23.3.50 Rb. Den Haag 7 februari en 4 april 2001, JOR 2001/111

Instantie en vindplaats

Rb. Den Haag 7 februari en 4 april 2001, JOR 2001/111

Trefwoord

Splitsing, hoofdelijke aansprakelijkheid, wanprestatie, onrechtmatige daad

Inhoud

Tussenbeschikking 7 februari 2001:
Voor de rechtbank te Amsterdam is tussen verzoekers als aandeelhouders c.q. certificaathouders van Forward en Forward een procedure aanhangig op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad. De (betwiste) schadevergoedingsvordering van verzoekers wordt blijkens het splitsingsvoorstel toegescheiden aan de verkrijgende vennootschappen, conform de verhouding van het aandelenbezit in het kapitaal van Forward. De rechtbank is van oordeel dat art. 2:334j lid 1 BW op deze vordering van verzoekers van toepassing is en er geen sprake is van een rechtsverhouding als bedoeld in art. 2:334j lid 2 BW.
De rechtbank bepaalt dat door Forward een waarborg wordt gegeven, inhoudende dat de twee verkrijgende rechtspersonen hoofdelijk zullen zijn verbonden tot nakoming van de vordering van verzoekers.
Eindvonnis 4 april 2001:
In de overgelegde notariële akte wordt door Forward ten behoeve van verzoekers een waarborg afgegeven. Verzoekers maken o.a. bezwaar tegen deze waarborg. Het feit dat verzoekers eerst rechten kunnen ontlenen aan de in akte neergelegde (rechts)handelingen, nadat zij hunnerzijds zijn overgegaan tot aanvaarding, acht de rechtbank ten aanzien van verzoekers niet bezwaarlijk. Het enkele aanvaarden van de gestelde zekerheid wil immers niet zeggen dat verzoekers ook akkoord gaan met de voorgenomen splitsing.
De rechtbank acht voorts voldoende duidelijk dat in de considerans wordt gedoeld op de splitsing van Forward Business Parks Development BV. Er is in de overgelegde akte sprake van twee splitsingen. Het verzet van verzoekers richt zich alleen tegen de tweede splitsing, te weten de splitsing van Forward. De stelling van verzoekers dat bepaalde activa van Forward reeds eerder in een andere rechtspersoon terecht zouden zijn gekomen, is in het kader van het onderhavige verzet tegen de tweede splitsing niet relevant. De thans door Forward bij akte gestelde waarborg acht de rechtbank voldoende.

Feiten

Uit de noot van J.M.A. Wintgens-van Luyn in JOR:
1. Met betrekking tot Forward Business Parks NV (hierna: Forward) zijn reeds vele rechtszaken gevoerd. Ik noem als voorbeeld de enquêteprocedure naar het beleid van Forward ingesteld door haar grootaandeelhouders, Chipshol Holding BV c.s. (JOR 2000/216 en JOR 1999/62). Naar aanleiding van de onenigheid tussen aandeelhouders onderling enerzijds en aandeelhouders met het bestuur anderzijds is besloten tot een splitsing van de vennootschap en van haar aandeelhouders.
2. In casu is er sprake van twee zuivere splitsingen. Door splitsing I zal het vermogen van Forward Business Parks Development BV (een 100% dochter van Forward) op grond van art. 2:334a lid 2 BW overgaan op de nieuw op te richten vennootschappen Forward Business Parks 2000 BV en Chipshol 2000 BV. Op grond van splitsing II gaat vervolgens het vermogen van Forward over op Forward Business Parks 2000 BV en Chipshol 2000 BV waarbij de aandeelhouders van Forward conform art. 2:334cc BW onderscheidenlijk aandeelhouder worden van Forward Business Parks 2000 BV dan wel Chipshol 2000 BV. De onderhavige verzetsprocedure richt zich tegen splitsing II.
3. Tussen partijen is nog een procedure aanhangig over een door Forward betwiste vordering van Huber c.s. Op grond van splitsingsvoorstel II wordt deze betwiste vordering van Huber c.s. toegescheiden aan de verkrijgende vennootschappen Forward Business Parks 2000 BV en Chipshol 2000 BV conform de verhouding van het aandelenbezit in het kapitaal van Forward. Het door Huber c.s. ingestelde verzet richt zich hiertegen.
(…)

Uitspraak

Tussenbeschikking d.d. 7 februari 2001:
De rechtbank:
alvorens te beslissen:
– bepaalt dat Forward binnen 3 weken na heden een waarborg dient af te geven, inhoudende dat de twee verkrijgende rechtspersonen, Forward Business Parks 2000 NV en Chipshol 2000 BV, hoofdelijk zullen zijn verbonden tot nakoming van de onder 2.3 bedoelde vordering van Huber cs;
– houdt iedere verdere beslissing aan.
Eindbeschikking d.d. 4 april 2001:
2. De beoordeling
2.1. In de overgelegde notariële akte van 12 februari 2001 wordt door Forward ten behoeve van Huber cs een waarborg afgegeven. Huber cs hebben bezwaar gemaakt tegen deze waarborg, alsmede tegen de inhoud van de beschikking van 7 februari 2001. Zij voeren aan dat de rechtbank Forward niet de gelegenheid had mogen geven een extra waarborg te stellen, omdat hun bezwaar slechts stoelt op art. 2:334j lid 1 BW. Voorts hebben zij twee problemen met betrekking tot de gegeven waarborg. Zij maken bezwaar tegen:
1) de bepaling dat aan de in de akte neergelegde (rechts)handeling door hen geen rechten kunnen worden ontleend dan na aanvaarding; en
2) het feit dat onder punt 1 van de considerans wordt verwezen naar een indirecte eenhonderd procent (100%) dochtermaatschappij van Forward.
2.2. De rechtbank kan thans niet ingaan op het door Huber cs aangevoerde bezwaar tegen de op 7 februari 2001 afgegeven tussenbeschikking. Een eventueel beroep tegen de beschikking zal door een andere, hogere rechter beoordeeld dienen te worden.
Ten overvloede merkt de rechtbank wel op dat het bezwaar van Huber cs haar niet tot een andere opvatting heeft gebracht.
2.3. Ten aanzien van de twee tegen de waarborg aangevoerde bezwaren overweegt de rechtbank het volgende.
Het feit dat Huber cs eerst rechten kunnen ontlenen aan de in de akte neergelegde (rechts)handelingen, nadat zij hunnerzijds zijn overgegaan tot aanvaarding, acht de rechtbank ten aanzien van Huber cs niet bezwaarlijk. Het enkele aanvaarden van de gestelde zekerheid wil immers niet zeggen dat Huber cs ook akkoord gaan met de voorgenomen splitsing.
2.4. De rechtbank acht het voorts voldoende duidelijk dat in punt 1 van de considerans wordt gedoeld op de splitsing van Forward Business Parks Development BV. In het kader van die splitsing (I) zullen Forward 2000 en Chipshol 2000 worden opgericht. Er is in de overgelegde akte sprake van twee splitsingen. Het verzet van Huber cs richt zich alleen tegen de tweede splitsing, te weten de splitsing van Forward, waarbij Forward wordt opgeheven en haar vermogen wordt verkregen door Forward 2000 en Chipshol 2000. De stelling van Huber cs dat bepaalde activa van Forward reeds eerder in een andere rechtspersoon terecht zouden zijn gekomen is in het kader van het onderhavige verzet tegen splitsing II niet relevant. De rechtbank heeft in haar beschikking van 7 februari 2001 gevraagd om een hoofdelijkheidsverklaring van de twee verkrijgende vennootschappen. De thans door Forward bij akte van 12 februari 2001 gestelde waarborg, acht de rechtbank voldoende.
2.5. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzet van Huber cs ongegrond dient te worden verklaard. De rechtbank acht geen termen aanwezig haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De proceskosten zullen zodanig worden gecompenseerd dat partijen elk de eigen kosten dienen te dragen.
Beschikkende
De rechtbank:
– verklaart het verzet ongegrond;
– bepaalt dat partijen elk de eigen kosten van deze procedure zullen dragen;
– verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

23.3.51 Panmo

Instantie en vindplaats

HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, maatstaf. Aanvulling feitelijke grondslag

Inhoud

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en art. 2:138 en art. 2:248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Hof heeft in strijd met art. 176 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van thans verweerder in cassatie aangevuld en/of een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan diens stellingen.

Feiten

3.2. In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – V.D., D. en H. te veroordelen tot betaling van het faillissementsdeficit. Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat het bestuur van Panmo zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat V.D. als bestuurder van Panmo, alsmede D. en H. als beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementsdeficit. V.D., D. en H. hebben ieder afzonderlijk de vordering van de curator bestreden. De vordering tegen V.D. en D. komt aan de orde in de zaak C99/299 (JOL 2001, 364; red.), waarin de Hoge Raad eveneens heden uitspraak doet.
De vordering van de curator tegen H. met betrekking tot het dividendbesluit en de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze op H. betrekking heeft, zijn in cassatie niet aan de orde.
3.3. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 13 november 1996 geoordeeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is geweest en heeft de curator toegelaten te bewijzen dat H. het beleid van Panmo heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Het Hof heeft de grieven tegen even vermeld oordeel van de Rechtbank gegrond bevonden en de vordering tegen H. afgewezen.
3.4 In rechtsoverweging 3.2 heeft het Hof de ‘constitutieve elementen’ die de Rechtbank in aanmerking heeft genomen bij het bereiken van haar slotsom dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur kort samengevat. In zijn rechtsoverweging 3.4 en 3.5 is het Hof evenwel tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Uitspraak

In rechtsoverweging 3.5 komt het Hof alles afwegende ‘niet tot de overtuiging dat sprake is van een bestuur dat roekeloos en onbezonnen te werk is gegaan, daarbij bewust crediteuren benadelend’.
Onderdeel 2 van middel II – onderdeel 1 bevat slechts een inleiding – strekt ten betoge dat het Hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat als vereiste voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt dat de betrokken bestuurder roekeloos en onbezonnen heeft gehandeld. Ook wanneer, zoals in het onderhavige geval, de betrokken bestuurder geen roekeloosheid en onbezonnenheid kan worden verweten, is denkbaar dat aan die bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen, aldus het onderdeel.
Van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36 lid 3 Iw 1990 en de art. 2:138 en 248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 7 juni 1996, nr. 15971, NJ 1996, 695, rechtsoverweging 5.3). Naar blijkt uit hetgeen het Hof in rechtsoverweging 3.1 heeft vooropgesteld – waarbij het Hof met de zin ‘Er moet sprake geweest zijn van roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen en onverantwoordelijk gedrag’ kennelijk heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de tweede misbruikwet (Handelingen 11, 16 631, 29 augustus 1985, blz. 6337, mk) – en de wijze waarop het Hof zijn oordeel dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, heeft gemotiveerd, heeft het Hof zulks niet miskend. Hierop stuit het onderdeel af.
3.8. Uit rechtsoverweging 3.5, gelezen in samenhang met de rechtsoverweging 3.1 en 3.4, blijkt dat het Hof duidelijk gebleken opzet om crediteuren te benadelen en een even duidelijke bedoeling om de eigen vennootschap ten koste van de crediteuren te bevoordelen, niet heeft aangemerkt als vereisten waaraan voldaan moet zijn om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar slechts heeft aangemerkt als één van de concrete omstandigheden waaruit kan volgen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zulks getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuit onderdeel 3 af.
3.9. Anders dan onderdeel 4 aanneemt heeft het Hof in rechtsoverweging 3.5 niet geoordeeld dat niet aannemelijk is dat het aangaan van grote financiële risico’s een belangrijke oorzaak van het faillissement van Panmo is geweest. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 8 juni 1999 voor zover het betrekking heeft op de vordering tegen H. inzake zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid voortvloeiend uit kennelijk onbehoorlijk bestuur van Panmo;
verwijst het geding in zoverre naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.52 Mefigro

Instantie en vindplaats

HR 23 november 2001, NJ 2002, 95

Trefwoord

Faillissement vennootschap, bestuurdersaansprakelijkheid, vermelding bestuurder in handelsregister, feitelijk bestuurder, wettelijk vermoeden onbehoorlijke taakvervulling

Inhoud

‘s Hofs oordeel dat de curator iemand die in het handelsregister als bestuurder is vermeld reeds daarom als bestuurder mag aanmerken, is onjuist: curator behoort in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden, nu zijn vordering immers berust op de wet en niet voortvloeit uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet. ‘s Hofs oordeel dat op de feitelijke bestuurder als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW ook de verplichtingen, voortvloeiende uit art. 2:10 en art. 2:394 BW, rusten, is juist. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 BW genoemde verplichtingen moet zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en moet, behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder, voor aannemelijk worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Feiten

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 28 september 1994 is Vlimeta in staat van faillissement verklaard en de curator als zodanig aangesteld. De activiteiten van Vlimeta betroffen handel in schroot.
(ii) W. is ingeschreven in het Handelsregister als bestuurder van Vlimeta, met als datum van aantreden in die functie 8 februari 1990.
(iii) Mefigro is sinds 4 oktober 1989 enig aandeelhoudster van Vlimeta.
(iv) Tussen Vlimeta en Mefigro bestond een managementovereenkomst. Daarin is onder meer vastgelegd dat Mefigro alle administratieve, organisatorische en machine onderhoudswerkzaamheden van Vlimeta op zich nam. Zij zou daarvoor een management fee ontvangen van 25% van de bruto-omzet van Vlimeta per jaar.
(v) De curator is noch door Mefigro noch door W. in het bezit gesteld van enige administratie van Vlimeta. De laatst opgemaakte en gepubliceerde jaarrekening van Vlimeta betreft het jaar 1991.

Uitspraak

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1988, nr. 7346, NJ 1989, 676, onder 3.4, geoordeeld dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn in art. 2:248 lid 2 genoemde verplichtingen, ‘1. zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en 2. behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurder voor aannemelijk moet worden gehouden dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement’. De aangesproken bestuurder zal in zo’n geval derhalve aannemelijk moeten maken dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dit een en ander is door de Rechtbank en het Hof niet miskend, waarbij aantekening verdient dat beide de term ‘bewijzen’ in dit geval hebben gebruikt in de zin van ‘aannemelijk maken’. Aldus heeft het Hof een juiste maatstaf gebruikt en faalt de klacht omdat deze berust op een verkeerde lezing van het arrest.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 28 september 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.53 Hurks 2

Instantie en vindplaats

HR 21 december 2001, NJ 2005, 96

Trefwoord

Doorbraak van aansprakelijkheid, aansprakelijkheid moedermaatschappij voor dochtermaatschappij, persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder moedermaatschappij, bevoegdheid crediteuren in faillissement tot het tegen derden instellen van vordering uit onrechtmatige daad wegens benadeling, paritas creditorum, art. 1 Protocol EVRM, cessie, voldoende bepaaldheid, compensatoire interessen

Inhoud

De bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe, kan – aangezien een verstoring van de ‘paritas creditorum’ zich hierbij niet kan voordoen – niet eraan in de weg staan dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt.
(…) Met zijn oordeel dat de bestuurder van de moedermaatschappij persoonlijk aansprakelijk is nu hij gelet op zijn ingrijpende inmenging in het beleid van de dochter en op zijn wetenschap omtrent de desastreuze financiële positie waarin de dochter verkeerde, (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van een bestuurder.

Feiten

Een tot een concern behorend aannemingsbedrijf [HBA] (de dochtermaatschappij) gaat failliet. Een aantal onderaannemers en leveranciers [Sobi] spreekt in de onderhavige procedure (onder meer) de moedermaatschappij [de Bouwgroep] van het aannemingsbedrijf alsmede de enig aandeelhouder tevens bestuurder van de moedermaatschappij [Hurks] aan op grond van onrechtmatige daad welke volgens de schuldeisers tot gevolg had dat de contractuele vorderingen die zij op de dochtermaatschappij hadden niet zijn voldaan.

Uitspraak

Het Hof heeft voorts overwogen dat de moedermaatschappij, gegeven de door het Hof opgesomde omstandigheden (die door de Hoge Raad in het arrest worden aangehaald), onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers. (…) De bestuurder van de moedermaatschappij is volgens het Hof persoonlijk ook aansprakelijk voor de schulden welke vanaf 1 juli 1984 zijn ontstaan, omdat hij zich vanaf die datum heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de schuldeisers daar hij, ofschoon hij zich kennelijk intensief bezig hield met de in ernstige financiële moeilijkheden verkerende dochtermaatschappij, heeft nagelaten persoonlijk in te grijpen teneinde te voorkomen dat de schuldeisers vanaf 1 juli 1984 in feite krediet verleenden, terwijl hem bekend was of behoorde te zijn dat het onwaarschijnlijk was dat die schuldeisers voldaan zouden worden. (…)
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
in het principale beroep:
veroordeelt SOBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hurks c.s. begroot op ƒ 9507,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris;
in het incidentele beroep:
veroordeelt Hurks c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van SOBI c.s. begroot op ƒ 150,- aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris. rechatting, is niet onbegrijpelijk en is overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard.

23.3.54 Maarssens Bouwbedrijf

Instantie en vindplaats

HR 8 februari 2002, NJ 2002, 196

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, maatstaf

Inhoud

Van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder ter zake van het op eigen risico executeren van een vonnis door de vennootschap die na vernietiging van het vonnis geen verhaal meer biedt, is slechts sprake ingeval de bestuurder persoonlijk een verwijt ervan gemaakt kan worden dat de geëxecuteerde geen verhaal meer had op de vennootschap. Vast moet komen te staan dat de bestuurder rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd en dat de bestuurder wist of althans ernstig rekening ermee had moeten houden dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot restitutie; ten slotte moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurder kan worden verweten dat hij desondanks zijn eigen vordering op de vennootschap met verwaarlozing van de belangen van de geëxecuteerde heeft geïnd.

Feiten

Vast staat dat IBK sinds het voorjaar 1989 geen activiteiten meer ontplooide en in 1991 nog slechts in verband met de Utrechtse procedure ‘sluimerend’ in stand werd gehouden. Niet weersproken is dat IBK sinds het voorjaar 1989 niet meer beschikte over enig (substantieel) tegoed en verder geen verhaal bood.
Onder die omstandigheden heeft Beverwijk als directeur en enig aandeelhouder met haar ‘verrekening’ het risico genomen dat in geval van vernietiging van het vonnis MBB haar vordering niet meer op IBK zou kunnen verhalen en daardoor schade zou lijden, hetgeen voor haar als directeur en enig aandeelhouder voorzienbaar moet zijn geweest, en heeft zij aldus onvoldoende rekening gehouden met de belangen van MBB. Zij heeft haar eigen belang als schuldeiser in privé gesteld boven het belang van MBB.
Naar ‘s Hofs oordeel heeft Beverwijk, nu het risico zich heeft verwezenlijkt, dan ook onrechtmatig jegens MBB gehandeld en treft haar ook in zoverre een persoonlijk verwijt.
Dit geldt a fortiori in het geval Beverwijk geen opeisbare vordering had op IBK.

Uitspraak

3.4 Onderdeel 1 van het middel treft in zoverre doel dat het Hof, oordelende als hiervoor in 3.3 onder a weergegeven – welk oordeel klaarblijkelijk mede tot basis dient van zijn oordelen d en e – hetzij heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het Hof voor het aanvaarden van de aansprakelijkheid van Beverwijk jegens MBB mede als maatstaf heeft gebezigd dat het de tenuitvoerlegging van het vonnis van 11 september 1991 voor eigen risico komt van de executant. De persoonlijke aansprakelijkheid van Beverwijk als bestuurder van IBK kan immers niet gebaseerd zijn op het op eigen risico executeren van het onderhavige vonnis door IBK. Mocht het Hof niet van deze opvatting zijn uitgegaan dan is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom het Hof dit uitgangspunt heeft vooropgesteld. De vraag die door het Hof beantwoord moest worden, was immers of Beverwijk persoonlijk een verwijt ervan gemaakt kan worden dat MBB geen verhaal had op IBK voor haar vordering wegens onverschuldigde betaling van het bedrag dat zij ter voldoening aan het vonnis heeft betaald. MBB heeft dat verwijt aan haar vordering ten grondslag gelegd zoals hiervoor in 3.2 is vermeld.
3.5 Ook onderdeel 3 van het middel treft doel. Het Hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat Beverwijk een vordering had op IBK en dat zij ter verrekening van deze vordering het door MBB voldane bedrag in plaats van op de rekening van IBK op haar privérekening heeft doen overmaken. De enkele omstandigheid dat Beverwijk aldus heeft bewerkstelligd dat zij voldoening heeft verkregen van haar vordering op IBK ten koste van de eventuele verhaalsmogelijkheid van MBB kan niet tot het oordeel leiden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBB. Daartoe was in het onderhavige geval in de eerste plaats noodzakelijk dat Beverwijk op grond van de haar als bestuurder van IBK bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis van 11 november 1991 zou worden vernietigd. En voorts moet komen vast te staan dat Beverwijk wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat in geval van vernietiging van het vonnis IBK niet in staat was aan MBB het haar verschuldigde bedrag te restitueren. Ten slotte moet worden beoordeeld of in de gegeven omstandigheden aan Beverwijk kan worden verweten dat zij desondanks haar vordering op IBK met verwaarlozing van de belangen van MBB heeft geïnd. Bij deze beoordeling kan van belang zijn dat Beverwijk, zoals zij heeft gesteld, in privé geld aan IBK heeft geleend ter voldoening van een schuld aan de bank en deze lening heeft doen aflossen op het moment dat IBK daartoe de financiële ruimte had. De in het onderdeel aangevoerde klachten die inhouden dat het Hof door een en ander te miskennen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, zijn gegrond.
3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw beoordeeld moeten worden of Beverwijk jegens MBB onrechtmatig heeft gehandeld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 16 december 1999;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt MBB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beverwijk begroot op € 732,90 aan verschotten en op € 1590,- voor salaris.

23.3.55 Zwagerman Beheer

Instantie en vindplaats

HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296

Trefwoord

Bescherming beknelde minderheidsaandeelhouders, redelijkheid en billijkheid, recht van enquête

Inhoud

De uitwerking van de in art. 2:8 BW neergelegde zorgvuldigheidsplicht van de vennootschap m.b.t. de belangen van al haar aandeelhouders zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen bij de vennootschap betrokken personen, gevallen waarin er reden is met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Niet van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van de OK dat sprake was van wanbeleid nu de vennootschap in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting jegens haar (minderheids)aandeelhouders. Art. 2:356 BW bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de OK kan treffen.

Feiten

De Ondernemingskamer heeft, naar aanleiding van een verzoek van minderheidsaandeelhouders [Jacob en Jan Zwagerman] van een besloten vennootschap [Zwagerman Beheer], op grond van het verslag van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij die vennootschap, vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van de vennootschap. Voorts heeft de Ondernemingskamer, onder meer, tijdelijk een commissaris benoemd en daarbij bepaald dat deze de bevoegdheden toekomt als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW (over de raad van commissarissen bij structuurvennootschappen) en verboden dat de vennootschap enige transactie aangaat met (een van) haar (meerderheids)aandeelhouders of (een) daarmee verbonden vennootschap(pen) zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris. In cassatie keert de vennootschap zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de door de vennootschap in acht te nemen zorgvuldigheid en tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen.
De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders.

Uitspraak

3.2 De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.1 van haar beschikking vooropgesteld dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders ‘een bijzondere zorgvuldigheid’ in acht dient te nemen en meer in het bijzonder moet voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheid aandeelhouders plaatsvindt. Ook dient zij naar behoren opening van zaken te geven. Deze zorgvuldigheidsplicht weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer des te zwaarder in een geval als het onderhavige waarin onder meer sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen diverse betrokkenen.
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat deze uitgangspunten geen steun vinden in het recht. Het onderdeel voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan.
a) de vennootschap heeft niet een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders;
b) een algemene verplichting om belangenverstrengeling te voorkomen bestaat niet;
c) de algemene zorgvuldigheidsplicht weegt niet ‘des te zwaarder’ in een geval waarin sprake is van familierechtelijke verhoudingen.
3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.
Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 3.6 waarin de Ondernemingskamer op grond van hetgeen zij eerder heeft overwogen tot de slotsom komt dat sprake is van wanbeleid. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer niet aangeeft welke maatstaf zij daarbij heeft aangelegd, zodat haar beslissing onvoldoende is gemotiveerd. Voor zover de Ondernemingskamer aldus moet worden begrepen dat zij zich vooral heeft gebaseerd op ‘frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling’ blijkt daaruit volgens het onderdeel dat de Ondernemingskamer van een verkeerde maatstaf is uitgegaan. Het bestaan van een belangenverstrengeling kan alleen dan tot het oordeel voeren dat van wanbeleid sprake is geweest indien zij onoorbaar was of tot ernstige nadelige gevolgen voor de vennootschap of haar aandeelhouders heeft geleid. Hetgeen de Ondernemingskamer in dit opzicht heeft vastgesteld is daartoe volgens het onderdeel onvoldoende.
3.6 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat van wanbeleid sprake is, heeft gegeven op basis van de in rechtsoverweging 3.1 van haar beschikking neergelegde, door middel 1 tevergeefs bestreden, uitgangspunten met betrekking tot de zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar (minderheids)aandeelhouders in acht moet nemen en met name aan de hand van de maatstaf dat de vennootschap, zoals de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.2 heeft overwogen, in ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting. Tegen de achtergrond van hetgeen uit het rapport van de onderzoeker naar voren komt en door de Ondernemingskamer is vermeld in rechtsoverweging 3.2-3.5 van haar beschikking, geeft haar oordeel dat sprake was van wanbeleid niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.
3.7 Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks van motiveringsklachten de rechtsoverweging 3.2-3.4 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer ingaat op drie in het rapport van de onderzoek besproken transacties waaruit volgens haar voormelde ernstige onzorgvuldigheid van de vennootschap blijkt. Deze klachten falen reeds, omdat de oordelen van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn gemotiveerd.
3.8 Onderdeel 4 voert een aantal rechtsklachten aan tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening inhoudende, kort gezegd, een tijdelijke benoeming van een commissaris aan wie de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.
3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingskamer berust op het bepaalde in art. 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Art. 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zojuist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van art. 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.
Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.
3.10 Onderdeel 5 bevat allereerst de klacht dat het verbod aan de vennootschap bepaalde, in rechtsoverweging 3.8 nader omschreven, transacties aan te gaan zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris, in strijd is met het limitatieve karakter van de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356. Mocht de Ondernemingskamer hebben gedacht aan een tijdelijke afwijking van de statuten, dan klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd aan te geven welke bepalingen zij in gedachten heeft gehad.
3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd. Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van (de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.
3.12 Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 3.9 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer overweegt dat zij twee besluiten zal vernietigen waarvan genoegzaam vaststaat dat zij niet in het belang van de vennootschap zijn genomen. Vervolgens heeft zij hierover beslist als onder 1 is vermeld. Het onderdeel noemt deze voorziening onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar, omdat in de overwegingen 3.3 en 3.4 waarnaar de Ondernemingskamer verwijst geen besluiten worden genoemd, maar andersoortige rechtshandelingen. Indien de Ondernemingskamer heeft bedoeld deze rechtshandelingen te vernietigen dan is zij buiten de haar in art. 2:356 gegeven bevoegdheid gegaan. Mocht zij hebben bedoeld de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan acht het middel onduidelijk welke besluiten zij precies op het oog heeft gehad.
Ten slotte acht het middel deze vernietiging een slag in de lucht, die uitsluitend onrust en nieuwe geschillen kan veroorzaken, nu de vernietiging van de besluiten in het algemeen de rechtsgeldigheid van de daarop voortbouwende rechtshandeling niet aantast. De voorziening voldoet aldus niet aan het doel waarvoor zij is gegeven.
3.13 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.9 concreet aangegeven welke besluiten zij op het oog heeft gehad. Voorts is duidelijk dat de Ondernemingskamer heeft bedoeld de aan de in rechtsoverweging 3.3 en 3.4 genoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. De Ondernemingskamer kon daarbij in de gegeven omstandigheden in het midden laten door welk orgaan deze besluiten zijn genomen. De Ondernemingskamer heeft ten slotte met deze voorziening kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze besluiten waarvan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat zij niet het belang van de vennootschap zijn genomen, niet in stand kunnen blijven ongeacht wat de gevolgen daarvan zijn voor de daarop gevolgde rechtshandelingen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2000;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

23.3.56 Brandao Joral

Instantie en vindplaats

HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393

Trefwoord

Pauliana bij vordering onder opschortende voorwaarde, vennootschapsrecht, tegenstrijdig-belangregeling, informatieverplichting bestuur op straffe vernietigbaarheid betrokken besluit, nietigheid overeenkomst

Inhoud

Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Ook aan de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde komt in beginsel een beroep op de Pauliana toe; wél moet de schuldeiser van een voorwaardelijke vordering bij gemotiveerde betwisting door de schuldenaar aannemelijk maken dat een voldoende concrete kans bestaat dat de voorwaarde wordt vervuld en de vordering opeisbaar wordt en dat in dat geval het verhaal wordt benadeeld door de gewraakte rechtshandeling.

Feiten

(i) Brandao was op 17 april 1997 eigenares van 50% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Sundat.
(ii) Op 17 april 1997 was Alfred John Moron, die de overige aandelen in Sundat hield, de enige directeur van Sundat. Alfred John Moron was tevens, samen met zijn zonen John Alfred Moron en Robert Anthony Moron, directeur van Joral. De zonen Moron waren op genoemd tijdstip 27 en 26 jaar oud.
Alfred John Moron is op 29 juni 1997 overleden.
(iii) Een op 17 april 1997 gedateerde managementovereenkomst tussen Sundat en Joral houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in:
‘1.1 (Joral) zal (…) bestuurlijke en management ondersteunende administratieve diensten verlenen en het dagelijks beleid en de directie in de door (Sundat) gedreven onderneming voeren en de dagelijkse leiding en het bestuur (…) uitoefenen in de door (Sundat) gedreven onderneming. (…)
1.2 Teneinde de activiteiten als bedoeld in 1.1 te realiseren zal (Joral) personeel beschikbaar stellen in eerste instantie John Alfred Moron en Robert Anthony Moron die als procuratiehouders van (Sundat) (…) zullen fungeren en optreden in de dagelijkse gang van zaken van de door (Sundat) gedreven onderneming.
1.3 De heer Alfred John Moron is voor (Sundat) in functie als onbezoldigd statutair directeur. (…)
2.1 Deze overeenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor een periode van 7 (zeven) jaar vanaf 1 januari 1996 (…). De overeenkomst heeft, in verband met de omstandigheid dat Alfred John Moron, John Alfred Moron en Robert Anthony Moron de facto reeds sinds januari 1996 diensten aan (Sundat) verlenen (…) financieel en boekhoudkundig effect vanaf de dag dat (Sundat) hiervoor vergoedingen heeft betaald; voor de aanvang van de termijn van deze overeenkomst geldt derhalve de datum 1 januari 1996. (…)
3.1 (Sundat) zal aan (Joral) voor de (…) te verrichten diensten het navolgende honorarium en de navolgende vergoedingen betalen:
Naf 50 000 (…) per maand, welk bedrag jaarlijks zal worden geïndexeerd. (…)
Volledige vergoeding voor alle ten behoeve van (Sundat) gemaakte kosten (…).’
(iv) Ingevolge art. 7 lid 4 van de statuten van Sundat wordt deze vennootschap bij tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur, vertegenwoordigd door een andere directeur, en bij gebreke van deze door een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon.
(v) Bij het sluiten van de managementovereenkomst werd Sundat vertegenwoordigd door haar directeur Alfred John Moron. Joral werd vertegenwoordigd door haar directeuren John Alfred Moron en Robert Anthony Moron.
(vi) Brandao staat borg voor Sundat tegenover de Maduro & Curiel’s Bank NV die Sundat financiert.

Uitspraak

3.4 Middel I komt op tegen hetgeen het Hof in rechtsoverweging 8 heeft overwogen. Het voert aan – samengevat weergegeven – dat het Hof heeft miskend dat Brandao als borg voor de verplichtingen van Sundat tegenover de haar financierende bank een regresvordering op Sundat onder opschortende voorwaarde had, en dat ook schuldeisers onder opschortende voorwaarde de Pauliana kunnen inroepen, mits de benadeling van de (voorwaardelijke) schuldeiser voldoende concreet dreigt.
Het middel slaagt. Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA.
Aangenomen moet worden dat ook aan de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde in beginsel een beroep op de Pauliana toekomt. Er is geen reden de (voorwaardelijke) schuldeiser wiens schuldenaar zich aan paulianeuze handelingen schuldig maakt, niet de mogelijkheid te geven daartegen op te komen; evenals voor de onvoorwaardelijke schuldeiser is het immers ook voor hem van belang dat hij zijn verhaalspositie kan veiligstellen. Bij de totstandkoming van art. 3:45 BW is in de MvA II opgemerkt dat de positie van de schuldeiser aan wiens vordering een voorwaarde is verbonden, beoordeeld zal moeten worden aan de hand van art. 6:26 (art. 6.1.5.5), dat bepaalt dat op voorwaardelijke verbintenissen de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing zijn voor zover het voorwaardelijk karakter van de betrokken verbintenis zich daartegen niet verzet. De MvA merkt vervolgens op dat toepassing van die regel er vermoedelijk toe zal leiden dat een schuldeiser de bevoegdheid de Pauliana in te roepen ‘wel of niet zal hebben, al naargelang vervulling van de voorwaarde meer of minder waarschijnlijk en meer of minder nabij is’ (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 219). In de onderhavige zaak is art. 1358 (oud) BWNA nog van toepassing, maar voor de beantwoording van de vraag die door het middel wordt gesteld, maakt dat geen verschil.
Aan het voorgaande moet worden toegevoegd – met het oog op de positie van de schuldenaar – dat de schuldeiser van een voorwaardelijke vordering bij gemotiveerde betwisting door de schuldenaar, aannemelijk dient te maken dat een voldoende concrete kans bestaat dat de voorwaarde wordt vervuld en de vordering opeisbaar wordt en dat in dat geval, het verhaal wordt benadeeld door de gewraakte rechtshandeling.
3.5.1 De onderdelen II 1-II 5 hebben betrekking op het onderhavige bestuursbesluit, waarvan Brandao in deze procedure de nietigheid heeft ingeroepen, omdat daarbij sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang tussen de directeur Alfred John Moron van Sundat en diens zonen en Sundat; zij keren zich tegen rechtsoverweging 9 van het Hof.
3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.
Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.
3.5.3 De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst. De nietigheid van een zodanig bestuursbesluit kan door iedere belanghebbende worden ingeroepen. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of de door Brandao, aandeelhoudster van Sundat, gestelde tegenstrijdigheid tussen het belang van bestuurder Alfred John Moron (en diens zonen) en het belang van Sundat zich voordeed.
De onderdelen slagen. De klachten van de onderdelen II 3-II 5 behoeven na het voorgaande geen behandeling meer.
3.5.4 Onderdeel II 6 is gericht tegen de verwerping door het Hof in rechtsoverweging 10 van de stelling van Brandao dat de managementovereenkomst en het bestuursbesluit strijdig zijn met de goede zeden, respectievelijk de goede trouw.
In eerste aanleg heeft Joral gesteld dat de managementovereenkomst een formalisering was van een reeds bestaande situatie. Door Brandao is dit echter expliciet bestreden; zo heeft zij gesteld dat de overeenkomst erop was gericht om in het vooruitzicht van het overlijden van Alfred John Moron, nog meer geld uit Sundat te halen, dat het opnemen van terugwerkende kracht diende om de overeenkomst geloofwaardig te maken, dat het toegekende salaris excessief was en gezien de financiële positie van Sundat niet te verantwoorden. ‘s Hofs oordeel in rechtsoverweging 10 dat Brandao de stelling van Joral niet gemotiveerd heeft betwist, is dan ook onbegrijpelijk. De desbetreffende klacht slaagt.
Ook de klacht dat het Hof ten onrechte het aanbod van Brandao heeft gepasseerd om te bewijzen dat de financiële situatie van Sundat ten tijde van het aangaan van de managementovereenkomst deplorabel was, is terecht voorgesteld, nu het hier een tussen partijen betwiste stelling betreft die voor de beoordeling van het door Brandao gevorderde van belang kan zijn. Na het voorgaande behoeven de overige klachten van het onderdeel geen bespreking meer.
3.6 Middel III komt op tegen ‘s Hofs in rechtsoverweging 12 neergelegde oordeel.
Onderdeel III 2 betoogt dat het Hof niet ambtshalve had mogen oordelen dat de aard van het onderhavige geschil meebrengt dat het rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van zowel Sundat als Joral dezelfde beslissing wordt genomen. Het onderdeel faalt. Wanneer een van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden in hoger beroep gaat, dient de rechter in hoger beroep, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in beroep gekomen partij. Dit vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar medepartij (HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141).
Onderdeel III 1 betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het rechtens niet noodzakelijk is dat in het onderhavige geding ten aanzien van Sundat en Joral dezelfde beslissingen worden genomen. Het middel voert met name aan dat de twee door Brandao ingestelde vorderingen (de vordering tot nietigverklaring van het onderhavige bestuursbesluit enerzijds en de vordering tot verklaring voor recht dat Sundat niet is gebonden aan de managementovereenkomst, althans tot nietigverklaring van die overeenkomst anderzijds) deels zijn gebaseerd op verschillende grondslagen. Het wijst er voorts op dat sprake is van verschillende rechtsverhoudingen: die tussen Brandao en Sundat en die tussen Sundat en Joral. Het onderdeel slaagt. De door Brandao ingestelde vordering tot vernietiging van het bestuursbesluit betreft een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid van Sundat, die kan worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen Sundat en Joral. Het is dan ook rechtens niet noodzakelijk dat de beslissing met betrekking tot het bestuursbesluit ten aanzien van Sundat en Joral in dezelfde zin luidt. Het Hof had de beslissing van het Gerecht met betrekking tot het bestuursbesluit ten aanzien van Sundat in stand moeten laten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 30 mei 2000;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Joral in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brandao begroot op € 283,61 aan verschotten en € 1590,- voor salaris.

23.3.57 AKZO-ING

Instantie en vindplaats

HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136

Trefwoord

Rechtstreekse aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, 403-verklaring

Inhoud

Ingevolge art. 2:403 lid 1 BW behoeft een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 2.9 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden is dat de moedermaatschappij schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de dochtermaatschappij voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – welke dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring. De strekking van de verklaring kan ook een rol spelen bij deze uitleg.
De verklaring van de moedermaatschappij is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat.

Feiten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Akzo Fibers B.V. (hierna: Akzo Fibers) is een 100% dochtervennootschap van Akzo Nobel, waarvoor Akzo Nobel op 9 januari 1985 een per 11 december 1984 ingaande verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1, onder f, BW bij de Kamer van Koophandel te Arnhem heeft gedeponeerd.
(ii) Akzo Fibers en N.V. PGEM zijn op 8 oktober 1991 met elkaar een samenwerkingsovereenkomst aangegaan tot oprichting van een vennootschap onder firma ten behoeve van de gezamenlijke exploitatie van een warmtekrachtcentrale op de Akzo-locatie ‘Kleefse Waard’. Daartoe hebben zij ieder een dochtermaatschappij opgericht, te weten Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. en PGEM WK-II B.V. Deze dochtermaatschappijen zijn vervolgens vennootschap onder firma Warmte/Kracht Centrale Kleefse Waard (hierna: WKC) aangegaan.
(iii) Eveneens op 8 oktober 1991 is WKC met Akzo Fibers een overeenkomst tot levering – door eerstgenoemde aan laatstgenoemde – van elektriciteit en stoom aangegaan.
Ook met andere partijen heeft WKC dergelijke leveringscontracten gesloten.
(iv) Ter financiering van een nieuw te bouwen warmte/krachtcentrale op de genoemde locatie heeft WKC op 23 maart 1992 twee overeenkomsten van geldlening gesloten met ING. Deze overeenkomsten belopen samen een bedrag van 102 miljoen gulden, waarvan inmiddels ƒ 19.972.043,- nog niet is afgelost. In beide overeenkomsten is onder meer het volgende bepaald:
‘Tot zekerheid van de nakoming van alle huidige en toekomstige verplichtingen van Geldneemster jegens de Bank uit hoofde van de onderhavige overeenkomst, zullen strekken:
(…)
c. stille verpanding van de vorderingen van Geldneemster uit hoofde van de Leveringsovereenkomsten;
(…)’
(v) Op 1 juli 1998 heeft Akzo Fibers alle aandelen in Akzo Fibers Energie Arnhem B.V. overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Akzo Nobel Service Unit Kleefse Waard B.V., later IndustriePark Kleefse Waard geheten (hierna: IndustriePark). Met ingang van diezelfde dag zijn alle rechten en verplichtingen van Akzo Fibers ter zake van WKC overgedragen aan IndustriePark. Akzo Nobel heeft ook voor IndustriePark een aansprakelijkheidsverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:403 lid 1, onder f, BW, ingaande op 1 juli 1998.
(vi) Eind 1999 en begin 2000 heeft Akzo Nobel haar vezelactiviteiten verkocht aan Acordis B.V. In het kader van die transactie zijn op 3 januari 2000 alle aandelen van Akzo Nobel in IndustriePark aan een dochtermaatschappij van Acordis B.V., Acordis Services B.V., overgedragen. Vooruitlopend daarop heeft Akzo Nobel op 27 december 1999 de onder (v) bedoelde aansprakelijkheidsverklaring ingetrokken met ingang van 1 januari 2000. Ter zake van de op basis van art. 2:404 lid 2 BW nog bestaande ‘overblijvende aansprakelijkheid’ is een mededeling van het voornemen tot beëindiging daarvan als bedoeld in art. 2:404 lid 3, onder b, eveneens op 27 december 1999 bij de Kamer van Koophandel te Arnhem gedeponeerd. De intrekking en het voornemen tot beëindiging zijn gepubliceerd als door de wet vereist. Door Acordis is tot dusver geen ‘403-verklaring’ afgegeven.
(vii) Bij brief van 23 februari 2000 heeft ING Akzo Nobel verzocht ‘spoedig afdoende vervangende zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van IndustriePark uit hoofde van de leveringsovereenkomsten met WKC te verstrekken’ dan wel het ‘voornemen in te trekken’, bij gebreke waarvan ING zich genoodzaakt zou zien haar pandrecht ‘te effectueren’.

