire reserves, vormt daarin een juridische klem op het vermogen en is niet beschikbaar voor uitkeringen aan aandeelhouders. Het geplaatste kapitaal is in dit systeem opgebouwd uit aandelen met een nominale waarde.

In het voortraject van de Wet Flex-BV (Wetsvoorstel 31 058) is de vraag gesteld of met de afschaffing van de kapitaalbeschermingsregels de wetgever tevens zou moeten voorzien in de mogelijkheid van invoering van aandelen zonder nominale waarde.
Enkele voordelen van invoering van aandelen zonder nominale waarde zijn de volgende. Aandelen zonder nominale waarde sluiten beter aan bij een systeem waarin de bescherming van schuldeisers gebaseerd is op een uitkeringstest met een daaraan gepaard gaande aansprakelijkheid van de bestuurders en/of aandeelhouders. Verder hebben aandelen zonder nominale waarde als voordeel dat de waarde van het aandeel duidelijker wordt gebaseerd op de waarde van de onderneming op een actueel tijdstip. Ook wordt bij aandelen zonder nominale waarde de procedure van oprichting eenvoudiger, omdat geen storting hoeft plaats te vinden en bijvoorbeeld geen bankrekening behoeft te worden geopend. Ten slotte zou de BV hierdoor als rechtsvorm in internationaal verband aan aantrekkingskracht kunnen winnen.

Met de Wet Flex-BV heeft de Nederlandse wetgever er voor gekozen het uitgangspunt van aandelen met nominale waarde te handhaven. Invoering van aandelen zonder nominale waarde werd niet wenselijk geacht. Als reden werd aangevoerd dat de nominale waarde ook in een systeem zonder kapitaalbescherming behulpzaam kan zijn bij het vaststellen van aandeelhoudersrechten en dat de voorgestelde afschaffing van de kapitaalbeschermingsregels in voldoende mate tegemoetkomt aan de wensen van de praktijk. Daarnaast is opgemerkt dat een systeem dat uitgaat van aandelen zonder nominale waarde niet noodzakelijkerwijs leidt tot een vereenvoudiging van de wettelijke regeling en mogelijk zou leiden tot vertraging in de voortgang van het wetgevingstraject rondom de Flex-BV.

14.1.9 Begrippen kapitaal en reserves

Er zijn vier kapitaalbegrippen. In de eerste plaats het begrip geplaatst kapitaal. Elk aandeel heeft een nominale waarde. De nominale waarde van alle door de vennootschap uitgegeven aandelen bij elkaar opgeteld, is het bedrag van het geplaatste kapitaal van de vennootschap.

Via een emissie van nieuwe aandelen kan het bedrag van het geplaatste kapitaal worden verhoogd tot maximaal het in de statuten neergelegde bedrag van het maatschappelijk kapitaal. Een NV is verplicht een maatschappelijk kapitaal in haar statuten te vermelden; art. 2:67 lid 1. Voor de BV is deze verplichting per 1 oktober 2012 geschrapt; art. 2:178 lid 1 zin 3. Het maatschappelijk kapitaal is dus het maximumbedrag waarvoor de vennootschap nieuwe aandelen kan uitgeven zonder dat daarvoor een statutenwijziging vereist is. Uitgifte van aandelen boven deze maximumgrens is nietig. Indien een maatschappelijk kapitaal in de statuten van een BV ontbreekt, mag zij onbeperkt aandelen uitgeven. Verder is nog van belang dat bij een NV van het maatschappelijk kapitaal ten minste een vijfde gedeelte moet zijn geplaatst; art. 2:67 lid 4.

De aandeelhouders zijn verplicht de nominale waarde van hun aandelen te storten. Indien zij aan deze verplichting hebben voldaan, is het bedrag van het gestorte kapitaal gelijk aan het bedrag van het geplaatste kapitaal. Bij de NV kan worden bedongen dat aandelen bij het nemen ervan niet volgestort hoeven te worden. Er geldt een wettelijk stortingsminimum van 25% van de nominale waarde van een aandeel; dit percentage moet direct bij het nemen van het aandeel worden gestort; art. 2:80 lid 1. Onder het gestorte kapitaal dient daarom te worden verstaan het geplaatste kapitaal voor zover aan de daartegenover staande stortingsplicht is voldaan.
Indien is afgesproken dat de aandelen niet direct bij het nemen ervan hoeven te worden volgestort, hoeft de aandeelhouder het restant eerst te storten wanneer de vennootschap dit op basis van een besluit van een daartoe bevoegd orgaan heeft opgevraagd. Dit restant wordt aangeduid als het obligo. Bij de BV kan sinds 1 oktober 2012 het voldoen aan de stortingsplicht volledig worden uitgesteld; art. 2:191. De aandeelhouder blijft echter verplicht tot volstorting van zijn of haar aandelen.

Er is sprake van opgevraagd kapitaal indien nog niet is voldaan aan de stortingsplicht op het kapitaal, maar de verplichting op de aandeelhouders rust om daaraan onverwijld of op korte termijn geheel of gedeeltelijk te voldoen, doordat de vennootschap (bij)storting heeft verlangd.

Voor het systeem van kapitaalbescherming is niet alleen het kapitaal van een vennootschap van belang, maar ook de in de reserves opgenomen bedragen. De reserves kunnen worden onderverdeeld in wettelijke, statutaire en vrije reserves.

De wet legt in bepaalde gevallen aan de vennootschap de verplichting op reserves te vormen en aan te houden, de zogenaamde wettelijke reserves. De vennootschap dient de wettelijke reserves in stand te houden. Zij mogen niet worden opgeheven voordat de reden tot vorming ervan is verdwenen. Verder mag ten laste van een wettelijke reserve een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dit toestaat; art. 2:104/215.
Het betreft de volgende wettelijke reserves; art. 2:373 lid 4:
– art. 2:67a lid 2 en lid 3 schrijft voor de NV de vorming van een wettelijke reserve voor in geval van omzetting van het kapitaal van gulden naar euro;
– de reserve van art. 2:94a lid 6 sub f betreffende de vrijstellingsmogelijkheid voor een NV van de verplichte inbrengbeschrijving en controle bij inbreng in natura in concernverhoudingen;
– art. 2:98c lid 4 schrijft de vorming van een wettelijke reserve voor ingeval een NV financiële steun in de vorm van een lening verstrekt aan een derde met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in de vennootschap;
– art. 2:365 lid 2 betreft de wettelijke reserve voor geactiveerde kosten van oprichting, uitgifte, onderzoek en ontwikkeling;
– in art. 2:389 lid 6 en 8 is de wettelijke reserve valutakoers-omrekeningsverschillen geregeld;
– ten slotte bevat art. 2:390 een regeling voor de herwaarderingsreserve.

Verder kan nog worden gewezen op de in art. 2:401 lid 2 opgenomen wettelijke reserve voor beleggingsmaatschappijen en de in art. 2:423 lid 4 opgenomen wettelijke reserve voor banken.

Ook de statuten kunnen aan de vennootschap de verplichting opleggen om onder bepaalde omstandigheden naast het kapitaal reserves te vormen en aan te houden. Dit leidt tot de vorming van statutaire reserves; art. 2:373 lid 1 sub e. Deze statutaire reserves worden aangehouden voor een bepaalde bestemming. Bijvoorbeeld voor het verrichten van een grote investering die moet worden gedaan. De statutaire reserves zijn daarom geoormerkt. De vennootschap kan de gereserveerde bedragen niet uitgeven voor iets anders, bijvoorbeeld aanwenden voor het delgen van een tekort. Dit is anders wanneer uit de statuten kan worden afgeleid dat dit is toegestaan of wanneer de statuten dienovereenkomstig worden aangepast.

Ten laste van een wettelijke of statutaire reserve mogen geen uitkeringen worden gedaan aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden; art. 2:105/216. In het systeem van kapitaalbescherming zoals dat geldt voor de NV worden de wettelijke en de statutaire reserves daarom op een lijn gesteld met het kapitaal van de vennootschap; ze zijn niet vrij uitkeerbaar. Kapitaalbescherming is daarmee geworden tot vermogensbescherming; niet slechts het kapitaal wordt beschermd, maar ook een gedeelte van het overige eigen vermogen van de NV. Gestort en opgevraagd kapitaal, wettelijke en statutaire reserves vormen samen het gebonden vermogen van de NV.

Bij de BV is de gebondenheid van de wettelijke reserves relatief. Wettelijke reserves kunnen in de regel worden omgezet in kapitaal dat bij de BV geen gebonden vermogen vormt. Zie voor de omzetting van de deelnemingsreserve art. 2:389 lid 6 BW en voor de omzetting van de herwaarderingsreserve art. 2:390 lid 2 BW. Door omzetting in kapitaal wordt de wettelijke reserve uitkeerbaar. De beperkte balanstest van art. 2:216 lid 1 ziet immers niet op het (gestorte en het opgevraagde) kapitaal van de BV. Uitkeringen ten laste van het kapitaal van een BV zijn sinds 1 oktober 2012 mogelijk. Voor zowel de NV als de BV geldt dat de gebondenheid van de statutaire reserves relatief is. De statutaire reserves kunnen door middel van een statutenwijziging worden omgezet in vrije reserves.

Ten slotte zijn er de vrije reserves. De statuten kunnen bepalen dat de vennootschap deze reserves kan aanhouden. Deze reserves mogen vrijelijk aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden worden uitgekeerd. Een voorbeeld van een vrije reserve is de agioreserve, die ontstaat wanneer aandelen worden uitgegeven tegen een hoger bedrag dan de nominale waarde; art. 2:373 lid 1 sub b. Andere voorbeelden zijn de reserve bestaande uit niet-verdeelde winsten die ontstaat doordat winst wordt gereserveerd in plaats van uitgekeerd, bijvoorbeeld ten behoeve van houders van een bepaalde soort aandelen; art. 2:105/216 lid 10 jo. art. 2:373 lid 1 sub g en de overige reserves van art. 2:373 lid 1 sub f. Deze laatste reserve ontstaat doordat een wettelijk of statutair verplichte reserve niet langer hoeft te worden aangehouden.