Uitspraak

3.3. De Hoge Raad zal eerst de onderdelen 4 en 6 van het middel behandelen. Het slagen van deze onderdelen, die bestrijden dat ING in haar hoedanigheid van pandhouder kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt in de zin van art. 2:403 en 404 BW, heeft tot gevolg dat de beschikking van de Ondernemingskamer niet in stand kan blijven en de beslissing van de Rechtbank moet worden bekrachtigd, zodat de overige onderdelen geen bespreking behoeven.
3.4.1. Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen als hiervoor in 3.2 onder c en d vermeld. Een aantal van de in het onderdeel vervatte klachten treft doel op grond van het navolgende.
3.4.2. Art. 2:403 lid 1 bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden – als vermeld onder f van het artikellid – is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg. Door de strekking in rechtsoverweging 4.9 voorop te stellen is de Ondernemingskamer echter uitgegaan van een onjuiste maatstaf.
3.4.3. De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de ‘contractant’ jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.
3.4.4. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaring in het onderhavige geval slechts inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van IndustriePark voortvloeiende schulden.
3.4.5. Nu een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept, getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het recht dat de contractant verkrijgt jegens de moedermaatschappij, een afhankelijk recht – als bedoeld in de art. 3:7 en 3:82 BW – is, van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.6. Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren ‘als had zij zich ten behoeve van de dochter (…) jegens de contractant tot borg gesteld’, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.
3.5.1. Onderdeel 6 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer als hiervoor weergegeven in 3.2 onder e.
3.5.2. Voor zover dit oordeel voortbouwt op de voorafgaande overwegingen, kan het reeds op grond van de ondeugdelijkheid daarvan niet in stand blijven.
3.5.3. Het recht van instellen van verzet op de voet van art. 2:404 lid 5 komt – in de bewoordingen van dit artikellid – toe aan ‘de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt’. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat ING niet als zodanig kan worden beschouwd.
3.5.4. Voor zover de Ondernemingskamer haar oordeel heeft gebaseerd op een ‘redelijke uitleg van art. 2:404’ in verband met art. 3:245, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De in deze laatste bepaling bedoelde rechtsvorderingen strekken immers tot bescherming van het verpande goed. Het doen van verzet als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als een zodanige rechtsvordering, omdat beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Akzo Nobel het pandrecht van ING op de vorderingen van WKC op IndustriePark in stand laat en er geen pandrecht is gevestigd ten behoeve van ING op vorderingen van WKC op Akzo Nobel.
3.6. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Rechtbank ING terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek, zodat de beschikking van de Rechtbank in het daartegen gerichte hoger beroep moet worden bekrachtigd. De Hoge Raad kan daarom zelf de zaak afdoen als hierna aangegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 31 juli 2001;
bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 1 februari 2001;
veroordeelt ING in de kosten van het geding in hoger beroep (…; red.);
veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie, (…; red.).

23.3.58 Überseering

Instantie en vindplaats

HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00, Jur. 2002, p. I-9919

Trefwoord

Statutaire zetel, zetelverplaatsing, vrijheid van vestiging

Inhoud

De art. 43 EG en 48 EG verzetten zich ertegen dat, wanneer een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, volgens het recht van een andere lidstaat wordt geacht haar werkelijke bestuurszetel naar die staat te hebben verplaatst, laatstbedoelde staat niet de rechtsbevoegdheid van de betrokken vennootschap erkent en dus evenmin haar procesbevoegdheid erkent om voor de nationale rechterlijke instanties van die staat haar aanspraken uit een overeenkomst met een in die staat gevestigde vennootschap geldend te maken.
Wanneer een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, haar vrijheid van vestiging in een andere lidstaat uitoefent, moet laatstbedoelde staat overeenkomstig de art. 43 EG en 48 EG de rechtsbevoegdheid en, bijgevolg, de procesbevoegdheid die deze vennootschap aan het recht van de staat van oprichting ontleent, erkennen.

Feiten

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Überseering BV (hierna: ‘Überseering’), een vennootschap naar Nederlands recht die op 22 augustus 1990 in het handelsregister te Amsterdam en Haarlem is ingeschreven, en Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (hierna: ‘NCC’), een in Duitsland gevestigde vennootschap, ter zake van schadevergoeding wegens gebreken bij de uitvoering in Duitsland van werken die NCC voor Überseering had uitgevoerd.
(…)
6 Überseering kocht in oktober 1990 een perceel te Düsseldorf (Duitsland), en gebruikte het voor beroepsdoeleinden. Bij aannemingsovereenkomst van 27 november 1992, belastte zij NCC met de renovatie van een garage en een motel op genoemd perceel. Die werkzaamheden werden uitgevoerd, maar Überseering voerde aan dat het schilderwerk gebreken vertoonde.
7 In december 1994 verkregen twee Duitse onderdanen met verblijfplaats te Düsseldorf alle aandelen van Überseering.
8 Nadat zij NCC zonder succes had aangemaand de bij de uitvoering van de werken vastgestelde gebreken te herstellen, stelde Überseering in 1996, op grond van de aannemingsovereenkomst, tegen NCC beroep in bij het Landgericht Düsseldorf. Zij vorderde 1.163.657,77 DEM, vermeerderd met rente, ter vergoeding van de kosten van de herstelling van de aangevoerde gebreken en van de daardoor ontstane schade.
9 Het Landgericht verwierp dit beroep. Deze uitspraak werd bevestigd door het Oberlandesgericht Düsseldorf, dat vaststelde dat Überseering, nadat haar aandelen door twee Duitse onderdanen waren verkregen, haar werkelijke zetel naar Düsseldorf had verplaatst. Het Oberlandesgericht was van oordeel dat Überseering, als vennootschap naar Nederlands recht, in Duitsland geen rechtsbevoegdheid, en dus ook geen procesbevoegdheid had.
10 Bijgevolg verklaarde het Oberlandesgericht het beroep van Überseering niet-ontvankelijk.
11 Überseering stelde bij het Bundesgerichtshof beroep tot Revision in tegen het arrest van het Oberlandesgericht.

Uitspraak

De eerste prejudiciële vraag
22 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de art. 43 EG en 48 EG zich ertegen verzetten dat, wanneer een vennootschap welke overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, volgens het recht van een andere lidstaat wordt geacht haar werkelijke zetel naar die staat te hebben verplaatst, laatstbedoelde staat de betrokken vennootschap rechtsbevoegdheid ontzegt en haar bijgevolg belet aldaar in rechte op te treden om haar aanspraken uit een overeenkomst met een in die staat gevestigde vennootschap voor de nationale rechterlijke instanties geldend te maken.
(…)
94 Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de art. 43 EG en 48 EG zich ertegen verzetten dat, wanneer een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, volgens het recht van een andere lidstaat wordt geacht haar werkelijke bestuurszetel naar die staat te hebben verplaatst, laatstbedoelde staat niet de rechtsbevoegdheid van de betrokken vennootschap erkent en dus evenmin haar procesbevoegdheid erkent om voor de nationale rechterlijke instanties van die staat haar aanspraken uit een overeenkomst met een in die staat gevestigde vennootschap geldend te maken.
De tweede prejudiciële vraag
95 Uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag volgt dat, wanneer een vennootschap die overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat is opgericht en er haar statutaire zetel heeft, haar vrijheid van vestiging in een andere lidstaat uitoefent, laatstbedoelde staat overeenkomstig de art. 43 EG en 48 EG de rechtsbevoegdheid en, bijgevolg, de procesbevoegdheid die deze vennootschap aan het recht van de staat van oprichting ontleent, moet erkennen.

23.3.59 Berghuizer papierfabriek

Instantie en vindplaats

HR 29 november 2002, NJ 2003, 455

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, maatstaf, handelen in strijd met statutaire bepaling ter bescherming rechtspersoon

Inhoud

Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

Feiten

Een bestuurder [Gerrit Wolfgang Schwandt, kortweg Schwandt] van een n.v. [Berghuizer Papierfabriek NV, kortweg BPF] heeft, zonder toestemming van de raad van commissarissen, aan derden optierechten verleend op aandelen die de NV in een andere vennootschap hield. De statuten bepaalden dat dergelijke besluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen waren onderworpen. De NV heeft de bestuurder aansprakelijk gesteld uit hoofd van ‘onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 2:9 BW).
Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

Uitspraak

3.4.1 Middel 1 bestrijdt de oordelen neergelegd in ‘s Hofs rechtsoverweging 4.4 en 4.5. Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de door BPF gehouden aandelen Xeikon op te vatten als een deelneming (in de zin van art. 2:24c BW), daar Schwandt verspreid in de stukken van het geding op vele plaatsen heeft aangegeven dat voor het van de hand doen van de aandelen Xeikon geen toestemming van de raad van commissarissen nodig was, omdat het verlenen van de optie geen ‘art. 2:164 lid 1 BW besluit’ was, het belang in Xeikon geen strategisch of commercieel belang was, BPF geen papier produceerde dat nodig was voor de door Xeikon te ontwikkelen kleurendrukpers en de activiteiten van Xeikon niet aansloten op die van BPF. Onderdeel 1.2 acht onbegrijpelijk dat het Hof deze essentiële stellingen van Schwandt heeft gepasseerd; de onderdelen 1.3 en 1.4 benadrukken zulks met betrekking tot de overweging van het Hof in rechtsoverweging 4.4 dat geen rol speelt of de deelneming een strategisch/commercieel belang diende. Onderdeel 1.5 verwijt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat Schwandt zich erop heeft beroepen dat de commissarissen impliciet toestemming hebben verleend tot de onderhavige desinvestering.
3.4.2 Bij zijn oordeel dat Schwandt voor het sluiten van de optieovereenkomst, gelet op de tekst van de statuten, de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig had, is het Hof er kennelijk en begrijpelijkerwijs van uitgegaan dat de statuten van BPF in art. 20 lid 1 onder e een deelneming als bedoeld in art. 2:24c BW op het oog hebben. Het Hof mocht er immers – nu partijen daaromtrent niet anders hadden gesteld – van uitgaan dat in de statuten in art. 20 lid 1 onder e het wettelijk begrip deelneming is overgenomen. Het Hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat Xeikon een deelneming van BPF was in de zin van de statuten van BPF. In het licht van het processuele debat tussen partijen is dit oordeel niet onbegrijpelijk, nu de gedingstukken toelaten aan te nemen, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, dat beide partijen impliciet ervan zijn uitgegaan dat Xeikon een deelneming van BPF was. De gedingstukken laten voorts de uitleg toe dat Schwandt met zijn stelling dat geen sprake was van een ‘art. 2:164 lid 1 besluit’ slechts doelde op de in die bepaling (maar niet in de statuten van BPF) opgenomen maatstaf betreffende de waarde van de deelneming. De klacht dat het Hof de door BPF gehouden aandelen Xeikon ten onrechte heeft opgevat als een deelneming faalt derhalve.
Het Hof heeft zijn onderzoek in rechtsoverweging 4.4 vervolgens toegespitst op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van ‘het ingrijpend (…) verminderen van zulk een deelneming’ (art. 20 lid 1 onder e van de statuten van BPF). ‘s Hofs oordeel in rechtsoverweging 4.4 dat het volledig van de hand doen van de deelneming een ‘ingrijpend verminderen’ als gesteld in de statuten van BPF van de deelneming inhoudt, en dat het er dan niet meer toe doet of de desinvestering wel of niet een gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van BPF diende, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1-1.4 bestrijden dit oordeel dan ook tevergeefs. Onderdeel 1.5 komt ten slotte tevergeefs met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.5. Het Hof heeft de stellingen van Schwandt, erop neerkomend dat toestemming al impliciet was verkregen door de raad van commissarissen bekend te maken met een mogelijke verkoop van de deelneming, dan wel dat het vragen van toestemming niet nodig was omdat de commissarissen lieten blijken verder geen belang in de zaak te stellen, in zijn beoordeling betrokken. Zijn oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat de raad van commissarissen de formeel vereiste toestemming heeft gegeven noch dat toestemming niet meer vereist was, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.
3.4.3 Middel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 van het Hof luidende: ‘Uit het voorgaande volgt dat Schwandt door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.’
Onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof, door het aangaan van de optieovereenkomst zonder statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen zonder meer als ernstig verwijtbaar en derhalve als onbehoorlijk bestuur aan te merken, dat oordeel, gelet op hetgeen Schwandt in de procedure heeft aangevoerd, onvoldoende heeft gemotiveerd, daar alle van belang zijnde omstandigheden in dat oordeel moeten worden betrokken. Het onderdeel stelt dat het Hof niet heeft laten blijken dat het door Schwandt ter zake aangevoerde stellingen heeft laten meewegen.
Onderdeel 2.2 betoogt dat ook als moet worden aangenomen dat het Hof zou hebben geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW van Schwandt – als een daarop gebaseerde vordering naast die gebaseerd op art. 2:9 BW al mogelijk zou zijn – het oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar het Hof op geen enkele wijze aangeeft waarom en in hoeverre van een onrechtmatige daad door Schwandt sprake zou zijn.
3.4.4 Onderdeel 2.2, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van Schwandt onmiskenbaar gegrond op art. 2:9 BW.
3.4.5 Onderdeel 2.1 slaagt. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
Het onderdeel wijst onder meer erop dat Schwandt heeft aangevoerd dat bij BPF het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen om toestemming te vragen, dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse heeft getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie, en dat ten processe niet vaststaat dat Schwandt ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de aandelen Xeikon te betalen. Van deze omstandigheden – die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen – kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door Schwandt aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken.
3.4.6 Middel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 4.9 van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de omvang van de aan Schwandt toe te rekenen schade de in de procedure ter disculpatie van Schwandt aangevoerde stellingen had dienen te betrekken, en dat het Hof in ieder geval die stellingen eigener beweging had dienen op te vatten als een beroep op eigen schuld van BPF.
Het middel kan buiten behandeling blijven voor zover het voortbouwt op hetgeen in onderdeel 2.1 is gesteld. Indien het hof waarnaar de zaak wordt verwezen tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid komt, zal het zo nodig ook de omvang van de te vergoeden schade opnieuw moeten vaststellen. Het middel faalt voor het overige. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de in het middel bedoelde, door Schwandt aangevoerde, feiten en omstandigheden niet aangemerkt als feiten en omstandigheden die een beroep van Schwandt op eigen schuld van BPF zouden rechtvaardigen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 12 december 2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt BPF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schwandt begroot op € 4358,95 aan verschotten en € 1590,- voor salaris.

23.3.60 Internationaal Boom- en Heestercentrum

Instantie en vindplaats

HR 6 december 2002, JOR 2003, 3, NJ 2003, 63

Trefwoord

Inbreng, beschrijving, stortingsplicht

Inhoud

IBH BV is opgericht door (o.a.) een stichting, welke stichting een onderneming dreef. Bij de oprichting van IBH werd de onderneming door de stichting ingebracht, als storting in natura op de aandelen. Er wordt een accountantsverklaring als bedoeld in art. 2:204a lid 2 BW opgesteld omtrent de inbreng. Na faillissement van IBH BV blijkt in de beschrijving een te hoge waarde te zijn opgenomen. De curator stelt de accountant aansprakelijk voor de schade die is ontstaan doordat de waarde van de inbreng op de aandelen lager is dan het bedrag van de stortingsplicht. De accountant verweert zich door te stellen dat het verschil bestaat uit goodwill, maar volgens de Hoge Raad mag de accountant zich daar nu niet meer op beroepen, omdat de goodwill in de beschrijving niet werd genoemd. De strekking van de bepalingen omtrent de inbreng in natura en de accountantsverklaring is namelijk het bieden van een waarborg dat de waarde van de inbreng in natura niet wordt ‘opgeblazen’, dat wil zeggen een waarborg voor de juistheid van de door de oprichters aan die inbreng toegekende waarde, dit met het oog op de bescherming van zowel aandeelhouders als derden.

Feiten

Uit de conclusie van A-G Keus:
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Eiser] heeft als registeraccountant een verklaring als bedoeld in art. 2:204a lid 2 BW afgelegd. Zijn verklaring had betrekking op de inbreng op aandelen in het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap, die inmiddels is gefailleerd. De curator houdt [eiser] aansprakelijk voor de schade van de vennootschap als gevolg van het feit dat de waarde van de inbreng op de aandelen beduidend minder zou belopen dan het bedrag van de stortingsplicht, in het bijzonder doordat een te hoge waarde aan de van die inbreng deel uitmakende gronden is toegekend. Het debat in cassatie spitst zich toe op de betekenis die bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] toekomt aan eventuele, niet in zijn verklaring verdisconteerde goodwill en op de door een eventuele fout van [eiser] veroorzaakte schade.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Internationaal Boom- en Heestercentrum B.V. (hierna: IBH) is bij vonnis van de rechtbank Breda van 8 september 1989 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.L.M. Arts tot curator. IBH werd opgericht op 29 september 1988. Als één van de twee oprichters van IBH is de Stichting Bevordering Tuinbouwbelangen (hierna: de Stichting) opgetreden.
(b) Het maatschappelijk kapitaal van IBH bedroeg bij de oprichting ƒ 4.000.000,-, verdeeld in 4.000 gewone aandelen, elk groot ƒ 1.000,-, waarvan 1.050 aandelen werden geplaatst. De Stichting nam daarin deel met 1.000 aandelen en derhalve voor een geplaatst kapitaal van ƒ 1.000.000,-.
(c) De Stichting heeft vanaf juli 1987 een onderneming gedreven onder de naam ‘Internationaal Boom- en Heestercentrum (I.B.H.)’, welke onderneming door de Stichting bij de oprichting van IBH werd ingebracht, als storting in natura in verband met de deelneming van de Stichting in het bij oprichting geplaatste maatschappelijk kapitaal van IBH.
(d) In de akte van oprichting van IBH werd bepaald dat de bedrijfsexploitatie van de ingebrachte onderneming ‘Internationaal Boom- en Heestercentrum’ vanaf 1 januari 1988 voor rekening en risico van IBH zou zijn.
(e) Door de Stichting werd op 22 september 1988 een beschrijving van de inbreng opgemaakt naar de toestand per 30 juni 1988, bij welke beschrijving werd gevoegd een door [eiser] opgemaakt financieel rapport betreffende de besloten vennootschap in oprichting naar de toestand per 31 december 1987 en naar de toestand per 30 juni 1988, alsmede een door [eiser] op 22 september 1988 afgelegde en ondertekende accountantsverklaring.
(…)

Uitspraak

3.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de accountantsverklaring van [eiser] over de waarde van de inbreng op aandelen bij de oprichting van de later gefailleerde vennootschap Internationaal Boom- en Heestercentrum B.V. (hierna: de vennootschap) voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu de waarde van de daarbij ingebrachte onroerende zaken (veel) lager was dan volgens die verklaring en, indien dat laatste het geval is, of en zo ja tot welk bedrag de curator in het faillissement van de vennootschap ter zake schadevergoeding kan vorderen. Eén van de twee oprichters van de vennootschap, de Stichting Bevordering Tuinbouwbelangen (hierna: de Stichting), heeft behalve een bedrag van ƒ 300.000,- in contanten de onderneming die zij vanaf juli 1987 had gedreven onder de naam ‘Internationaal Boom- en Heestercentrum (I.B.H.)’, in natura ingebracht. Het voornaamste actief van die onderneming waren de onroerende zaken. In de balans van de vennootschap per 30 juni 1988, naar welke balans in de verklaring van [eiser] wordt verwezen, is dat onroerend goed voor ƒ 800.000,- opgenomen, terwijl de verkoopwaarde toen, naar de vaststelling van de Rechtbank, waarvan ook het Hof – in cassatie niet bestreden – is uitgegaan, ƒ 290.000,- was.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] als schadevergoeding aan de curator het verschil tussen die beide bedragen dient te betalen, dat wil zeggen ƒ 510.000,-. Omdat de curator (primair) ƒ 490.380,- heeft gevorderd, heeft de Rechtbank dat laatste bedrag toegewezen. Het Hof heeft de grieven tegen deze beslissing verworpen.
3.3.1 Onderdeel 1 betoogt dat de accountantsverklaring van [eiser] ondanks het hiervoor bedoelde waardeverschil juist kan zijn, namelijk indien de totale waarde van de inbreng desondanks ten minste even hoog was als het bedrag van de stortingsplicht. Het Hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] er niet in is geslaagd aan te tonen dat de totale waarde van de inbreng zo hoog was. De motivering van dit oordeel, die het Hof eveneens heeft overgenomen, houdt in dat de waarde van eventuele goodwill van de ingebrachte onderneming, waarop [eiser] zich in dit verband heeft beroepen, niet kan bijdragen tot het bedrag van de minimale stortingsplicht, omdat de factor goodwill buiten beschouwing is gebleven bij de waardering van de inbreng. Dienovereenkomstig heeft het Hof in rov.4.5 als volgt overwogen:
‘Zoals [eiser] bij pleidooi voor dit hof heeft verklaard heeft hij bij het opstellen van zijn verklaring met goodwill geen rekening gehouden. Het buiten beschouwing laten van goodwill is ook uitdrukkelijk erkend in de conclusie van antwoord (5.3) zijdens [eiser] in dit geding. De inbrengverklaring verwijst naar de waarde van hetgeen volgens de beschrijving wordt ingebracht en in de beschrijving wordt goodwill niet genoemd. De oprichtingsbalans van 30 juni 1988 laat over het eerste half jaar een verlies zien van ƒ 362.246,-. Het bestaan van enige goodwill moet onder deze omstandigheden onaannemelijk worden geacht. Wat van dit laatste ook zij, nu bij de waardering en de beschrijving van de waarderingsmethode geen goodwill in aanmerking is genomen, kan deze thans niet worden opgevoerd om te verdedigen dat de verklaring deugdelijk was.’
3.3.2 Volgens onderdeel 1 miskent het Hof met dit oordeel dat het bij de beoordeling van de juistheid van de verklaring van [eiser] erom gaat of met de inbreng van de onderneming aan de stortingsplicht is voldaan, en dus niet om de vraag op welke wijze [eiser] de inbreng heeft gewaardeerd, maar wat de werkelijke waarde van de inbreng was, met andere woorden hoe een zorgvuldig en bekwaam accountant de onderneming in redelijkheid had mogen waarderen. Beslissend is of ten tijde van de inbreng van de onderneming de werkelijke waarde daarvan (samen met de storting in contanten) ten minste het in de verklaring van [eiser] genoemde bedrag van de stortingsplicht van de betrokken oprichter beliep. In het maatschappelijk verkeer is aanvaard dat bij de waardering van een in te brengen onderneming rekening mag worden gehouden met goodwill wanneer daar aanleiding toe is. Nu [eiser] had gesteld dat hij bij de waardering van de ingebrachte onderneming rekening had kunnen houden met goodwill ter waarde van ƒ 1.120.000,-, kan zijn verklaring dat de totale waarde van de inbreng ten minste het in de verklaring genoemde bedrag van de stortingsplicht bedraagt, juist zijn, ook al is die goodwill niet als afzonderlijk bestanddeel op de balans van de onderneming opgenomen. Het andersluidende oordeel van het Hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting of het is onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.
3.3.3 Volgens art. 2:204a lid 2 BW moet de accountant zijn verklaring afleggen over de volgens lid 1 door de oprichters gemaakte ‘beschrijving van hetgeen wordt ingebracht’. In het wetsvoorstel voor de overeenkomstige bepaling met betrekking tot de naamloze vennootschap (toen art. 2:94) stond hier aanvankelijk ‘beschrijving van de in te brengen goederen’. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 vermelde wetsgeschiedenis blijkt dat met de uiteindelijke tekst is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ook waarden als goodwill en knowhow kunnen worden ingebracht; kennelijk is met deze wijziging van de redactie overigens geen verandering in betekenis bedoeld. De strekking van de bepalingen omtrent de inbreng in natura en de accountantsverklaring is, naar volgt uit hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5 is vermeld over de wetsgeschiedenis van de overeenkomstige bepaling voor de naamloze vennootschap (thans art. 2:94a) en de Europese Richtlijn waaraan die bepaling is ontleend, het bieden van een waarborg dat de waarde van de inbreng in natura niet wordt ‘opgeblazen’, dat wil zeggen een waarborg voor de juistheid van de door de oprichters aan die inbreng toegekende waarde, dit met het oog op de bescherming van zowel aandeelhouders als derden. Weliswaar is de accountant vrij een andere waarderingsmethode – mits in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar – te kiezen dan de oprichters in de beschrijving, maar het zou in strijd zijn met de hier bedoelde strekking van de wet te aanvaarden dat de accountant zich in zijn verklaring in die zin zou mogen losmaken van de beschrijving, dat hij (stilzwijgend) rekening zou mogen houden met andere dan de door de oprichters in de beschrijving genoemde goederen. Het zou ook niet met de waarborgfunctie van de accountantsverklaring in overeenstemming zijn als bij de beoordeling van de vraag of de waarde van de ingebrachte goederen ten minste het in de verklaring genoemde bedrag van de inbrengplicht beloopt, de waarde van goederen die niet in de beschrijving staan in aanmerking zou mogen worden genomen.
3.3.4 Bij zijn bestreden oordeel heeft het Hof – evenals de Rechtbank bij haar oordeel – klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat in de beschrijving die in dit geval is opgemaakt, geen goodwill wordt genoemd. Voor zover het onderdeel berust op de opvatting dat naar het oordeel van het Hof de verklaring van [eiser] de hiervoor in 3.2 bedoelde onderneming in haar geheel betrof en niet slechts de in de beschrijving vermelde activa van die onderneming, berust het dan ook op onjuiste lezing van het arrest van het Hof en mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. Bedoeld uitgangspunt van het Hof, waarvan de feitelijke juistheid in cassatie overigens niet wordt bestreden, is niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de verklaring en de beschrijving. Overeenkomstig de vermelding in de akte van oprichting van de vennootschap dat de Stichting inbracht ‘alle activa, zoals deze zijn vermeld op de aan deze akte aangehechte en door de comparanten ondertekende beschrijving (…)’, verwijst de beschrijving naar de bijgevoegde balans van de vennootschap per 30 juni 1988 en houdt zij in dat ‘de onderscheidene activa en passiva’ naar die balans worden opgenomen volgens de in de beschrijving vermelde waarderingsmethoden. De verklaring van [eiser] heeft blijkens haar inhoud – overeenkomstig art. 2:204a lid 2 – betrekking op de waarde van hetgeen volgens deze beschrijving wordt ingebracht, dat wil zeggen niet op de waarde van de onderneming als geheel – waarbij eventueel aanwezige goodwill een rol zou kunnen spelen – maar op de waarde van de in de beschrijving (door verwijzing naar de balans) genoemde activa en passiva. Onder die activa is ‘grond in economisch eigendom’ voor ƒ 800.000,- opgenomen, maar – zoals voor de hand ligt nu het hier om door de onderneming zelf gekweekte goodwill zou gaan – geen goodwill. Nu de uitleg die het Hof aan de verklaring van [eiser] heeft gegeven derhalve tevergeefs wordt bestreden, heeft het Hof, zoals volgt uit hetgeen in 3.3.3 is overwogen, met juistheid geoordeeld dat de waarde van eventueel aanwezige goodwill geen rol speelt bij de beoordeling van de deugdelijkheid van die verklaring. Onderdeel 1 faalt in zijn geheel.
3.4 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het Hof in zijn hiervoor in 3.3.1 aangehaalde rechtsoverweging 4.5 dat het bestaan van goodwill onaannemelijk moet worden geacht. Dit oordeel is van feitelijke aard en in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk. Het is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Het Hof mocht in dit verband, zoals het heeft gedaan, betekenis toekennen aan het feit dat de onderneming sinds de oprichting uitsluitend (aanzienlijk) verlies had geleden en behoefde zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door hetgeen [eiser] had aangevoerd omtrent positieve toekomstverwachtingen die ten tijde van het afleggen van zijn verklaring zouden hebben bestaan. Ook dit onderdeel faalt derhalve.
3.5 Onderdeel 3 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod van [eiser]. Dit bewijsaanbod hield blijkens zijn formulering, zoals aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.20, een aanbod tot bewijs door deskundigen in. De rechter in feitelijke instanties is vrij al dan niet deskundigenbericht te bevelen. De wijze waarop hij van die bevoegdheid gebruik maakt, kan in cassatie niet getoetst worden. Dit onderdeel faalt eveneens.
3.6 Naar het oordeel van Hof en Rechtbank is door de onjuiste verklaring van [eiser] schade veroorzaakt die in hoogte samenvalt met het verschil tussen de in die verklaring aan de onroerende zaken toegekende waarde en de waarde die daaraan had mogen worden toegekend. Volgens onderdeel 4 geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de causaliteit of is het ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat had moeten worden onderzocht wat zou zijn gebeurd als de onroerende zaken bij de inbreng juist zouden zijn gewaardeerd, en wijst op de mogelijkheid dat de oprichters zich zouden hebben verplicht het tekort ten opzichte van de stortingsplicht dat dan zou zijn gebleken, op andere wijze aan te vullen, of dat zij de stortingsplicht zouden hebben verlaagd. Dat betoog miskent echter dat het Hof, mede gelet op de strekking van de wettelijke regeling met betrekking tot de storting op aandelen, had uit te gaan van de stortingsplicht zoals die was overeengekomen en de wijze waarop daaraan volgens die overeenkomst moest worden voldaan. In aanmerking genomen dat het bestreden oordeel mede berust op de door het Hof van de Rechtbank overgenomen overweging die erop neerkomt dat [eiser] niet had aangetoond dat andere onderdelen van de inbreng het tekort ten opzichte van de stortingsplicht konden goedmaken, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Mede gelet op hetgeen het Hof – zoals volgt uit het hiervoor in 3.4 overwogene: in cassatie tevergeefs bestreden – met betrekking tot de aanwezigheid van goodwill heeft overwogen, is het bestreden oordeel evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Verder kan het in cassatie niet worden getoetst, zodat ook dit onderdeel faalt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
(…)

23.3.61 HBG Enquêterecht

Instantie en vindplaats

HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182

Trefwoord

Enquêterecht, wanbeleid, schending consultatieverplichting algemene vergadering, gebrekkige informatieverschaffing

Inhoud

Noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance is voldoende steun te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. (…) De wijze waarop een beursvennootschap in haar jaarverslagen, kwartaalberichten en (andere) publicaties ten dienste van (onder meer) het beleggend publiek alsmede in de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording aflegt van en informatie verschaft over de door haar gemaakte beleidskeuzen kan onder omstandigheden dusdanig gebrekkig zijn dat dit een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert (…).

Feiten

Boskalis heeft een bod uitgebracht op de baggeractiviteiten van HBG. Dit bod is tijdens een aandeelhoudersvergadering van HBG in mei 2001 ampel besproken en van de zijde van de aandeelhouders is de wenselijkheid van de aanvaarding van het bod nadrukkelijk naar voren gebracht. De ondernemingsleiding van HBG heeft dat bod enige tijd later afgewezen mede in verband met de toen reeds lopende besprekingen van HBG met Ballast Nedam over het aangaan van een joint venture/samenwerking op het gebied van de baggeractiviteiten. Vervolgens heeft de ondernemingsleiding van HBG tijdens een aandeelhoudersvergadering op 26 juni 2001 de beweegredenen van de keuze voor bundeling van haar baggeractiviteiten met die van Ballast Nedam uiteengezet. Een verzoek van aandeelhouders hun gevoelen te peilen omtrent het voornemen te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam, waartegen vermoedelijk ernstige bedenkingen bestonden, is door HBG niet gehonoreerd. Eveneens op 26 juni 2001 is een ter uitvoering van de overeengekomen samenwerking tussen HBG en Ballast Nedam gesloten overeenkomst getekend. De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) heeft de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van HBG. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen en nadat de onderzoekers het verslag van hun onderzoek hadden neergelegd, heeft VEB de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid van HBG is gebleken. Nadat een tweede onderzoek had plaatsgevonden, heeft de Ondernemingskamer verstaan dat is gebleken van wanbeleid van HBG doordat zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan de besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam alsmede vanwege de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent. Daartegen richt HBG haar cassatiemiddel.

Uitspraak

6.8.1 De Ondernemingskamer heeft blijkens de verwijzing in haar hiervóór in 4.2.4 onder j) weergegeven rechtsoverweging 3.53 naar rechtsoverweging 3.50, 3.51 en 3.52, haar oordeel dat sprake is van wanbeleid mede doen steunen op de omstandigheid dat de wijze van communiceren in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 zeer gebrekkig was, waardoor ernstige misverstanden zijn gerezen en een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur enerzijds en – een zeer aanzienlijk deel van – de aandeelhouders anderzijds, met alle schadelijke gevolgen van dien. Dit brengt mee dat de in onderdeel 15 vervatte rechtsklacht, voor zover inhoudende dat de hier bedoelde omstandigheid niet zelfstandig het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid kan dragen, bespreking behoeft.
6.8.2 De wijze waarop een beursvennootschap als HBG in haar jaarverslagen, kwartaalberichten en (andere) publicaties ten dienste van (onder meer) het beleggende publiek alsmede in de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording aflegt van en informatie verschaft over de door haar gemaakte beleidskeuzen kan onder omstandigheden dusdanig gebrekkig zijn dat dit een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Zulks kan in het bijzonder het geval zijn indien het bestuur van de vennootschap in dit opzicht bij herhaling en stelselmatig tekortschiet. Daarvan is in het onderhavige geval klaarblijkelijk echter geen sprake. Het gewraakte gebrekkige communiceren heeft blijkens de bestreden beschikking en de door de Ondernemingskamer aan haar oordeel ten grondslag gelegde passages uit de onderzoeksverslagen betrekking op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001, waarin een toelichting werd gegeven op de door HBG gemaakte keuze voor het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, welke keuze een positieve reactie op de door Boskalis en Heijmans gedane voorstellen uitsloot. Ook indien wordt aangenomen dat de informatie over de samenwerking met Ballast Nedam (waaromtrent overigens – naar de bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers in hun verslag vermeldden – in verband met de overeengekomen geheimhouding nauwelijks informatie kon worden gegeven) en over hetgeen HBG bekend was met betrekking tot de voornemens van Boskalis en Heijmans gebrekkig was en dat daardoor misverstanden en een vertrouwensbreuk ontstonden, dan rechtvaardigt een dergelijk eenmalig tekortschieten niet het oordeel dat HBG handelde in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466 (Ogem) kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren, met name indien die gedraging tot voor de onderneming zeer schadelijke gevolgen heeft geleid. Van zeer schadelijke gevolgen in deze zin kan echter niet worden gesproken in een situatie waarin in een algemene vergadering van aandeelhouders een omstreden beleidskeuze wordt toegelicht en gebrekkige communicatie dienaangaande leidt tot het ontstaan van misverstanden en een vertrouwensbreuk met aandeelhouders die zich met de gemaakte keuze niet kunnen verenigen.
6.8.3 Uit het voorafgaande volgt dat de hiervóór in 6.8.1 bedoelde rechtsklacht gegrond is en de overige in de onderdelen 11 tot en met 16 vervatte klachten, die alle betrekking hebben op oordelen van de Ondernemingskamer omtrent de (gebrekkigheid van de) communicatie met de algemene vergadering van aandeelhouders en de daaraan door de Ondernemingskamer verbonden gevolgtrekkingen, geen behandeling behoeven omdat HBG daarbij geen belang heeft.
7. Slotsom
Het hiervóór overwogene brengt mee dat het incidenteel beroep moet worden verworpen en dat het principaal beroep slaagt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principaal beroep:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 januari 2002, voor zover daarin is beslist dat is gebleken van in die beschikking nader omschreven wanbeleid;
wijst de bij de inleidende verzoekschriften gedane verzoeken, hiervóór onder 1 vermeld, af;
veroordeelt VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HBG begroot op € 252,69 aan verschotten en € 1365,- voor salaris;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HBG begroot op € 1135,- voor salaris.

23.3.62 Bas-C

Instantie en vindplaats

HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630

Trefwoord

Volstorting, bankverklaring

Inhoud

De oprichter van Bas-C BV verklaarde in de oprichtingsakte de geplaatste aandelen vol te storten in geld, blijkens een aan de akte gehechte bankverklaring. Volgens die verklaring had de BV i.o. een creditsaldo, waarvan een deel (ƒ 40.000,-) was ontstaan ten titel van storting op de genoemde aandelen. Het positieve saldo op de rekening was op diezelfde datum ontstaan door betaling door een opdrachtgever voor verrichte werkzaamheden.
Enige tijd later zijn de onttrekkingen en rechtshandelingen van de BV i.o. bekrachtigd door de oprichter.
Na ongeveer anderhalf jaar wordt de BV in staat van faillissement verklaard. De curator vordert alsnog volstorting van de aandelen door de oprichter.
Volgens de HR is het positieve banksaldo ontstaan door betaling voor verrichte werkzaamheden, niet ten titel van storting op geplaatste aandelen. Dit in tegenstelling tot wat de oprichter in de bankverklaring heeft laten opnemen. Er is geen sprake van volstorting indien het bedrag dat door de oprichter daartoe is bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking is gesteld.

Feiten

Uit de conclusie van A-G Huydecoper:
Feiten en procesverloop.
1) Deze zaak betreft de vraag of de aandelen in een besloten vennootschap rechtsgeldig zijn volgestort. Ik vat de feiten als volgt samen:
– De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bas-C B.V. is bij notariële akte van 18 mei 1992 opgericht. Oprichter en enig aandeelhouder was de verweerder in cassatie, [verweerder]. Na de oprichting was [verweerder] tevens de enige bestuurder van Bas-C.
– In de oprichtingsakte verklaarde [verweerder] dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. De notaris heeft vervolgens in die akte verklaard: dat de volstorting heeft plaatsgevonden hetgeen uit de aan de akte te hechten verklaring als bedoeld in de wet blijkt, welke storting bij deze door de vennootschap wordt aanvaard.
– Aan de oprichtingsakte is gehecht een zogenaamde ‘Bankverklaring B’, in dit geval een verklaring van de Coöperatieve Rabobank B.A. te Udenhout, gedateerd 14 april 1992. Volgens die verklaring houdt de bank ten name van Bas-C B.V. i.o. in haar administratie een rekening aan, die per 9 april 1992 een creditsaldo aangaf van ƒ 48.504,93, en geldt volgens mededeling van de mede-ondergetekende [verweerder] dat een gedeelte van dit creditsaldo ter grootte van ƒ 40.000,- is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen.
– Er is geen sprake geweest van een overmaking van een bedrag ter volstorting, door [verweerder], op de bankrekening van de B.V. of de B.V. i.o. Het positieve saldo op de bankrekening van de B.V. i.o. is ontstaan doordat op 9 april 1992 een bedrag van ƒ 61.300,05 van Océ Nederland BV is ontvangen in verband met verrichte werkzaamheden.
– Bij akte van 25 mei 1992 heeft [verweerder] als bestuurder van Bas-C bekrachtigd ‘de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in art. 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, althans indien voor of bij de oprichting der vennootschap op aandelen in haar kapitaal in geld is gestort overeenkomstig het bepaalde in dat wetsartikel’. Aansluitend op het zojuist weergegeven gedeelte van deze akte, dat in het bestreden arrest wordt aangehaald, vermeldt die akte dat tevens worden bekrachtigd ‘alle rechtshandelingen, …, die voor de oprichting der vennootschap namens de – toen nog op te richten – vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap …’.
– Bij vonnis van 27 augustus 1993 is Bas-C B.V. failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, mr. Hermsen q.q., tot curator.
2) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan [verweerder] uitgegeven aandelen niet zijn volgestort. Hij heeft van [verweerder] volstorting van de aandelen gevorderd (ten bedrage van ƒ 40.000,-) en [verweerder] voorts als bestuurder aangesproken uit hoofde van art. 2:180 BW. (Ook heeft de curator [verweerder] aansprakelijk willen stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatige daad. Dit laatste is in cassatie echter niet aan de orde.)
3) Het hof heeft – nadat de rechtbank in eerste aanleg tot een ander oordeel was gekomen – beslist dat [verweerder] wel aan de verplichting tot volstorting heeft voldaan, doordat hij een bedrag op de rekening van Bas-C B.V. i.o. – over welke rekening [verweerder] als ondernemer van de B.V. i.o. (eenmanszaak) geheel vrijelijk kon beschikken – heeft gebruikt – in de woorden van zijn advocaat: heeft bestemd – om aan zijn verplichting tot volstorting van ƒ 40.000,- te voldoen. Vervolgens heeft het hof de vraag of het bedrag van ƒ 40.000,- daadwerkelijk aan Bas-C B.V.ten goede is gekomen, (onderzocht en) bevestigend beantwoord.
4) Van het arrest van het hof is de curator tijdig in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
(…)

Uitspraak

(…)
3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen aangevoerde middel wordt het volgende vooropgesteld.
Ten eerste heeft [verweerder] in de akte van oprichting verklaard dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. Uit art. 2:178 lid 2 BW volgt dat deze storting uiterlijk bij de oprichting van Bas-C B.V. moest zijn geschied.
Ten tweede strekt de regeling van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, BW, waarin de storting op aandelen in geld is uitgewerkt, ertoe het kapitaal van de op te richten vennootschap te beschermen ten behoeve van mogelijke schuldeisers van die vennootschap. Deze bepaling waarborgt dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment (maar niet eerder dan vijf maanden) voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, nr. C98/267, NJ 2000, 354).
3.5 In het onderhavige geval staat vast dat, zoals hier voor in 3.1 (iv) is vermeld, het positieve saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. is ontstaan doordat Océ Nederland B.V. daarop een bedrag van ƒ 61.300,05 heeft overgemaakt, welk bedrag Bas-C B.V. i.o. heeft ontvangen in verband met door haar verrichte werkzaamheden. Anders dan [verweerder] in de hiervoor in 3.1 (iii) vermelde bankverklaring heeft doen opnemen, volgt hieruit dat het bedoelde banksaldo niet is ontstaan ‘ten titel van storting’.
Wat betreft de vervolgens door [verweerder] gevolgde handelwijze kan niet van volstorting van de aandelen worden gesproken indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking is gesteld. [Verweerder] heeft niet aan deze voorwaarde voldaan. Aangezien de tussen Bas-C B.V. i.o. en Océ Nederland B.V. gesloten overeenkomst niet is uitgesloten van de hiervoor in 3.1 (v) bedoelde bekrachtiging van ‘alle rechtshandelingen (…) die voor de oprichting der vennootschap namens de – toen nog op te richten – vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap (…)’, werd Bas-C B.V. immers partij bij die overeenkomst, zodat zij ook rechthebbende werd op het in verband daarmee door de wederpartij aan Bas-C B.V. i.o. overgeboekte bedrag. Deze bekrachtiging had mede tot gevolg dat daarmee kwam vast te staan dat het bedrag van ƒ 40.000,- dat [verweerder] als stortingskapitaal had aangewezen, door hem aan het vermogen van Bas-C B.V. is onttrokken en derhalve niet daadwerkelijk door hem aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven, blijkt immers dat de volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de vennootschap moeten worden gerekend. Omdat het bedrag van de storting is verkregen door het eerst aan het (toekomstig) vermogen van Bas-C B.V. te onttrekken, is niet voldaan aan het bepaalde in art. 2:178 lid 2.
3.6 Het vorenstaande wordt niet anders indien de stelling van [verweerder] juist zou zijn dat hij in dier voege over het saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. heeft beschikt dat hij daaraan als oprichter een bedrag heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens in privé aan Bas-C B.V. verschuldigd werd ten titel van geldleen nadat Bas-C B.V. deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat immers vast dat [verweerder] niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan Bas-C B.V. ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.
3.7 Evenmin kan op grond van de eerste onder 3.1 (v) aangehaalde passage uit de desbetreffende akte worden aangenomen dat voor of bij de oprichting van Bas-C B.V. geld is gestort op de aandelen in haar kapitaal overeenkomstig het bepaalde in art. 2:203a BW. Dat is al daarom niet het geval omdat de voorwaarde (‘althans indien’), die in deze akte is verbonden aan de daarin bedoelde bekrachtiging van ‘de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in art. 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’, wat daarvan overigens zij, niet in vervulling is gegaan, gelet op het voren overwogene.
3.8 De rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 treffen dus doel en moeten tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
3.9 Na verwijzing zal, wat betreft de vordering van de curator dat [verweerder] de onderhavige aandelen alsnog zal volstorten, de juistheid van de stelling van [verweerder] dat hij de in 3.6 bedoelde lening heeft afbetaald en daarmee inmiddels heeft voldaan aan zijn volstortingsplicht, onderzocht moeten worden.
Wat betreft de op art. 2:180 BW gebaseerde vordering van de curator geldt dat, zelfs indien na verwijzing komt vast te staan dat [verweerder] inmiddels heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, hem dit niet kan baten omdat de afbetaling van de door hem gesloten lening dan heeft plaatsgevonden na het in art. 2:178 lid 2 BW genoemde tijdstip en mitsdien te laat om aan de in art. 2:180 BW bedoelde aansprakelijkheid te ontkomen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
(…)

23.3.63 Kelders/Fortis NV

Instantie en vindplaats

HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173

Trefwoord

Toestemming andere echtgenoot voor borgtocht, reikwijdte uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW

Inhoud

In het licht van de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een n.v. of b.v. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook t.a.v. de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt t.b.v. de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Feiten

(i) Kelders heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 borg gesteld tegenover de bank voor al hetgeen Girls & Boys BV, Kelly Fashion BV, Fets BV en Kelly Mode BV (de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 150.000,-. Deze borgstelling was een voorwaarde voor de bank om in maart 1992 krediet te verschaffen aan de dochtervennootschappen.
(ii) Kelders heeft zich voorts bij onderhandse akte van 9 juli 1992 samen met zijn echtgenote borg gesteld ten behoeve van de bank voor al hetgeen de dochtervennootschappen aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 300.000,-. Deze tweede borgtocht was een voorwaarde voor de bank om een aankoop ter waarde van ƒ 300.000,- door Fets BV te financieren onder het in maart 1992 verleende krediet.
(iii) De dochtervennootschappen zijn op 31 maart 1993 failliet verklaard. De bank heeft een onbetaald gebleven vordering op de dochtervennootschappen van in totaal ƒ 2.585.000,-.
(iv) Bij brief van 11 mei 1993 heeft de bank Kelders op grond van de twee onder (i) en (ii) vermelde borgtochten gesommeerd haar uiterlijk op 31 mei 1993 ƒ 150.000,- en ƒ 300.000,- te voldoen. Kelders heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
(v) Kelders was ten tijde van het aangaan van de bedoelde borgtochten 100% aandeelhouder en enig bestuurder van zowel Keltex BV als Tomar BV. Laatstgenoemde vennootschap was 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Girls & Boys BV. Tomar BV was bovendien 40% aandeelhouder in Kelly Fashion BV Van Breukelen, die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Clover BV, bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in de Kelly Fashion BV, van welke vennootschap Tomar BV en Van Breukelen bestuurders waren. Kelly Fashion BV was op haar beurt 100% aandeelhouder van Kelly Mode BV, waarvan Kelly Fashion BV enig bestuurder was. Kelders bezat ten slotte via Keltex BV 40% van de aandelen in Fets BV Van Breukelen, die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Triniteit BV, bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in Fets BV, van welke vennootschap Kelders en – tot medio 1992 – Van Breukelen bestuurders waren.

Uitspraak

3.6 In het licht van de hiervoor in 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 is gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.
3.7 Aangezien blijkens het hiervoor in 3.5 overwogene in het onderhavige geval aan deze eisen is voldaan, kan het middel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Kelders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4607,34 aan verschotten en € 1365,- voor salaris.

23.3.64 Inspire Art

Instantie en vindplaats

HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01, Jur. 2003, p. I-10155

Trefwoord

Oprichting, buitenlandse vennootschap

Inhoud

Inspire Art is een privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, naar Engels recht, en zetelt in het Verenigd Koninkrijk. De activiteiten worden echter in Nederland uitgevoerd. Inspire Art is ingeschreven in het handelsregister te Amsterdam, zonder de vermelding dat zij een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 WFBV is. De KvK Amsterdam vraagt de kantonrechter te Amsterdam om Inspire Art te gelasten de inschrijving aan te vullen met ‘formeel buitenlandse vennootschap’. Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap aan allerlei verplichtingen moet voldoen.
Het Kantongerecht Amsterdam is van oordeel dat Inspire Art inderdaad een formeel buitenlandse vennootschap is, en stelt prejudiciële vragen over de verenigbaarheid van de WFBV met de art. 43 en 48 van het EG-verdrag aan het Hof van Justitie.
Het Hof oordeelt dat de lidstaat van vestiging de op een buitenlandse vennootschap toepasselijke regelgeving van de lidstaat van oprichting volledig moet erkennen. De lidstaat van vestiging mag de vennootschap niet verplichten de oprichtingsprocedure over te doen.

Feiten

(…)
(34) Inspire Art is op 28 juli 2000 opgericht in de rechtsvorm van een ‘private company limited by shares’ (privaatrechtelijke vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) naar Engels recht en heeft haar bedrijfszetel te Folkestone (Verenigd Koninkrijk). Haar enige bestuurder (‘director’), woonachtig te ’s-Gravenhage (Nederland), is bevoegd om alleen en zelfstandig namens de vennootschap op te treden. De vennootschap, die onder de handelsnaam ‘Inspire Art’ werkzaam is op het gebied van de verkoop van kunst, is haar werkzaamheden op 17 augustus 2000 begonnen en beschikt over een filiaal te Amsterdam.
(35) Inspire Art is ingeschreven in het handelsregister te Amsterdam zonder de vermelding dat zij een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 WFBV is.
(36) De Kamer van Koophandel, die deze vermelding verplicht achtte omdat Inspire Art haar ondernemingsactiviteiten uitsluitend in Nederland verricht, heeft het Kantongerecht te Amsterdam op 30 oktober 2000 verzocht, te gelasten dat de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister wordt aangevuld met de vermelding ‘formeel buitenlandse vennootschap’ in de zin van art. 1 WFBV, hetgeen andere in de wet voorziene verplichtingen meebrengt, zoals is uiteengezet in de punten 22 tot en met 33 van dit arrest.
(37) Inspire Art heeft primair bestreden dat de inschrijving onvolledig is. Zij is van mening dat zij niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WFBV. Subsidiair, voor het geval dat het Kantongerecht te Amsterdam zou beslissen dat zij wel onder die omschrijving valt, heeft zij gesteld dat de WFBV in strijd is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de art. 43 EG en 48 EG.
(38) In zijn verwijzingsbeschikking van 5 februari 2001 heeft het Kantongerecht te Amsterdam geoordeeld dat Inspire Art een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van art. 1 WFBV is.
(39) Naar aanleiding van de vraag, of de WFBV verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, heeft het de behandeling van de zaak geschort en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
‘1) Dienen de art. 43 juncto 48 (nieuw) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap zo te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat Nederland op basis van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen van 17 december 1997 nadere voorschriften stelt als in art. 2 t/m 5 van die wet omschreven, aan de vestiging in Nederland van een filiaal van een vennootschap, welke in het Verenigd Koninkrijk is opgericht met de uitsluitende bedoeling om enig voordeel te verkrijgen ten opzichte van ondernemingen opgericht volgens het recht van Nederland, welk recht strengere voorschriften dan het recht van het Verenigd Koninkrijk inzake de oprichting en volstorting stelt en welke bedoeling door de Nederlandse wet wordt afgeleid uit de omstandigheden dat de vennootschap haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waar zij is opgericht?
2) Zo de uitleg van deze artikelen erop neerkomt dat er sprake is van onverenigbaarheid van het bepaalde in de Wet formeel buitenlandse vennootschappen met deze artikelen, dient art. 46 van het Verdrag zodanig uitgelegd te worden dat het bepaalde in art. 43 en 48 niet afdoet aan toepasselijkheid van de Nederlandse regeling van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen omdat daarbij bepalingen zijn vastgesteld die om de door de Nederlandse wetgever aangevoerde redenen gerechtvaardigd zijn?’

Uitspraak

(…)
De vraag of er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging
(…)
Antwoord van het Hof
(95) Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het voor de toepassing van de bepalingen inzake het recht van vestiging niet van belang is dat een vennootschap in een lidstaat enkel is opgericht met het doel zich te vestigen in een tweede lidstaat, om daar haar voornaamste, zo niet al haar economische activiteiten te ontplooien (reeds aangehaalde arresten Segers, punt 16 (arrest van 10 juli 1986, 79/85, Jurispr. blz. 2375; red.), en Centros, punt 17 (arrest van 9 maart 1999, C-212/97, Jurispr. blz. I-1459, NJ 2000, 48; red.)). De redenen waarom een vennootschap voor oprichting in een lidstaat kiest, hebben, afgezien van gevallen van fraude, immers geen gevolg voor de toepassing van de regels inzake de vrijheid van vestiging (arrest Centros, reeds aangehaald, punt 18).
(96) Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat wordt opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, geen misbruik oplevert, zelfs niet indien de betrokken vennootschap haar activiteiten hoofdzakelijk of uitsluitend in die tweede staat uitoefent (reeds aangehaalde arresten Segers, punt 16, en Centros, punt 18).
(97) Hieruit volgt dat deze vennootschappen het recht hebben om in een andere lidstaat hun activiteit uit te oefenen door middel van een filiaal, daar hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging, naar het voorbeeld van de nationaliteit van natuurlijke personen, dient ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een lidstaat (arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 18, en arresten Segers, reeds aangehaald, punt 13, en Centros, reeds aangehaald, punt 20).
(98) In het hoofdgeding neemt de omstandigheid dat Inspire Art in het Verenigd Koninkrijk is opgericht met het doel te ontkomen aan het Nederlandse vennootschapsrecht, dat strengere voorwaarden bevat voor onder meer het minimumkapitaal en de volstorting van aandelen, derhalve niet weg dat voor de oprichting door deze vennootschap van een filiaal in Nederland de vrijheid van vestiging zoals geformuleerd in de art. 43 EG en 48 EG geldt. Gelijk het Hof in het arrest Centros (reeds aangehaald, punt 18) heeft geoordeeld, is de vraag of deze artikelen van toepassing zijn, een andere vraag dan die of een lidstaat maatregelen kan treffen om te verhinderen dat sommigen van zijn onderdanen, door gebruik te maken van de door het Verdrag geboden mogelijkheden, trachten zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken.
(99) Het argument dat de WFBV geen inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, omdat buitenlandse vennootschappen in Nederland volledig worden erkend en hun inschrijving in het handelsregister van die staat niet wordt geweigerd, en deze wet slechts een aantal aanvullende, als administratief aangemerkte verplichtingen stelt, kan niet worden aanvaard.
(100) De WFBV heeft immers tot gevolg dat de Nederlandse vennootschapsrechtelijke regels inzake het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders dwingend worden toegepast op buitenlandse vennootschappen zoals Inspire Art, wanneer deze hun activiteiten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in Nederland uitoefenen.
(101) De oprichting door dit soort vennootschappen van een filiaal in Nederland is dus onderworpen aan bepaalde regels die in die lidstaat voor de oprichting van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gelden. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling, die het filiaal van een dergelijke vennootschap, welke in overeenstemming met de wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, verplicht om de regels betreffende het maatschappelijk kapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders van de staat van vestiging na te leven, heeft tot gevolg dat het gebruik door deze vennootschappen van de door het Verdrag erkende vrijheid van vestiging wordt belemmerd.
(102) Vervolgens dienen de aan het reeds aangehaalde arrest Daily Mail and General Trust ontleende argumenten te worden onderzocht, volgens welke de lidstaten vrij zijn om het op een vennootschap toepasselijke recht te bepalen, omdat de regels betreffende de vrijheid van vestiging niet tot een harmonisatie van de bepalingen van het internationaal privaatrecht van de lidstaten hebben geleid. De lidstaten zouden daarom bevoegd blijven om op te treden tegen brievenbusvennootschappen, waarbij deze kwalificatie in casu voortvloeit uit het ontbreken van een werkelijke band met de staat van oprichting.
(103) Dienaangaande zij beklemtoond dat het in het arrest Daily Mail and General Trust, anders dan in het hoofdgeding, gaat over de betrekkingen tussen een vennootschap en de lidstaat van oprichting, wanneer de vennootschap haar werkelijke zetel wenst te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van haar rechtspersoonlijkheid in de staat van oprichting. In het onderhavige geding heeft de verwijzende rechter het Hof vragen gesteld over de toepassing op een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap van de wettelijke regeling van de staat waar deze vennootschap daadwerkelijk haar activiteiten verricht (zie in die zin arrest van 5 november 2002, Überseering, C-208/00, Jurispr. blz. I-9919, punt 62 (NJ 2003, 58; red.)).
(104) Uit het voorgaande volgt dat de bepalingen van de WFBV betreffende het minimumkapitaal (zowel op het moment van oprichting als tijdens het bestaan van de vennootschap) en de aansprakelijkheid van de bestuurders de door de art. 43 EG en 48 EG gegarandeerde vrijheid van vestiging beperken.
(105) Derhalve moet worden geconcludeerd dat de art. 43 EG en 48 EG zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling als de WFBV, die de vrijheid van vestiging van een filiaal in die lidstaat door een vennootschap die in overeenstemming met de wettelijke regeling van een andere lidstaat is opgericht, afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders, die in het nationale recht voor de oprichting van vennootschappen worden gesteld. De redenen waarom de vennootschap in de eerste lidstaat is opgericht en de omstandigheid dat zij haar werkzaamheden uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de lidstaat van vestiging uitoefent, ontnemen haar niet het recht, zich op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging te beroepen, tenzij er sprake is van misbruik, hetgeen van geval tot geval moet worden vastgesteld.
De vraag of er sprake is van rechtvaardigingsgronden
(106) Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de bepalingen van de WFBV betreffende de openbaarmakingsplicht waarvan is vastgesteld dat zij in strijd zijn met de Elfde richtlijn (zie punten 71 en 72 van dit arrest), niet kunnen worden gerechtvaardigd. Daarom zal hieronder alleen worden ingegaan op de argumenten met betrekking tot de bepalingen van de WFBV betreffende het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van de bestuurders.
(107) Aangezien deze regels de vrijheid van vestiging kunnen belemmeren, moet worden onderzocht of zij kunnen worden gerechtvaardigd door een van de in art. 46 EG genoemde gronden of, bij gebreke daarvan, door een dwingende reden van algemeen belang.
(…)
(131) Om te beginnen moet worden opgemerkt dat geen van de argumenten die de Nederlandse regering ter rechtvaardiging van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling aanvoert, onder art. 46 EG valt.
(132) De door deze regering aangevoerde rechtvaardigingsgronden, namelijk de bescherming van schuldeisers, de bestrijding van oneigenlijk gebruik van de vrijheid van vestiging en de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles alsook de eerlijkheid van handelstransacties, moeten derhalve worden beoordeeld als dwingende redenen van algemeen belang.
(133) Volgens vaste rechtspraak van het Hof moeten nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, om te kunnen worden gerechtvaardigd aan vier voorwaarden voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is (zie met name arresten van 31 maart 1993, Kraus, C-19/92, Jurispr. blz. I-1663, punt 32, en 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 37 (NJ 1997, 53; red.), en arrest Centros, reeds aangehaald, punt 34).
(134) Derhalve moet worden onderzocht of bepalingen betreffende het minimumkapitaal als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, aan deze voorwaarden voldoen.
(135) Wat in de eerste plaats de bescherming van schuldeisers betreft, moet zonder dat het Hof behoeft te onderzoeken of de regels betreffende het minimumkapitaal op zich een geschikte bescherming zijn, worden vastgesteld dat Inspire Art zich presenteert als een vennootschap naar Engels recht en niet als een Nederlandse vennootschap. Haar potentiële schuldeisers worden voldoende geïnformeerd van het feit dat zij onder een andere wettelijke regeling valt dan die welke in Nederland geldt voor de oprichting van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, en met name voor het minimumkapitaal en de aansprakelijkheid van bestuurders. Zij kunnen eveneens, gelijk het Hof in punt 36 van het arrest Centros (reeds aangehaald) in herinnering heeft gebracht, een beroep doen op bepaalde gemeenschapsrechtelijke regels die hen beschermen, zoals de Vierde en de Elfde richtlijn.
(136) Wat in de tweede plaats de bestrijding van oneigenlijk gebruik van de vrijheid van vestiging betreft, zij eraan herinnerd dat een lidstaat maatregelen mag treffen die tot doel hebben te verhinderen, dat sommigen van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan hun nationale wetgeving te onttrekken en dat de justitiabelen zich met het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen (arrest Centros, reeds aangehaald, punt 24, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(137) In casu is Inspire Art in overeenstemming met het vennootschapsrecht van een lidstaat, in dit geval het Verenigd Koninkrijk, opgericht met name om aan de toepassing van het strenger geachte Nederlandse vennootschapsrecht te ontsnappen. Dit neemt echter niet weg dat de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging juist beogen, vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, in staat te stellen door middel van een agentschap, een filiaal of een dochtervennootschap activiteiten op het grondgebied van andere lidstaten te ontplooien (arrest Centros, reeds aangehaald, punt 26).
(138) In die omstandigheden is, gelijk het Hof in punt 27 van het arrest Centros (reeds aangehaald) heeft verklaard, de keuze van een onderdaan van een lidstaat die een vennootschap wil oprichten, om deze op te richten in de lidstaat waar de regels van vennootschapsrecht hem minder beperkend lijken, en vervolgens in andere lidstaten filialen op te richten, inherent aan de gebruikmaking binnen een gemeenschappelijke markt van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging.
(139) Bovendien is het vaste rechtspraak (reeds aangehaalde arresten Segers, punt 16, en Centros, punt 29) dat het feit dat een vennootschap geen activiteiten ontplooit in de lidstaat waar zij gevestigd is, en haar activiteiten uitsluitend of hoofdzakelijk uitoefent in de lidstaat van haar filiaal, niet volstaat ten bewijze van misbruik of bedrog op grond waarvan laatstgenoemde staat de betrokken vennootschap een beroep op de communautaire bepalingen inzake het recht van vestiging zou kunnen ontzeggen.
(140) Ten slotte moet met betrekking tot de eventuele rechtvaardiging van de WFBV door de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van de handelstransacties worden vastgesteld dat noch de Kamer van Koophandel noch de Nederlandse regering feiten of omstandigheden heeft aangedragen waaruit blijkt dat de betrokken maatregel aan de in punt 132 van dit arrest genoemde criteria van doeltreffendheid, evenredigheid en non-discriminatie voldoet.
(141) Voor zover de bepalingen betreffende het minimumkapitaal onverenigbaar zijn met de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging, geldt noodzakelijkerwijze hetzelfde voor de sancties die aan de niet-nakoming van deze verplichtingen zijn verbonden, namelijk de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders wanneer het kapitaal het door de nationale wettelijke regeling voorgeschreven minimumbedrag niet bereikt of wanneer het tijdens de bedrijfsuitoefening onder dit bedrag daalt.
(142) Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat noch art. 46 EG, noch de bescherming van de schuldeisers, noch de bestrijding van oneigenlijk gebruik van de vrijheid van vestiging, noch de waarborging van de eerlijkheid van de handelstransacties en de doeltreffendheid van de fiscale controles, een rechtvaardiging kunnen vormen voor de belemmering van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging door bepalingen van een nationale wettelijke regeling zoals de in geding zijnde, betreffende het minimumkapitaal en de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders.
(143) (…)

23.3.65 Milieu Management Diensten BV/Van Roy

Instantie en vindplaats

HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 282

Trefwoord

Vordering op aandeelhouder tot volstorting aandelen geen eigen rechtsvordering curator, toestemming rechter-commissaris vereist, verjaring vordering tot volstorting

Inhoud

Het subjectieve recht waarop art. 2:193 BW ziet, is het recht op volstorting van aandelen. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt aan de vennootschap toe; art. 2:193 BW verschaft aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid met betrekking tot dit recht. Voor het uitoefenen van deze bevoegdheid in rechte behoeft de curator ingevolge art. 68 Fw de toestemming van de rechter-commissaris. Op de vordering tot volstorting is in beginsel de vijfjarige termijn van art. 3:307 lid 1 BW van toepassing. De vordering tot volstorting is voor verjaring vatbaar. De stelling dat de verjaringstermijn van de vordering ten opzichte van de curator in het faillissement van de BV op een later tijdstip begint te lopen dan de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

Feiten

Een BV wordt in 1976 opgericht en in 1995 failliet verklaard. De curator meent dat oprichter Van Roy niet heeft voldaan aan zijn plicht tot storting van de nominale bedragen van de door hem bij de oprichting genomen aandelen. Hij dagvaardt Van Roy tot betaling van die bedragen. Daarbij beroept de curator zich op art. 2:193 BW: ‘De vereffenaar van een vennootschap en, in geval van faillissement, de curator, zijn bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane stortingen op de aandelen, onverschillig hetgeen bij de statuten daaromtrent is bepaald.’ Van Roy ontkent dat hij niet heeft gestort en beroept zich daarnaast op verjaring. Het Hof komt in hoger beroep tot het oordeel dat het beroep op verjaring slaagt. Daarbij gaat het Hof uit van een verjaringstermijn van vijf jaar, die begon te lopen een maand na de datum van de akte van oprichting. Volgens de akte van oprichting moest namelijk de volstorting door de aandeelhouders geschieden in contanten ‘binnen een maand na heden’. Hierbij bedenke men dat destijds de strenge wettelijke stortingsvoorschriften, waaronder art. 2:203a, nog niet van toepassing waren. De stelling van de curator dat de verjaringstermijn, gelet op art. 2:193 BW, pas begon te lopen per datum faillissement, derhalve nog niet was voltooid, wordt verworpen. In cassatie gaat het vooral om deze laatste vraag.

Uitspraak

3.3 Onderdeel 1.A klaagt dat het hof, voor zover het bij het door Van Roy gedane beroep op verjaring ervan uitgaat dat de curator met de vordering tot veroordeling van Van Roy tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting van zijn aandelen in MMD een rechtsvordering van de besloten vennootschap uitoefent en niet een eigen rechtsvordering, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt. Het subjectieve recht waarop art. 2:193 BW ziet, is het recht op volstorting van aandelen. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt aan de vennootschap toe. Art. 2:193 verschaft aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid met betrekking tot dit recht. Voor het uitoefenen van deze bevoegdheid in rechte behoeft de curator ingevolge art. 68 Fw de toestemming van de rechter-commissaris. Dit een en ander wordt bevestigd door de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 vermelde geschiedenis van de totstandkoming van de art. 2:84 en art. 2:193 BW, waaruit blijkt dat de wetgever kennelijk niet heeft willen afwijken van de gewone regels van faillissementsrecht.
3.4 Onderdeel 1.B, dat aanvoert dat, voor zover het hof bij de beoordeling van het door Van Roy gedane beroep op verjaring er wel van uitgaat dat de curator met de vordering tot veroordeling van Van Roy tot nakoming van zijn verplichting tot volstorting van zijn aandelen in MMD een eigen rechtsvordering uitoefent, het van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de curator een vordering van MMD uitoefent.
3.5.1 Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de onderhavige vordering vanwege met name de achter het vorderingsrecht schuilgaande belangen van derden, niet voor verjaring vatbaar is, althans dat, onverschillig wat ter zake van de opeisbaarheid van het vorderingsrecht in de statuten (en/of de wet) is bepaald, de termijn voor de verjaring van die rechtsvordering op zijn vroegst aanvangt op de dag waarop kan worden aangenomen dat de curator in het faillissement zich redelijkerwijs een beeld ter zake van de volstorting op de aandelen heeft kunnen vormen, althans op de dag na die waarop het faillissement van de desbetreffende BV is uitgesproken.
3.5.2 De vordering tot volstorting is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven, zodat in dit geval – op grond van art. 73 Ow NBW – in beginsel de vijfjarige termijn van art. 3:307 lid 1 BW van toepassing is. Deze termijn van vijf jaren is aangevangen op 1 februari 1977, de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Art. 73 en 121 Ow NBW brengen mee dat de verjaringstermijn op het moment dat de curator volstorting eiste, was verstreken, tenzij, voor zover in cassatie van belang, de vordering niet voor verjaring vatbaar is, ofwel de verjaringstermijn op een later tijdstip dan 1 februari 1977 begon te lopen.
3.5.3 Anders dan in het onderdeel wordt aangevoerd, is de vordering tot volstorting van aandelen voor verjaring vatbaar, aangezien geen wettelijke grondslag aanwezig is die tot het oordeel kan leiden, dat hier dient te worden afgeweken van de algemene regels die – mede in verband met de rechtszekerheid – voor verjaring gelden.
De subsidiaire, algemeen geformuleerde stelling van het onderdeel komt erop neer dat de verjaringstermijn van de vordering tot volstorting van aandelen ten opzichte van de curator in het faillissement van de besloten vennootschap op een later tijdstip begint te lopen dan de dag volgende op die waarop die vordering opeisbaar is geworden. Deze stelling kan, gelet op de bepaling van art. 3:307 lid 1 BW, die de belangen van de schuldenaar en de rechtszekerheid dient, in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
Het onderdeel faalt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Roy begroot op € 379,34 aan verschotten en € 1365,- voor salaris.

23.3.66 Goglio

Instantie en vindplaats

HR 16 januari 2004, NJ 2004, 184

Trefwoord

Uitkoopregeling minderheidsaandeelhouders, restrictieve uitleg afwijzingsgronden

Inhoud

Gelet op de aard en de strekking van de regeling van art. 2:201a BW (uitkoopregeling minderheidsaandeelhouders) moeten de in het vierde lid van dit artikel limitatief opgesomde afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd; in het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging. Op de afwijzingsgrond dat ‘een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden’ kan slechts een beroep worden gedaan door een houder van aandelen van een bepaalde soort waaraan de statuten bijzondere rechten verbinden inzake de zeggenschap in de vennootschap.

Feiten

(i) Franco Goglio (hierna: Franco) en Luigi Goglio (hierna: Luigi) zijn neven. Zij houden tezamen het gehele geplaatste kapitaal in GLM in dier voege dat Franco daarvan 50,8% houdt en Luigi 49,2%. GLM houdt 240 gewone aandelen met een nominale waarde van ƒ 1000,- elk in Fres-Co System International BV (hierna: de vennootschap) en Luigi houdt de overige 5 aandelen (2,041%) in het kapitaal van de vennootschap. Het indirecte belang van Franco in de vennootschap bedraagt (afgerond) 49,60% en het gezamenlijke directe en indirecte belang van Luigi bedraagt afgerond 50,40%.
(ii) De vennootschap is gevestigd te Amsterdam en zij is onderdeel van de Goglio Groep.
(iii) De Goglio Groep houdt ondernemingen in stand die zich, zoals de onderneming van de vennootschap, bezig houden met de handel in flexibele verpakkingssystemen van hoogwaardige kwaliteit en machines voor de verpakkingsindustrie.
(iv) Tot 1990 bedroeg het geplaatste kapitaal van de vennootschap ƒ 240.000,-, verdeeld in 240 gewone aandelen met een nominale waarde van ƒ 1000,- elk, die alle door GLM werden gehouden. In 1990 is besloten tot de uitgifte van vijf aandelen aan Luigi tegen een prijs van ƒ 270.000,-. De uitgifte van deze aandelen heeft plaatsgevonden op of omstreeks 10 augustus 1990.
(v) Op deze datum werden voorts de statuten van de vennootschap gewijzigd. Art. 17 van de statuten luidt sindsdien, voor zover van belang, als volgt: ‘Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem. Alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met volstrekte eenstemmigheid.’
(vi) De uitgifte van vijf aandelen aan Luigi had als reden te bewerkstelligen dat eventuele dividenduitkeringen door de vennootschap – al of niet direct – aan Franco en Luigi gelijkelijk zouden toekomen waardoor recht zou worden gedaan aan de – immer beoogde – gelijkheid van het economisch belang van de beide neven in de vennootschap.
(vii) De statutenwijziging had als doel te bewerkstelligen dat het beleid met betrekking tot Fres-Co System USA Inc. door de beide neven gezamenlijk en in goede harmonie zou worden bepaald.
(viii) Sedert 1997 is tussen Franco en Luigi onenigheid ontstaan die heeft geleid tot een aantal rechtsgedingen.

Uitspraak

3.3 Het middel bestrijdt de hiervoor in 3.2 weergegeven overwegingen van de Ondernemingskamer met een aantal rechts- en motiveringsklachten. Deze klachten komen erop neer dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat de statuten van de vennootschap aan de vijf aandelen in de vennootschap waarvan Luigi houder is, een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden onjuist, althans onbegrijpelijk, is.
3.4 Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat de wetgever in art. 2:201a BW een regeling heeft getroffen waardoor het aan de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde aandeelhouders mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven. De Ondernemingskamer kan de vordering tot overdracht van de aandelen slechts afwijzen op een van de in het vierde lid van art. 2:201a (limitatief) opgesomde gronden. Gelet op de aard en de strekking van deze regeling moeten deze afwijzingsgronden beperkt worden uitgelegd. In het bijzonder bieden zij de rechter in beginsel ook geen ruimte voor een belangenafweging.
3.5 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:201a BW (Kamerstukken II 1985/86, 18 904, nr. 6, blz. 1) blijkt dat de wetgever de in het vierde lid van dit artikel vervatte afwijzingsgrond dat ‘een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden’ heeft opgenomen in het bijzonder met het oog op de positie van houders van prioriteitsaandelen. Mede in verband met hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, moet deze afwijzingsgrond in strikte zin worden opgevat in dier voege dat op deze grond slechts een beroep kan worden gedaan door een houder van aandelen van een bepaalde soort waaraan de statuten bijzondere rechten verbinden inzake de zeggenschap in de vennootschap.
3.6 Aan de aandelen waarom het in deze procedure gaat, is door de statuten van de vennootschap niet een bijzondere zeggenschap verbonden. Het gaat immers om gewone aandelen. De omstandigheid dat in art. 17 van de statuten eenstemmigheid is voorgeschreven bij de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders kan niet tot de conclusie leiden dat hierover anders geoordeeld moet worden. De daarin opgenomen bepaling heeft, voor zover de wet dit toelaat, weliswaar tot gevolg dat in de algemene vergadering van aandeelhouders slechts besluiten kunnen worden genomen waarover alle aandeelhouders het eens zijn geworden, doch daarmee zijn aan de aandelen als zodanig geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de onderneming verbonden, ook niet als het aandelen zijn die worden gehouden door een (kleine) minderheidsaandeelhouder.
3.7 Op grond van het vorenoverwogene slagen de rechtsklachten van de onderdelen 2 tot en met 4.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van de Ondernemingskamer in het gerechtshof te Amsterdam van 2 mei 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer;
veroordeelt Luigi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GLM begroot op € 376,36 aan verschotten en € 1590,- voor salaris.

23.3.67 Reinders

Instantie en vindplaats

HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67

Trefwoord

Aansprakelijkheid, dividendbesluit, faillissement, onbehoorlijk bestuur

Inhoud

LIR (Reinders) heeft ter zake van verrichte werkzaamheden een vordering op RDB, haar enig aandeelhouder. Na het ontstaan van deze vordering besluit RDB (een hoger bedrag aan) dividend aan zichzelf uit te keren, deels door verrekening met de vordering. Enkele maanden daarna volgt het faillissement van LIR. De curator vordert hoofdelijke veroordeling van de statutair bestuurder tot betaling van de tekorten, dan wel een bedrag (ter grootte van de dividenduitkering althans van de vordering wegens werkzaamheden) op grond van onrechtmatige daad. Ook vordert hij nietigverklaring dan wel vernietiging van het dividendbesluit.
Door het dividendbesluit (terwijl er eerder dat jaar betalingsproblemen waren) is de balanspositie van LIR verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade die door dit besluit is ontstaan is RDB, als bestuurder van LIR, alsmede de statutair bestuurder op grond van art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk, aldus de curator.
Volgens de rechtbank is er sprake van onbehoorlijke taakvervulling, en ingevolge art. 2:248 lid 2 BW vloeit daaruit het vermoeden voort dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB heeft dat niet kunnen weerleggen. RDB en de statutair bestuurder zijn op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk voor het tekort in de boedel. RDB en de statutair bestuurder zijn hoofdelijk veroordeeld om het tekort aan de curator te betalen.
Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd: geen redelijk denkend bestuurder zou onder deze omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van LIR, onder verminderen van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag. De medewerking aan de dividendverrekening impliceert in deze omstandigheden dat RDB haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, ex art. 2:248 lid 1 BW. Hetzelfde geldt voor de statutair bestuurder ingevolge art. 2:11 BW. Aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is.
De in cassatie aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden, de Hoge Raad doet af met art. 81 RO.

Feiten

Uit de conclusie van A-G mr. L. Timmerman:
1. Feiten en procesverloop
1.1 De aandelen van Loodgieters- en Installatiebedrijf [A] B.V. (hierna: LIR) zijn in handen van eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: RDB). RDB was in de periode 1 januari 1993 tot en met 30 juni 1996 statutair bestuurder van LIR.
1.2 Eiser tot cassatie sub 2 (hierna: [eiser 2]) is bestuurder van RDB. De aandelen van RDB worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Aandelen […], waarvan [eiser 2] ook bestuurder is. [Eiser 2] is overigens sinds 1993 volledig arbeidsongeschikt. Hij heeft [betrokkene 1] aangewezen als gevolmachtigde directeur van LIR.
1.3 In opdracht van RDB heeft LIR werkzaamheden verricht. Deze resulteerden in een vordering van LIR op RDB van ƒ 831.563,55 per 31 december 1995.
1.4 Op 4 april 1996 heeft RDB als enig aandeelhouder het besluit genomen een bedrag van ƒ 950.000,- als dividend uit te keren aan haarzelf. Betaling daarvan heeft (deels) plaatsgevonden via verrekening met de vordering van LIR op RDB.
1.5 Op 15 augustus 1996 is LIR door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard.
1.6 Verweerder in cassatie (hierna: de curator) is sinds 21 november 1997 curator van LIR.
1.7. De curator heeft RDB en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en hoofdelijke veroordeling van hen gevorderd tot betaling van de tekorten van de faillissementsboedel, destijds begroot op ƒ 1.389.872,40 + p.m. Subsidiair heeft de curator een bedrag van ƒ 950.000,- althans ƒ 831.563,55 op grond van onrechtmatige daad geëist. Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis aangevuld met de vordering het dividendbesluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen.
1.8 De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat LIR de jaarrekening over het jaar 1994 op 1 maart 1996 heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Arnhem. Daarmee is de termijn van art. 2:394 lid 3 BW ruimschoots overschreden. De curator verbindt hieraan de conclusie dat de bestuurder van LIR haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij beroept zich op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. Als bestuurder kan volgens de curator worden aangesproken RDB en – mede op grond van art. 2:11 BW – [eiser 2] in privé.
1.9 Voorts heeft de curator aangevoerd dat zich eind 1995, begin 1996 bij LIR betalingsmoeilijkheden hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan heeft de huisbankier eind maart 1996 medegedeeld dat slechts de lonen uitbetaald zouden worden. De bank zou geen crediteurenbetalingen meer verwerken. Desondanks heeft – aldus nog steeds de curator – op 4 april 1996 de aandeelhouder van LIR het besluit genomen om, gebruikmakend van de bevoegdheid van art. 18 van de statuten en met in achtneming van het over 1995 behaalde positieve resultaat van ƒ 241.183,-, ten titel van dividend een bedrag van ƒ 950.000,- uit te keren. Betaling van dat bedrag heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening courant. Door het dividendbesluit is de balanspositie van LIR verslechterd; bij dit besluit is onvoldoende rekening gehouden met de belangen van overige crediteuren van LIR zodat het besluit onrechtmatig is jegens de faillissementscrediteuren. Voor de schade die door dit besluit is ontstaan zijn RDB, als bestuurder van LIR, alsmede [eiser 2] op grond van art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk, aldus de curator.
1.10 RDB en [eiser 2] hebben de vorderingen weersproken. Zij hebben ten aanzien van het door de curator gestelde omtrent het deponeren van de jaarrekening aangevoerd dat RDB pas op 6 februari 1996 van haar accountant de voor openbaarmaking bestemde jaarrekening heeft ontvangen. (…)
1.11 Over het dividendbesluit d.d. 4 april 1996 hebben RDB en [eiser 2] aangegeven dat de winst van LIR jarenlang was gereserveerd. RDB had geruime tijd geen gebruik gemaakt van haar recht op dividend. Tijdens een oriënterende bespreking met een kandidaat-koper voor LIR was gebleken dat bezwaar bestond tegen overname van de vrij aanzienlijke reserve. Dit is de reden waarom in afwijking van voorgaande jaren dividend is uitgekeerd. Dit besluit heeft geen gevaar voor de continuïteit van de vennootschap opgeleverd. Deze dreiging openbaarde zich pas toen de bank zich in een bespreking op 26 juli 1996 – over de tegenvallende cijfers per 30 juni 1996 – terughoudend opstelde met betrekking tot een uitbreiding van de kredietfaciliteit, aldus RDB en [eiser 2]. Voorts heeft [eiser 2] aangevoerd dat art. 2:11 BW voor wat betreft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het dividendbesluit toepassing mist. Ook heeft [eiser 2] nog gesteld dat, gelet op zijn slechte gezondheidstoestand en het disfunctioneren van de (titulair) directeur van LIR, hem een beroep toekomt op de redelijkheid en billijkheid, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld dan wel de schadevergoeding dient te worden gematigd tot nihil.
1.12 Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank overwogen dat het bestuur van LIR niet heeft voldaan aan haar verplichting om de jaarrekening tijdig te deponeren. Het heeft zijn taak als gevolg hiervan onweerlegbaar onbehoorlijk vervuld. Los van dit onweerlegbare vermoeden is voor het overige ook sprake van onbehoorlijke taakvervulling. Dat heeft de rechtbank afgeleid uit de gang van zaken rond de dividenduitkering. Uit de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vloeit – aldus de rechtbank – ingevolge art. 2:248 lid 2 BW – een vermoeden voort dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. RDB en [eiser 2] hebben niets gesteld of aangeboden te bewijzen dat onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement vormt. Als gevolg hiervan dient vastgesteld te worden dat RDB als (enig statutair) bestuurder en [eiser 2] als bestuurder van RDB op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curator en iedere verdere beslissing aangehouden. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank RDB en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LIR, van welk tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de art. 612 e.v. Rv.
1.13 RDB en [eiser 2] zijn van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. Vervolgens hebben zij grieven geformuleerd en geconcludeerd tot vernietiging. De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van beide vonnissen. Vervolgens heeft pleidooi plaatsgevonden.
1.14 Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat partijen het er terecht over eens zijn dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft uitgeoefend op de solvabiliteitspositie van LIR. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder de door het hof vastgestelde omstandigheden hebben meegewerkt aan een zo abrupte ontvlechting van LIR als dochtervennootschap onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het verhoudingsgewijs uitzonderlijk hoge bedrag van tenminste ƒ 800.000,- (rov. 5.10). De medewerking aan de dividendverrekening impliceert in de omstandigheden van dit geval dat RDB, het bestuur van LIR, haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin art. 2:248, lid 1 B.W. Hetzelfde geldt voor [eiser 2] als bestuurder van RDB ingevolge art. 2:11 BW (rov. 5.11). Aannemelijk is volgens het hof dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is; de door RDB en [eiser 2] aangevoerde omstandigheden brengen daarin geen wijziging (rov. 5.12). Ten slotte heeft het hof het beroep van [eiser 2] op matiging verworpen en het beroep van RDB en [eiser 2] op de in art. 2:248 lid 3 BW neergelegde disculpatiegrond afgewezen.
1.15 RDB en [eiser 2] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
(…)

Uitspraak

3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 941,34 aan verschotten en € 1365,- voor salaris.

23.3.68 Koning/Vercauteren

Instantie en vindplaats

HR 13 februari 2004, JOR 2004, 125

Trefwoord

Vennootschap onder firma, verdeling na ontbinding, waardering, tekst van vennootschapsstatuten niet doorslaggevend, redelijkheid en billijkheid, bedoeling van vennoten en aard van rechtsverhouding, schenking door niet-handelen

Inhoud

Het gaat hier om de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen in het kader van de verdeling van de gemeenschap van een vof ter uitoefening van een melkveebedrijf, in een geval waarbij enerzijds uitgangspunt moet zijn dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschrijven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbreekt, en anderzijds dat het de bedoeling van de beide vennoten was dat een van hen te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten, welke bedoeling ook is verwezenlijkt.

Feiten

1.1. Eiser in cassatie (hierna: Koning) en gerequireerde (hierna: Vercauteren) zijn broer en zuster. Zij zijn samen met hun vijf andere broers en zusters elk voor één zevende deel gerechtigd tot de nalatenschap van hun moeder, mevrouw Koning-Berger (hierna ook: moeder of de erflaatster) die op 23 mei 1995 is overleden. Bij de afwikkeling daarvan zijn tussen Koning en Vercauteren geschillen gerezen die hebben geleid tot de onderhavige procedure. De geschillen hebben betrekking op (de waardering van) de tot het door Koning gevoerde agrarische bedrijf behorende zaken.
1.2. Sedert 1 januari 1974 voerde Koning dat bedrijf samen met zijn vader, de heer N.H. Koning (hierna: Koning Sr. of de vader) in de vorm van een vennootschap onder firma, hetgeen bij notariële akte van 17 juni 1976 is vastgelegd. Koning Sr. heeft (vgl. art. 4 van de akte) zijn veehoudersbedrijf en de daarbij behorende onroerende zaken, gelegen te Stompetoren en Akersloot, ingebracht. Ten aanzien van de inbreng van de onroerende zaken heeft Koning Sr. zich (art. 4 van de akte) de stille reserves ‘nu, en eventueel in de toekomst’ voorbehouden. De art. 17 en 18 behelzen een zogenaamd toescheidingsbeding: indien de vennootschap eindigt (bijvoorbeeld door overlijden van één van de vennoten) heeft de andere vennoot het recht de zaken der vennootschap voort te zetten en om te verlangen dat de zaken der vennootschap aan hem worden overgedragen onder gehoudenheid alle passiva van de vennootschap voor zijn rekening te nemen. Het derde lid van art. 18 bepaalt – voor zover thans van belang – dat de voortzettende vennoot alsdan uitsluitend gehouden is tot uitkering aan de andere vennoot of diens rechtverkrijgende van het aan deze blijkens art. 16 bepaalde toekomende. Tenslotte bepaalt art. 16 dat in geval van voortzetting van de vennootschap door één der vennoten ‘de onroerende goederen gewaardeerd dienen te worden naar de agrarische gebruikswaarde voor de veehouderij’.
1.3. Op 15 oktober 1983 is Koning Sr. overleden. Koning Sr. was in gemeenschap van goederen gehuwd met Koning-Berger. Verder had hij een zogenaamd langstlevende testament gemaakt met een ouderlijke boedelverdeling waarbij alle tot zijn nalatenschap behorende baten aan zijn echtgenote werden toegedeeld. Op grond daarvan werd Koning-Berger gerechtigd tot (de waarde van) het gehele aandeel van Koning Sr. in de vennootschap, namelijk voor de helft ingevolge huwelijksvermogensrecht en voor de andere helft krachtens erfrecht. Kennelijk is in 1984 de verdeling van de nalatenschap van Koning Sr. vastgesteld conform de door Vercauteren bij conclusie van eis in eerste aanleg overgelegde akte. Uit die akte blijkt dat de stille reserves in het land (cf. art. 21 van de vennootschapsakte) en die in de opstallen (cf. art. 4 van diezelfde akte) voor de helft respectievelijk geheel aan het saldo van de nalatenschap van Koning Sr. zijn toegerekend.
1.4. In plaats van (reeds toen) gebruik te maken van het in art. 18 van de vennootschapsakte opgenomen recht van toescheiding van (het tot de nalatenschap van Koning Sr. behorende aandeel in) de zaken der vennootschap in verband met de beëindiging van die vennootschap door het overlijden van vader [noot:5], heeft Koning er (vooralsnog) voor gekozen de vennootschap voort te zetten met zijn moeder. Koning was toen inmiddels 39 en zijn moeder 68 jaar oud. Het hof gaat er van uit dat de vennootschap is voortgezet op de voet van de akte van 17 juni 1976.
1.5. Zes jaar later, te weten bij akte van 31 oktober 1991, is de vennootschap tussen Koning en zijn moeder ontbonden en is het vennootschapsvermogen alsnog (en wel per 1 januari 1991) geheel aan Koning Sr. toegedeeld. De waarde van het aldus door de moeder aan Koning toegescheiden aandeel in het vennootschapsvermogen is door partijen vastgesteld op ƒ 283.000,-, welk bedrag Koning aan zijn moeder is geleend, met het oog waarop een onderhandse schuldbekentenis is opgemaakt.
1.6. Op 23 mei 1995 is de moeder van Koning en Vercauteren overleden. Vercauteren heeft niet willen instemmen met de afwikkeling van de nalatenschap van haar moeder, zoals door de andere erfgenamen voorgesteld. Haar bezwaren gelden de akte van 31 oktober 1991 waarbij de vennootschap tussen Koning en zijn moeder is ontbonden en het gehele vennootschapsvermogen aan Koning is toebedeeld tegen een (door Koning schuldig gebleven) bedrag van ƒ 283.000,-. Zij heeft zich – voor zover thans in cassatie nog van belang – op het standpunt gesteld dat in die akte een materiële bevoordeling van Koning is gelegen, waardoor bovendien haar wettelijk erfdeel wordt geschonden, zodat inkorting en inbreng dient plaats te vinden. Verder heeft zij betoogd dat tot de nalatenschap van moeder behoort een vorderingsrecht jegens de vennootschap tot uitkering van de per 1 januari 1991 aanwezige reserves in de opstallen.

Uitspraak

3.4.3. Het gaat hier om de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen – bedrijfsinventaris en vee – in het kader van de verdeling in 1991 van de gemeenschap van een vennootschap onder firma ter uitoefening van een melkveebedrijf, in een geval waarbij enerzijds uitgangspunt moet zijn dat de vennootschapsstatuten ten aanzien van de onroerende zaken waardering tegen agrarische waarde voorschrijven, terwijl daarin enig voorschrift omtrent de bij de waardering van de andere vermogensbestanddelen toe te passen maatstaf ontbreekt, en anderzijds dat het de bedoeling van de beide vennoten (Koning en zijn moeder) was dat een van hen (Koning) te zijner tijd het (familie)bedrijf zou kunnen voortzetten, welke bedoeling ook is verwezenlijkt.
3.4.4. In een dergelijk geval is, zoals het hof blijkens zijn oordeel dat bij het melkquotum moet worden uitgegaan van de agrarische waarde ten aanzien van dat vermogensbestanddeel wél heeft onderkend (rov. 4.27), niet beslissend dat de vennootschapsstatuten alleen de onroerende zaken noemen als vermogensbestanddelen die tegen agrarische waarde gewaardeerd moeten worden. In de eerste plaats zal mede in aanmerking genomen moeten worden a) dat ook naar het in 1991 geldende recht de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt en b) dat het steeds de bedoeling van de beide vennoten (Koning en zijn moeder) is geweest dat een van hen (Koning) het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend was. Daarnaast dient de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. Deze wordt in dit geval gekenmerkt door het feit dat het hier gaat om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de vader, nadien (vanaf omstreeks 1962) de vader en Koning (met ingang van 1 januari 1974 als vennoten), en vervolgens (vanaf 1983) Koning en, zij het in in aanmerkelijk mindere mate, zijn moeder activiteiten hebben ontplooid. Voor zover het hof een en ander heeft miskend, geeft zijn hier aan de orde zijnde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting; voor zover het dat niet heeft gedaan is dit oordeel zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, onbegrijpelijk. De onderdelen I.2.3 tot en met I.2.6 slagen. Onderdeel I.2.7 daarentegen faalt, nu het berust op het onjuiste uitgangspunt dat het gegeven dat de onroerende zaken gewaardeerd dienen te worden tegen agrarische waarde zonder meer in de weg staat aan het hanteren van een andere waarderingsmaatstaf bij de overige vermogensbestanddelen.
3.5.1. De klachten van onderdeel II keren zich tegen (de motivering van) het oordeel van het hof (rov. 4.38–4.42) dat – nu het gebruikelijk is om in gevallen als het onderhavige, waarin een regeling is getroffen die erop is gericht dat de overblijvende vennoot het bedrijf kan voortzetten, in de vennootschapsovereenkomst een meerwaardeclausule op te nemen – het ontbreken van een dergelijke clausule in de vennootschapsstatuten alsook in de akte van scheiding en deling een materiële schenking (ten bedrage van ƒ 85.575,-, zijnde ongeveer de helft van de bij de grondverkoop in 1993 gerealiseerde winst) door de moeder aan Koning oplevert omdat, naar uit de omstandigheden volgt en ook niet (voldoende) is bestreden, het niet bedingen van die clausule door de moeder uit liberaliteit is geschied.
3.5.2. Het onderdeel houdt onder II.2.9 onder meer in dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat voor iedere schenking een handelen is vereist en dat een niet-handelen nimmer een schenking kan opleveren. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard: bevoordeling uit vrijgevigheid kan onder omstandigheden ook plaatsvinden door een niet-handelen. Evenmin kan als juist worden aanvaard dat, bij het ontbreken van een meerwaardeclausule in de vennootschapsovereenkomst tussen Koning en zijn moeder, in de in overeenstemming met die overeenkomst afgewikkelde scheiding en deling hoe dan ook geen (materiële) schenking van de moeder aan Koning kan zijn gelegen, gegeven het feit dat deze laatste bij die scheiding en deling slechts datgene heeft verkregen waarop hij contractueel recht had. In zoverre faalt het onderdeel derhalve.
3.5.3. Het onderdeel bevat voorts de klacht dat zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet valt in te zien dat het, uiterlijk bij de scheiding en deling, niet bedingen door de moeder van een meerwaardeclausule zijn grond vindt in vrijgevigheid.
3.5.4. Op het ontbreken van die clausule is voor het eerst gewezen in het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen: zij uitten in verband met de bij de grondverkoop in 1993 behaalde winst hun bevreemding over het feit dat in 1991 geen meerwaardeclausule was overeengekomen. Daarna heeft Vercauteren zich in haar conclusie na deskundigenbericht op het standpunt gesteld ‘dat in een omstandigheid als de onderhavige een in alle redelijkheid denkend adviseur van moeder/erflaatster er voor had zorggedragen dat op zijn minst bij de overdracht een meerwaardeclausule was bedongen’, en dat dit mede betrokken diende te worden bij de beoordeling van de waardebepaling. In reactie daarop heeft Koning gewezen op de samenhang tussen de verkoop van de ongeveer 9.11 ha en de aankoop van 4.5 ha en betoogd dat hij, wanneer in 1991 wel een meerwaardeclausule zou zijn overeengekomen, niet tot die beide transacties zou zijn overgegaan omdat hij de aankoop dan niet had kunnen financieren, waaraan hij toevoegde dat de vorderingen van Vercauteren voor zover deze ervan uitgingen dat de waarde van het aandeel van de moeder meer beliep dan ƒ 298.143,- zouden moeten worden afgewezen omdat de latent aanwezige meerwaarde in het bedrijf niet als ‘een materiële bevoordeling’ is aan te merken. In hoger beroep heeft Vercauteren wat het punt van de meerwaardeclausule betreft ermee volstaan in de toelichting op grief X op te merken dat zich met betrekking tot de verkoop van landerijen na 1991 de omstandigheid wreekt dat zo’n clausule niet is opgenomen, waaraan zij in grief XI toevoegde dat de rechtbank de verruiming van de betalingscapaciteit van de vennootschap in 1993 bij de vaststelling van de waarde had moeten betrekken omdat Koning ook al in 1989, althans op het moment dat hij het bedrijf overnam, tot verkoop had kunnen overgaan. Hetgeen Koning daartegenover heeft gesteld komt neer op een herhaling van zijn eerdere betoog.
3.5.5. In het licht van dit debat wordt de hiervoor onder 3.5.3 weergegeven klacht terecht voorgesteld. Naar het oordeel van het hof volgt, zoals hiervoor in 3.5.1 is vermeld, allereerst uit ‘de omstandigheden’ dat het ontbreken van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid van de moeder berust. Klaarblijkelijk is het hof bij dit oordeel ervan uitgegaan dat, zoals in een geval als dit immers voor het aannemen van vrijgevigheid is vereist, de moeder ook daadwerkelijk in de positie verkeerde een dergelijke clausule zonder meer te kunnen bedingen. Het onderdeel wijst er evenwel terecht op dat zonder nadere, door het hof niet gegeven motivering, niet begrijpelijk is hoe het hof tot dit oordeel heeft kunnen komen. Het hof, dat in het midden laat welke omstandigheden het hier op het oog heeft, heeft weliswaar geoordeeld (rov. 4.38) dat het gebruikelijk is om, ter voorkoming van – kort gezegd – verzilvering van de meerwaarde door de voortzettende zoon, een voor een zekere termijn geldende meerwaardeclausule op te nemen, maar dat is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het slechts van de wil van de moeder afhankelijk is geweest dat een dergelijke clausule achterwege is gebleven. Nu in het debat over die clausule hooguit impliciet aan de orde is geweest dat te dezen van vrijgevigheid aan de zijde van de moeder sprake zou zijn geweest, is ook ’s hofs oordeel dat Koning niet (voldoende) heeft bestreden dat het niet opnemen van een meerwaardeclausule op vrijgevigheid berustte zonder nadere, door het hof niet gegeven toelichting, onbegrijpelijk.
3.6. De klachten van onderdeel III kunnen, nu het hof de opstallenschuld voor de toepassing van art. 16 van de vennootschapsstatuten op nihil heeft gesteld, wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 18 april 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt Vercauteren in de kosten van het geding in cassatie (…; red.).

23.3.69 Muller

Instantie en vindplaats

HR 7 mei 2004, NJ 2004, 360

Trefwoord

Verbod op financiële steunverlening

Inhoud

Beheer BV koopt alle aandelen in A BV. De koopsom wordt gefinancierd door een lening van A BV aan Beheer BV. A BV heeft dat bedrag deels geleend van de bank (tegen zekerheden, en de bank wist dat het geld zou worden doorgeleend aan Beheer BV). A BV wordt in staat van faillissement gesteld en de bank wint haar zekerheden uit, waardoor de schuld aan de bank geheel is voldaan.
De curator vordert nu van de bank betaling van een bedrag ter hoogte van het uitgewonnen bedrag, en nietigverklaring dan wel vernietiging van de financierings- en zekerheidsovereenkomsten tussen A BV en de bank, op grond van het verbod op financiële steunverlening ex art. 2:207c BW.
De Hoge Raad oordeelt echter dat dat verbod, gezien art. 2:207c lid 1 jo. lid 2, niet ziet op een geval als dit, waarin het van de bank geleende bedrag weliswaar aan een derde is verstrekt zodat deze aandelen in de vennootschap zou kunnen verkrijgen, maar de vennootschap slechts zekerheid heeft verstrekt voor haar eigen leenschuld aan de bank.

Feiten

1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie (hierna: de curator) heeft bij exploot van 24 september 1996 verweerster in cassatie (hierna: de bank) gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zonder zekerheidstelling:
I. primair: de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 645.614,17, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. subsidiair de bank te veroordelen de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 340.000,-, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van uitwinning der zekerheden c.q. vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. nietig te verklaren, althans te vernietigen de te dezen tussen partijen gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten (verpanding van debiteuren, voorraden en inventaris).
De bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 1998 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft de curator gevorderd:
I. betaling van:
– primair het totaal door de bank uitgewonnen bedrag van ƒ 645.614,-;
– subsidiair ƒ 340.000,-;
– meer subsidiair ƒ 140.625,-;
II. nietig te verklaren althans te vernietigen de tussen de vennootschap en de bank gesloten financierings- en zekerheidsovereenkomsten.
Bij arrest van 24 september 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde afgewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
(…)
3.1 In deze zaak, waarin het middel met name een tweetal vragen inzake de uitleg van art. 2:207c BW aan de orde stelt, moet – deels veronderstellenderwijs – in cassatie van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 21 november 1975 is opgericht de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]).
(ii) Op 31 januari 1989 is opgericht de besloten vennootschap [B] B.V. (hierna: Beheer).
(iii) Beheer heeft onmiddellijk na haar oprichting alle aandelen in [A] gekocht. De koopsom van ƒ 1.200.000,- is door [A] gefinancierd door middel van een lening tot genoemd bedrag aan Beheer. Dit bedrag ging het totaal van de uitkeerbare reserves van [A] niet te boven. De uit 1975 daterende statuten van [A] bevatten niet een bepaling inhoudende dat het verstrekken van leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal is toegestaan.
(iv) Het geleende bedrag was deels afkomstig uit eigen middelen van [A] en voor het overige uit een lening van ƒ 500.000,- en een rekening-courantkrediet tot een bedrag van ƒ 400.000,-, beide op 2 februari 1989 door de bank aan haar verstrekt. Voor deze lening en dit krediet heeft [A] zekerheden in de vorm van verpanding van roerende goederen en vorderingen aan de bank verstrekt. De bank was ermee bekend dat zowel de lening als het krediet strekte tot verkrijging van de aandelen in [A] door Beheer.
(v) Op 18 oktober 1995 is aan [A] surseance van betaling verleend. Vervolgens is op 26 oktober 1995 het faillissement van [A] uitgesproken en is de curator in die hoedanigheid benoemd.
(vi) De bank heeft de zekerheden uitgewonnen, waarmee haar op de faillissementsdatum bestaande vordering op [A] ten bedrage van ƒ 645.614,17 geheel is voldaan.

Uitspraak

(…)
3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft de curator, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de met de bank gesloten financieringsovereenkomsten nietig zijn wegens strijd met art. 2:207c lid 2 BW omdat de financiering ertoe strekte de lening voor de aankoop van de aandelen in [A] mogelijk te maken; de met die financieringsovereenkomsten gepaard gaande zekerheidsovereenkomsten zijn nietig wegens strijd met art. 2:207c lid 1 BW.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot de door de bank ontkennend beantwoorde vraag of de vorderingen en de zekerheden van de bank op de datum van de surseance nog verband hielden met de lening uit 1989.
3.3 In hoger beroep heeft het hof de grief van de curator verworpen. De daartoe leidende overwegingen van het hof, dat in het midden liet of in strijd met art. 2:207c BW aangegane overeenkomsten met nietigheid dan wel vernietigbaarheid worden bedreigd alsook of de door de bank uitgewonnen zekerheden nog te herleiden zijn op de in 1989 aangegane overeenkomsten van geldlening, kunnen als volgt worden samengevat. Het standpunt van de curator, dat art. 2:207c lid 1 BW en met name de daarin voorkomende woorden ‘met het oog op’ ruim moeten worden uitgelegd en dat genoemde bepaling, nu [A] het geld dat zij van de bank heeft geleend geheel of ten dele heeft doorgeleend aan Beheer, van toepassing is op de overeenkomst tussen [A] en de bank, moet worden verworpen (rov. 7). De zekerheden zijn verstrekt voor een eigen schuld van [A] en derhalve niet ‘met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal’ als bedoeld in art. 2:207c lid 1 BW (rov. 7.1). Het doorlenen aan Beheer teneinde haar in staat te stellen de aandelen in [A] te verkrijgen, betreft niet een door art. 2:207c lid 1, maar een door de leden 2 en 3 van dit artikel beheerste kwestie (rov. 7.2). Ingevolge lid 2 mag een vennootschap leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves, voor zover de statuten dit althans toestaan. De uit 1975 daterende statuten van [A] bepalen weliswaar niet uitdrukkelijk dat leningen voor dit doel zijn toegestaan, maar een redelijke uitleg van de statuten in het licht van het destijds geldende vennootschapsrecht brengt mee dat de lening van [A] aan Beheer moet worden aangemerkt als door de statuten toegestaan (rov. 8).
3.4.1 Onderdeel 1, dat met het hof – terecht – tot uitgangspunt neemt dat de lening van [A] aan Beheer onder het bereik van art. 2:207c lid 2 valt, keert zich met een aantal rechtsklachten tegen hetgeen het hof in zijn rechtsoverweging 7, 7.1 en 7.2 heeft overwogen. In een geval als het onderhavige, waarin de vennootschap het geld dat zij van de bank heeft geleend geheel of ten dele doorleent aan een ander, opdat deze daarmee aandelen in de vennootschap kan verkrijgen, valt het stellen van zekerheid door de vennootschap voor de door haar verkregen lening onder het verbod van art. 2:207c lid 1. Dat is zeker het geval wanneer de lening ertoe strekt dat het beschikbaar komende bedrag met die bedoeling geheel of ten dele wordt doorgeleend aan die ander, en is in elk geval zo wanneer de bank bij het verstrekken van de lening en het stellen van zekerheid wist van die bedoeling, aldus het onderdeel.
3.4.2 Art. 2:207c is ingevoerd bij de Wet van 12 december 1985, houdende nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap, Stb. 1985, 656. De oorspronkelijk voor dit artikel voorgestelde tekst is gelijk aan art. 2:98c lid 1 en 3 BW, zoals dit op 1 september 1981 in werking is getreden. Laatstgenoemd artikel is ingevoerd ter uitvoering van (art. 23 van) de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976, PB nr. L 026, 31 januari 1977, welke richtlijn alleen regelen geeft voor de naamloze vennootschap en derhalve niet van toepassing is op de besloten vennootschap; genoemd art. 23 verbiedt, ter voorkoming van het ontgaan van de wettelijke beperkingen inzake de inkoop van eigen aandelen, een naamloze vennootschap geldelijke steun te verlenen met het oog op verkrijging van haar aandelen door derden. Ingevolge de oorspronkelijk voor art. 2:207c BW voorgestelde tekst mocht ook een besloten vennootschap niet ‘met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, leningen verstrekken, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden’. Bij nota van wijzigingen werd het wetsontwerp Nieuwe regeling voor het kapitaal van de besloten vennootschap (Kamerstukken II 1980/81, 16 551, nr. 1) echter onder meer in die zin gewijzigd dat, in afwijking van het sinds 1 september 1981 voor de naamloze vennootschap geldende regime, in art. 2:207c lid 1 ‘leningen verstrekken’ kwam te vervallen en dat het tweede lid van dit artikel werd vervangen door de leden 2 en 3 luidende:
‘2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.
3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.’
In de memorie van antwoord wordt deze wijziging onder meer als volgt toegelicht:
‘De bepalingen over inkoop van aandelen en ander gebruik van geldmiddelen van de vennootschap in verband met verkrijging van haar aandelen door derden, zijn op dezelfde leest geschoeid als het uitkeringsartikel (216): dit gebruik mag niet ten koste gaan van het deel van het vermogen dat niet mag worden uitgekeerd. Het volstrekte verbod van art. 2:207c ging verder. Ten aanzien van koersgaranties is dat een goede zaak, maar, zoals blijkt uit het rapport ‘Werknemerszelfbestuur, mogelijkheden en beperkingen’, blz. 30, kunnen er zich omstandigheden voordoen waarin het verbod om leningen te sluiten als knellend wordt ervaren. Daarom wordt voorgesteld het leningverbod op te heffen voor zover de lening wordt geput uit vrije uitkeerbare reserves.’ (Kamerstukken II 1981/82, 16 551, nr. 6, blz. 16)
3.4.3 Over de precieze betekenis en reikwijdte van art. 2:207c, dat van oorsprong evenals art. 2:98c is gericht tegen – kort gezegd – het ontgaan door de vennootschap van de wettelijke beperkingen op het gebied van het nemen of verkrijgen van eigen aandelen, bestaat in de literatuur, waarin ook herhaaldelijk twijfels zijn geuit aan het nut van dit onder meer wel als een belemmering voor de overnamepraktijk bestempelde artikel, verdeeldheid. Deze betreft mede het antwoord op de vraag of een ‘doorleenconstructie’ als waarvan hier sprake is – de vennootschap leent, onder het verstrekken van zekerheden, geld van de bank en leent dit door aan een derde die daarmee aandelen in haar kapitaal of certificaten daarvan wil verwerven – door het verbod van art. 2:207c lid 1 wordt getroffen.
3.4.4 Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 2:207c lid 1 in het licht van lid 2 aldus moet worden uitgelegd dat het tot de vennootschap gerichte verbod om zekerheid te stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, niet ziet op een geval als het onderhavige waarin uit de van de bank geleende gelden weliswaar door de vennootschap een lening aan een derde is verstrekt opdat deze aandelen in de vennootschap zou kunnen verkrijgen, maar – naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof – de vennootschap slechts zekerheid heeft verstrekt voor haar eigen leenschuld aan de bank.
Noch de wetsgeschiedenis, blijkens welke te dezen voor de besloten vennootschap is gekozen voor een regeling die afwijkt van die welke ter uitvoering van de Tweede Richtlijn is getroffen voor de naamloze vennootschap, noch de tekst van art. 2:207c staat in de weg aan deze uitleg. Daarbij verdient opmerking dat in die uitleg, anders dan bij de door het onderdeel voorgestane uitleg het geval zou zijn, niet alleen een vennootschap die over voldoende uitkeerbare reserves als bedoeld in art. 2:207c lid 2 en liquide middelen beschikt, maar ook een vennootschap met een gelijke vermogenspositie maar onvoldoende liquiditeit, een lening met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan zal kunnen verstrekken zonder daarbij gedwarsboomd te worden door het hier aan de orde zijnde verbod. Met die uitleg wordt in voldoende mate recht gedaan aan het door art. 2:207c lid 1 beschermde belang van instandhouding van het kapitaal van de vennootschap, een belang dat alleen dan rechtstreeks in het geding is wanneer de vennootschap zekerheden verstrekt voor de schulden van anderen, en wordt tevens bewerkstelligd dat laatstgenoemde bepaling niet langer een bron vormt van onduidelijkheden die uit een oogpunt van rechtszekerheid onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel faalt derhalve.
4. Onderdeel 2, dat zich keert tegen het oordeel van het hof dat de door [A] aan Beheer verstrekte lening als door de statuten toegestaan moet worden aangemerkt, kan wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden. Gegrondbevinding van het onderdeel kan immers niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [A] de zekerheden waarover het hier gaat aan de bank heeft mogen verstrekken.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
(…)

23.3.70 Duplicado

Instantie en vindplaats

HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519

Trefwoord

Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW, aanwijzing bijzondere vertegenwoordiger

Inhoud

Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW kan ook sprake zijn wanneer de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is; niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst betrokken is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.

Feiten

Landzaat verkoopt aandelen in Graphics BV aan B. Voor de effectuering van de verkoop tekent Landzaat als bestuurder van Graphics – buiten medeweten van B – een hoofdelijkheidsverklaring inhoudende dat Graphics zich aansprakelijk verklaart voor een aantal vorderingen die Landzaat of door hem beheerste vennootschappen, waaronder Sneldruk (thans: Duplicado BV), op een andere vennootschap heeft. Voorts heeft Graphics, vertegenwoordigd door Landzaat, activa in pand gegeven aan Duplicado die eveneens werd vertegenwoordigd door Landzaat, als zekerheid voor openstaande vorderingen op Graphics. Na faillissement van Graphics heeft Duplicado een vordering ingediend in het faillissement van Graphics, waarbij Duplicado met een beroep op de hoofdelijkheidsverklaring en de zekerheidsoverdracht aanspraak maakte op een preferente positie. In cassatie gaat het om de vraag of Graphics aan de hoofdelijkheidsverklaring is gebonden; het hof heeft in dit verband ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de door de curator aangevoerde feiten een beroep op het bepaalde in art. 2:256 BW, te weten dat Landzaat uit hoofde van een tegenstrijdig belang met Graphics niet bevoegd was Graphics bij de hoofdelijkheidsverklaring en de verpanding te vertegenwoordigen, kunnen rechtvaardigen.

Uitspraak

3.3.1 Middel I verwijt het hof dat het zijn taak als appelrechter heeft miskend door partijen in de gelegenheid te stellen in te gaan op de vraag of art. 2:256 BW van toepassing is, nu, kort gezegd, de curator zich daarop niet had beroepen en het hof had moeten volstaan met het gegrond verklaren van het hoger beroep.
3.3.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 48 (oud), thans art. 25 Rv, bevoegd was de rechtsgronden (ambtshalve) aan te vullen en bestrijdt daarom – terecht – niet dat het hof de hiervoor genoemde vraag aan de orde mocht stellen.
3.3.3 Voor zover aan het middel ten grondslag ligt dat het hof met zijn vraag buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, ziet het eraan voorbij dat deze vraag betrekking had op het geschilpunt dat partijen verdeeld hield, en dat het hof slechts een andere kwalificatie heeft gegeven aan de daarbij door de curator aangevoerde feiten.
3.3.4 Het hof heeft partijen niet voor een ontoelaatbare verrassing gesteld met zijn beslissing. Het hof heeft partijen immers in de gelegenheid gesteld zich over de door het hof gestelde vraag uit te laten voordat het een beslissing heeft genomen.
3.3.5 De omstandigheid dat deze vraag in eerste aanleg niet in het processuele debat was betrokken, stond niet eraan in de weg dat het hof de bedoelde vraag aan partijen voorlegde, en hen in de gelegenheid stelde hierop bij akte in te gaan. Geen rechtsregel brengt immers mee dat in hoger beroep alleen mag worden geoordeeld over hetgeen ook al in eerste aanleg is behandeld en beslist.
3.3.6 Anders dan onderdeel 1.3 van het middel betoogt, was het voor de toepassing van art. 2:256 BW niet nodig dat de curator zich uitdrukkelijk op deze bepaling had beroepen en een daarop gebaseerde vordering had ingesteld.
3.3.7 Op het vorenstaande stuiten alle klachten van het middel af.
3.4.1 Voor zover middel II in onderdeel 2.1 voortbouwt op middel I moet het delen in het lot daarvan.
3.4.2 Ook overigens kan dit middel niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel veronderstelt, gaat het in deze procedure niet om de beantwoording van de vraag of een bepaald besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nietig of vernietigbaar was, doch om de gebondenheid van Graphics aan bepaalde overeenkomsten in verband met de bevoegdheid van Landzaat haar te vertegenwoordigen. De curator heeft zich erop beroepen dat deze gebondenheid niet bestond en het hof heeft dit beroep, met aanvulling van de rechtsgronden, juist geacht. Art. 2:256 strekt ter bescherming van de belangen van de vennootschap en is niet, zoals Landzaat betoogt, alleen in het belang van de aandeelhouders geschreven. In geval van faillissement komt een beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid derhalve toe aan de curator.
3.5.1 Middel III keert zich met een reeks van klachten tegen het eindarrest van het hof. Deze klachten falen echter op grond van het navolgende.
3.5.2 Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat de strekking van art. 2:256 – en van het daarop gebaseerde art. 15 lid 3 van de statuten van Graphics – is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Art. 2:256 is niet slechts van toepassing indien zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling zal leiden. Van een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan voorts ook sprake zijn wanneer, zoals in dit geval, de directeur/enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Niet noodzakelijk is dat de bestuurder van de vennootschap in privé bij de overeenkomst partij is. Een tegenstrijdig belang kan eveneens bestaan, wanneer de hoedanigheden van bestuurder/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd. In dat geval lopen de belangen van de beide vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen en kan niet zonder meer worden aangenomen dat de aandeelhoudersvergadering het onbevoegde handelen van de bestuurder (stilzwijgend) heeft bekrachtigd, van welke bekrachtiging ook overigens in dit geding niet is gebleken. Uit de aan art. 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt ten slotte dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is.
3.5.3 Voor zover het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting dan hiervoor is vermeld, faalt het daarom. Ook de overige klachten van het middel kunnen geen doel treffen. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Duplicado in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 276,34 aan verschotten en € 1365,- voor salaris.

23.3.71 Laurus

Instantie en vindplaats

HR 8 april 2005, JOR 2005, 119

Trefwoord

Enquêterecht, verrekening tijdens faillissement, geen strijd met doel en strekking faillissementspauliana

Inhoud

Het enkele feit dat de vordering strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, levert onvoldoende grond op voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 jo. art. 51 Fw om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied.

Feiten

Jac Kuijpers BV (Jac) verstrekt geldleningen aan Jacqueline Kuijpers BV (Jacqueline). De ondernemingen zijn wegens familiebanden zeer nauw bij elkaar betrokken. Tot meerdere zekerheid van de terugbetalingsverplichting aan Jac verplicht Jacqueline zich tot verpanding van haar vorderingen op derden. Daartoe verpandt Jacqueline (onder meer) een vordering op Nationale Nederlanden (NN) aan Jac. NN betaalt vervolgens aan Jac, waarna Jacqueline failleert. De curator van Jacqueline vordert terugbetaling van het door NN aan Jac betaalde bedrag. Zij stelt daartoe onder meer dat er geen rechtsgeldige verpanding heeft plaatsgevonden. Jac beroept zich onder meer op verrekening met haar tegenvordering uit hoofde van de verstrekte geldleningen.

Uitspraak

3.3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 oktober 1998 Jac Kuijpers B.V. tot bewijslevering toegelaten. Zij overwoog in dit tussenvonnis voorts – kort gezegd – dat de verpanding van de vordering van Jacqueline Kuijpers B.V. B.V. op Nationale Nederlanden rechtsgeldig is geschied, nu mededeling van de verpanding is gedaan aan de voornoemde assurantietussenpersoon Steegh, die heeft te gelden als vertegenwoordiger van Nationale Nederlanden. De vordering van de curator tot terugbetaling van ƒ 116.320,73 dient derhalve te worden afgewezen (rov. 8.2.2). Voor zover Jac Kuijpers B.V. op grond van de verpandingen meer heeft ontvangen dan zij aan Jacqueline Kuijpers B.V. B.V. had geleend, kan zij zich op grond van art. 53 F. in beginsel beroepen op verrekening van haar schuld met haar vordering op Jacqueline Kuijpers B.V. B.V., aldus nog steeds de rechtbank (rov. 8.4.1).
In haar eindvonnis van 22 juli 1999 overwoog de rechtbank onder meer dat het bedrag van ƒ 3.728,64 als onbestreden kan worden toegewezen (rov. 2.5).
3.4. In hoger beroep heeft het hof, wat deze twee posten betreft, kort gezegd als volgt geoordeeld. De verpanding van de vordering ad ƒ 116.320,73 is niet rechtsgeldig geschied, reeds omdat Jac Kuijpers B.V. niet heeft waargemaakt dat zij aan Steegh als vertegenwoordiger van Nationale Nederlanden mededeling van die verpanding heeft gedaan en evenmin dat Steegh namens deze verzekeringsmaatschappij gemachtigd was een dergelijke mededeling in ontvangst te nemen (rov. 4.11.2). Overigens is de onderhavige vordering van Jacqueline Kuijpers B.V. B.V. op Nationale Nederlanden ontstaan op 9 februari 1996 zodat zij al bestond toen tussen Jacqueline Kuijpers B.V. B.V. en Jac Kuijpers B.V. de – hiervoor in 3.1 onder ii bedoelde – geldleningsovereenkomst met daarin opgenomen verpandingsverplichting werd gesloten. De verpanding van deze vordering was dus niet onverplicht in de zin van art. 42 F. (rov. 4.11.5). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Het hof overwoog vervolgens:
‘4.12 Grief 10 komt onder verwijzing naar in het bijzonder het arrest van de H.R. van 30 september 1994, NJ 1995, no. 626 op tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 8.4.1 van haar tussenvonnis d.d. 15 oktober 1998 dat Jac zich ten aanzien van de ontvangsten op grond van de verpandingen in beginsel op verrekening mag beroepen.
4.13 Grief 10 treft doel.
4.13.1 Behoudens bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn gesteld noch gebleken, kan niet worden aanvaard dat een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, verrekend zou mogen worden, omdat anders die schuldeiser tot het bedrag van die verrekening als gevolg van de ten onrechte gedane uitbetaling zou zijn gebaat; dit laatste zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 jo. art. 51 Fw, welke artikelen immers beogen om de paritas creditorum te herstellen.’
Wat betreft de post van ƒ 3.728,64 overwoog het hof dat dit bedrag op zichzelf niet (gemotiveerd) is bestreden en dat wat betreft de door Jac Kuijpers B.V. gewenste verrekening geldt hetgeen onder 4.13.1 van zijn arrest is overwogen en beslist (rov. 4.25).
3.5. Beide zojuist weergegeven beslissingen van het hof worden in cassatie bestreden. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen ’s hofs oordeel over de post van ƒ 116.320,73 en onderdeel 2 bestrijdt de beslissing over de post van ƒ 3.728,64.
Onderdeel 1a keert zich met een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.13.1 van het bestreden arrest. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat, wat betreft de door Jac Kuijpers B.V. van Nationale Nederlanden ontvangen betalingen, geen sprake is van ‘een uitbetaling van een schuld van een gefailleerde aan diens schuldeiser’. Het is immers niet Jacqueline Kuijpers B.V. B.V. geweest die dit bedrag aan Jac Kuijpers B.V. heeft betaald, maar Nationale Nederlanden.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rov. 4.13.1, in haar geheel gelezen, laat immers geen andere uitleg toe dan dat het hof met zijn door het onderdeel gewraakte zinsnede heeft bedoeld te spreken van ‘een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser’. Sprake is dus van een kennelijke en ook voor Jac Kuijpers B.V. kenbare verschrijving, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
3.6. Uitgaande van de hierboven als juist bevonden lezing van ’s hofs rechtsoverweging 4.13.1, klaagt onderdeel 1.b dat het daarin uitgesproken oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of althans niet naar behoren is gemotiveerd omdat het hof niet vaststelt dat de onderhavige uitbetaling paulianeus handelen zou hebben betroffen dan wel op een zodanig handelen zou hebben berust.
Het onderdeel slaagt. Anders dan het hof heeft aangenomen, levert het enkele feit dat de vordering strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond op voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met art. 51 F. om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied.
3.7. Ook onderdeel 2 is terecht voorgesteld. De verwijzing naar rechtsoverweging 4.13.1 kan het oordeel van het hof, dat de post van ƒ 3.728,64 niet voor verrekening in aanmerking komt, niet dragen, reeds omdat het hof niet heeft vastgesteld dat ook deze post een vordering betreft, die strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2002;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (…; red.).

23.3.72 Coöperatieve Rabobank Maastricht U.A.

Instantie en vindplaats

HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96

Trefwoord

Borgstelling ten behoeve van normale uitoefening van bedrijf van vennootschap; uitzondering toestemmingsvereiste al dan niet van toepassing: maatstaf

Inhoud

Niet als juist kan worden aanvaard de opvatting dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is. Als maatstaf geldt of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat aan dit vereiste niet is voldaan nu het ging om een situatie waarin de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, geschiedde in de situatie waarin bijzondere maatregelen nodig waren om de vennootschap en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor voortzetting van hun bedrijfsuitoefening.

Feiten

a. Y. houdt indirect alle aandelen van de X. Management Consulting Groep BV (hierna: X. Groep).
b. Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft Y. zich als borg jegens de Rabobank verbonden voor de betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van de X. Groep te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor Y. uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van ƒ 500.000,-.
c. Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van Y.
d. Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de Rabobank de door haar aan de X. Groep verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en haar gesommeerd om de opeisbare vordering per omgaande te betalen.
e. Op 2 november 2000 is de X. Groep failliet verklaard.
f. Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van Y. aan de Rabobank medegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor onder b vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend.
g. In eerste aanleg heeft de Rabobank uit hoofde van de borgtochtovereenkomst van Y. de betaling gevorderd van € 226.890,11 (ƒ 500.000,-) vermeerderd met wettelijke rente.
h. Y. heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
i. De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geconcludeerd dat Y. terecht een beroep doet op nietigheid van de borgstelling ex art. 1:89 BW. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

Uitspraak

Het hof heeft de vordering van de Bank op verweerder uit hoofde van de borgstelling afgewezen op de grond dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid is verstrekt niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort en toestemming van de echtgenote ontbreekt. Het middel betoogt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is.
Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het hof heeft terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan. Duidelijk is dat het hof met de vaststellingen (a) dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van X. zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen en (b) dat de borgstelling van verweerder in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van X. te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om X. en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening, en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van verweerder in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van X., voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan niet afdoen dat, naar verweerder heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat X. het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van X. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt.
(…)
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Y. begroot op € 1159,34 aan verschotten en € 2200,- voor salaris.

23.3.73 Begemann

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (OK) 4 november 2005, LJN AV0102, JOR 2006/10

Trefwoord

Vordering, zekerheidstelling

Inhoud

In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank – in hoger beroep onbestreden – overwogen dat aan de ontvankelijkheid van Bresser (geïntimeerde in hoger beroep) niet in de weg staat dat de door haar gepretendeerde vordering op Begemann (appellante in hoger beroep) door deze wordt betwist en dat de vermogenstoestand van Begemann onvoldoende zekerheid biedt voor de betaling van die vordering, reden waarom zij Begemann in de gelegenheid heeft gesteld ten behoeve van Bresser een bankgarantie te stellen. In hoger beroep wordt voorop gesteld dat, nu Begemann niet ten behoeve van Bresser zekerheid heeft gesteld of haar een andere waarborg heeft gegeven voor de voldoening van de vordering van Bresser en nu ook overigens Bresser voor de voldoening daarvan geen voldoende waarborgen heeft, het ingevolge het bepaalde in art. 2:100 lid 2 BW in dit geding slechts gaat om de vraag of de vermogenstoestand van Begemann voldoende zekerheid biedt dat de vordering van Bresser wordt voldaan. Het is aan Begemann om, op straffe van gegrondverklaring van het verzet van Bresser, ten minste aannemelijk te maken dat daarvan sprake is, hetgeen zij geenszins heeft gedaan. De vraag of een (naamloze) vennootschap voldoende waarborgen biedt zoals bedoeld in art. 2:100 lid 2 BW dient in het algemeen te worden beantwoord naar het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit tot kapitaalvermindering neemt. In het onderhavige geval is geen reden niet van dat uitgangspunt uit te gaan. De Rechtbank heeft mitsdien terecht mede de (sterk fluctuerende) koersontwikkeling van het aandeel van Tulip Computers N.V. – van welke ontwikkeling de financiële situatie van Begemann in sterke mate afhankelijk is – van zowel voor als na de balansdatum per het einde van het voorafgaande jaar in aanmerking genomen. Met de Rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat de stelling van Begemann dat zij over voldoende activa beschikt voor zowel de terugbetaling op de aandelen als de betaling van crediteuren, met inbegrip van Bresser, geen stand houdt. De vermogenspositie van Begemann is sterk afhankelijk van de financiële positie van Tulip Computers N.V. nu de activa van Begemann vrijwel uitsluitend althans in overwegende mate bestaan uit aandelen in het kapitaal van en vorderingen op die vennootschap. Reeds daardoor is de vermogenspositie van Begemann omgeven met grote onzekerheid. In hoger beroep is verder niet bestreden de overweging van de Rechtbank dat een daling van de koers van de aandelen in Tulip Computers N.V. met één eurocent voor Begemann een negatief participatieresultaat van € 0,8 miljoen betekent. De garantiestellingen van Begemann ten behoeve van (schuldeisers van) de deelneming beslaan voorts een groot deel van het vermogen van Begemann. De liquide middelen van Begemann zijn goeddeels niet vrij beschikbaar voor betaling aan schuldeisers omdat zij zijn aangewend voor garanties ten behoeve van Tulip Computers N.V. Verder heeft Begemann een koersgarantie voor de aandelen in die vennootschap gegeven. Ten slotte is in het jaarverslag over het jaar 2003 vermeld dat garanties zijn gegeven in verband met verkoop van participaties, bestaan dienaangaande geschillen en is een betrouwbare schatting van de uitkomsten van daarop betrekking hebbende rechtsgedingen niet te geven. Alles bijeengenomen moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat met de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ grote bedragen zijn gemoeid en dat, zowel per balansdatum als ten tijde van het onderhavige besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann, sprake is van een negatieve vermogenspositie in de zin van de te dezen van belang zijnde wettelijke bepaling. Zo al niet aannemelijk is dat de schulden en verplichtingen van Begemann haar bezittingen aanmerkelijk overtreffen, moet in ieder geval worden vastgesteld dat Begemann niet aannemelijk heeft gemaakt dat, daarentegen, haar vermogenspositie voldoende is om de vordering van Bresser te voldoen en verlangt Bresser op goede gronden ter zake zekerheid, zou het verzet ongegrond worden verklaard. Dat de Rechtbank het koersrisico heeft meegewogen in de hoogte van de kapitaalvermindering zonder tevens in aanmerking te nemen dat, indien de koers van de aandelen van de deelneming daalt, de omvang van de kapitaalvermindering ook daalt nu het hier een terugbetaling in natura (immers in aandelen in Tulip Computers N.V.) betreft doet niet af aan het vooroverwogene, waaruit voorts volgt dat zelfs een slechts geringe koersdaling – ook al is daarvan ook het gevolg een verlaging van de omvang van de kapitaalvermindering – de vermogenspositie van Begemann en daardoor de zekerheid voor crediteuren op significante wijze en in aanzienlijk grotere omvang negatief zal beïnvloeden. De Rechtbank heeft in haar beschikking Begemann niet eerst in de gelegenheid gesteld zekerheid te verschaffen aan Bresser wegens de door Bresser gepretendeerde vordering maar reeds aanstonds het verzet opgeheven onder de voorwaarde dat Begemann binnen veertien dagen na betekening van die beschikking ten behoeve van Bresser een bankgarantie stelt ter hoogte van haar vordering en het verzet gegrond verklaard voor het geval dat Begemann die voorwaarde niet zou vervullen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Begemann de Ondernemingskamer doen weten dat Begemann zekerheid wil noch kan stellen noch anderszins een waarborg wil of kan geven voor de voldoening van die vordering. Dat in aanmerking genomen is er geen aanleiding toepassing te geven aan het in lid 4 van art. 2:100 BW bepaalde en zal, met vernietiging van de aangevallen beschikking in zoverre, het verzet van Bresser gegrond worden verklaard.

Feiten

2. De vaststaande feiten
2.1 Het gaat, mede gezien de in zoverre in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de Rechtbank, in deze zaak om het volgende.
2.2 Op grond van een koopovereenkomst van 18 mei 2001 heeft Kobra Invest N.V. van Solar (Europe) Beheer B.V. (een 100% dochtervennootschap van Begemann) onderscheidenlijk van Begemann het gehele geplaatste kapitaal van Escher Holland B.V. en van Mobile Tower Cranes B.V. verkregen. Op 6 juli 2001 heeft Kobra Invest N.V. de aandelen in Mobile Tower Cranes B.V. overgedragen aan Arcomet Nederland B.V. Op 13 mei 2003 heeft Kobra Invest N.V. de aandelen in Escher Holland B.V. overgedragen aan Rijndijk Staalgroep B.V.
2.3 Kobra Invest N.V. heeft op 25 juli 2003 haar naam gewijzigd in Brant Management & Partners N.V. Op 29 december 2003 is die naam gewijzigd in Bresser Management N.V., Bresser in deze zaak.
2.4 Kobra Invest N.V. heeft Begemann op 30 oktober 2002 onderscheidenlijk op 16 mei 2003 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij naar zij stelt heeft geleden doordat Begemann de op haar in het kader van de (totstandkoming van de) voormelde koopovereenkomst van 18 mei 2001 rustende verplichting Kobra Invest N.V. naar behoren informatie te verschaffen en mededelingen te doen, niet is nagekomen. Begemann heeft aansprakelijkheid ter zake betwist.
2.5 In een in opdracht van Bresser opgemaakt schaderapport van 29 januari 2004 is de door Bresser geleden directe schade in verband met de overname van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Escher Holland B.V. berekend op een bedrag van € 4.412.470,-.
2.6 In het jaarverslag van Begemann over 2003 is onder het hoofd ‘Toekomst en vooruitzichten’ onder meer vermeld:
‘Op de buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 15 december 2000 is besloten over te gaan tot een gecontroleerde verkoop van activa, waarbij (binnen een bepaalde termijn) de bestaande participaties worden afgestoten, de overige activa te gelde worden gemaakt en de aldus vrijkomende middelen op termijn worden uitgekeerd aan de houders van de gewone aandelen A (…). Het tijdstip en de vorm van de uitkeringen aan aandeelhouders wordt bepaald door:
– De uitkomst van het overleg over het terugbrengen van de garantiestellingen inzake Tulip (ultimo 2003 € 24,3 miljoen);
– Het inzicht in aanspraken jegens [Begemann] op grond van garanties uit hoofde van verkoop van participaties.
De strategie en het beleid van de vennootschap, gericht op het te gelde maken van de vermogensbestanddelen en het op termijn komen tot uitkeringen aan aandeelhouders, blijven ongewijzigd. Op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders zal in het kader van dit beleid een voorstel worden gedaan tot de verlaging van het kapitaal van de vennootschap door de nominale waarde van ieder aandeel A, door statutenwijziging te verminderen. De terugbetaling zal plaats vinden in natura door overdracht van twee aandelen Tulip Computers N.V. op ieder gewoon aandeel A [Begemann]. (…).’
2.7 De algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann heeft op 8 juni 2004 het besluit genomen om de nominale waarde van de aandelen A in het geplaatste kapitaal van Begemann bij statutenwijziging te verminderen van € 14,- naar € 13,56 per aandeel en om – bij wijze van terugbetaling op de aandelen – per aandeel A twee aandelen in het geplaatste kapitaal van Tulip Computers N.V. (hierna Tulip te noemen) aan de houders van aandelen A over te dragen, zulks per de datum van de inwerkingtreding van de bewuste statutenwijziging.
2.8 In het jaarverslag van Begemann over het jaar 2003 is onder het hoofd ‘Niet uit de balans blijkende verplichtingen’ vermeld:
‘Ultimo 2003 bedroeg het totaal van de garantiestellingen inzake Tulip € 24,3 miljoen (…). Van de € 24,3 miljoen is € 8,5 miljoen volgens Tulip vervallen hetgeen door de financier nog niet bevestigd is. Daarnaast is er een koersgarantie afgegeven aan NMB Heller voor een maximaal bedrag van € 9,1 miljoen. Dit betreft een garantie voor 20 miljoen aandelen Tulip tegen een koers van € 0,4545 per aandeel. [Begemann] heeft zich verder garant gesteld voor overige verplichtingen van Tulip ten bedrage van maximaal € 6,2 miljoen. Daarnaast zijn er uit hoofde van verkoop van participaties garanties afgegeven en zijn er enkele geschillen lopende. De gepretendeerde aanspraken worden door [Begemann] betwist. Het is niet mogelijk een betrouwbare inschatting te maken van de uitkomsten van de onderhavige geschillen. Er zijn ter zake dan ook geen voorzieningen getroffen.’
2.9 De vermogenspositie van Begemann is sterk afhankelijk van de financiële positie van Tulip. Blijkens haar jaarrekening over 2003 bestaat ongeveer 75% van haar activa uit aandelen in Tulip en een vordering op Tulip. In het jaarverslag van Begemann over het jaar 2003 is onder het hoofd ‘Positie [Begemann] inzake Tulip’ hieromtrent onder meer vermeld:
‘Het totale belang van [Begemann] in Tulip overschrijdt ruimschoots haar eigen vermogen per 31 december 2003 van € 40 miljoen. Vermeldenswaard is verder dat de liquide middelen van [Begemann] van € 10,3 miljoen voor een bedrag van € 9,6 miljoen niet vrijelijk ter beschikking staan in verband met de voornoemde garantiestellingen ten behoeve van Tulip. Een en ander betekent dat het voortbestaan van [Begemann] afhankelijk is en bepaald wordt door de financiële positie van Tulip. (…) In 2004 wordt door de Directie van Tulip een verdere positieve ontwikkeling en een vergroting van de stabiliteit van de omzet verwacht door een aantal in haar jaarrekening genoemde activiteiten. Op basis hiervan is bij het opstellen van de jaarrekening 2003 van Tulip dan ook de continuïteitsveronderstelling gehandhaafd. (…) Op basis van het voorgaande en in het verlengde hiervan is eveneens bij het opstellen van de jaarrekening 2003 van [Begemann] de continuïteitsveronderstelling gehandhaafd en zijn er door [Begemann] geen voorzieningen getroffen in verband met de onderhavige participatie, vordering en gestelde zekerheden.’

Uitspraak

3. De gronden van de beslissing
3.1 De Rechtbank, die – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen dat aan de ontvankelijkheid van Bresser niet in de weg staat dat de door haar gepretendeerde vordering op Begemann door Begemann wordt betwist, heeft in de beschikking waarvan beroep in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.9 – kort samengevat – overwogen dat de vermogenstoestand van Begemann onvoldoende zekerheid biedt voor de betaling van die vordering, reden waarom zij Begemann in de gelegenheid heeft gesteld ten behoeve van Bresser een bankgarantie te stellen, een en ander op de wijze zoals hiervoor in 1.1 is weergegeven.
3.2 De in vier onderdelen uitgewerkte grief van Begemann richt zich tegen de overwegingen van de Rechtbank in de vermelde rechtsoverwegingen. De Ondernemingskamer overweegt daaromtrent als volgt.
3.3 Voorop moet worden gesteld dat, nu Begemann niet ten behoeve van Bresser zekerheid heeft gesteld of haar een andere waarborg heeft gegeven voor de voldoening van de vordering van Bresser en nu ook overigens Bresser voor de voldoening daarvan geen voldoende waarborgen heeft, het ingevolge het bepaalde in art. 2:100 lid 2 BW in dit geding slechts gaat om de vraag of de vermogenstoestand van Begemann voldoende zekerheid biedt dat de vordering van Bresser wordt voldaan. Het is aan Begemann om, op straffe van gegrondverklaring van het verzet van Bresser, ten minste aannemelijk te maken dat daarvan sprake is. Voor zover de (toelichting op de) grief van een ander uitgangspunt uitgaat faalt zij en stellingen van Begemann die niet op de voormelde vraag betrekking hebben kunnen onbesproken blijven.
3.4 De grief faalt ook overigens omdat, zoals hierna nader wordt overwogen, Begemann hetgeen zij aannemelijk dient te maken geenszins aannemelijk heeft gemaakt.
3.5 Onderdeel (i) van de grief betoogt dat de Rechtbank ten onrechte bij de beoordeling van de vermogenspositie van Begemann niet de – door een registeraccountant van Begemann van een goedkeurende verklaring voorziene – balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2003 als uitgangspunt heeft genomen en aldus ten onrechte latere verliezen of koersfluctuaties in aanmerking heeft genomen. Begemann heeft gesteld dat voor de vaststelling van haar vermogenstoestand in de zin van art. 2:100 lid 2 BW de balansdatum van 31 december 2003 uitgangspunt dient te zijn. Deze stelling gaat evenwel uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of een (naamloze) vennootschap voldoende waarborgen biedt zoals bedoeld in art. 2:100 lid 2 BW dient in het algemeen te worden beantwoord naar het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit tot kapitaalvermindering neemt. In het onderhavige geval is geen reden niet van dat uitgangspunt uit te gaan. De Rechtbank heeft mitsdien terecht mede de (sterk fluctuerende) koersontwikkeling van het aandeel Tulip – van welke ontwikkeling de financiële situatie van Begemann, zoals overwogen, in sterke mate afhankelijk is – van zowel voor als na de balansdatum 31 december 2003 in aanmerking genomen. Overigens zij overwogen dat, ook indien de opvatting van Begemann juist zou zijn, zulks – zoals uit het hierna overwogene volgt – nog niet tot de conclusie zou leiden dat aannemelijk is gemaakt dat haar vermogenstoestand voldoende zekerheid biedt als waarom het te dezen gaat.
3.6 Het op de kern van het in de onderhavige zaak van belang zijnde vraagstuk betrekking hebbende onderdeel (ii) van de grief houdt de stelling in dat Begemann over voldoende activa beschikt voor zowel de terugbetaling op de aandelen (waarmee een bedrag van ongeveer € 2,5 miljoen zou zijn gemoeid) als de betaling van crediteuren, met inbegrip van Bresser. Met de Rechtbank is de Ondernemingskamer van oordeel dat dat betoog geen stand houdt. Zoals overwogen, is de vermogenspositie van Begemann sterk afhankelijk van de financiële positie van Tulip nu de activa van Begemann vrijwel uitsluitend althans in overwegende mate bestaan uit aandelen in het kapitaal van en vorderingen op Tulip. Reeds daardoor is de vermogenspositie van Begemann, zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, omgeven met grote onzekerheid. In hoger beroep is verder niet bestreden de overweging van de Rechtbank dat een daling van de koers van de aandelen in Tulip met één eurocent voor Begemann een negatief participatieresultaat van € 0,8 miljoen betekent. De garantiestellingen van Begemann ten behoeve van (schuldeisers van) Tulip beslaan voorts een groot deel van het vermogen van Begemann. De liquide middelen van Begemann zijn goeddeels niet vrij beschikbaar voor betaling aan schuldeisers omdat zij zijn aangewend voor garanties ten behoeve van Tulip. Verder heeft Begemann een koersgarantie gegeven zoals hiervoor in 2.8 is vermeld. Zoals, ten slotte, in het jaarverslag over het jaar 2003 is vermeld zijn garanties gegeven in verband met verkoop van participaties, bestaan dienaangaande geschillen en is een betrouwbare schatting van de uitkomsten van daarop betrekking hebbende rechtsgedingen niet te geven. Alles bijeengenomen moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat met de ‘niet uit de balans blijkende verplichtingen’ grote bedragen zijn gemoeid en dat, zowel per balansdatum als ten tijde van het onderhavige besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Begemann, sprake is van een negatieve vermogenspositie in de zin van de te dezen van belang zijnde wettelijke bepaling. Bresser heeft op al de hier genoemde aspecten betreffende de vermogenspositie van Begemann gewezen. Begemann is daarop niet dan wel slechts zeer summier ingegaan. Zo al niet aannemelijk is dat de schulden en verplichtingen van Begemann haar bezittingen aanmerkelijk overtreffen, moet in ieder geval worden vastgesteld dat Begemann niet aannemelijk heeft gemaakt dat, daarentegen, haar vermogenspositie voldoende is om de vordering van Bresser te voldoen en verlangt Bresser op goede gronden ter zake zekerheid, zou het verzet ongegrond worden verklaard. Het hier beoordeelde onderdeel van de grief kan dus evenmin leiden tot vernietiging van de aangevallen beschikking.
3.7 Onderdeel (iii) van de grief houdt in dat de Rechtbank ten onrechte het koersrisico heeft meegewogen in de hoogte van de kapitaalvermindering zonder tevens in aanmerking te nemen dat, indien de koers van de aandelen Tulip daalt, de omvang van de kapitaalvermindering ook daalt nu het hier een terugbetaling in natura (immers in aandelen Tulip) betreft. Dit onderdeel van de grief kan evenmin tot vernietiging van de aangevallen beschikking leiden. Niet alleen doet het niet af aan hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, uit die overweging volgt voorts dat zelfs een slechts geringe koersdaling – ook al is daarvan ook het gevolg een verlaging van de omvang van de kapitaalvermindering – de vermogenspositie van Begemann en daardoor de zekerheid voor crediteuren op significante wijze en in aanzienlijk grotere omvang negatief zal beïnvloeden.
3.8 Onderdeel (iv) van de grief, ten slotte, klaagt dat de Rechtbank ten onrechte mede in aanmerking heeft genomen dat het onderhavige besluit tot kapitaalvermindering onderdeel uitmaakt van het beleid van Begemann om vermogensbestanddelen te gelde te maken ten behoeve van de aandeelhouders nu niet dat beleid ter discussie staat maar of het besluit de vermogenspositie van Begemann zodanig wijzigt dat zij niet langer voldoende zekerheid aan crediteuren biedt. De juistheid van de in dit onderdeel vervatte stelling kan evenwel in het midden blijven nu zulks niet kan afdoen aan het – zoals overwogen: juiste – oordeel van de Rechtbank dat de vermogenstoestand van Begemann onvoldoende zekerheid biedt dat de vordering van Bresser zal worden voldaan onderscheidenlijk dat Bresser voor de voldoening daarvan niet voldoende waarborgen heeft.
3.9 De Rechtbank heeft in haar beschikking Begemann niet eerst in de gelegenheid gesteld zekerheid te verschaffen aan Bresser wegens de door Bresser gepretendeerde vordering maar reeds aanstonds het verzet opgeheven onder de meergenoemde voorwaarde en het verzet gegrond verklaard voor het geval dat Begemann die voorwaarde niet zou vervullen. Desgevraagd heeft (de advocaat van) Begemann ter terechtzitting in hoger beroep de Ondernemingskamer doen weten dat Begemann zekerheid wil noch kan stellen noch anderszins een waarborg wil of kan geven voor de voldoening van die vordering. Dat in aanmerking genomen is er geen aanleiding toepassing te geven aan het in lid 4 van art. 2:100 BW bepaalde en zal, met vernietiging van de aangevallen beschikking in zoverre, het verzet van Bresser gegrond worden verklaard. Begemann zal als de (ook) in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Breda van 31 december 2004 waarvan beroep voor zover het verzet van Bresser Management N.V. tegen het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Koninklijke Begemann Groep N.V. van 8 juni 2004 tot vermindering van de nominale waarde van de aandelen A in het geplaatste kapitaal van Begemann Groep N.V. gegrond is verklaard onder de in die beschikking geformuleerde voorwaarde en voor zover het verzet gegrond is verklaard in geval die voorwaarde niet wordt vervuld;
verklaart, in zoverre opnieuw recht doende, het verzet van Bresser Management N.V. tegen het voormelde besluit gegrond;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
(…)

23.3.74 Sevic Systems

Instantie en vindplaats

HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, Jur. 2005, p. I-10805

Trefwoord

Grensoverschrijdende fusie, inschrijving handelsregister

Inhoud

De art. 43 EG en 48 EG verzetten zich ertegen dat in een lidstaat de inschrijving in het nationaal handelsregister van een fusie door ontbinding zonder liquidatie van een vennootschap en door overdracht onder algemene titel van het vermogen ervan aan een andere vennootschap, in het algemeen wordt geweigerd wanneer één van beide vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl een dergelijke inschrijving mogelijk is, voor zover bepaalde voorwaarden zijn vervuld, wanneer beide bij de fusie betrokken vennootschappen op het grondgebied van de eerstbedoelde lidstaat zijn gevestigd.

Feiten

6 De in 2002 tussen SEVIC en Security Vision gesloten fusieovereenkomst voorzag in de ontbinding zonder liquidatie van laatstgenoemde vennootschap en de overdracht onder algemene titel van het vermogen ervan aan SEVIC, zonder dat deze laatste een wijziging van haar vennootschapsnaam onderging.
7 Het Amtsgericht Neuwied heeft het verzoek om inschrijving van de fusie in het handelsregister afgewezen op grond dat § 1, lid 1, punt 1, UmwG alleen voorziet in fusies tussen rechtspersonen met zetel in Duitsland.
8 SEVIC is tegen deze afwijzende beslissing opgekomen bij het Landgericht Koblenz.
9 Voor het Landgericht Koblenz hangt het antwoord op de vraag of de inschrijving van de fusie van voormelde vennootschappen in het handelsregister kan worden geweigerd op de grondslag van § 1, lid 1, punt 1, UmwG, af van de uitlegging van de art. 43 EG en 48 EG met betrekking tot fusies tussen vennootschappen met zetel in Duitsland en vennootschappen die in andere lidstaten zijn gevestigd (hierna: ‘grensoverschrijdende fusies’).
10 Van mening dat de oplossing van het aan hem voorgelegde geschil afhankelijk is van de uitlegging van voormelde bepalingen van het EG-Verdrag, heeft het Landgericht Koblenz besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:
‘Moeten de art. 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging van vennootschappen, wanneer het een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met een Duitse vennootschap overeenkomstig de §§ 16 en volgende [UmwG] in het Duitse handelsregister in te schrijven, op grond dat § 1, lid 1, punt 1, UmwG alleen betrekking heeft op een omzetting van rechtspersonen met zetel in Duitsland?’

Uitspraak

31 In deze omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de art. 43 EG en 48 EG zich ertegen verzetten dat in een lidstaat de inschrijving in het nationaal handelsregister van een fusie door ontbinding zonder liquidatie van een vennootschap en door overdracht onder algemene titel van het vermogen ervan aan een andere vennootschap, in het algemeen wordt geweigerd wanneer één van beide vennootschappen in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl een dergelijke inschrijving mogelijk is, voor zover bepaalde voorwaarden zijn vervuld, wanneer beide bij de fusie betrokken vennootschappen op het grondgebied van de eerstbedoelde lidstaat zijn gevestigd.

23.3.75 Rb. ’s-Hertogenbosch 3 maart 2006, JOR 2006/201, LJN AX8557

Instantie en vindplaats

Rb. ’s-Hertogenbosch 3 maart 2006, JOR 2006/201, LJN AX8557

Trefwoord

Zekerheidsstelling

Inhoud

Ingevolge het bepaalde in art. 2:404 lid 4 BW dient bij intrekking van een 403-verklaring op verlangen van de schuldeiser vervangende zekerheid of een andere waarborg te worden gesteld. Als vervangende zekerheid heeft E.ON Benelux in januari 2006 de Guarantee afgegeven. De vraag is of verzoekster daarmee genoegen moet nemen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
De rechtbank biedt verweerster een termijn om alsnog een waarborg te stellen die voldoet aan de gestelde voorwaarden.

Feiten

2. De feiten
2.1. De Plaet produceert elektriciteit met behulp van windturbines en heeft met NRE Energie B.V. in januari 2005 een overeenkomst gesloten tot levering van dergelijke duurzame elektriciteit tegen een overeengekomen prijs, welke overeenkomst eindigt op 31 december 2018.
2.2. NRE Holding N.V. (inmiddels NRE Holding B.V., hierna te noemen: NRE Holding), de toenmalige moedermaatschappij van NRE Energie B.V., heeft zich op 4 januari 2005 aansprakelijk verklaard voor de schulden van NRE Energie B.V. door afgifte van een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f, BW (hierna: 403-verklaring). In de verklaring is voorts opgenomen dat NRE Holding De Plaet vooraf schriftelijk zal informeren indien zij overgaat tot intrekking van de 403-verklaring.
2.3. NRE Holding heeft op 2 juni 2005 alle door haar gehouden aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van NRE Energie B.V. verkocht aan het Duitse Energiebedrijf E.ON. De aandelen zijn op 14 september 2005 aan E.ON geleverd, per welke datum NRE Energie B.V. niet meer tot de NRE Groep behoort.
2.4. NRE Holding heeft, zonder De Plaet daaromtrent vooraf te informeren, op 16 september 2005 een verklaring tot intrekking van de 403-verklaring bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.
2.5. NRE Holding is in overleg met E.ON over een vervangende waarborg voor De Plaet. E.ON Benelux Holding B.V. (hierna: E.ON Benelux), een dochter van het Duitse E.ON, heeft in januari 2006 een ‘Guarantee’ afgegeven ten behoeve van De Plaet.
3. het verzoek en het verweer
3.1. De Plaet stelt thans ex art. 2:404, lid 5 BW verzet in tegen de aankondiging tot intrekking van de 403-verklaring door NRE Holding.

Uitspraak

4. De beoordeling
4.1. Ingevolge het bepaalde in art. 2:404 lid 4 BW dient bij intrekking van een 403-verklaring op verlangen van de schuldeiser vervangende zekerheid of een andere waarborg te worden gesteld. Als vervangende zekerheid heeft E.ON Benelux in januari 2006 de Guarantee afgegeven. De vraag is of De Plaet daarmee genoegen moet nemen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
– Ten eerste is de aansprakelijkheidstelling van E.ON Benelux B.V. gelimiteerd tot een bedrag van € 1.000.000,- (art. 2 van de Guarantee), terwijl partijen het erover eens zijn dat het financiële belang van De Plaet uit hoofde van de overeenkomst met NRE Energie B.V. in elk geval dat bedrag te boven gaat. De door NRE Holding afgegeven 403-verklaring kent geen limitering ten aanzien van de hoogte van de aansprakelijkheidstelling.
– Voorts kan E.ON Benelux de Guarantee blijkens art. 6 op elk gewenst moment intrekken. Weliswaar kan een 403-verklaring, behoudens de in het eerste lid van art. 2:404 BW genoemde uitzonderingen, eveneens worden ingetrokken maar in dat geval kan de schuldeiser terugvallen op het wettelijk vangnet van art. 2:404 lid 4 BW en vervangende zekerheid verlangen zoals De Plaet thans doet. Dat vangnet geldt niet bij intrekking van de Guarantee, waarin over het stellen van vervangende zekerheid verder niets is bepaald. De mededeling in het verweerschrift dat daarover gesproken kan worden is bepaald te vrijblijvend.
4.2. Alvorens het verzet van De Plaet gegrond te kunnen verklaren, dient de rechtbank ingevolge het bepaalde in het zesde lid van art. 2:404 BW NRE Holding eerst een termijn te bieden om alsnog een door de rechtbank omschreven waarborg te geven. Echter, de rechtbank beschikt over onvoldoende informatie om thans een concrete waarborg te kunnen omschrijven. Gelet op de thans beschikbare gegevens zal die waarborg moeten voldoen aan de navolgende voorwaarden.
– Er dient zekerheid te worden gegeven voor een bedrag van ten minste € 26.800.000,-, nu De Plaet haar financieel belang uit hoofde van de met NRE Energie B.V. gesloten overeenkomst ter zitting gemotiveerd heeft begroot op dat bedrag, waarvan de juistheid door NRE Holding slechts ongemotiveerd is betwist.
– Voorts zal De Plaet bij intrekking van de vervangende zekerheid moeten kunnen terugvallen op het wettelijk regime ter zake de intrekking van een 403-verklaring. Immers, die zekerheid had De Plaet ook bij de zekerheidsstelling door NRE Holding.
– Ten slotte zal de vervangende zekerheid dienen te worden afgegeven door een partij waarvan de financiële gegoedheid ten minste gelijk is aan die van NRE Holding. Op het eerste gezicht lijkt E.ON Benelux aan dat vereiste te voldoen. Bij gebrek aan recente jaarcijfers van E.ON Benelux – NRE Holding heeft slechts de cijfers tot en met 2003 overgelegd – kan de rechtbank zulks thans echter onvoldoende beoordelen.
4.3. Gelet op het vorenstaande en het feit dat partijen nog in overleg zijn over de vervangende zekerheid, zal de rechtbank alvorens een termijn te bepalen als bedoeld in het zesde lid van art. 2:404 BW, de behandeling van het verzet aanhouden en NRE Holding in de gelegenheid stellen uiterlijk op 5 april 2006 een waarborg te stellen die voldoet aan de onder 4.2 genoemde voorwaarden en van die waarborg uiterlijk op genoemde datum afschrift te doen toekomen aan de rechtbank en de advocaat van De Plaet.
4.4. De rechtbank zal die waarborg vervolgens nader beoordelen en voor zover die waarborg voor verzoekster geen aanleiding geeft om het verzet in te trekken, de voortzetting van de mondelinge behandeling pro forma bepalen op woensdag 26 april 2006 om 10:30 uur.
5. De beslissing
De rechtbank:
bepaalt dat NRE Holding uiterlijk op 5 april 2006 vervangende zekerheid dient te stellen ten behoeve van De Plaet met inachtneming van het onder 4.3. overwogene;
bepaalt dat de mondelinge behandeling van het verzoek zal worden voortgezet op woensdag 26 april 2006 om 10:30 uur, tenzij De Plaet voor die datum het verzet intrekt;
houdt iedere verdere beslissing aan.

23.3.76 Mellon/Unilever

Instantie en vindplaats

HR 30 juni 2006, NJ 2006, 363

Trefwoord

Enquêterecht, kapitaalvermindering, twijfel aan juist beleid.

Inhoud

De onderhavige zaak houdt verband met HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 m.nt. Ma (Unilever). In die zaak – de ‘hoofdzaak’ – heeft Unilever vergeefs cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking waarin de Ondernemingskamer op verzoek van een aantal houders van preferente aandelen in het kapitaal van Unilever een enquête heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de preferente aandelen, zowel rond de uitgifte op 9 juni 1999 als rond de besluitvorming over de op 24 maart 2004 bekendgemaakte (voorgenomen) conversie. Op 24 maart 2004 heeft het bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Op 15 februari 2005 heeft conversie plaatsgevonden waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van – oorspronkelijk – € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever volgens een in de statuten opgenomen formule. Als gevolg van die conversie kregen de preferente aandelen een rekenwaarde van € 0,05 per aandeel. Thans verzoekers tot cassatie hebben, volgens een eigen opgave, medio februari 2005 op de beurs 20.729.940 preferente aandelen gekocht. Zij hebben bij de Ondernemingskamer verzoeken ingediend, strekkende, primair, tot voeging als verzoeker of als belanghebbende in de hoofdzaak en, subsidiair, tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is, met als onmiddellijke voorziening een verbod aan Unilever de preferente aandelen te (doen) intrekken dan wel de intrekking daarvan aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming voor te leggen zonder dat de preferente aandeelhouders gelijktijdig of voorafgaand daaraan (op basis van een deugdelijke agendering) een goedkeurend besluit hebben genomen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de intrekking van de aandelen niet kan worden gezien als ‘afbreuk van rechten’ in de zin van art. 2:99 lid 5 BW en dat Unilever dan ook terecht geen reden heeft gezien om het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders, zodat haar weigering zulks te doen geen reden voor twijfel aan een juist beleid kan opleveren. Zij heeft vervolgens het primaire en het subsidiaire verzoek afgewezen. Tegen deze oordelen keert zich het cassatiemiddel.
Van ‘afbreuk aan rechten’ als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW – welk begrip blijkens de wetsgeschiedenis restrictief dient te worden uitgelegd – is geen sprake in een geval als het onderhavige, waarin ten aanzien van de preferente aandelen op de voet van art. 2:99 lid 2 BW in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling en de intrekking met terugbetaling van de na conversie resterende rekenwaarde plaatsvindt op de wijze als vóór de uitgifte van de aandelen in de statuten is voorzien. Reeds bij uitgifte van deze aandelen maakte van de aan het aandeelhouderschap verbonden rechten en verplichtingen deel uit de bevoegdheid van Unilever het aandeel op de in haar statuten voorziene wijze in te trekken, zodat de uitoefening van deze bevoegdheid aan de rechten van verzoekers als houders van de preferente aandelen geen afbreuk kan doen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW. Unilever was derhalve in het onderhavige geval niet uit hoofde van het bepaalde in art. 2:99 lid 5 BW gehouden het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. De Ondernemingskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderdelen verdedigde, andersluidende, standpunt verzoekers niet kan dienen als grond voor haar stelling dat de weigering van Unilever het besluit tot intrekking ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid.
De klachten tegen het afwijzen van de verzoeken tot voeging in de hoofdzaak en tot het gelasten van een onderzoek zoals in de hoofdzaak gaande is worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Feiten

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De onderhavige zaak houdt verband met de door de belanghebbenden als houders van preferente aandelen tegen Unilever bij de Ondernemingskamer aangespannen zaak onder rekestnummer 854/2004 (hierna: de hoofdzaak), waarin de Ondernemingskamer in haar beschikking van 21 december 2004, JOR 2005, 5, een onderzoek heeft gelast naar het beleid en de gang van zaken van Unilever met betrekking tot de uitgifte van de preferente aandelen op 9 juni 1999 en de besluitvorming omtrent de op 24 maart 2004 bekend gemaakte (voorgenomen) conversie van die preferente aandelen.
(ii) In de beschikking van 21 december 2004 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat ernstig rekening ermee moet worden gehouden dat bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone belegger onderscheidenlijk lezer van financiële informatiebronnen, in 1999 de verwachting is ontstaan dat Unilever zich (impliciet) wilde vastleggen dat zij de preferente aandelen in de tweede helft van 2004, althans na 9 juni 2004, tegen € 6,58 per aandeel zou inkopen. Een en ander leverde naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen.
(iii) Het door Unilever tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen in zijn beschikking van 18 november 2005, nr. R05/042 (OK 117), NJ 2006, 173.
(iv) Het onder (i) bedoelde onderzoek was ten tijde van de thans bestreden beschikking nog gaande.
(v) Blijkens de jaarrekening en het jaarverslag van Unilever over 2003 bedroeg het geplaatste aandelenkapitaal van Unilever op 31 december 2003 € 291.503.709,-, verdeeld in gewone aandelen en verschillende categorieën cumulatief preferente aandelen.
(vi) Op 9 juni 1999 zijn circa 211.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van NLG 0,10 (later gesteld op € 0,05) in het kapitaal van Unilever (hiervoor reeds aangeduid als: de preferente aandelen) geplaatst bij aandeelhouders die ervoor hadden gekozen een aan hen toegekend speciaal dividend in de vorm van preferente aandelen in plaats van in contanten te ontvangen. De preferente aandelen hebben een notering verkregen aan de effectenbeurs van (thans) Euronext Amsterdam N.V.
(vii) Met het oog op de uitgifte van de preferente aandelen werd in 1999 – onder meer – de volgende bepaling in de statuten van Unilever opgenomen (art. 50 lid 5):
‘Na conversie kunnen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen, de 10 cents cumulatief-preferente aandelen worden ingetrokken onder terugbetaling van de dan geldende rekenwaarde.’
Tekst van gelijke strekking was opgenomen in het zogenaamde Informatie Memorandum van 31 maart 1999, een stuk waarin Unilever haar aandeelhouders voorlichtte over het onder (vi) bedoelde speciale dividend.
(viii) Op 24 maart 2004 heeft het bestuur van Unilever door middel van een persbericht medegedeeld voornemens te zijn de preferente aandelen in het eerste kwartaal van 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Het persbericht hield, zakelijk weergegeven, het volgende in. De conversie zal plaatsvinden volgens de voorwaarden zoals uiteengezet in het Informatie Memorandum en art. 50 van de statuten van Unilever. Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande aandelen. De beslissing tot conversie houdt rekening met de huidige koers van de gewone aandelen Unilever en respecteert de belangen van alle aandeelhouders. De preferente aandelen die resteren na conversie zullen een rekenwaarde hebben van € 0,05. Het is de bedoeling dat deze aandelen, na goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering, worden ingetrokken tegen betaling van die waarde.
(ix) Bij persbericht van 26 maart 1004 heeft Unilever onder meer bekendgemaakt dat ‘[m]et Euronext is overeengekomen dat de notering van de Prefs gecontinueerd zal worden tot uiterlijk het moment van intrekking. Oorspronkelijk zou de notering eindigen op 31 december 2004.’
(x) Bij persbericht van 10 februari 2005 is bekendgemaakt dat het bestuur van Unilever besloten heeft de preferente aandelen op 15 februari 2005 te converteren in gewone aandelen Unilever. Ook vermeldt het persbericht:
‘Bij conversie ontvangen de houders van de preferente aandelen, naar rato van hun preferente aandelenbezit, gewone aandelen Unilever N.V. (…) Na de conversie blijven de preferente aandelen uitstaan met een rekenwaarde van 5 eurocent (10 guldencent). Zoals eerder is aangekondigd, zal vervolgens aan de in mei te houden aandeelhoudersvergadering worden voorgesteld de preferente aandelen in te trekken met terugbetaling van deze rekenwaarde.’
(xi) Op 15 februari 2005 heeft conversie plaatsgevonden, waarbij van de rekenwaarde per preferent aandeel van – oorspronkelijk – € 6,58 een bedrag van € 6,53 is afgeboekt tegen levering van gewone aandelen Unilever volgens een in de statuten opgenomen formule. Als gevolg van die conversie verkregen de preferente aandelen een rekenwaarde van € 0,05 per aandeel.
(xii) Mellon c.s. – naar eigen zeggen beleggingsfondsen gespecialiseerd in ‘gebeurtenisgedreven beleggingsstrategieën’ en ‘beleggingen met relatief grote opbrengsten’ – hebben, volgens eigen opgave, medio februari 2005 op de beurs 20.729.940 preferente aandelen gekocht.
(xiii) De agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Unilever van 10 mei 2005 bevat het voorstel tot intrekking van de preferente aandelen tegen terugbetaling aan de houders daarvan van de resterende rekenwaarde van € 0,05.
(xiv) Bij brief van 21 april 2005 hebben advocaten van Mellon c.s. namens verzoekster tot cassatie sub 1 verzocht om het in (xiii) aangeduide punt van de agenda te schrappen, althans dit punt zodanig te wijzigen dat hierin tot uitdrukking wordt gebracht dat ‘(…) de houders van tiencentscumprefs (of beter: de vergadering van houders van tiencentscumprefs) in de gelegenheid worden gesteld om met inachtneming van de wettelijke vereisten voorafgaand aan, of gelijktijdig met, de stemming van de algemene vergadering over de voorgestelde intrekking, separaat hun goedkeuring te verlenen aan meergenoemde intrekking, een en ander met inachtneming van de in art. 2:99 lid 5 en 6 BW vervatte vereisten en dat zulks ook zal worden gepubliceerd via bovengenoemde media.’
(xv) Bij brief gedateerd 25 april 2005 heeft de advocaat van Unilever namens deze geantwoord dat Unilever niet aan voormeld verzoek tegemoet zal komen.
(xvi) Verzoeker tot cassatie sub 1 houdt geen aandelen in het kapitaal van Unilever. Volgens de ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 mei 2005 door de advocaat van Mellon c.s. gegeven toelichting is zij ‘general partner c.q. adviser’ van de overige verzoekers, een positie ‘vergelijkbaar met die van beherend vennoot’.

Uitspraak

3.2.1 Mellon c.s. hebben bij de Ondernemingskamer de hiervoor onder 1 vermelde verzoeken ingediend, samengevat strekkende primair tot voeging van Mellon c.s. als verzoeker of als belanghebbende in de hoofdzaak, en subsidiair tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Unilever zoals dit in de hoofdzaak gaande is, een en ander met als onmiddellijke voorziening voor de duur van de hoofdzaak een verbod aan Unilever de preferente aandelen te (doen) intrekken dan wel de intrekking daarvan aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming voor te leggen zonder dat de preferente aandeelhouders gelijktijdig of voorafgaand daaraan (op basis van een deugdelijke agendering) een goedkeurend besluit hebben genomen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW.
Unilever heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.2 In haar beschikking van 4 mei 2005, JOR 2005, 238, heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van Mellon c.s. afgewezen.
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat, voor zover het subsidiaire verzoek strekt tot eenzelfde onderzoek als in de hoofdzaak, Mellon c.s. daarin niet kunnen worden gevolgd, omdat het onderzoek in de hoofdzaak nog gaande is en met de toewijzing van dit verzoek geen rechtens te respecteren belang is gediend (rov. 3.2). De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat centraal staat de – door Mellon c.s. bevestigend en door Unilever ontkennend beantwoorde – vraag of Unilever, in verband met haar voornemen de preferente aandelen in te trekken, gehouden was om een daartoe strekkend besluit door de algemene vergadering te doen voorafgaan of samenvallen met een (goedkeurend) besluit van de groep houders van de preferente aandelen. Mellon c.s. menen dat de weigering van Unilever om de preferente aandeelhouders in verband met de intrekking te raadplegen een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van Unilever te twijfelen, althans dat dit noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (rov. 3.3).
De Ondernemingskamer heeft ten aanzien van de beantwoording van voormelde vraag onder meer het volgende overwogen.
‘3.4. Mellon c.s. doet haar betoog dat het besluit tot intrekking van de preferente aandelen de (voorafgaande) goedkeuring behoeft van de preferente aandeelhouders steunen op de gedachte dat met de intrekking afbreuk wordt gedaan aan de rechten van die houders als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW. Aan hun rechten zou afbreuk worden gedaan doordat de preferente aandeelhouders als gevolg van de intrekking geen nakoming meer zou kunnen vorderen van de ‘putoptie’ die zij – aldus nog steeds Mellon c.s. – ‘in feite’ bij uitgifte jegens Unilever hebben verkregen. Zij mochten er volgens Mellon c.s. immers op vertrouwen dat Unilever preferente aandelen tegen betaling van € 6,58 zou inkopen. Daarnaast zou afbreuk aan die rechten plaatsvinden doordat als gevolg van de intrekking de beursnotering zal eindigen, waarmee ook het voordeel van de verhandelbaarheid van de preferente aandelen wegvalt. Subsidiair heeft Mellon c.s. nog gesteld dat elke intrekking van preferente aandelen een afbreuk aan de rechten doet van de houders van die aandelen.
3.5. De Ondernemingskamer volgt Mellon c.s. niet in dit betoog. Daartoe geldt het volgende.
3.6. Hoewel de verzoekers in de hoofdzaak hierom uitdrukkelijk hadden verzocht, heeft de Ondernemingskamer bij haar beschikking van 21 december 2004 het verzoek tot het treffen van – tegen het besluit tot conversie, althans tegen de uitvoering daarvan, gerichte – voorzieningen afgewezen. De Ondernemingskamer heeft in dat verband in rechtsoverweging art. 3:28 van voornoemde beschikking overwogen:
‘Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal de Ondernemingskamer afwijzen omdat zij het treffen daarvan niet noodzakelijk acht in het belang van het onderzoek of vanwege de toestand van Unilever. Wat dit laatste betreft, neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het nemen van het besluit tot conversie van de preferente aandelen in gewone aandelen en de daaropvolgende uitvoering van dat besluit, indien en voor zover onrechtmatig jegens verzoekers, slechts zal (kunnen) resulteren in een geldvordering van verzoekers jegens Unilever en dat geen gegronde vrees bestaat dat Unilever een dergelijke schuld niet zou (kunnen) voldoen.’
Bedoelde conversie heeft uiteindelijk op 15 februari 2005 plaatsgevonden, waarna – als gevolg van de afboeking van een bedrag van € 6,53 per preferent aandeel tegen levering van gewone aandelen Unilever – preferente aandelen resteerden met een restwaarde van € 0,05 elk.
3.7. Met Unilever is de Ondernemingskamer van oordeel dat de intrekking van de preferente aandelen het sluitstuk vormt van eerdergenoemde conversie. Nu Unilever tot conversie is overgegaan (welke mogelijkheid de Ondernemingskamer om de in de beschikking van 21 december 2004 genoemde redenen niet heeft willen blokkeren), was – zowel op basis van art. 50 lid 5 van haar statuten als het gestelde in de Informatie Memorandum – het logisch gevolg daarvan dat intrekking van de nog uitstaande preferente aandelen zou volgen. Dat een conversie zou worden gevolgd door intrekking van de uitstaande preferente aandelen lag dus voor de hand. Onder die omstandigheden ziet de Ondernemingskamer niet in waarom intrekking van de preferente aandelen in strijd zou zijn met de goede trouw, zoals Mellon c.s. nog – meer subsidiair – heeft aangevoerd. Dit geldt temeer nu Mellon c.s. de preferente aandelen pas heeft gekregen nadat Unilever het voornemen tot conversie gevolgd door intrekking (ruimschoots) had bekendgemaakt. Een eventueel rechtens te honoreren vertrouwen was dat in ieder geval ten aanzien van Mellon c.s. reeds weggenomen. Evenmin valt in te zien op grond van welke gedragingen van Unilever Mellon c.s. vervolgens nog een in rechte te honoreren vertrouwen zou kunnen ontlenen dat Unilever enkel met inachtneming van art. 2:99 lid 5 BW de preferente aandelen zou intrekken.
3.8. De stelling van Mellon c.s. dat elk besluit tot intrekking van (preferente) aandelen afbreuk doet aan de rechten van de houders van die soort aandelen als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW en daarom de goedkeuring van die groep aandeelhouders behoeft, vindt naar het oordeel van de Ondernemingskamer – in het bijzonder in een geval als het onderhavige waarin de mogelijkheid tot intrekking uitdrukkelijk in de statuten is vermeld en de intrekking van de onderhavige aandelen, naar Unilever onweersproken heeft betoogd, ook geschiedt op de wijze die in haar statuten is voorzien – geen steun in het recht. De rechtsbetrekking tussen de houders van de onderhavige aandelen enerzijds en Unilever anderzijds is statutair vastgelegd en de tot die rechtsbetrekking behorende bevoegdheid tot intrekking, welke wordt geëffectueerd, doet aan de rechten van de houders van de aandelen derhalve geen afbreuk. De Ondernemingskamer wijst er in dat verband op dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:99 lid 5 BW blijkt dat het daarin voorkomende begrip ‘afbreuk aan rechten’ restrictief dient te worden uitgelegd.
3.9. Laatstgenoemde opvatting impliceert mede dat van ‘afbreuk aan rechten’ geen sprake kan zijn wanneer enkel de belangen van een bepaalde groep aandeelhouders – als gevolg van de intrekking van aandelen of andere wijzen van kapitaalvermindering – (dreigen te) worden aangetast. Het argument van Mellon c.s. dat als gevolg van de intrekking van de preferente aandelen het voordeel van de verhandelbaarheid van de aandelen vervalt, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat goedkeuring van de preferente aandelen moet worden gevraagd. Dat einde ligt immers besloten in de intrekking van de aandelen, welke intrekking niet kan worden gezien als ‘afbreuk aan rechten’ in te houden.
3.10. Ook voor zover Mellon c.s. aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans het instellen van een onderzoek, ten grondslag heeft gelegd dat Unilever miskent dat de preferente aandeelhouders moeten worden geraadpleegd nu afbreuk aan rechten dreigt in die zin dat de preferente aandeelhouders jegens Unilever, na intrekking, geen nakoming van het hen toekomende ‘putoptie’-recht meer kunnen vorderen, volgt de Ondernemingskamer haar niet. Mellon c.s. baseert deze stelling louter op haar verwachting dat, op basis van de uitkomst van het onderzoek in de hoofdzaak en eventueel daaropvolgende (civiele) procedures, zal worden vastgesteld dat de preferente aandeelhouders bij uitgifte gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat Unilever de aandelen na 9 juni 2004 tegen betaling van € 6,58 per stuk zou inkopen (de ‘putoptie’). Gezien de stand van het onderhavige geding, betreft zulks echter niet meer dan een veronderstelling, die ongenoegzaam is om het treffen van voorzieningen zoals verzocht te rechtvaardigen.
3.11. Of sprake is van een ‘putoptie’-recht in de door Mellon c.s. bedoelde zin kan in de onderhavige procedure niet worden vastgesteld. Indien deze vraag uiteindelijk bevestigend wordt beantwoord, zal dat, zoals de Ondernemingskamer in haar beschikking van 21 december 2004 in rechtsoverweging 3.28 reeds overwoog, slechts (kunnen) resulteren in een geldvordering van Mellon c.s. jegens Unilever. Het antwoord op de vraag of Mellon c.s. dit vorderingsrecht heeft, wordt evenwel niet bepaald door de intrekking van de aandelen. Aan dat recht wordt door de intrekking dan ook geen afbreuk gedaan.
3.12. Een en ander voert de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Unilever terecht geen reden heeft gezien om het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. Haar weigering zulks te doen kan dan ook geen reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren. Evenmin kan in de gestelde gang van zaken rond de intrekking van de preferente aandelen aanleiding worden gevonden om onmiddellijke voorzieningen te treffen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer mede naar de hiervoor in rechtsoverweging 3.5 aangehaalde rechtsoverweging uit de beschikking in de hoofdzaak die mutatis mutandis geldt ten aanzien van het onderhavige geval.’
3.3.1 Onderdeel 1.1 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het in rechtsoverweging 3.12 gegeven oordeel – dat steunt op hetgeen in rechtsoverweging 3.5-3.11 is overwogen – dat er geen reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Het onderdeel is gericht tegen de, in het bijzonder in rechtsoverweging 3.8 en 3.9 tot uitdrukking gebrachte, rechtsopvatting van de Ondernemingskamer dat aan de rechten van Mellon c.s. geen afbreuk is gedaan als bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW. In het onderdeel wordt betoogd dat de Ondernemingskamer aldus heeft miskend dat in het geval de vennootschap besluit tot intrekking van aandelen, de betrokken aandeelhouder per definitie in zijn rechten wordt geschaad, omdat het besluit tot intrekking de beëindiging van het aandeelhouderschap meebrengt en hem daardoor alle rechten ter zake worden ontnomen.
Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat zulks temeer geldt in een geval als het onderhavige, waarin (a) door een onderneming aandelen worden ingetrokken tegen betaling van de in de statuten voorziene rekenwaarde, terwijl aandeelhouders als Mellon c.s. – naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen – ervan mochten uitgaan dat die onderneming zich had verbonden om de uitgegeven preferente aandelen na een gegeven periode tegen een tevoren vastgestelde hogere prijs van houders van deze aandelen te kopen, en/of (b) als gevolg van mededelingen van Unilever verwarring is ontstaan over de wijze waarop en tegen betaling van welk bedrag de preferente aandelen zouden worden ingetrokken, waardoor Mellon c.s. van hun recht zijn beroofd de aandelen op grond van de aan de aandelen verbonden kwalitatieve verbintenis tot inkoop tegen die tevoren vastgestelde prijs te verzilveren of deze met winst te verhandelen.
De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.2 De onderdelen falen. Van ‘afbreuk aan rechten’ zoals bedoeld in art. 2:99 lid 5 BW – welk begrip blijkens de wetsgeschiedenis restrictief dient te worden uitgelegd – is geen sprake in een geval als het onderhavige, waarin ten aanzien van de preferente aandelen op de voet van art. 2:99 lid 2 BW in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling en de intrekking met terugbetaling van de na conversie resterende rekenwaarde plaatsvindt op de wijze als vóór de uitgifte van de aandelen in de statuten is voorzien. Reeds bij uitgifte van deze aandelen maakte van de aan het aandeelhouderschap verbonden rechten en verplichtingen deel uit de bevoegdheid van Unilever het aandeel op de in haar statuten voorziene wijze in te trekken, zodat de uitoefening van deze bevoegdheid aan de rechten van Mellon c.s. als houders van de preferente aandelen geen afbreuk kan doen in de zin van art. 2:99 lid 5 BW.
Unilever was derhalve in het onderhavige geval niet uit hoofde van het bepaalde in art. 2:99 lid 5 BW gehouden het besluit tot intrekking van de preferente aandelen ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders. De Ondernemingskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat het in de onderdelen verdedigde, andersluidende, standpunt van Mellon c.s. niet kan dienen als grond voor haar stelling dat de weigering van Unilever het besluit tot intrekking ter goedkeuring voor te leggen aan de preferente aandeelhouders reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid.
3.4 De in de onderdelen 2.1 tot en met 3.2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.77 Cartesio

Instantie en vindplaats

HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06, Jur. 2008, I-09641

Trefwoord

Zetelverplaatsing, inschrijving handelsregister, vrijheid van vestiging

Inhoud

Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht moeten de art. 43 EG en 48 EG in die zin worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.

Feiten

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
21 Cartesio is op 20 mei 2004 opgericht in de rechtsvorm van een ‘betéti társaság’ (commanditaire vennootschap) naar Hongaars recht. Haar zetel is gevestigd te Baja (Hongarije). Zij is op 11 juni 2004 ingeschreven in het handelsregister.
22 De vennootschap heeft als commanditair vennoot – die enkel verplicht is om kapitaal in te brengen – en als beherend vennoot – die onbeperkt aansprakelijk is voor alle schulden van de vennootschap – twee natuurlijke personen die in Hongarije wonen en de nationaliteit van deze lidstaat bezitten. De vennootschap is actief op het gebied van human resources, secretariaats- en vertaalactiviteiten, onderwijs en opleiding.
23 Op 11 november 2005 diende Cartesio bij de Bács-Kiskun Megyei Bíróság (regionale rechtbank van Bács-Kiskun), optredend als Cégbíróság (handelsrechtbank), een verzoek in teneinde de verplaatsing van haar zetel naar Gallarate (Italië) te laten vastleggen en de vermelding betreffende haar zetel in het handelsregister dienovereenkomstig te laten wijzigen.
24 Bij besluit van 24 januari 2006 is dit verzoek afgewezen op grond dat het geldende Hongaarse recht een in Hongarije opgerichte vennootschap niet toestaat om haar zetel naar het buitenland te verplaatsen maar wel onderworpen te blijven aan het Hongaarse recht als personele wet.
25 Cartesio is bij het Szegedi Ítélotábla (hof van beroep te Szeged) opgekomen tegen dit besluit.
(…)
40 Daarop heeft het Szegedi Ítélotábla – van oordeel dat de beslechting van het bij hem aanhangige geding afhangt van de uitlegging van het gemeenschapsrecht – de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
‘(…)
b) Kan een Hongaarse vennootschap rechtstreeks op basis van het gemeenschapsrecht (de art. 43 EG en 48 EG) verzoeken om verplaatsing van haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie? Zo ja, kan de zetelverplaatsing afhankelijk worden gesteld van enigerlei voorwaarde of toestemming door de lidstaat van herkomst of de lidstaat van ontvangst?
c) Kunnen de art. 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen of praktijken die ter zake van de uitoefening van de rechten betreffende handelsvennootschappen onderscheid maken tussen die vennootschappen naargelang van de lidstaat waarin hun zetel zich bevindt, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht?
d) Moeten de art. 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd, dat nationale regelingen of praktijken die eraan in de weg staan dat een vennootschap [van de betrokken lidstaat] haar zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie verplaatst, onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht?’

Uitspraak

99 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de art. 43 EG en 48 EG in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen maar daarbij wel haar hoedanigheid te behouden van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.
100 Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft Cartesio, een vennootschap die overeenkomstig de Hongaarse wettelijke regeling is opgericht en bij haar oprichting haar zetel in Hongarije heeft gevestigd, haar zetel naar Italië verplaatst, maar wenst zij haar hoedanigheid van vennootschap naar Hongaars recht te behouden.
(…)
124 Gelet op een en ander moet op de vierde vraag worden geantwoord dat de art. 43 EG en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationale recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsten met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationale recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht.

23.3.78 National Grid Indus

Instantie en vindplaats

HvJ EU 29 november 2011, zaak C-371/10, NJ 2012, 72

Trefwoord

Zetelverplaatsing, vrijheid van vestiging, belastingheffing

Inhoud

Een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat aantast, kan zich op art. 49 VWEU beroepen om de rechtmatigheid van een door de eerste lidstaat aan haar opgelegde heffing bij genoemde zetelverplaatsing aan de orde te stellen.
Art. 49 VWEU moet in die zin worden uitgelegd dat:
– het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke het bedrag van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap definitief wordt vastgesteld – zonder eventuele later optredende waardeverminderingen of meerwaarden in aanmerking te nemen – op het moment waarop de vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat, ophoudt in de eerste lidstaat belastbare winst te genieten; het is in dat verband onverschillig dat de belaste latente meerwaarden betrekking hebben op valutawinsten die in de lidstaat van ontvangst niet tot uitdrukking kunnen komen, gelet op het daar geldende belastingregime;
– het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de onmiddellijke invordering voorschrijft van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, op het moment zelf van genoemde verplaatsing.

Feiten

Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vragen
10. National Grid Indus is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij had tot 15 december 2000 haar feitelijke bestuurszetel in Nederland.
11. Deze vennootschap is sinds 10 juni 1996 houder van een vordering ten bedrage van 33.113.000,- GBP op National Grid Company plc, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap.
12. Na een stijging van de koers van de pond sterling ten opzichte van de Nederlandse gulden, is een niet-gerealiseerde koerswinst op deze vordering ontstaan. Op 15 december 2000 bedroeg deze koerswinst ƒ 22.128.160,-.
13. Op die datum heeft National Grid Indus haar feitelijke bestuurszetel naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst. Overeenkomstig art. 2 Vpb is National Grid Indus, vanwege het feit dat zij naar Nederlands recht was opgericht, in beginsel onbeperkt belastingplichtig gebleven in Nederland. Krachtens art. 4, lid 3, van de overeenkomst, die voorrang heeft boven het nationale recht, moest National Grid Indus na de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel, evenwel als inwoner van het Verenigd Koninkrijk worden beschouwd. Aangezien National Grid Indus na haar zetelverplaatsing niet langer over een vaste inrichting in de zin van de overeenkomst in Nederland beschikte, kwam het heffingsrecht over de ondernemingswinst en vermogenswinsten van deze vennootschap na de zetelverplaatsing aan het Verenigd Koninkrijk toe, conform de art. 7, lid 1, en 13, lid 4, van de overeenkomst.
14. Als gevolg van de toepassing van de overeenkomst was National Grid Indus opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten in de zin van art. 16 van de Wet IB, zodat krachtens genoemde bepaling juncto art. 8 Vpb een eindafrekening diende plaats te vinden over de ten tijde van de zetelverplaatsing van deze onderneming aanwezige latente meerwaarden. De inspecteur heeft daarom besloten dat National Grid Indus onder meer diende te worden belast over de koerswinst die in punt 12 van het onderhavige arrest is vermeld.
15. National Grid Indus heeft tegen de beschikking van de inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem, die bij uitspraak van 17 december 2007 genoemde beschikking heeft bevestigd.
16. National Grid Indus heeft daarop hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank Haarlem bij het Gerechtshof Amsterdam.
(…)
21. In die omstandigheden heeft het Gerechtshof Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
‘1) Kan, indien een lidstaat aan een naar het recht van die lidstaat opgerichte vennootschap die vanuit die lidstaat haar feitelijke zetel verplaatst naar een andere lidstaat, ter zake van deze zetelverplaatsing een fiscale eindafrekeningsheffing oplegt, deze vennootschap zich, naar de huidige stand van het gemeenschapsrecht, tegenover die lidstaat beroepen op art. 43 EG (thans art. 49 VWEU)?
2) Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord: is een eindafrekeningsheffing als de onderhavige, die de meerwaarden in de vanuit de lidstaat van vertrek naar de lidstaat van aankomst verplaatste vermogensbestanddelen van de vennootschap, zoals deze ten tijde van haar zetelverplaatsing aanwezig worden bevonden, zonder uitstel en zonder de mogelijkheid latere waardeverliezen in aanmerking te nemen, in de heffing betrekt, in strijd met art. 43 EG (thans art. 49 VWEU), in die zin dat een dergelijke eindafrekeningsheffing niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak tot verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten?
3) Is het antwoord op de vorige vraag mede afhankelijk van de omstandigheid dat de onderhavige eindafrekeningsheffing betrekking heeft op een onder de Nederlandse belastingjurisdictie aangegroeide (valuta)winst, terwijl deze winst in het land van aankomst onder het daar geldende belastingregime niet tot uitdrukking kan komen?’

Uitspraak

33. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, zonder dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste lidstaat aantast, zich op art. 49 VWEU kan beroepen om de rechtmatigheid van een door de eerste lidstaat aan haar opgelegde heffing bij genoemde zetelverplaatsing aan de orde te stellen.
(…)
86. Bijgevolg moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord dat art. 49 VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat:
– het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke het bedrag van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap definitief wordt vastgesteld – zonder eventuele later optredende waardeverminderingen of meerwaarden in aanmerking te nemen – op het moment waarop de vennootschap, wegens de verplaatsing van haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat, ophoudt in de eerste lidstaat belastbare winst te genieten; het is in dat verband onverschillig dat de belaste latente meerwaarden betrekking hebben op valutawinsten die in de lidstaat van ontvangst niet tot uitdrukking kunnen komen, gelet op het daar geldende belastingregime;
– het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die de onmiddellijke invordering voorschrijft van de heffing over de latente meerwaarden in vermogensbestanddelen van een vennootschap die haar feitelijke bestuurszetel naar een andere lidstaat verplaatst, op het moment zelf van genoemde verplaatsing.

23.3.79 Vale

Instantie en vindplaats

HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, n.g.

Trefwoord

Grensoverschrijdende omzetting, inschrijving handelsregister

Inhoud

De art. 49 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten. De art. 49 VWEU moeten in het kader van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap aldus worden uitgelegd dat de lidstaat van ontvangst gerechtigd is het voor deze verrichting relevante nationale recht te bepalen en aldus de bepalingen van zijn nationale recht inzake binnenlandse omzettingen toe te passen die de oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de vereisten inzake het opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Niettemin verzetten het gelijkwaardigheidsbeginsel respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat de lidstaat van ontvangst:
– voor grensoverschrijdende omzettingen weigert om de vennootschap die de omzetting heeft gevraagd te vermelden als ‘rechtsvoorgangster’, indien een dergelijke vermelding van de rechtsvoorgangster in het handelsregister wel is voorzien voor binnenlandse omzettingen; en
– weigert om tijdens de inschrijvingsprocedure van de vennootschap naar behoren rekening te houden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong afkomstige documenten.

Feiten

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
9. Vale Costruzioni Srl (een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht; hierna: ‘Vale Costruzioni’) is opgericht bij akte van 27 september 2000 en is op 16 november 2000 ingeschreven in het handelsregister te Rome (Italië). Op 3 februari 2006 heeft deze vennootschap verzocht om doorhaling in het handelsregister, waarbij zij aangaf haar zetel en haar activiteiten naar Hongarije te willen verplaatsen en haar activiteiten in Italië te willen staken. Overeenkomstig dit verzoek heeft de instantie belast met het houden van het register te Rome deze vennootschap op 13 februari 2006 in het handelsregister doorgehaald. Blijkens het dossier is onder het opschrift ‘Doorhaling en zetelverplaatsing’ in het register vermeld dat ‘de vennootschap naar Hongarije is overgebracht’.
10. Nu de oorspronkelijk in Italië naar Italiaans recht opgerichte vennootschap had besloten haar zetel naar Hongarije te verplaatsen en aldaar volgens Hongaars recht haar activiteiten te verrichten, hebben de directeur van Vale Costruzioni en een andere natuurlijke persoon op 14 november 2006 te Rome de statuten goedgekeurd van VALE Építési kft (een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Hongaars recht; hierna: ‘VALE Építési’), met het oog op inschrijving in het handelsregister in Hongarije. Bovendien werd het kapitaal volgestort voor zover als volgens de Hongaarse wet voor inschrijving nodig was.
11. Op 19 januari 2007 heeft de vertegenwoordiger van VALE Építési bij de Fővárosi Bíróság (rechtbank te Boedapest), optredend als handelsrechtbank, een verzoek ingediend om inschrijving van de vennootschap volgens Hongaars recht. In het verzoek werd Vale Costruzioni genoemd als rechtsvoorgangster van VALE Építési.
12. De Fővárosi Bíróság, optredend als handelsrechtbank in eerste aanleg, heeft het verzoek om inschrijving afgewezen. In tweede aanleg heeft de Fővárosi Ítélőtábla (regionale hof te Boedapest), waarbij VALE Építési beroep had ingesteld, deze afwijzingsbeschikking bevestigd. Volgens de Fővárosi Ítélőtábla kan een in Italië opgerichte en ingeschreven vennootschap gezien de in Hongarije geldende voorschriften voor vennootschappen niet haar zetel naar Hongarije verplaatsen en zich daar in de aangevraagde vorm in het handelsregister laten inschrijven. Volgens die rechter kunnen naar toepasselijk Hongaars recht in het handelsregister alleen de gegevens worden opgenomen die specifiek worden opgesomd in de art. 24 tot en met 29 van wet nr. V van 2006. Derhalve is het niet mogelijk om als rechtsvoorgangster een niet-Hongaarse vennootschap te doen vastleggen.
13. VALE Építési heeft cassatieberoep ingesteld bij de Legfelsőbb Bíróság (hooggerechtshof) en gevorderd dat de afwijzingsbeschikking wordt vernietigd en haar inschrijving in het handelsregister wordt gelast. Zij betoogt dat de bestreden beschikking in strijd is met de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van de art. 49 en 54 VWEU.
(…)
16. Daarop heeft de Legfelsőbb Bíróság de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
(…)

Uitspraak

De eerste twee vragen
23. Met deze eerste twee vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de art. 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten.
(…)
41. Derhalve dient op de eerste twee vragen te worden geantwoord dat de art. 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling die, terwijl zij bepaalt dat vennootschappen naar binnenlands recht mogen worden omgezet, niet op algemene wijze toestaat dat een vennootschap die onder het recht van een andere lidstaat valt, wordt omgezet in een vennootschap naar nationaal recht door een dergelijke vennootschap op te richten.
De derde en de vierde vraag
42. Met zijn derde en zijn vierde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de art. 49 VWEU en 54 VWEU in het kader van een grensoverschrijdende omzetting aldus moeten worden uitgelegd dat de lidstaat van ontvangst gerechtigd is het voor deze verrichting relevante nationale recht te bepalen en aldus de bepalingen van zijn nationale recht inzake binnenlandse omzettingen toe te passen die de oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de voorschriften voor het opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Meer in het bijzonder wenst hij te vernemen of de lidstaat van ontvangst voor grensoverschrijdende omzettingen de vermelding ‘rechtsvoorgangster’ kan weigeren, terwijl een dergelijke vermelding in het handelsregister wel is voorzien voor binnenlandse omzettingen, en of en in hoeverre de lidstaat van ontvangst tijdens de inschrijvingsprocedure van de vennootschap rekening moet houden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong afkomstige documenten.
(…)
62. Gelet op het voorgaande dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord, dat de art. 49 VWEU en 54 VWEU in het kader van een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap aldus moeten worden uitgelegd dat de lidstaat van ontvangst gerechtigd is het voor deze verrichting relevante nationale recht te bepalen en aldus de bepalingen van zijn nationale recht inzake binnenlandse omzettingen toe te passen die de oprichting en de werking van een vennootschap regelen, zoals de vereisten inzake het opstellen van een balans en een inventaris van de activa. Niettemin verzetten het gelijkwaardigheidsbeginsel respectievelijk het doeltreffendheidsbeginsel zich ertegen dat de lidstaat van ontvangst:
– voor grensoverschrijdende omzettingen weigert om de vennootschap die de omzetting heeft gevraagd te vermelden als ‘rechtsvoorgangster’, indien een dergelijke vermelding van de rechtsvoorgangster in het handelsregister wel is voorzien voor binnenlandse omzettingen; en
– weigert om tijdens de inschrijvingsprocedure van de vennootschap naar behoren rekening te houden met de van de autoriteiten van de lidstaat van oorsprong afkomstige documenten.

23.3.80 Samenloop van aansprakelijkheid maten en aansprakelijkheid uit opdracht

Instantie en vindplaats

HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840

Trefwoord

Aansprakelijkheid maten, opdracht

Inhoud

Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig. Aangezien de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn.

Feiten

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder 1] als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres], Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap [A] (hierna: de maatschap).
(ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerster 2] zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. [Verweerder 1] en [verweerder 3] hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [verweerster 2] sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [Verweerder 5] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [Verweerder 4] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002.
(iii) [Betrokkene 1] heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. [Eiseres], Roham en WAP verwijten [betrokkene 1] een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder 1] op 8 februari 1996 voor [eiseres] een procedure tegen [betrokkene 1] aangespannen. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 17 september 2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen.
(iv) [Eiseres] heeft [verweerder 1] hierna opdracht gegeven [betrokkene 1] opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden.
(v) Nadat [verweerder 1] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout.
(vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid – en die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld – heeft het hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken.
(vii) [Eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief, [verweerder] c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art. 3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art. 3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder 1] en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief.
(viii) Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s. ter zake van de volgens [eiseres] door [verweerder 1] begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure.
3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure diverse bedragen van [verweerder] c.s. wegens drie beroepsfouten van [verweerder 1].
Die door [eiseres] gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rechtsoverweging 3.2 van zijn arrest.
3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld.

Uitspraak

3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen.
(a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan [eiseres] stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Het betoog van [eiseres] dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde – hierna onder (b) weer te geven – gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door [eiseres] gestelde beroepsfout oordeelt dat [eiseres] niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en 3.7).
(b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat [eiseres] heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het haar niet erom is te doen tegen [verweerder] c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9). Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). [Eiseres] heeft niet de maatschap gedagvaard (rov. 3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap niet uit [verweerder] c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). [Eiseres] stelt [verweerder] c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht vertrouwen dat de maatschap toen uit [verweerder] c.s. bestond. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19).
(c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat.
Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor [eiseres] geweest om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Zij werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van [eiseres] (als professionele en geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden gehonoreerd (rov. 3.18).
(d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts het subsidiair door [eiseres] gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt dat [verweerder 1] reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn ‘personenvennootschap’ diensten als advocaat verrichtte, en heeft [eiseres] niet toegelicht waarom [verweerder 1] persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. [Eiseres] heeft voorts volgens het hof haar stelling dat [verweerder 1] de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening (rov. 3.22).
(e) Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 5] geldt overigens dat [verweerder 5] in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond [eiseres] hem aansprakelijk houdt. Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 4], heeft [eiseres] volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerder 4] – die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de opdrachten van [eiseres], Roham of WAP niet was betrokken –, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van [verweerder 1], zodat haar (eventuele) vordering jegens [verweerder 4] reeds op die grond faalt (rov. 3.23).
3.4.1 Onderdeel 1 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen van het hof. Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.
3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679–1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt.
Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatste art. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.
De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens).
3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld. Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. [Eiseres] kon ook ervoor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door [eiseres] ingestelde vorderingen – die ertoe strekken [verweerder] c.s. individueel te veroordelen tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen – en de daarvoor door haar aangevoerde gronden – zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde art. 7:407 lid 2 BW en art. 7A:1679–1681 BW –, ook niet anders worden opgevat dan dat zij [verweerder] c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft [verweerder 1] bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk – en dus niet als maat – betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van [eiseres] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b en 1c terecht aanvoeren.
Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv.
3.5.1 Onderdelen 1 en 4 klagen voorts terecht dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (b) en (e) vermelde oordelen heeft miskend dat de maten voor verplichtingen van de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor in 3.4.2 vermelde gronden. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679–1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van [verweerder 5] is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door [eiseres] gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van [verweerder 4] dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door [eiseres] gestelde schulden zijn ontstaan.
3.5.2 Het hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel van het hof berust eveneens op de opvatting die hiervoor in 3.5.1 onjuist is bevonden. De gegrondheid van de onderdelen 1 en 4 brengt derhalve mee dat dit oordeel evenmin in stand kan blijven.
3.5.3 Onderdeel 2, dat op het uitgangspunt berust dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat zij uit het briefpapier van de maatschap mocht afleiden wie maat was, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich bij dat oordeel slechts uitgelaten over de vraag of in de vermelding op het briefpapier een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zijn gelegen van [verweerder] c.s., welke vraag het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 onjuist bevonden rechtsopvatting, ontkennend heeft beantwoord. Na verwijzing zal genoemde stelling van [eiseres], indien nodig, alsnog moeten worden onderzocht.
3.6 Op grond van het vorenstaande is ook onderdeel 5 gegrond dat zich richt tegen het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel van het hof dat de brief van 17 juni 2009 geen stuitende werking heeft gehad nu deze niet is gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Dit oordeel berust, blijkens de verwijzing daarbij naar het hiervoor in 3.3 onder (b) vermelde oordeel van het hof, op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als dat oordeel.
3.7 Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333).
Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [verweerder 1] zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van [verweerder 1] is verleend, noch dat [verweerder 1] op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat [eiseres] haar stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof overweegt.
3.8 De overige klachten die het middel bevat behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag.

23.3.81 Stemrecht curator, aanbiedingsregeling

Instantie en vindplaats

Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5207

Trefwoord

Stemrecht curator, aanbiedingsregeling

Inhoud

Eigen aangifte faillissement door vereffenaar, die tot curator wordt benoemd. Betwisting rechtsgeldigheid AVA 1 en stemrecht curator meerderheidsaandeelhouder. Ontbrekend belang minderheidsaandeelhouder. Faillissement ten onrechte aangegeven? Nietig of vernietigbaar besluit? Oproep AVA 2 door curator van meerderheidsaandeelhouder als aandeelhouder. Besluit in AVA 2 tot bevestiging besluiten AVA 1. Gebrek oproeping AVA 1 levert vernietigbaar besluit op. Bevestiging in casu mogelijk. AVA 3 niet meer relevant.

Feiten

3.1. Het faillissement van Crescendo is aangevraagd door mr. Dekker in diens – door hem gestelde doch door F&B betwiste – hoedanigheid van vereffenaar van Crescendo (eigen aangifte). Mr. Dekker stelt in de eigen aangifte van 22 augustus 2014 dat op basis van art. 2:23a lid 4 BW hij als vereffenaar gehouden is het faillissement van Crescendo aan te vragen nu de schulden van Crescendo haar baten overtreffen en er geen vooruitzicht is op enige activa waaruit de schuldeisers op korte termijn kunnen worden voldaan. Daarnaast zou Crescendo in de toestand te hebben opgehouden te betalen verkeren. Het faillissement van Crescendo is vervolgens bij vonnis van 26 augustus 2014 uitgesproken, waarbij mr. Dekker is aangesteld als curator van Crescendo.
Mr. Dekker is voorts curator van LHO Beheer B.V., (hierna: LHO), welke vennootschap houdster is van 120 aandelen van Crescendo, genummerd 1 tot en met 120.

Uitspraak

3.7. Gelet op de belangrijkste geschilpunten in deze zaak, zal het hof ten overvloede ook een inhoudelijk oordeel geven ter zake hetgeen namens F&B is aangevoerd, en door of namens mr. Dekker daartegen is aangevoerd.
3.7.1. (…)
Stemrecht curator en effect al dan niet naleven aanbiedingsregeling.
3.7.2.1. Met betrekking tot het stemrecht van een failliet gegane aandeelhouder, in dit geval LHO Beheer BV, bepaalt art. 10 lid 12 Statuten (voor zover van belang) het volgende:
(…)
3.7.3. Het standpunt van de curator is – kort gezegd – dat de directie van Crescendo wist van het faillissement van LHO en dat, zo dit niet voldoende is, hij op 20 augustus 2014, derhalve kort voor de dag van de eerste algemene vergadering van aandeelhouders (hierna AVA) de aandelen van LHO in Crescendo heeft aangeboden.
3.7.4. Het standpunt van F&B is – kort gezegd – dat aanbieding door de curator op 20 augustus 2014 te laat heeft plaatsgevonden, nu LHO op 10 juni 2014 failliet is verklaard en de kennisgeving binnen dertig dagen na uitspraak van het faillissement had moeten plaatsvinden. Vanwege deze te late aanbieding is, aldus F&B, het vergader- en stemrecht van LHO – als overigens onweersproken door de curator van LHO in beginsel uit te oefenen – opgeschort totdat de gehele aanbiedingsprocedure is doorlopen. Zulks is niet geval geweest tot nu toe, en was in ieder geval niet het geval op 22 augustus 2014 (eerste AVA) of op 7 november 2014 (tweede AVA).
3.7.5.1. Het hof oordeelt als volgt, waarbij de vraag of op 22 augustus 2014 of 7 november 2014 een AVA heeft plaatsgevonden hierna apart zal worden bezien. Uitleg van de statuten met inachtneming van de objectieve uitlegmethode leidt ertoe dat de curator als wettelijk vertegenwoordiger van de aandeelhouder gehouden is het faillissement te melden ingevolge art. 10 lid 12 van de statuten en wel binnen dertig dagen na faillissementsuitspraak, in dit geval ten aanzien van LHO. Kennis uit andere hoofde van de directie is hierbij niet relevant. Uit de overgelegde stukken blijkt dat namens de directie van Crescendo door F&B (de heer [bestuurder van F&B]) op 15 augustus 2014 de betreffende kennisgeving is ontvangen (‘Mij heeft als directie niet eerder dan met uw schrijven van 15 augustus jl. een bericht bereikt …’), hetgeen aan de curator per brief van 17 augustus 2014 is bevestigd (productie 2 bij het verzetschrift, zijnde productie 3 bij het beroepschrift). Deze bevestiging geldt ingevolge de statuten als mededeling dat de aandelen zijn aangeboden (art. 10 lid 12 statuten pagina 11 bovenaan).
Met deze bevestiging is derhalve de opschorting van het vergader- en stemrecht conform art. 10 lid 12 laatste zin beëindigd, nu de opschorting – naar haar aard – tijdelijk is en slechts aan de orde is ‘voor zolang niet aan die verplichting (zijnde de verplichting tot aanbieding) is voldaan’. Onder ‘verplichting tot aanbieding van de aandelen’ dient, mede gezien art. 10 lid 1 statuten en art. 10 lid 13 statuten, te worden verstaan de kennisgeving door (in dit geval) de curator of de mededeling door de directie aan de aandeelhouder (in dit geval curator) dat hij geacht wordt aan de aanbiedingsverplichting te hebben voldaan. Aldus laat zich de brief van F&B van 15 augustus 2014 begrijpen, nu daarin niet alleen melding wordt gemaakt van de verplichting maar ook van de aanmerking ‘als een kennisgeving als bedoeld in (art. 10, lid, hof) 12 van de statuten’, van melding ‘in hoedanigheid als directie’ aan de andere aandeelhouder en aanstonds ook een bieding wordt gedaan namens F&B als medeaandeelhouder richting de curator. Met zowel lid 13 van art. 10 statuten (zie in het bijzonder ‘tijdstip’) als met art. 2:192 lid 4 eerste zin Burgerlijk Wetboek (hierna BW) is de door F&B bepleite voortdurende opschorting niet te rijmen, en ook met de regeling van art. 10 leden 1 tot en met 10 statuten, zijnde de ‘normale aanbiedingsregeling’ is deze uitleg niet verenigbaar. Uit art. 2:192 lid 4 BW blijkt dat de wetgever heeft beoogd ten aanzien van het vergaderrecht, het stemrecht en het recht op uitkeringen (dividend) een zelfde opschortingsmogelijkheid te creëren, terwijl – nu statuten verplicht plegen te worden verleden door een notaris – uitgangspunt bij uitleg van statuten moet zijn dat de wet wordt gevolgd. Daarmee is niet te rijmen dat voor vergader- en stemrecht een andere uitkomst zou gelden als voor het recht op dividend, als in de door F&B bepleite uitleg wel het geval. De wet voorziet weliswaar in de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen in art. 2:228 lid 4 BW maar dat geldt dan of vanaf uitgifte dan wel voor alle aandelen van dezelfde categorie.
3.7.5.2. (…)
3.7.6. Het voorgaande betekent dat de curator vanaf 17 augustus 2014 maar in ieder geval vanaf 20 augustus 2014 bevoegd was het vergader- en stemrecht van de door LHO in Crescendo gehouden aandelen onverkort uit te oefenen.
Bijeenroepen (eerste) vergadering door curator
3.7.7. Door de curator is betoogd – kort gezegd – dat hij bevoegd is om als curator van de moedervennootschap (LHO), die grootaandeelhouder en tevens medebestuurder is van de dochter (Crescendo) tot het uitoefenen van niet-vermogensrechtelijke bevoegdheden van de moeder als bestuurder van de dochter indien dit de vermogensrechtelijke belangen van de moeder dient, zodat de curator zichzelf bevoegd heeft geacht de AVA van 22 augustus 2014 (eerste vergadering) bij elkaar te roepen. F&B heeft e.e.a. gemotiveerd betwist.
3.7.8. Het hof overweegt als volgt.
Door de Hoge Raad is inderdaad in het Air Holland arrest (r.o. 3.3.3.) overwogen:
‘Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van art. 68 F. bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend (vgl. HR 19 mei 1999, nr. OK 69-II, NJ 1999, 670).’
3.7.9. In het arrest als door de curator aangehaald van Hof Arnhem, 23 maart 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW3806 is echter overwogen:
‘Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH (in handen van mevrouw [X]) bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zo nodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator (in plaats van mevrouw [X]) toekwam. In dat verband merkt het hof nog op dat een dergelijke benoeming van een nieuwe bestuurder van de failliete moedervennootschap kan dienen om conflicten tussen het bestuur van de dochtervennootschap (bemand door – het bestuur van – de failliete vennootschap) en de AVA van de dochtervennootschap (bemand door de curator) op te lossen. Daarbij is van belang dat de nieuw te benoemen bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverminderd gebonden is aan de regels die gelden voor bestuurders (en aansprakelijk gesteld kan worden als bestuurder), en dat deze nieuwe bestuurder zich dient in te zetten voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, welk belang kan strijden met het belang van de moedervennootschap.’
Het hof deelt dit oordeel. In dit geval is LHO noch enig aandeelhouder noch enig bestuurder van Crescendo. Nu verder niet nader is onderbouwd waarom de statutaire regeling voor het bijeenroepen van een AVA (verzoek aan directie als bedoeld in art. 15 lid 3 statuten; bij niet nakoming zelf AVA uitschrijven enz., zie ook hierna) niet kon worden gevolgd of afgewacht ziet het hof geen aanleiding in dit geval de curator bevoegd te achten om zelfstandig de (eerste) AVA van 22 augustus 2014 uit te schrijven. De vraag of de curator hiertoe mogelijk als aandeelhouder vóór 17 of 20 augustus 2014 wel bevoegd was – vanwege de door F&B aangevoerde schorsing – is niet aan de orde nu de curator als bestuurder de vergadering heeft willen beleggen en belegd en de curator zich ten aanzien van deze vergadering niet beroepen heeft op art. 15 lid 3, tweede regel statuten.
Effect niet bevoegd bijeengeroepen door aandeelhouder.
3.7.10. Door F&B is kort gezegd betoogd dat het bijeenroepen van een AVA door een – op dat moment nog – onbevoegde leidt tot een nietig besluit als bedoeld in art. 2:14 BW. De curator heeft kort gezegd betoogd dat, als onbevoegd de (eerste) AVA van 22 augustus 2014 is bijeengeroepen, sprake is van een vernietigbaar besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW.
Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat aan de regeling als bedoeld in art. 15 lid 8 van de statuten niet is voldaan. In het midden kan blijven of F&B heeft tegengestemd (aldus de notulen van de AVA van 22 augustus 2014) of geweigerd heeft te stemmen (standpunt F&B). In ieder geval heeft F&B als minderheidsaandeelhouder niet voorgestemd zodat geen sprake is van een besluit met algemene stemmen, zoals art. 15 lid 8 statuten vereist.
Onder de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen van (in dit geval) de AVA van Crescendo valt naar het oordeel van het hof de vraag wie een vergadering kan bijeenroepen en de agenda kan vaststellen. Aldus is ten aanzien van de (eerste) AVA van 22 augustus 2014 sprake van een oproepingsgebrek dat de vervolgens op die AVA genomen besluiten vernietigbaar maakt (vergelijk T&C Burgerlijk Wetboek boeken 1, 2, 3, 4 en 5, 2013, aantekening 2 bij art. 2:225 BW, p. 1338).
Is door F&B vernietiging gevorderd als bedoeld in art. 2:15 lid 3 BW?
3.7.11. Tussen partijen is in discussie of door F&B op de voet van art. 2:15 lid 3 BW vernietiging is gevorderd van het besluit van 22 augustus 2014. F&B meent dat zulks in het kader van het verzet en thans het hoger beroep van het faillissementsvonnis kan worden gevorderd. De curator heeft e.e.a. gemotiveerd weersproken.
Het hof oordeelt als volgt. De regeling rond vernietiging van besluiten is een bijzondere regeling en gaat uit van een vordering tegen de rechtspersoon als gericht aan de rechtbank. De faillissementsprocedure – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – is naar zijn aard geen procedure als bedoeld in art. 2:15 lid 3 BW. De faillissementsrechter is niet bevoegd op de voet van art. 2:15 lid 3 BW besluiten te vernietigen. Er is in de faillissementsprocedure voorts geen ruimte uitvoering te geven aan de regel van art. 2:15 lid 4 BW om, wanneer – zoals in deze aan de orde – een bestuurder (F&B) vernietiging van een besluit vordert, te voorzien in een plaatsvervanger voor het bestuur. Wel kan in het kader van het onderzoek naar de vraag of een faillissement bevoegd is aangevraagd summierlijk worden getoetst of aan de wettelijke vereisten voor bevoegd optreden namens de rechtspersoon is voldaan, en dit kan leiden tot vernietiging van het faillissement (zie het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem van 23 maart 2012). Dit maakt echter de faillissementsprocedure niet een procedure als bedoeld in art. 2:15 lid 3 BW.
In het midden kan derhalve blijven of F&B, in het licht van de stemverhouding in de AVA en gezien de latere gebeurtenissen op 7 november 2014 respectievelijk 2 december 2014, nog wel een redelijk belang heeft bij het inroepen van vernietiging van het besluit van 22 augustus 2014.
In ieder geval staat het verzetschrift van 3 september 2014 en het hoger beroepschrift van 10 oktober 2014 niet aan bevestiging als bedoeld in art. 2:15 lid 6 BW in de weg, nu beide stukken noch ieder voor zich noch in samenhang kunnen worden aangemerkt als een ingestelde vordering tot vernietiging die aanhangig is in de zin van het hiervoor genoemd artikellid.
Van een wel conform art. 2:15 lid 3 BW ingestelde vordering namens F&B is tot op heden overigens niet gebleken.
De betekenis van de (tweede) vergadering van 7 november 2014
3.7.12. Op 9 oktober 2014 heeft de curator aan de directie (bestuur) van Crescendo (in de persoon van de heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital]) verzocht een AVA te houden met als agendapunt de bekrachtiging van het besluit van 22 augustus 2014 tot ontbinding van Crescendo en tot benoeming van de curator tot vereffenaar (bijlage 9 bij het verweerschrift). De heer [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] is op 5 september 2014 benoemd door de rechtbank Amsterdam als bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital, die bestuurder is van LHO, die tevens medebestuurder is van Crescendo.
Op 23 oktober 2014 heeft de curator aan de beide bestuursleden (bijlage 10 bij het verweerschrift) bericht dat nu op dat moment vaststond dat het bestuur van Crescendo niet tijdig aan de op haar rustende statutaire verplichting tot bijeenroeping van de verzochte AVA zal kunnen voldoen, LHO als aandeelhouder gerechtigd is nu zelf een AVA uit te schrijven. Dat de termijn van art. 15 lid 3 tweede zin statuten op 23 oktober 2014 was verstreken is tussen partijen in confesso.
De (tweede) AVA heeft plaatsgevonden op 7 november 2014 en blijkens de notulen (bijlage 8 bij het verweerschrift) heeft bekrachtiging van beide besluiten zoals geagendeerd plaatsgevonden.
Het hof acht – in het kader van de in deze procedure door haar vast te stellen of aannemelijk te achten feiten en omstandigheden – aldus het gebrek als verbonden aan het besluit van 22 augustus 2014 met terugwerkende kracht geheeld. Voor zover F&B zich nog heeft willen beroepen op het feit dat niet (ook) F&B is aangeschreven middels de brief van 9 oktober 2014 (zie de als bijlage 11 bij het verweerschrift gevoegde brief van de curator aan F&B en LHO/Stak Castle Capital van 31 oktober 2014), geldt dat art. 15 lid 3 statuten verlangen dat een verzoek aan de directie is gedaan, hetgeen met de brief van 9 oktober 2014 is geschied. Dat mogelijk bestuurder [bestuurder van de Stichting Stak Castle Capital] het verzoek niet met F&B heeft besproken ligt in de risicosfeer van het bestuur/de directie van Crescendo maar laat het bevoegd bijeenroepen van een AVA door de curator om over het vooraf aangekondigde agendapunt te beslissen, onverlet.
De betekenis van de (derde) vergadering van 2 december 2014
3.7.13. In het licht van hetgeen in overweging 3.7.12. al (ten overvloede) is overwogen heeft F&B geen belang meer bij de beoordeling van hetgeen ten aanzien van de ‘vergadering/vergaderingen’ van 2 december 2014 en de aldaar al dan niet plaatsgevonden besluitvorming naar voren is gebracht. Overigens blijkt uit de door F&B overgelegde ‘notulen’ dat door F&B tijdens de AVA als voorzitter het hierboven onjuist bevonden standpunt is betrokken dat aan de curator geen vergader- en stemrecht zou toekomen en dat om die reden de bijeenroeping nietig zou zijn enz., zodat om die reden al het hof in de onderhavige procedure aan die notulen geen betekenis toekent.
Strijd met art. 2:8 lid 2 BW
3.7.14. F&B heeft zich er subsidiair op beroepen dat de besluiten niet van toepassing zijn omdat de curator door aldus te besluiten middels de aandelen als gehouden in LHO – en het faillissement van Crescendo te bewerkstelligen – jegens F&B (als medeaandeelhouder) in strijd handelt met de vennootschapsrechtelijk redelijkheid en billijkheid. F&B heeft hierbij gewezen op de korte termijn waarop de curator de aandelen heeft aangeboden voor de AVA van 22 augustus 2014 en het feit dat het aangevraagde faillissement de aanbiedingsregeling doorkruist en de uitvoering ervan frustreert. Tevens heeft F&B zich beroepen op het feit dat de besluiten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 2:8 lid 2 BW). De curator heeft e.e.a. bestreden en gewezen op het feit dat F&B slechts € 1,- over heeft voor de door LHO gehouden aandelen in Crescendo. De curator heeft er voorts op gewezen dat F&B haar belang is niet als bestuurder van Crescendo aangesproken te worden in het kader van de transactie als door de curator gewraakt, namelijk de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje BV door Crescendo aan [Holding] Holding B.V. op 22 februari 2013 voor € 1,-, waarbij art. 3 lid 2 van de verkoop- en overdrachtsakte kort gezegd een voorziening bevat voor het geval het bedrag van de koopsom te laag is (‘glijclausule’, aldus de curator).
Het hof oordeelt als volgt. Hoewel de stukken als door F&B overlegd tijdens de mondelinge behandeling enerzijds met betrekking tot de aandelenoverdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje BV en de waarde van die BV ten tijde van de overdracht vragen oproepen, net zoals de aanwezigheid van de glijclausule en het ontbreken van een onafhankelijke waardering van de waarde van betreffende aandelen anderzijds, heeft de curator onweersproken betoogd dat Crescendo materieel failliet is en dat hij wenst te komen tot herstel van het vermogen van Crescendo via ‘recovery-acties’. F&B heeft onvoldoende onderbouwd waarom de curator als meerderheidsaandeelhouder niet via het faillissement van Crescendo dergelijke recovery-acties, die ook in beginsel ten gunste zijn althans zouden kunnen zijn van medeaandeelhouder F&B als aandeelhouder, zou mogen nastreven respectievelijk oppakken. Van een onaanvaardbaar resultaat kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden gesproken.
Ook het op deze gronden gebaseerde verzoek alsnog tot vernietiging van het faillissement van Crescendo te komen moet worden verworpen.

23.3.82 Faillissement vof is niet automatisch persoonlijk faillissement vennoten

Instantie en vindplaats

HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251

Trefwoord

Faillissement, vof, afgescheiden vermogen

Inhoud

Hoge Raad komt terug van regel (laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15) dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.

Feiten

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bepro heeft de rechtbank verzocht om onder meer de vennootschap onder firma VDV Totaalbouw (hierna: VDV) en haar (mede)vennoot [eiser] in staat van faillissement te verklaren. [Eiser] heeft een verzoek ingediend tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (hierna: het wsnp-verzoek). De rechtbank heeft de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring geschorst totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zou zijn op het wsnp-verzoek van [eiser].
(ii) Ten tijde van de mondelinge behandeling van zijn verzoek door de rechtbank heeft [eiser] het wsnp-verzoek ingetrokken in verband met het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 Fw, althans omdat het verzoek onvolledig was wegens het ontbreken van stukken.
(iii) Bepro heeft [eiser] en VDV vervolgens doen oproepen voor een nader te houden faillissementszitting. Kort voor die zitting heeft [eiser] wederom een wsnp-verzoek ingediend (hierna: het tweede wsnp-verzoek). Bij het tweede wsnp-verzoek ontbraken (opnieuw) gegevens als bedoeld in art. 285 Fw.
(iv) De rechtbank heeft bij brief aan [eiser] medegedeeld:
‘Op 31 maart 2014 is op de griffie van deze rechtbank uw verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling binnen gekomen. Uw verzoekschrift is nog niet volledig. Bij uw verzoekschrift moeten de volgende stukken gevoegd zijn:
[Opmerking Hoge Raad: volgt een opsomming, bestaande uit negen voorgedrukte rondjes tekst die alle negen zijn aangekruist]
(…)
U dient een verklaring als bedoeld in art. 285 van de Faillissementswet te overleggen. Om deze verklaring te verkrijgen dient u zich per ommegaande te wenden tot de afdeling schuldhulpverlening van uw gemeente.
De aangekruiste stukken hebben wij niet aangetroffen.
(…)
U wordt verzocht ervoor te zorgen dat de ontbrekende stukken binnen één maand na dagtekening van deze brief bij de rechtbank aanwezig zijn. (…)’
(v) [Eiser] en VDV zijn bij de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek niet verschenen.
(vi) VDV is op de dag van mondelinge behandeling in staat van faillissement verklaard. [Eiser] is op dezelfde dag bij afzonderlijk vonnis eveneens in staat van faillissement verklaard.
3.2.1 [Eiser] heeft verzet ingesteld tegen de vonnissen tot faillietverklaring van VDV en van hemzelf. De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard.

Uitspraak

Het middel klaagt (in onderdeel 10) onder meer dat het in rechtsoverweging 3.18.9 gegeven oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het onherroepelijk geworden vonnis tot faillietverklaring van VDV, anders dan het hof oordeelde, niet (noodzakelijkerwijs) het faillissement van de vennoten meebrengt. Het onderdeel bepleit dat de Hoge Raad terugkomt van zijn vaste rechtspraak ter zake (zie onder meer HR 14 april 1927, NJ 1927/725 en laatstelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3574, NJ 2010/15).
Dit betoog is gelet op het navolgende gegrond.
3.4.1 Een vof heeft geen rechtspersoonlijkheid. Zij is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband. De vof heeft wel een (van de vermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen.
Ondanks het ontbreken van rechtspersoonlijkheid wordt de vof in het maatschappelijk verkeer gezien en op diverse plaatsen in de wet (art. 51 Rv, art. 4 Fw) behandeld als een afzonderlijk rechtssubject dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen, wat strookt met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft.
Ingevolge art. 18 WvK is elk der vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vof, wat betekent dat die verbintenissen ook op hen persoonlijk rusten. De schuldeisers van de vof kunnen daarom hun vorderingen op het privévermogen van de vennoten verhalen. Daarnaast kunnen de schuldeisers van de vof zich met voorrang boven de privéschuldeisers van de vennoten op het afgescheiden vermogen van de vof verhalen.
3.4.2 Het voorgaande verklaart mede dat een vof, hoewel zij geen rechtspersoonlijkheid heeft, als zodanig failliet kan worden verklaard. Wat de positie van de vennoten in dat faillissement betreft, bepaalt de Faillissementswet slechts dat de aangifte tot faillietverklaring van een vof ook de naam en de woonplaats van de vennoten moet inhouden (art. 4 Fw). Hieruit kan niet worden afgeleid dat een faillissement van de vof steeds en zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.
3.4.3 De omstandigheid dat een vof haar verplichtingen niet voldoet, kan het oordeel wettigen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Indien zij op die grond failliet verklaard wordt zal, gelet op art. 18 WvK, het faillissement van de vennoten doorgaans onvermijdelijk zijn, maar dat behoeft niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn.
Zo kan een vennoot, in tegenstelling tot de vof zelf, voldoende (privé)vermogen hebben om zowel de schuldeisers van de vof als zijn privéschuldeisers te voldoen; ook als hij bepaalde vorderingen niet voldoet, brengt dat nog niet noodzakelijkerwijs mee dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Voorts is van belang dat, in verband met het feit dat de vof een afgescheiden vermogen heeft, de vorderingen op de vof en op de vennoten als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen moeten worden beschouwd, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald. In verband daarmee is het mogelijk dat een vennoot een hem persoonlijk toekomend verweermiddel (bijvoorbeeld een tegenvordering) kan aanvoeren tegen de vordering van de aanvrager van het faillissement of van andere schuldeisers (vgl. HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121 en HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212).
Gelet op dit een en ander is het niet noodzakelijk dat, zoals de hiervoor in 3.3 genoemde rechtspraak inhoudt, het faillissement van de vennoten steeds en zonder meer intreedt als een gevolg van het faillissement van de vof.
3.4.4 Ook de invoering per 1 december 1998 van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen heeft tot gevolg dat de zojuist bedoelde regel niet langer op zijn plaats is. De toepassing van de schuldsaneringsregeling staat immers open voor natuurlijke personen met zakelijke schulden (vgl. onder meer Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 22-24 en 29-30, en nr. 6, p. 27-29). Dat brengt mee dat vennoten (natuurlijke personen) die een wsnp-verzoek hebben ingediend, niet zonder meer failliet verklaard dienen te worden indien het faillissement van de vof wordt uitgesproken.
3.4.5 (…)
3.4.6 Ten slotte staat het op gespannen voet met de aan art. 6 EVRM ten grondslag liggende beginselen om een vennoot in privé failliet te verklaren, zonder dat dit ook ten aanzien van hem afzonderlijk is verzocht en zonder dat is onderzocht of hij ook in privé verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.4.7 Op grond van het voorgaande komt de Hoge Raad terug van de hiervoor in 3.3 bedoelde regel dat het faillissement van een vof steeds en noodzakelijkerwijs het faillissement van de vennoten ten gevolge heeft.
3.4.8 Gelet op het hiervoor overwogene dient een schuldeiser, indien hij niet alleen het faillissement van de vof maar ook dat van de vennoten wil bewerkstelligen, dat in zijn verzoekschrift ten aanzien van ieder van hen afzonderlijk te verzoeken, en dient de rechter te onderzoeken of ook ten aanzien van de vennoten afzonderlijk aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan. Gelet op art. 18 WvK en de wenselijkheid dat de faillissementen van de vof en van de vennoten zoveel mogelijk tegelijk worden uitgesproken en afgewikkeld, verdient het overigens aanbeveling dat deze verzoeken zoveel mogelijk tezamen worden gedaan en behandeld.
3.4.9 Voor zover in een procedure het faillissement van (alleen) de vof is verzocht en daarbij (overeenkomstig art. 4 Fw) de namen en woonplaatsen van de vennoten zijn vermeld, heeft de verzoeker de mogelijkheid – in eerste aanleg – zijn verzoek in die zin aan te vullen dat het mede betrekking heeft op de faillietverklaring van de vennoten. De rechter dient daarbij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en de vennoten de gelegenheid te bieden tot het voeren van afzonderlijk verweer.
3.4.10 Het voorgaande kan meebrengen dat de vof failliet wordt verklaard en (een van) de vennoten niet. In dat verband heeft de rechter de mogelijkheid om niet tegelijkertijd op de onderscheiden faillissementsverzoeken te beslissen, bijvoorbeeld in het geval dat een vennoot in reactie op het faillissementsverzoek een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan (in welk geval te zijnen aanzien de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring ingevolge art. 3a Fw wordt geschorst).
3.5 Nu de hiervoor in 3.3 weergegeven klacht gegrond is, behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling.

23.3.83 Gerechtelijke statutenwijziging stichting

Instantie en vindplaats

Rb. Amsterdam 23 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2378
Zie ook JBN 2015(11) 51.

Trefwoord

Stichting, statutenwijziging

Inhoud

Verzoekschrift tot wijziging van de statuten van een stichting ex art. 2:294 BW. Ingevolge lid 1 van dat artikel kan de rechtbank slechts de statuten wijzigen, indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild en de statuten de mogelijkheid van wijziging niet voorzien. Dat de rechter daarbij terughoudend moet zijn, geldt temeer indien het zoals hier gaat om een stichting die haar doel dient met haar door erfrechtelijke verkrijging gevormde vermogen, omdat in dat geval de intenties van de weldoener een bijzondere bescherming verdienen.
De rechtbank wijst het verzoek integraal af, omdat het in het licht van het genoemde strikte criterium in al haar onderdelen onvoldoende is onderbouwd.

Feiten

2.1. Op [datum] is [naam 1] overleden te [plaats], [land] (hierna: erflater).
2.2. De Stichting is op 31 januari 1956 opgericht, en wel bij door de dood van erflater bekrachtigd testament van 31 mei 1949 bij akte verleden voor notaris mr. W.B. Bruyns, te ’s-Gravenhage.
2.3. De statuten van de Stichting (hierna ook: de statuten), laatstelijk gewijzigd bij akte van 9 augustus 1996, luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
(…)
2.4. De Stichting keert sinds haar instelling gelden uit aan de Vereniging, voorheen de Vereniging tot behartiging der Belangen van Nederlandsche longlijders.
2.5. Een voorstel tot een statutenwijziging van de Stichting d.d. 12 augustus 2013 (hierna: het wijzigingsvoorstel) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
(…)
2.6. Het wijzigingsvoorstel bevat naast de hiervoor weergegeven inhoud nog meer bepalingen, onder meer over tegenstrijdige belangen van bestuursleden, bestuursvergaderingen, reglementen en de administratie van de Stichting.
3 Het verzoek
3.1. De Stichting verzoekt de rechtbank machtiging om haar statuten te wijzigen overeenkomstig het wijzigingsvoorstel. De Stichting legt aan haar verzoek ten grondslag dat door de ontwikkelingen op het gebied van astma de situatie is ontstaan dat de Vereniging de gelden die zij van de Stichting ontvangt niet meer (of niet geheel) kan aanwenden voor de doelstellingen die erflater voor ogen stond. Ook is ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) voornemens terug te treden als beheerder van het vermogen van de Stichting. De bestuursstructuur dient te worden aangepast opdat ABN AMRO invloed blijft behouden maar niet meer het bestuur vormt van de Stichting.

Uitspraak

4 De beoordeling
4.1. Het verzoek houdt in dat rechterlijke machtiging wordt verleend tot wijziging van de statuten van de Stichting conform het wijzigingsvoorstel, een en ander, zo is in het verzoekschrift vermeld, op de voet van art. 2:294 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel voorziet – speciaal voor de bijzondere organisatievorm van de stichting, die immers geen orgaan als de aandeelhoudersvergadering kent – in de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter de statuten van een stichting te wijzigen. In het geval het verzoek wordt toegewezen, wordt de statutenwijziging bewerkstelligd door (het in kracht van gewijsde gaan van) de rechterlijke uitspraak en dus niet door het verlijden van een notariële akte. Voor zover met het verzoek wordt beoogd om ‘rechterlijke machtiging’ tot statutenwijziging te verkrijgen, is het dus niet op de wet gestoeld en moet het worden afgewezen. Omdat in het verzoekschrift herhaaldelijk wordt verwezen naar art. 2:294 BW als grondslag voor het verzoek, zal de rechtbank het verzoek echter zo begrijpen dat verzocht wordt tot statutenwijziging overeenkomstig het wijzigingsvoorstel.
4.2. Het verzoek wordt geacht te zijn ingediend door het bestuur van de Stichting. Dit orgaan is immers wettelijk bevoegd de Stichting te vertegenwoordigen.
4.3. Ingevolge lid 1 van het genoemde art. 2:294 BW kan de rechtbank slechts de statuten wijzigen, indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild en de statuten de mogelijkheid van wijziging niet voorzien (of degene die daartoe bevoegd is, dit nalaat). In lid 2 van dat artikel is bepaald dat de rechtbank daarbij zo min mogelijk van de bestaande statuten afwijkt. In het algemeen wordt dan ook aangenomen dat de rechter bij wijziging van de statuten niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk, en dus terughoudend moet zijn. Dat geldt temeer indien het een stichting betreft die haar doel dient met haar door schenking of erfrechtelijke verkrijging gevormde vermogen, omdat in dat geval de intenties van de weldoener een bijzondere bescherming verdienen.
4.4. Op grond van de algemene – ook in verzoekschriftprocedures – geldende regels van procesrecht rust op de verzoekende partij de verplichting om door middel van het stellen van voldoende feiten en omstandigheden, zo nodig onderbouwd met producties, aannemelijk te maken dat en waarom het verzoek moet worden toegewezen.
4.5. Met het verzoek wordt in de eerste plaats een wijziging van de statutaire doelstelling van de Stichting beoogd. Daarbij springt in het oog dat de beoogde doelomschrijving niet langer inhoudt dat de Vereniging de ontvangen gelden in eerste instantie zal moeten besteden aan de door haar in Davos geëxploiteerde inrichting voor weinig vermogende Nederlanders, die lijden aan, kortweg, ziekte aan de ademhalingsorganen, zoals in de huidige statuten vermeld is, maar dat deze inhoudt dat deze gelden door de Vereniging worden besteed aan ‘kwaliteit van leven’ in het algemeen, die van weinig vermogende Nederlanders in het bijzonder. De rechtbank stelt evenwel vast dat de toelichting van het onderhavige verzoekschrift wat de wijziging van de doelomschrijving betreft summier is en, zeker in het licht van het hiervoor weergegeven strikte criterium (rov 4.2), tekortschiet. In het verzoekschrift wordt op dit punt immers niet meer gesteld dan dat het in Davos geëxploiteerde sanatorium door de ontwikkelingen op het gebied van astma ‘een andere richting’ uit is gegaan, waardoor de situatie is ontstaan dat de Vereniging de gelden welke zij van de Stichting ontvangt niet meer (of niet geheel) kan aanwenden voor de doelstellingen die erflater voor ogen stond. Niet alleen is het verzoek op dit punt niet onderbouwd met stukken. Ook wordt op geen enkele wijze toegelicht waarom, ondanks de gestelde ontwikkelingen, niet met de huidige statuten kan worden volstaan. De huidige statuten van de Stichting voorzien immers uitdrukkelijk in een regeling voor de situatie dat de Vereniging mocht ophouden te bestaan of van koers wijzigt (rov 2.3), welke regeling inhoudt dat in dat geval de gelden zullen worden aangewend ten behoeve van het Nederlands Kankerinstituut dan wel, indien ook dat niet mogelijk is, ter bestrijding van tuberculose (TBC) in Nederland.
4.6. Tijdens de mondelinge behandeling is het verzoekschrift, desgevraagd, enigszins nader en in het licht van het toepasselijke criterium in relevante zin toegelicht, bijvoorbeeld wat betreft de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan in de medische wetenschap, de wijze van en kosten voor behandeling te Davos en de afname van gevallen van TBC in Nederland. Deze toelichting heeft evenwel – in het licht van de huidige statuten en het wijzigingsvoorstel – ook nieuwe vragen opgeworpen. Zo heeft de rechtbank uit die toelichting opgemaakt dat de Vereniging zelf geen inrichtingen meer in Davos exploiteert. In de huidige statuten wordt juist de exploitatie van een dergelijke inrichting door de Vereniging verondersteld, en wanneer, zoals reeds vermeld, dit niet langer het geval is, voorzien de statuten in andere doelstellingen. Ook in het licht van de toelichting ter terechtzitting is dit onderdeel van het verzoek dan ook onvoldoende toegelicht. Dat ongewijzigde handhaving van de huidige statutaire doelstelling zou leiden tot gevolgen die bij oprichting niet redelijkerwijs kunnen zijn gewild, kan de rechtbank op basis van die toelichting niet vaststellen.
4.7. Op grond van dezelfde overwegingen is het verzoekschrift wat betreft de introductie van de mogelijkheid om de statuten te wijzigen (rov 2.5) onvoldoende onderbouwd. Ook tegen de achtergrond van art. 2:293 BW (waarin is bepaald dat de statuten slechts kunnen worden gewijzigd wanneer de statuten de mogelijkheid daartoe openen), is niet voldoende gesteld waarom deze introductie noodzakelijk is, en, indien toch toegewezen, op welke wijze de bijzondere bescherming van de intenties van de erflater is gewaarborgd.
4.8. Voorts wordt met het wijzigingsvoorstel beoogd een reeks bepalingen in te voeren die onder meer een wijziging betreffen van de interne organisatie van de Stichting en van haar organen. Zo voorzien verschillende nieuwe bepalingen in rechten en verplichtingen van, en regelingen voor, het bestuur van de Stichting (dat onder meer de bevoegdheid krijgt tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen, zonder dat deze activiteiten overigens door het statutaire doel worden bestreken). Andere voorgestelde bepalingen voorzien in de toedeling van verschillende bevoegdheden aan de Vereniging, ook in verband met een nieuw op te richten onafhankelijke commissie van deskundigen (rov 2.5). Ten aanzien van deze voorgestelde wijzigingen is het verzoekschrift noch van een toelichting in het licht van het geldende criterium, noch van enige onderbouwing met schriftelijke stukken, voorzien. Waarom handhaving van de huidige statuten op deze punten zou leiden tot gevolgen die bij oprichting redelijkerwijs niet kunnen zijn gewild, is niet gesteld, terwijl dat wel op de weg van verzoekster had gelegen.
4.9. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het verzoekschrift in al haar onderdelen en daarmee integraal, onvoldoende is onderbouwd en daarom moet worden afgewezen.
5 De beslissing
De rechtbank wijst het verzoek af.

23.3.84 Aansprakelijkheid bestuurder naast vennootschap

Instantie en vindplaats

HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, pauliana, onrechtmatige daad, persoonlijk ernstig verwijt

Inhoud

Faillissementsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Samenloop pauliana en onrechtmatige daad? Handelde de bestuurder bij zijn taakvervulling als bestuurder? Ernstig persoonlijk verwijt.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vof [A] en haar vennoten, het echtpaar [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zijn bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 1 april 2008 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
(ii) De exploitatie van de cafetaria vond plaats in een huurpand aan de [a-straat 1-2] te [plaats] (hierna: het cafetariapand).
(iii) [Betrokkene 1] had per 1 januari 2005 volgens zijn aangifte voor de inkomstenbelasting een vermogen van € 1.121.585,-. Dit vermogen bestond onder meer uit: het woonhuis van [betrokkene 1] aan de [b-straat 1] te Kerkrade (WOZ-waarde € 238.505,-; hierna: het woonhuis), een studentenhuis aan de [c-straat 1-2] te Maastricht (WOZ-waarde € 365.000,-; hierna: het studentenhuis), een woonhuis aan het [d-straat 1] te Ubachsberg (Voerendaal) (WOZ-waarde € 224.500,-; hierna: het huis te Voerendaal) en een woonhuis aan de [e-straat 1] te Kerkrade (WOZ-waarde € 276.880,-; hierna: het huis te Kerkrade).
(iv) Op 1 februari 2006 heeft [betrokkene 1] het cafetariapand gekocht voor een bedrag van € 320.000,- met behulp van een door SNS bank verstrekte lening waarvoor aan SNS bank een hypotheek van € 360.000,- werd verleend.
(v) In juni 2006 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de cafetaria een drietal maanden gesloten in verband met ziekte van [betrokkene 2]. Omstreeks die tijd is door de ex-echtgenote van [betrokkene 1] beslag gelegd vanwege achterstallige kinderalimentatie.
(vi) In verband met gerezen financiële problemen heeft [betrokkene 1] ten behoeve van een verkoop van het huis te Voerendaal de bemiddeling ingeroepen van makelaar [B]. [B] kwam met een gegadigde die het pand wilde kopen tezamen met het studentenhuis voor een bedrag van in totaal € 250.000,-. [Betrokkene 1] heeft met dit voorstel ingestemd en bij notariële akte van 31 juli 2006 aan [betrokkene 3] beide panden in eigendom overgedragen, het huis te Voerendaal voor een koopprijs van € 100.000,- en het studentenhuis voor een koopprijs van € 150.000,-.
(vii) In de akte betreffende het huis te Voerendaal is in verband met de overdrachtsbelasting vermeld dat de economische waarde van het pand € 128.000,- bedroeg en daarom aan overdrachtsbelasting een bedrag van € 7680,- verschuldigd was.
In de akte betreffende het studentenhuis is vermeld dat de economische waarde van het pand € 197.000,- bedroeg en daarom € 11.820,- aan overdrachtsbelasting verschuldigd was. In het voorlopig getuigenverhoor in de onderhavige zaak heeft [betrokkene 1] als getuige verklaard dat hij naast voormelde koopsom nog een bedrag van € 25.000,- ‘zwart’ heeft ontvangen.
(viii) Eveneens op 31 juli 2006 heeft [betrokkene 3] deze panden voor dezelfde koopprijzen – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – verkocht en geleverd aan [B].
(ix) Omstreeks februari 2007 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in contact gekomen met [eiser 1].
(x) Op 20 maart 2007 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan Krimat N.V. (hierna: Krimat) een recht van tweede hypotheek verstrekt op het cafetariapand en het huis te Kerkrade als zekerheid voor een hoofdsom van € 610.000,- ter zake van een lening en voor een bedrag van € 244.000,- ter zake van onder meer rente en boete.
(xi) Bij notariële akte van 18 juli 2007 heeft [B] het huis te Voerendaal in eigendom overgedragen aan [betrokkene 1] voor een koopprijs van € 100.500,-. In de akte is verder vermeld dat aan [betrokkene 1] tevens zijn verkocht de bij het pand behorende roerende zaken voor een koopprijs van € 12.500,-. Als economische waarde is in deze akte het bedrag van € 128.000,- genoemd ten behoeve van een te berekenen overdrachtsbelasting van € 7680,-.
(xii) Eveneens op 18 juli 2007 heeft [betrokkene 1] het gekochte voor dezelfde prijs – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – in eigendom overgedragen aan [eiser 1]. Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2007 heeft [eiser 1] dit pand verkocht aan Global Red B.V., waarna het is verkocht en geleverd aan de heer Brewers en mevrouw Moonen.
(xiii) Bij notariële akte van 1 oktober 2007 heeft [B] het studentenhuis aan [betrokkene 1] in eigendom overgedragen voor een koopsom van € 159.500,- en een koopsom van € 12.500,- voor roerende zaken. In de akte is de economische waarde van € 197.000,- vermeld voor een overdrachtsbelasting van € 11.820,-. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [betrokkene 1] het gekochte op zijn beurt voor dezelfde koopsommen – met vrijstelling van overdrachtsbelasting – geleverd aan Kameleon, een vennootschap waarvan [eiser 1] enig bestuurder was. Bij notariële akte van 1 oktober heeft Kameleon een hypotheek voor een bedrag van € 350.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met € 140.000,- renten, boeten en kosten op het studentenhuis verleend aan LF Euregio Büro Center GmbH te Selfkant (Duitsland).
3.2 De curator heeft de onderhavige procedure ingesteld tegen Krimat, [eiser 1] en Kameleon. Hij heeft gevorderd, samengevat:
(a) te verklaren voor recht dat:
– het op 20 maart 2007 verstrekte hypotheekrecht op het cafetariapand en het huis te Kerkrade nietig is, althans rechtsgeldig vernietigd is;
– het bij akte van 18 juli 2007 gevestigde recht van eigendom van [eiser 1] op het huis te Voerendaal nietig, althans rechtsgeldig vernietigd is;
– het bij akte van 1 oktober 2007 ten behoeve van Kameleon gevestigde recht van eigendom op het studentenhuis nietig is, althans rechtsgeldig vernietigd is;
– de rechtshandelingen waarbij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich hebben verbonden tot de schulden waarvoor de op 20 maart 2007 gevestigde hypotheek is verleend, nietig zijn, althans rechtsgeldig vernietigd zijn;
– de curator niet de na voormelde handelingen ontstane zakelijke rechten van LF Euregio Büro Center GmbH hoeft te eerbiedigen;
(b) te verklaren voor recht dat Krimat en [eisers] jegens crediteuren van gefailleerden, althans jegens [betrokkene 1], onrechtmatig hebben gehandeld en dientengevolge schadeplichtig zijn geworden;
(c) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot teruggave van hetgeen zij uit de vernietigde rechtshandelingen hebben ontvangen;
(d) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [eisers] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Krimat en [eisers] in de proceskosten.
Samengevat heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de hypotheekrechten ter zake van het cafetariapand en het huis te Kerkrade rechtsgeldig zijn vernietigd en dat de curator het hypotheekrecht van Krimat op die registergoederen niet behoeft te eerbiedigen. De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen. Zij heeft in het geding tussen de curator enerzijds en Krimat en [eiser 1] anderzijds de laatstgenoemden veroordeeld in de kosten en heeft in het geding tussen de curator en Kameleon de kosten gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
3.3 Tegen de oordelen van de rechtbank over de hypotheekrechten ter zake van het cafetariapand en het huis te Kerkrade is in hoger beroep niet opgekomen, zodat zij onherroepelijk zijn geworden.
In het door de curator ingestelde hoger beroep, waarin Krimat niet is verschenen, heeft het hof – beknopt weergegeven – het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen van [eiser 1] respectievelijk Kameleon in verband met de transacties met het huis te Voerendaal respectievelijk het studentenhuis.
Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe als volgt overwogen.
(a) De curator stelt terecht dat de betrokken partijen met de wederverkoop van de panden tegen een wezenlijk lagere prijs dan de marktwaarde, beoogden (de overwaarde van) die panden te onttrekken aan verhaal van schuldeisers van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] heeft als getuige verklaard dat hij de panden noodgedwongen beneden de waarde aan [betrokkene 3]/[B] had verkocht, dat [eiser 1] hem zou helpen die verkoop terug te draaien en dat [eiser 1] daarna die panden voor een hogere prijs zou verkopen. Volgens [betrokkene 1] zouden [eiser 1] en hij ieder de helft van de winst krijgen. [Betrokkene 1] verklaarde voorts over het voorstel van [eiser 1] om het huis te Kerkrade en het cafetariapand in een door [betrokkene 1] op te richten B.V. onder te brengen en die panden met een tweede hypotheek te bezwaren zodat de panden geen overwaarde meer zouden hebben en derden niet meer tot executieverkoop zouden kunnen overgaan. Deze verklaring ondersteunt de intentie van [eiser 1] en [betrokkene 1] om alles in het werk te stellen om gelden of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [betrokkene 1] te houden. Die intentie vindt verder steun in het daadwerkelijk gerealiseerd zijn van een tweede hypotheek op laatstgenoemde panden – de hypotheek waarvan vaststaat dat die rechtsgeldig is vernietigd – en in het feit dat in de aktes van levering van het huis te Voerendaal en het studentenhuis aan respectievelijk [eiser 1] en Kameleon een lagere koopprijs is vermeld dan [betrokkene 1] daarvoor zowel volgens zijn eigen verklaring als volgens de verklaring van [eiser 1] daadwerkelijk zou of heeft ontvangen. Volgens [betrokkene 1] zou daar immers nog de helft van de winst bij doorverkoop bovenop komen en volgens [eiser 1] was de verkoopprijs € 40.000,- à € 50.000,- hoger dan in de akte vermeld. Het hof acht de verklaringen dat de verkoop van de panden aan [eisers] [betrokkene 1] meer zou opleveren dan alleen de in de leveringsaktes vermelde koopprijzen geloofwaardig aangezien niet valt in te zien welk belang [betrokkene 1] zou hebben bij een ongedaan maken van de verkopen aan [betrokkene 3]/[B] indien hij de panden vervolgens voor dezelfde prijs aan [eiser 1] beoogde te verkopen. [Eisers] hebben de stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist. (rov. 4.2.5)
(b) Mede gelet op het feit dat uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1] – ook al verschillen deze van inhoud – in elk geval moet worden geconcludeerd dat in de aktes van verkoop en levering van de panden niet de prijzen zijn vermeld die [betrokkene 1] daadwerkelijk voor de panden zou ontvangen, volgt het hof de curator niet in zijn stelling dat de verkopen van het huis te Voerendaal en het studentenhuis vanwege de overeengekomen koopprijzen zijn aan te merken als paulianeuze rechtshandelingen. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [eiser 1], in samenhang met de taxatierapporten betreffende de panden, kan weliswaar worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] ook bij de tussen [eiser 1] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg, doch het hof acht dat enkele feit onvoldoende om de desbetreffende verkopen als zodanig paulianeus te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [betrokkene 1] zelf niet over de financiële middelen beschikte om de eerdere verkopen aan [betrokkene 3]/[B] terug te draaien en dat de transacties tussen [eisers] en hem voor hem een middel waren om alsnog voor die panden een hogere opbrengst te realiseren dan hij daaruit bij de verkoop aan [betrokkene 3]/[B] had gerealiseerd. De enkele omstandigheid dat [eisers] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat [betrokkene 1] en [eisers] door de verkoop van de panden [eisers] boven andere crediteuren van [betrokkene 1] hebben willen bevoordelen. (rov. 4.2.6)
(c) In verband met het beroep van de curator op de pauliana overweegt het hof voorts het volgende. Naar ook de curator onderkent, kan de verkoop van de panden aan [eisers] niet los worden gezien van de terugkoop van die panden van [B]. Een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het standpunt van de curator dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [betrokkene 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest, moet dan ook worden verworpen. De curator stelt wel dat, indien de terugkoop niet zou hebben plaatsgevonden, de boedel de panden van [B] zou hebben kunnen opeisen op de grond dat er bij de verkoop van die panden door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3]/[B] sprake zou zijn geweest van bedrog, maar de curator heeft die stelling onvoldoende onderbouwd. De curator heeft gesteld dat het bedrog erin heeft bestaan dat [B] heeft voorgewend dat een derde, [betrokkene 3], wilde kopen maar dat van een reële derde geen sprake was en [B] de panden voor zichzelf beoogde te kopen. Door de curator is echter niets, althans onvoldoende, gesteld, waaruit kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] zonder het gestelde bedrog de koopovereenkomsten niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ten aanzien van de stelling van de curator dat de boedel, indien de terugkoop en wederverkoop aan [eisers] niet zou hebben plaatsgevonden, [B] had kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (bestaande in de leugenachtige voorstelling van zaken) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof deelt in zoverre het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [betrokkene 1] door het samenstel van de transacties zelf zijn benadeeld. (rov. 4.2.7)
(d) Het hof deelt op grond van het hetgeen in rov. 4.2.5 is overwogen wel het standpunt van de curator dat aan [eisers] ter zake de verkoop door [betrokkene 1] aan hen van het huis te Voerendaal en het studentenhuis onrechtmatig handelen valt te verwijten in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de vof en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werd gehouden. De vordering van de curator tot vergoeding van de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen is voor toewijzing vatbaar. (rov. 4.2.8)
(e) De curator vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat. (…)

Uitspraak

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt verschillende klachten tegen – de hiervoor in 3.3 onder (d) weergegeven – rov. 4.2.8 van het hof. De kernklacht van het onderdeel is dat het hof gelet op HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6234, NJ 2000/578 heeft miskend dat feitelijke gronden die geen paulianeus handelen opleveren evenmin een onrechtmatige daad kunnen opleveren, althans dat het hof buiten het partijdebat is getreden met zijn oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die buiten de desbetreffende rechtshandelingen zijn gelegen, dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
4.1.2 Het hiervoor in 3.3 onder (b) en (c) weergegeven oordeel van het hof (rov. 4.2.6 en 4.2.7) dat de – hiervoor in 3.1 onder (xii) en (xiii) vermelde – transacties met betrekking tot het huis te Voerendaal en het studentenhuis niet als zodanig paulianeus zijn, steunt zakelijk weergegeven op de volgende gronden:
a) [Betrokkene 1] heeft overwaarde van de panden moeten prijsgeven bij de – hiervoor in 3.1 onder (vi) en (viii) vermelde – transacties met [betrokkene 3]/[B]. De terugkoop door [betrokkene 1] van de panden met directe doorverkoop aan [eisers] bood voor [betrokkene 1] de mogelijkheid om een gedeelte van die overwaarde terug te krijgen, hetgeen hij zonder tussenkomst van [eisers] niet kon bereiken. Dit wijst niet op samenspanning om crediteuren te benadelen.
b) Het voor verhaal vatbare vermogen van [betrokkene 1] was reeds verminderd door de (niet aantastbare) transacties met [betrokkene 3]/[B]. De overeenkomsten met [eiser 1] en Kameleon hebben als zodanig de crediteuren niet benadeeld, aangezien deze overeenkomsten niet los kunnen worden gezien van de terugkoop van de panden van [B], die alleen door tussenkomst van derden – [eiser 1] en Kameleon – kon worden gerealiseerd.
4.1.3 Het oordeel van het hof in rov. 4.2.8 dat sprake is van onrechtmatig handelen moet worden gelezen in samenhang met zijn oordeel in rov. 4.2.5 (zie hiervoor in 3.3 onder (a)). Het oordeel in rov. 4.2.8 gaat ervan uit dat de hiervoor in 3.1 onder (xii) en (xiii) vermelde overeenkomsten als zodanig geoorloofd zijn, maar dat [eisers] en [betrokkene 1] bij de uitvoering daarvan een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen niet in de koopakten hebben vermeld en dit hiermee aan het zicht van de crediteuren hebben onttrokken. Het hof heeft in rov. 4.2.5 in dit verband mede verwezen naar de verklaring van [betrokkene 1] over het doel van de hypotheken met betrekking tot het huis te Kerkrade en het studentenhuis (zie hiervoor in 3.1 onder (x)) en de rol van [eiser 1] hierbij.
4.1.4 Het oordeel van het hof in rov. 4.2.8 over onrechtmatig handelen van [eiser 1] en Kameleon heeft betrekking op andere feiten en omstandigheden dan zijn oordeel over de pauliana. Het oordeel in rov. 4.2.8 ziet immers niet op (het doel van) de overeenkomsten zelf, maar op de omstandigheid dat bij de uitvoering ervan (onder meer bij de vastlegging van de overeengekomen koopprijzen in akten) een deel van de koopprijzen aan het zicht van de crediteuren is onttrokken. Onderdeel 1.1 van het middel stelt dan ook ten onrechte dat het hof zijn oordeel over de pauliana heeft gebaseerd op dezelfde feitelijke grondslag als zijn oordeel over het onrechtmatig handelen. Anders dan onderdeel 1.3 betoogt, is het oordeel van het hof evenmin innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk. Voorts betoogt onderdeel 1.2 tevergeefs dat het hof met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De curator heeft zijn vordering mede gegrond op onrechtmatig handelen van [eisers], en het hof heeft grote vrijheid in de uitleg van de stellingen van partijen. Ook indien de curator ter onderbouwing van zijn vordering wegens onrechtmatige daad heeft volstaan met een verwijzing naar de feiten die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering op grond van de pauliana, behoefde dat het hof niet ervan te weerhouden om een deel van die feiten ten grondslag te leggen aan zijn oordeel in rov. 4.2.8.
4.1.5 De onderdelen 1.4 en 1.5 betogen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden respectievelijk een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven waar het de gang van zaken rond het cafetariapand en het huis te Kerkrade heeft betrokken in zijn oordeel over de onrechtmatigheid.
De onderdelen falen. Kennelijk heeft het hof voor de intentie van [eiser 1] tot benadeling van de crediteuren bij de transacties met het huis te Voerendaal en het studentenhuis mede steun gevonden in (het doel van) de verhypothekering van het cafetariapand en het huis te Kerkrade. Daarvoor boden de stellingen van de curator voldoende aanknopingspunten (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14). Onderdeel 1.4 mist derhalve feitelijke grondslag. Anders dan onderdeel 1.5 betoogt, is het oordeel van het hof ook in dit opzicht toereikend gemotiveerd.
4.1.6 Het bovenstaande brengt mee dat ook de voortbouwende klachten van de onderdelen 1.6 en 1.7 niet kunnen slagen.
(…)
4.5.1 Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser 1] met Kameleon hoofdelijk zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die het met betrekking tot het studentenpand heeft begroot. Het onderdeel betoogt dat [eiser 1] pas aansprakelijk is indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI/[…])).
4.5.3 Nu het hof in rov. 4.3.2 kennelijk ervan is uitgegaan dat de onrechtmatige daad is gepleegd door [eiser 1] bij zijn taakvervulling als bestuurder van Kameleon, had het hof de vraag moeten beantwoorden of [eiser 1] ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 ([…/…]), onder 3.5.4). Het onderdeel klaagt terecht dat het hof niet heeft vastgesteld of sprake is van een zodanig ernstig verwijt.
4.5.4 Niettemin kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De door het hof in rov. 4.2.5 genoemde omstandigheden waarop het zijn in rov. 4.2.8 gegeven oordeel baseert, komen erop neer dat [eiser 1] niet alleen in privé (met betrekking tot het huis te Voerendaal), maar ook in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon (met betrekking tot het studentenhuis) doelbewust met [betrokkene 1] heeft samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen aan het zicht van crediteuren van [betrokkene 1] te onttrekken. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser 1] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de door Kameleon gepleegde onrechtmatige daad.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
(…)
5.4 De slotsom luidt dat het arrest van het hof alleen zal worden vernietigd voor zover daarin de proceskosten van de eerste aanleg tussen de curator en Kameleon zijn gecompenseerd. De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen door alsnog ook Kameleon – naast [eiser 1] en Krimat – te veroordelen in die proceskosten.
(…)
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 februari 2013, doch alleen voor zover daarin het vonnis van de rechtbank Maastricht van 23 november 2011 ten aanzien van de beslissingen onder 5.4 en 5.5 is bekrachtigd;
en, in zoverre opnieuw recht doende:
vernietigt in zoverre het vonnis van die rechtbank (…)

23.3.85 Onbehoorlijke taakvervulling

Instantie en vindplaats

HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932

Trefwoord

Onbehoorlijke taakvervulling, boekhouding

Inhoud

Faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid. Beoordeling onbehoorlijke taakvervulling. Boekhoudplicht art. 2:10 lid 1 BW. Elementen die van belang kunnen zijn bij beantwoording vraag of boekhouding voldoet aan daaraan te stellen eisen.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
(ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig voor de fotografische en de elektronische industrie. LG. Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard.
(iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out alle aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC.
(iv) [Verweerders], die ten tijde van de koop deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn door middel van hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. [Verweerder 3] was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM.
(v) In opdracht van de curator is een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005.
(vi) Bij brief van 25 maart 2008 heeft de curator [verweerders] als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM.
3.2 De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd.
3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.
De door de curator gestelde administratieve gebreken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben [verweerders] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5).
Niet is komen vast te staan dat [verweerders] door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.10-4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van [verweerders] is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18).

Uitspraak

3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerders] als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die lening, kort gezegd, niet verantwoord was gelet op de financiële situatie waarin FSM zich bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie van grieven 72-81). Het onderdeel klaagt dat het hof niet op deze grondslag van de vorderingen heeft beslist.
3.4.2 Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vorderingen, die de toewijzing ervan kan dragen. De beslissing van het hof is daarom niet naar behoren gemotiveerd.
3.5.1 Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan ‘indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht.
3.5.2 Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud) BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5.3 Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov. 4.9.2-4.9.3 van zijn arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.
3.6 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.86 Rodenstaal Balkan/Gebr. De Jonge

Instantie en vindplaats

HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677

Trefwoord

Herroeping besluit tot ontbinding BV, terugwerkende kracht herroepingsbesluit

Inhoud

Herroeping van besluit tot ontbinding BV toelaatbaar? Vereisten. Tussenkomst rechter vereist; eisen van rechtszekerheid; bescherming van derden. Overeenkomstige toepassing art. 2:19 lid 2 BW. Terugwerkende kracht herroepingsbesluit? Verplichting tot stellen van zekerheid teneinde benadeling derden te voorkomen.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 2008 is 1% van de aandelen in Rodenstaal Balkan, een vennootschap naar Servisch recht, overgedragen aan Rifgat. Het door Rifgat hiervoor verschuldigde bedrag heeft zij voldaan uit een geldlening tot een bedrag van € 5.750.000,- die aan haar was verstrekt door [betrokkene]. Enig aandeelhouder van Rifgat was Kladovo. Bestuurder van Rifgat en Kladovo was [betrokkene].
(ii) Rodenstaal Balkan heeft een bedrag van € 675.000,- geleend van Rifgat ten behoeve van de bouw van een scheepshal in Servië, tegen hypothecaire zekerheidstelling.
(iii) Rifgat is bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 21 december 2009 ontbonden. In de notulen is onder meer vermeld:
‘Het volgende besluit wordt genomen:
1. De vennootschap draagt alle activa en passiva van de vennootschap voor de waarde zoals die is opgenomen in de balans per 31 december 2008 inclusief de mutaties tot en met heden, over aan [betrokkene] per 21 december 2009.
2. Het kapitaal en de reserves van de vennootschap worden per 21 december 2009 uitgekeerd aan de aandeelhouders van Kladovo Beheer B.V.
3. Omdat de vennootschap met ingang van 21 december 2009 geen baten meer heeft houdt hij vandaag op te bestaan zoals bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW. [Betrokkene] zal daarvan opgaaf doen bij het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel.
4. De bewaarder van boeken en bescheiden is [betrokkene].’
(iv) Ten tijde van het hiervoor onder (iii) genoemde besluit had Rifgat nog een aanzienlijke vordering op Rodenstaal Balkan.
(v) Aan de onderdelen 1 en 2 van het hiervoor onder (iii) genoemde besluit is geen uitvoering gegeven. In het handelsregister is per 21 december 2009 ten aanzien van Rifgat geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 21 december 2009.
(vi) De algemene vergadering van aandeelhouders van Rifgat heeft op 9 februari 2012 besloten tot herroeping van de ontbinding van Rifgat.
3.2 Rifgat heeft de rechtbank verzocht voor recht te verklaren dat zij het op 21 december 2009 door haar genomen ontbindingsbesluit rechtsgeldig heeft herroepen. Zij stelt daarbij belang te hebben omdat zij haar vordering op Rodenstaal Balkan en de aandelen in die vennootschap anders niet kan overdragen aan [betrokkene], aangezien een ontbonden vennootschap volgens haar naar Servisch recht niet bestaat.
De rechtbank heeft het verzoek toegewezen. Het hof heeft het hoger beroep verworpen en daartoe als volgt, samengevat, overwogen.
Herroeping door een rechtspersoon van een eerder door hem genomen ontbindingsbesluit is in beginsel mogelijk als het belang van de (ontbonden) rechtspersoon dat meebrengt en derden door die herroeping niet in hun belangen worden geschaad. Met het oog op die bescherming van de belangen van derden alsook om praktische redenen dient, zolang de wetgever niet voorziet in een regeling, daarbij te worden gekozen voor controle van de herroeping door de rechter. (rov. 8)
Een ontbindingsbesluit kan slechts worden herroepen door een rechtspersoon die nog bestaat. De vraag of Rifgat nog bestaat, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 2:19 lid 5 BW, waaruit volgt dat een ontbonden rechtspersoon blijft bestaan voor zover nodig voor het vereffenen van zijn vermogen. Rifgat beschikte na haar ontbinding nog over vermogen dat niet is vereffend en is in zoverre blijven bestaan. Daarbij is voor de beoordeling niet relevant of dit voortbestaan indruist tegen de Servische openbare orde. Voor een in Nederland zetelende rechtspersoon is ten aanzien van haar (voort)bestaan slechts van belang of sprake is van schending van de Nederlandse openbare orde. (rov. 9)
De herroeping van de ontbinding mag niet tot gevolg hebben dat derden die in gerechtvaardigd vertrouwen op de ontbinding en haar gevolgen zijn afgegaan in hun belangen worden geschaad. Of hiervan sprake is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder het tijdsverloop sinds het moment van ontbinding. Er is geen grond hiervoor een vaste termijn te hanteren, ook niet als uitgangspunt, of aan te sluiten bij de vervaltermijn van art. 2:15 lid 5 BW. (rov. 10) Rodenstaal c.s. hebben als gevolg van de ontbinding van Rifgat geen voordeel gekregen in de vorm van verkregen rechten of bevrijding van schulden en zijn ook niet anderszins in een voordeliger positie komen te verkeren. Zij zijn niet in hun belangen geschaad door de herroeping van de ontbinding. (rov. 11-15)

Uitspraak

5. Beoordeling van het middel
5.1 Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel (rov. 8-10) dat herroeping van een (onvoorwaardelijk) genomen ontbindingsbesluit in beginsel mogelijk is als het belang van de (ontbonden) rechtspersoon dat meebrengt en derden door die herroeping niet in hun belangen worden geschaad. Het onderdeel betoogt dat herroeping in het geheel niet mogelijk is.
Onderdeel II van het middel betoogt dat het oordeel (rov. 10) dat geen grond bestaat voor het hanteren van een vaste termijn waarbinnen een ontbindingsbesluit dient te worden herroepen, miskent dat, indien al wordt aangenomen dat een ontbindingsbesluit kan worden herroepen, de rechtszekerheid vraagt om een (korte) vaste termijn voor herroeping.
Onderdeel III betoogt onder meer dat het oordeel (rov. 8-15) dat het ontbindingsbesluit van Rifgat kan worden herroepen, niet toereikend is gemotiveerd, gelet op de door Rodenstaal c.s. aangevoerde omstandigheden die volgens hen in dit geval aan herroeping in de weg staan.
5.2.1 Bij de beoordeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.
5.2.2 Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: besloten vennootschap) kan door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontbonden (art. 2:19 lid 1 BW). De wet bepaalt niet of het ontbindingsbesluit door (de algemene vergadering van aandeelhouders van) de besloten vennootschap kan worden herroepen, en zo ja, op welke wijze. De wet sluit echter niet uit dat een besloten vennootschap terugkomt van haar ontbindingsbesluit; dat stemt ook overeen met de mogelijkheid dat zij vernietiging kan vorderen van het besluit waarbij zij is ontbonden (art. 2:15 lid 3 BW).
5.2.3 In de rechtspraak in feitelijke instanties en in de literatuur, aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder respectievelijk 4.8 en 4.6, wordt in meerderheid aangenomen dat een besloten vennootschap het ontbindingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders kan herroepen, mits is voldaan aan bepaalde voorwaarden in verband met de eisen van rechtszekerheid en de bescherming van de rechten en belangen van derden. Daarbij komt naar voren dat in de rechtspraktijk niet alleen behoefte bestaat aan de mogelijkheid om een ontbindingsbesluit te herroepen, maar ook dat rechterlijke tussenkomst nodig wordt geacht om de herroeping te toetsen en te effectueren. Tevens bestaat behoefte aan de mogelijkheid om een rechterlijke uitspraak betreffende de herroeping in te schrijven in de registers waar de besloten vennootschap is ingeschreven.
5.2.4 Bij de beantwoording van de vraag of herroeping van een ontbindingsbesluit in algemene zin toelaatbaar is, komt een aanzienlijk gewicht toe aan de mogelijke gevolgen van herroeping. Dit geldt temeer nu een afzonderlijke wettelijke grondslag en procedure voor herroeping ontbreekt. Met betrekking tot die gevolgen is het volgende van belang.
Zoals is bepaald in het arrest HR 10 maart 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1657, NJ 1995/595), gelden voor een besluit tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten dan in het algemeen gelden voor besluiten van een algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap. Hetzelfde geldt voor een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit.
De besloten vennootschap die een besluit wil herroepen waarbij zij is ontbonden, dient voorts rekening te houden met de rechten en belangen van derden. Herroeping van een ontbindingsbesluit is dus in geen geval toelaatbaar indien zij niet is omgeven met de nodige waarborgen voor de bescherming van de rechten en belangen van derden. Bovendien mag geen afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid.
5.2.5 Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of herroeping mogelijk is en, zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend wordt beantwoord.
5.2.6 Gezien het voorgaande zou het voor de hand liggen dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes maakt. Bij de in 2012 tot stand gekomen herziening van de wettelijke bepalingen omtrent de besloten vennootschap is blijkens de parlementaire geschiedenis echter niet ter sprake gekomen of een besluit tot ontbinding van een besloten vennootschap kan worden herroepen. Hieruit valt evenwel niet af te leiden dat de wetgever herroeping ontoelaatbaar zou vinden. De mogelijkheid van herroeping is immers niet in strijd met enkele uitgangspunten van die herziening, te weten aandeelhouders meer vrijheid te geven de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven, met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen, en regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, te doen vervallen (Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 3).
5.2.7 Op grond van al het vorenstaande kan herroeping van een ontbindingsbesluit door een besloten vennootschap op zichzelf toelaatbaar worden geacht. Wel moet aan herroeping de voorwaarde worden gesteld dat daardoor in de omstandigheden van het geval geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden. In verband hiermee kan een herroepingsbesluit pas rechtsgevolg hebben indien de rechter een daartoe strekkende uitspraak heeft gedaan.
5.3.1 Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval door de herroeping van een ontbindingsbesluit geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden is in ieder geval het volgende van belang.
5.3.2 Een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit kan niet worden genomen door een besloten vennootschap die ingevolge art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat. Voorts dienen de voor het rechtsgeldig nemen van besluiten geldende vereisten in acht te worden genomen (vgl. het hiervoor in 5.2.4 genoemde arrest van 10 maart 1995).
5.3.3 Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, dient bij de herroeping van een ontbindingsbesluit inzicht te bestaan in de vermogenstoestand van de besloten vennootschap op de datum van ontbinding en de datum van herroeping alsmede in de ontwikkelingen in haar vermogenstoestand in de tussenliggende periode.
5.3.4 Derden mogen geen nadeel ondervinden van de herroeping. Dit kan meebrengen dat herroeping slechts toelaatbaar is indien de besloten vennootschap compensatie biedt, of met het oog op mogelijk nadeel garanties geeft of anderszins zekerheid stelt. Hierbij is mede van belang of in de periode tussen de ontbinding en de herroeping vereffeningshandelingen hebben plaatsgevonden. Herroeping heeft geen terugwerkende kracht, zodat reeds verrichte vereffeningshandelingen geldig blijven. Indien blijkt of voorzienbaar is dat derden door de gang van zaken met betrekking tot de ontbinding en de herroeping daarvan nadeel (kunnen) ondervinden, staat dat in de weg aan de herroeping, tenzij de besloten vennootschap compensatie of garanties biedt of anderszins zekerheid stelt.
5.3.5 Het besluit tot herroeping heeft eerst rechtsgevolg indien de rechter overeenkomstig art. 2:19 lid 2 BW op verzoek van de besloten vennootschap een daartoe strekkende verklaring heeft gegeven. De in kracht van gewijsde gegane uitspraak wordt met overeenkomstige toepassing van art. 2:19 lid 2 BW door de zorg van de griffier ingeschreven in de registers waar de besloten vennootschap is ingeschreven.
5.3.6 De besloten vennootschap dient de rechter in staat te stellen te beoordelen of in de omstandigheden van het geval door de herroeping geen afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid en de rechten en belangen van derden.
5.3.7 Daartoe dient de besloten vennootschap in ieder geval de informatie te verschaffen die nodig is om te beoordelen of is voldaan aan hetgeen hiervoor in 5.3.2-5.3.5 is vermeld. Hierbij past dat tevens wordt vermeld wat de reden is voor de herroeping en welk belang daarbij bestaat. Tot die informatie behoort ten minste het ontbindingsbesluit, het herroepingsbesluit, een beschrijving van hetgeen in de tussenliggende periode met betrekking tot de besloten vennootschap is geschied, en de opgave van de vermogenstoestand van de besloten vennootschap in de hiervoor in 5.3.3 vermelde zin. Tevens zal een verklaring van een accountant moeten worden overgelegd die een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent die vermogenstoestand. Ook anderszins zal de voor de beslissing relevante financiële informatie in het geding moeten worden gebracht, zoals jaarrekeningen of andere (financiële) gegevens van de ontbonden besloten vennootschap.
5.3.8 Uit de in het geding te brengen informatie zal moeten blijken dat en op welke wijze bij de herroeping is voldaan aan de hiervoor in 5.2.4 en 5.3.4 vermelde eisen, met welke derden rekening moet worden gehouden, alsmede in hoeverre na de ontbinding vereffeningshandelingen zijn verricht.
5.3.9 De rechter bepaalt wie met het oog op de behandeling van het verzoek als belanghebbenden worden opgeroepen (art. 279 lid 1 Rv). De rechter kan tevens bepalen dat en op welke wijze anderen dan de op te roepen belanghebbenden, eventueel door middel van openbare bekendmaking, moeten worden ingelicht over het ingediende verzoek.
5.4.1 Onderdeel I betoogt dat, anders dan hiervoor is overwogen, herroeping in het geheel niet mogelijk is, en faalt daarom.
5.4.2 Onderdeel II faalt eveneens. Uit hetgeen hiervoor in 5.2.2-5.3.9 is overwogen, volgt dat niet in algemene zin een termijn geldt waarbinnen herroeping van een ontbindingsbesluit van een besloten vennootschap moet plaatsvinden. De tussen het ontbindingsbesluit en het herroepingsbesluit verstreken tijdsduur kan een relevante omstandigheid zijn bij de beantwoording van de vraag of in de omstandigheden van het geval door de herroeping afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid of de rechten en belangen van derden, maar het onderdeel bevat geen daarop gerichte klachten.
5.4.3 Onderdeel III slaagt voor zover het ertoe strekt te klagen dat het hof niet heeft onderzocht of de door Rodenstaal c.s. aangevoerde argumenten (samengevat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.6) meebrengen dat in de omstandigheden van het geval door de herroeping afbreuk wordt gedaan aan de eisen van rechtszekerheid of de rechten en belangen van derden. Voor het overige behoeven de klachten van onderdeel III geen behandeling.
5.5 Na verwijzing zullen partijen desgewenst hun stellingen kunnen aanpassen naar aanleiding van hetgeen in dit arrest is overwogen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 juli 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.87 Aansprakelijkheid bestuurder naast vennootschap

Instantie en vindplaats

HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:246

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, persoonlijk ernstig verwijt

Inhoud

Bestuurdersaansprakelijkheid. Koopovereenkomst met financieringsvoorbehoud, financieringsvoorbehoud niet op de juiste wijze ingeroepen. Handelen in hoedanigheid van bestuurder. Ernstig persoonlijk verwijt?
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [Eiser 1] is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Crane Services B.V. (hierna: Crane Services) en tevens van Vialle Alternative Fuel Systems B.V. (hierna: Vialle). Antea c.s. zijn eveneens (minderheids)aandeelhouder van Vialle.
(ii) Tussen [eiser 1] en Antea c.s. is op 12 september 2008 een koopovereenkomst gesloten, waarbij Antea c.s. haar aandelen in Vialle voor een bedrag van € 4.600.000,- verkochten aan een of meer door [eiser 1] aan te wijzen personen of vennootschappen.
(iii) In de overeenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen. Bepaald is dat daarop slechts (uiterlijk op 21 november 2008) een beroep kan worden gedaan indien aan Antea c.s. een afwijzing van tenminste twee financiers wordt overhandigd, waarin deze financiers een korte samenvatting geven van de reden van afwijzing.
(iv) Bij e-mailbericht van 13 november 2008 hebben Antea c.s. aan [eiser 1] onder meer medegedeeld:
‘Tav de concept-akte van levering gaf je aan, dat Crane Services B.V. als koper zal gaan optreden, een vennootschap van jou en [betrokkene]. Dit is wat ons betreft prima.’
( v) [Eiser 1] heeft bij e-mail van 18 november 2008 aan Antea c.s. het volgende bericht:
‘zoals besproken, stuur ik je hierbij de reactie van de banken. Geen enkele van de 5 vermelde banken, heeft een positieve reactie gegeven. In de huidige bancaire marktsituatie is de overeengekomen prijs niet financierbaar gebleken. Hun onderbouwing tref je aan in de bijgesloten brief.
Bij deze zie ik derhalve formeel af van de overname van de aandelen, beschreven in onze overeenkomst. (…)’
(vi) Antea c.s. hebben bij brief van 24 november 2008 aan [eiser 1] medegedeeld dat geen rechtsgeldig beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud, omdat in strijd met het in de koopovereenkomst bepaalde niet een gemotiveerde schriftelijke afwijzing van twee financiers is bijgevoegd.
(vii) [Eiser 1] is in kort geding veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst. In hoger beroep is de vordering van Antea c.s. ten aanzien van [eiser 1] afgewezen en is Crane Services veroordeeld tot betaling aan Antea c.s. van de verschuldigde koopsom van € 4.600.000,-. Crane Services heeft aan deze veroordeling niet voldaan.
3.2.1 In dit geding vorderen Antea c.s. onder meer veroordeling van [eiser 1] tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat voor de begroting van de door Antea c.s. geleden schade een deskundigenbericht noodzakelijk is.
3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak terugverwezen ter verdere afdoening. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
‘4.11 Het hof stelt vast dat Crane Services ten tijde van de aanwijzing niet beschikte over de voor de nakoming van de overeenkomst benodigde middelen. Dat maakt haar aanwijzing op zichzelf nog niet onrechtmatig, indien [eiser 1], zoals hij stelt, op dat moment mocht menen dat die middelen door middel van de aangevraagde financiering ter beschikking zouden komen. In de overeenkomst was immers voorzien dat [eiser 1] (dan wel de aangewezen koper) zich door een beroep op het financieringsvoorbehoud van zijn verplichtingen zou kunnen bevrijden, indien geen financiering zou worden verkregen. Dat brengt dan wel mee dat [eiser 1], die immers als (indirect) bestuurder van Crane Services voor haar verplichtingen aanvaardde waaraan zij door gebrek aan middelen op dat moment niet kon voldoen, verplicht was ervoor te zorgen dat die middelen er alsnog zouden komen, dan wel dat Crane Services tijdig en correct het financieringsvoorbehoud zou inroepen. Ten aanzien daarvan geldt (…) dat [eiser 1], wat er ook zij van de afwijzing van de financieringsaanvraag, zich in ieder geval niet tijdig en op correcte wijze op het financieringsvoorbehoud heeft beroepen. Dat samenstel van aan [eiser 1] toe te rekenen omstandigheden heeft tot gevolg dat Antea wel een vordering tot nakoming heeft jegens Crane Services, maar Crane Services daaraan niet kan voldoen en ook geen verhaal biedt voor de daardoor door Antea geleden schade. Het handelen van [eiser 1], bestaande in enerzijds het namens Crane Services aanvaarden van contractuele verplichtingen waaraan zij op dat moment niet kan voldoen en waarvoor zij geen verhaal biedt en anderzijds het niet verschaffen van de nodige middelen noch tijdig en correct inroepen van het financieringsvoorbehoud, moet daarom als onrechtmatig jegens Antea worden aangemerkt. Dat verplicht [eiser 1] tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Antea geleden schade.’
Het hof heeft in rov. 4.15 de in rov. 4.11 genoemde elementen van het onrechtmatig geoordeelde handelen van [eiser 1] herhaald.

Uitspraak

3.3.1 Onderdeel 2 klaagt onder meer dat het hof (in rov. 4.11 en 4.15) heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] is vereist dat hem van het verweten handelen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, althans dat het zijn oordeel dat hiervan sprake is ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.3.2 Bij zijn oordeel dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Antea c.s. heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat [eiser 1] namens Crane Services contractuele verplichtingen heeft aanvaard. Onderwerp van beoordeling was dan ook het handelen van [eiser 1] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Crane Services.
3.3.3 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (Zie laatstelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21.)
3.3.4 Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het heeft onderzocht of [eiser 1] ter zake van de benadeling van Antea c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre slaagt onderdeel 2.
3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 mei 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.88 Aansprakelijkheid beherend vennoot voor schulden ontstaan voor zijn aantreden

Instantie en vindplaats

HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588

Trefwoord

Commanditaire vennootschap, aansprakelijkheid beherend vennoot

Inhoud

Commanditaire vennootschap. Aansprakelijkheid beherend vennoot voor schulden die zijn ontstaan voor diens aantreden? Art. 19 en 18 WvK. Verschil met maatschap.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 2 februari 2010 is de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot Carlande Dienstverlening C.V. opgericht (hierna: Carlande). De bedrijfsomschrijving van Carlande luidt: ‘het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg’.
(ii) [Eiser] is op 17 augustus 2010 beherend vennoot van Carlande geworden.
(iii) Bij e-mail van 15 september 2010 is Carlande bij het Pensioenfonds aangemeld.
(iv) Carlande heeft geen gehoor gegeven aan de verzoeken van het Pensioenfonds om opgave van haar bedrijfsgegevens teneinde te kunnen vaststellen of zij wettelijk verplicht was tot aansluiting bij het Pensioenfonds en, nadat het Pensioenfonds zelf had vastgesteld dat Carlande onder de werkingssfeer van de verplichte bedrijfstakpensioenregeling viel, van (loon)gegevens van de bij haar werkzame werknemers.
(v) Bij nota’s van 21 februari 2011 heeft het Pensioenfonds aan Carlande twaalf ambtshalve aanslagen Basispensioenregeling opgelegd over de maanden februari 2010 tot en met januari 2011 voor € 4000,- per maand, uitgaande van tien werknemers en een gemiddelde maandpremie van € 400,- per werknemer.
(vi) Blijkens het handelsregister is Carlande op 12 januari 2011 opgeheven. [Eiser] is tot aan de opheffing beherend vennoot gebleven.
3.2.1 In dit geding vordert het Pensioenfonds van [eiser] in hoofdsom betaling van € 48.000,- ter zake van de ambtshalve opgelegde aanslagen. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen.
3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen. Het antwoord op de vraag of de nieuw toegetreden vennoot persoonlijk kan worden aangesproken voor vorderingen die voor zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan, is in deze zaak niet van belang. Carlande is pas als verzekeringsplichtige onderneming bij het Pensioenfonds aangemeld op 15 september 2010, toen [eiser] al beherend vennoot was. De ambtshalve aanslagen, waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd, zijn opgelegd in de periode dat [eiser] beherend vennoot was. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat het Pensioenfonds met het toetreden van [eiser] als beherend vennoot een extra verhaalsmogelijkheid heeft gekregen. (rov. 2.12)

Uitspraak

3.3.1 Onderdeel 1 acht het oordeel van het hof dat niet van belang is of een nieuw toegetreden vennoot persoonlijk kan worden aangesproken voor schulden die voor zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de schulden van Carlande ter zake waarvan betaling wordt gevorderd, betrekking hebben op de periode voor de toetreding van [eiser]. Voor deze schulden is [eiser] niet hoofdelijk verbonden, aldus het onderdeel.
3.3.2 In het onderdeel ligt besloten de klacht dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van het moment waarop de schulden zijn ontstaan noch het moment van de aanmelding van de vennootschap bij het Pensioenfonds, noch het moment van de oplegging van de aanslagen bepalend is. De klacht is gegrond. De vorderingen van het Pensioenfonds op Carlande ontstonden van rechtswege op het moment waarop zij aan de voorwaarden voldeed voor verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds (art. 3 en 4 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000). De aanslagen ter zake waarvan het Pensioenfonds in dit geding betaling vordert, hebben betrekking op de premies die Carlande vanaf februari 2010 uit hoofde van de verplichte bedrijfstakpensioenregeling verschuldigd was. [Eiser], die op 17 augustus 2010 beherend vennoot van Carlande is geworden, wordt door het Pensioenfonds dan ook mede aangesproken tot betaling van schulden die zijn ontstaan voor zijn aantreden als beherend vennoot bij Carlande.
3.4.1 Voor zover het onderdeel betoogt dat [eiser] niet hoofdelijk verbonden kan zijn voor schulden van de vennootschap die betrekking hebben op de periode voor zijn toetreding, faalt het evenwel. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, waarin dezelfde opvatting wordt verdedigd.
3.4.2 In cassatie dient – nu [eiser] het tegendeel niet heeft aangevoerd – tot uitgangspunt dat de commanditaire vennootschap Carlande bij de toetreding van [eiser] is voortgezet. Voor zodanig geval geldt het volgende.
3.4.3 Volgens art. 19 lid 1 WvK zijn de beherende vennoten van een commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden. Art. 18 WvK, dat ingevolge art. 19 lid 2 WvK eveneens van toepassing is op de beherend vennoten van een commanditaire vennootschap, bepaalt voor de vennootschap onder firma dat elk der vennoten hoofdelijk verbonden is ‘wegens de verbindtenissen der vennootschap’. Daarin valt geen beperking te lezen tot verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. Voorts brengt de strekking van de art. 18 en 19 lid 1 WvK mee dat de hoofdelijke verbondenheid van de vennoten alle schulden betreft die ten tijde van hun toetreding tot de vennootschap bestaan, of nadien ontstaan. Deze bepalingen beogen immers de schuldeisers van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap te beschermen in een situatie waarin het (van dat van de vennoten) afgescheiden vennootschapsvermogen ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vennootschap te voldoen, door hun een verhaalsmogelijkheid te geven op het vermogen van de (beherend) vennoten zelf.
3.4.4 Voor zover het gaat om een commanditaire vennootschap strookt deze wetsuitleg met de aansprakelijkheid van stille vennoten die in strijd met art. 20 lid 2 WvK daden van beheer verrichten of werkzaam zijn in de zaken van de vennootschap (het beheersverbod). De aansprakelijkheid van een stille vennoot voor schulden van de commanditaire vennootschap is in beginsel beperkt tot zijn inbreng in de vennootschap (art. 20 leden 2 en 3 WvK). Indien een stille vennoot in strijd met het in art. 20 lid 2 WvK vervatte verbod handelt, wordt hij op grond van art. 21 WvK evenwel hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt ook voor schulden die zijn ontstaan voordat de vennoot in strijd met het beheersverbod handelde (HR 24 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5021, NJ 1970/406).
3.4.5 De omstandigheid dat bij deze wetsuitleg de bestaande schuldeisers van de vennootschap er met de toetreding van een nieuwe vennoot een verhaalsmogelijkheid bij krijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Daarvoor bestaat een deugdelijke grond, te weten dat deze schuldeisers een rechtsbetrekking zijn aangegaan met een vennootschap voor de verbintenissen waarvan de (beherend) vennoten krachtens de wet persoonlijk instaan. Het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid van (beherend) vennoten van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap voor bij hun toetreden reeds bestaande verbintenissen van de vennootschap dient bovendien de rechtszekerheid. Een onderzoek naar het ontstaansmoment van verbintenissen van de vennootschap, met het oog op de vraag welke vennoot of vennoten daarvoor kan of kunnen worden aangesproken, kan dan immers achterwege blijven.
3.4.6 Aan de belangen van degene die overweegt als (beherend) vennoot toe te treden tot een bestaande vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap wordt in voldoende mate tegemoet gekomen doordat hij kan bedingen dat hem inzage wordt gegeven in de schuldenpositie van de vennootschap, of dat hij in de gelegenheid wordt gesteld daarnaar zelf onderzoek te doen. Bovendien kan hij garanties bedingen van de overige vennoten en afspraken maken over de draagplicht ten aanzien van bestaande schulden.
3.4.7 Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat de wettelijke regeling van de maatschap een andere is dan die van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De vennoten in een maatschap binden immers in beginsel slechts zichzelf; is de gehele maatschap gebonden, dan zijn de vennoten niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel aansprakelijk (art. 7A:1679 en 1681 BW). De in HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290 voor de maatschap geformuleerde regels zijn dus niet bepalend voor het geval waarin het gaat om een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap, waarvan de (beherend) vennoten wél hoofdelijk verbonden zijn.
3.5 Het voorgaande brengt mee dat [eiser] belang mist bij de hiervoor in 3.3.2 gegrond bevonden klacht. Na vernietiging en verwijzing zou immers geen ander oordeel kunnen worden bereikt dan dat [eiser] aansprakelijk is voor de schuld aan het Pensioenfonds, ook voor zover deze is ontstaan in de periode voordat hij beherend vennoot werd van Carlande.
3.6 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.89 Katterug/Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditair vennoot

Instantie en vindplaats

HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413

Trefwoord

Commanditaire vennootschap, beheersverbod, aansprakelijkheid

Inhoud

Cassatie in het belang der wet. Commanditaire vennootschap. Overtreding beheersverbod door commanditaire vennoot, art. 20 lid 2 WvK. Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditaire vennoot? Strekking art. 21 WvK. HR komt gedeeltelijk terug van HR 15 januari 1943, NJ 1943/201.
Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, kan mede van belang zijn of derden (in dit geval: de verhuurder) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn. Steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 1 september 1998 is de commanditaire vennootschap [B] (hierna: de CV) in het handelsregister ingeschreven. De CV is op 1 november 2010 ontbonden.
(ii) [Eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eisers]) waren commanditaire vennoten van de CV. Hun zoon, [betrokkene], was beherend vennoot.
(iii) Bij twee gelegenheden, te weten in 1998 en op 20 oktober 2010, hebben [eisers] een overeenkomst mede namens de CV ondertekend. In het eerste geval ging het om een huurovereenkomst, in het tweede om een huurbeëindigingsovereenkomst.
(iv) In 2010 heeft [verweerder] (hierna: [verweerder]) de aan de CV verbonden onderneming overgenomen. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de CV zal zorgdragen voor de afrekening van de tijdens het bestaan van de CV opgebouwde vergoedingen van de personeelsleden van de CV tot aan de dag van de overdracht, op straffe van een boete van twee promille van de koopsom per dag.
(v) Op 23 juni 2011 heeft [verweerder] een bedrag van € 1037,79 ter zake van vergoedingen betaald aan een werknemer die voor de overdracht van de onderneming bij de CV werkzaam was.
3.2.1 [Verweerder] heeft gevorderd [eisers] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (v) genoemde bedrag van € 1037,79, vermeerderd met de overeengekomen boete. [Verweerder] stelde zich op het standpunt dat de CV op grond van de koopovereenkomst gehouden is de personeelskosten te voldoen die betrekking hebben op de periode voor de overdracht van de onderneming en dat [eisers] krachtens art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de CV omdat zij het voorschrift van art. 20 lid 2 WvK hebben overtreden. De rechtbank heeft het gevorderde gedeeltelijk toegewezen. Volgens de rechtbank hebben [eisers] art. 20 lid 2 WvK overtreden door de door de CV gesloten huur- en huurbeëindigingsovereenkomst mede te ondertekenen.
3.2.2 Het hof heeft de daartegen gerichte grieven verworpen. Na te hebben vastgesteld dat [eisers] de beide overeenkomsten hebben ondertekend als bevoegd vertegenwoordigers van de CV, heeft het hof overwogen:
‘4.7 (…) Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarmee genoemd beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK is overtreden. Jegens derden is de schijn gewekt dat [eisers] beherend vennoten waren. Dat de betreffende wederpartij, de verhuurder, op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat [eisers] niet beherend maar commanditair vennoot waren, doet hier niet aan af. [Eisers] zijn door genoemde overtreding op grond van art. 21 WvK wegens alle verbintenissen van [B] hoofdelijk verbonden. Concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (naar het hof begrijpt op de voet van art. 6:2 BW) niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schulden van [B], zoals door [eisers] bij de vijfde grief betoogd, zijn gesteld noch gebleken. (…)’

Uitspraak

3.3 De Procureur-Generaal heeft gevorderd het arrest van het hof, waartegen geen gewoon rechtsmiddel openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Hij heeft daartoe een middel aangevoerd dat inhoudt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de uitleg van art. 21 WvK geen belang toekomt aan de omstandigheid dat de wederpartij van de CV in het gegeven geval ervan op de hoogte was dat [eisers] geen beherende vennoten, maar commanditaire vennoten waren.
3.4.1 De art. 20 en 21 WvK luiden als volgt:
‘Art. 20
1. Behoudens de uitzondering, in het tweede lid van art. 30 voorkomende, mag de naam van den vennoot bij wijze van geldschieting in de firma niet worden gebezigd.
2. Deze vennoot mag geene daad van beheer verrigten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, zelfs niet uit kracht eener volmagt.
3. Hij draagt niet verder in de schade dan ten beloope der gelden, welke hij in de vennootschap heeft ingebragt of heeft moeten inbrengen, zonder dat hij immer tot teruggave van genotene winsten verpligt zij.
Art. 21
De vennoot bij wijze van geldschieting, die de bepalingen van het eerste of van het tweede lid van het vorige artikel overtreedt, is wegens alle de schulden en verbindtenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden.’
3.4.2 Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Mede blijkens de in de conclusie van de Procureur-Generaal in 3.5 en 3.6 genoemde geschiedenis van art. 21 WvK gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in verbinding met art. 18 WvK met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.
3.4.3 Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK daaraan een ingrijpende en vérgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970, NJ 1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).
3.4.4 Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.2 vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden 1 en 2 WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd.
Dit brengt mee dat de rechter, indien de – in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen – omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of – in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken – dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap.
3.4.5 Bij de hiervoor in 3.4.4 genoemde beoordeling kan mede van belang zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) waarin is beslist dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.4.6 Naast het hiervoor in 3.4.4 en 3.4.5 overwogene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april 1980, NJ 1981/377, aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK wordt ingeroepen, in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten.
3.4.7 Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of derden (in dit geval: de verhuurder) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. Het middel is dan ook gegrond.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt, in het belang der wet, het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 mei 2014;
verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten.

23.3.90 Melkveehouders/DOC

Instantie en vindplaats

HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1601 (Melkveehouders/DOC)

Trefwoord

Coöperatie, voorwaarden bij uittreding

Inhoud

Coöperatie. Bepaling in statuten dat leden schadevergoeding moeten betalen bij uittreding. Doel en strekking eis van art. 2:60 BW, kenbaarheid en voldoende bepaalbaarheid van de aard en omvang verplichtingen. Berekening vergoeding.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) De melkveehouders waren tot 1 januari 2008 lid van DOC. Zij hebben hun lidmaatschap, met inachtneming van de in de statuten opgenomen opzegtermijn van drie maanden, tegen die datum opgezegd.
(ii) De destijds geldende statuten van DOC bepaalden onder meer:
‘Art. 13
1. Het gewone lid van wie het lidmaatschap, anders dan door overlijden van het lid-natuurlijke persoon, is geëindigd, is verplicht op eerste schriftelijke aanmaning van de directie een schadevergoedingsbedrag aan de coöperatie te betalen. De omvang van het te betalen bedrag zal door een door de directie aan te wijzen deskundige worden bepaald op het bedrag van de schade die de coöperatie ten gevolge van het uittreden van dat lid zal lijden, een en ander op basis van grondslagen die met inachtneming van relevante regelgeving casu quo jurisprudentie in het huishoudelijk reglement zullen worden vastgesteld met dien verstande dat de hoogte van dit bedrag maximaal vier procent (4%) van het melkgeld dat het betreffende lid gemiddeld per jaar in de vijf voorafgaande boekjaren heeft ontvangen kan bedragen en dat indien een lid met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste een jaar opzegt, geen schadevergoeding kan worden gevorderd.’
(iii) Het huishoudelijk reglement bevatte in het jaar 2007 geen grondslagen voor het bepalen van de omvang van het te betalen bedrag als bedoeld in art. 13 lid 1 van de statuten.
(iv) Op de ledenraadvergadering van DOC van 25 oktober 2007 zijn de grondslagen voor de omvang van het te betalen bedrag als bedoeld in art. 13 lid 1 van de statuten vastgesteld. De grondslagen zijn vervolgens opgenomen in art. 7 van een nieuw huishoudelijk reglement, dat per 1 januari 2008 in werking is getreden.
(v) Bij brief van 3 oktober 2007 heeft DOC de melkveehouders onder meer bericht:
‘De statuten van de coöperatie geven aan dat wanneer de opzegging binnen een termijn van 1 jaar voor het einde van het boekjaar wordt gedaan, er een vergoeding aan de coöperatie dient te worden betaald voor de schade die de coöperatie ten gevolge van het uittreden van het betreffende lid zal lijden. Zie hiervoor art. 13 van de statuten. De maximale hoogte van deze vergoeding is hierin eveneens omschreven. We zullen voor 1 december a.s. de hoogte van dit bedrag vaststellen. Indien met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste een jaar voor het einde van het boekjaar wordt opgezegd, kan geen schadevergoeding worden gevorderd.
Wij betreuren doch respecteren uw besluit tot opzegging van het lidmaatschap van DOC Kaas en zullen de komende maanden een en ander conform de statuten afwerken.’
(vi) Hierna heeft Ernst & Young Accountants (hierna: Ernst & Young) op verzoek van de directie van DOC berekeningen van de omvang van de schade gemaakt als bedoeld in art. 13 lid 1 van de statuten. In een brief van Ernst & Young aan DOC van 29 november 2007 is het volgende vermeld:
‘De externe deskundige dient vast te stellen of de schade als gevolg van de opzeggingen door de veehouders ten minste gelijk is aan 4% van het melkgeld dat de betreffende leden gemiddeld per jaar in de 5 voorafgaande boekjaren van de coöperatie hebben ontvangen. De schadevergoeding zal volgens art. 7 van het huishoudelijk reglement worden gebaseerd op minder dekking vaste kosten, vermindering toevoeging aan de algemene reserve (winstderving), kosten bijkoop kaas c.q. melk, schade marktposities en overige relevante kosten.
Wij hebben de volgende uitgangspunten gehanteerd:
– Vaste kosten worden gedefinieerd als kosten die onafhankelijk zijn van de verwerkte hoeveelheid melk.
– De aangevoerde veehoudersmelk vermindert in 2008 als gevolg van de opzeggingen met ruim 100 miljoen kg.
– De vaste kosten zijn ontleend aan de jaarrekening van DOC Kaas B.A. over 2006. Deze jaarrekening hebben wij op 27 april 2007 voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring
– De vaste kosten voor 2007 en 2008 zijn minimaal gelijk aan 2006.
– De verwachte hoeveelheid aangevoerde veehoudersmelk over 2007 is ontleend aan de door de directie opgestelde prognose.
Doordat in 2008 minder melk wordt aangevoerd dan wanneer bedoelde veehouders lid waren gebleven, moeten de vaste kosten door minder kilogrammen worden gedragen. Afname van de aangevoerde veehoudersmelk met ruim 100 miljoen kg leidt tot aanzienlijk minder dekking van vaste kosten. Dit bedrag overtreft de berekende schadevergoeding ruimschoots. De berekende schade is daarmee ten minste gelijk aan 4% van het melkgeld dat betreffende leden gemiddeld per jaar in de 5 voorafgaande boekjaren van de coöperatie hebben ontvangen. Hierbij is nog geen rekening gehouden met mogelijke schade uit hoofde van vermindering toevoeging aan de algemene reserve (winstderving), kosten bijkoop kaas c.q. melk, schade marktposities en overige relevante kosten.’
(vii) Ieder van de melkveehouders heeft een (ongedateerde) brief gekregen, waarmee hij op de hoogte is gebracht van de ten aanzien van hem berekende schadevergoeding, met daarbij een factuur, gedateerd op 30 november 2007, voor het bedrag van die schadevergoeding, met onder meer de volgende standaardtoelichting:
‘Zoals reeds aangekondigd in de brief waarin wij uw opzegging van het lidmaatschap van DOC kaas hebben bevestigd, brengen wij u hierbij op de hoogte van de berekende schadevergoeding die u aan DOC kaas dient te betalen a.g.v. uw opzegging. Deze berekende schadevergoeding is gebaseerd op 4% van het gemiddelde melkgeld over de afgelopen 5 jaar of indien van toepassing een kortere periode. De maanden november en december 2007 en de nabetaling over 2007 zijn ingeschat.
De schadevergoeding is berekend op € (…) (vrijgesteld van BTW).
Nadat de jaarcijfers van DOC kaas over 2007 zijn vastgesteld door de ledenraad zal de definitieve schadevergoeding worden bepaald. Het eventuele verschil tussen het bovengenoemde bedrag en de definitieve vaststelling van de schadevergoeding zal worden verrekend met de nabetaling van het melkgeld over 2007.
U wordt vriendelijk verzocht de bijgaande factuur m.b.t. de schadevergoeding voor 31 december 2007 te betalen. Indien het bedrag niet voor deze datum door DOC kaas is ontvangen zal het bedrag met de eerstvolgende melkgeldafrekening worden verrekend.’
(viii) De melkveehouders hebben bezwaar gemaakt tegen de door DOC aangekondigde verrekening.
(ix) Ernst & Young heeft in een brief aan DOC van 28 januari 2008 een nadere toelichting gegeven op haar brief van 29 november 2007. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
‘Bij het opstellen van de berekening van de schade hebben wij de volgende uitgangspunten gehanteerd:
(…)
– De in rekening gebrachte schadevergoeding bedraagt maximaal 4% van het melkgeld dat het betreffende lid gemiddeld per jaar in de 5 voorafgaande boekjaren van de coöperatie heeft ontvangen. Deze schadevergoeding bedraagt in totaal € 1.522.000,-.
(…)
– De aangevoerde veehoudersmelk vermindert in 2008 als gevolg van de opzeggingen met 119,2 miljoen kg.
– Eind 2007 heeft DOC Kaas nieuwe veehoudersmelk aangetrokken voor een verwacht totaal van 35 miljoen kg melk (17 miljoen ledenmelk en 18 miljoen leveranciersmelk). Daarnaast heeft DOC Kaas contracten afgesloten met derden voor de levering van 17,5 miljoen kg melk. Deze contracten eindigen op 31 maart 2008.
– In 2007 is 920,2 miljoen kg kaasmelk verwerkt. Deze hoeveelheid is ontleend aan de door de directie opgestelde productieoverzichten.
(…)
– De verwachte vaste kosten voor 2007 bedragen € 32,9 miljoen. Deze kosten zijn ontleend aan de door de directie opgestelde voorlopige cijfers van DOC over 2007. Hierop heeft nog geen accountantscontrole plaatsgevonden.
Doordat in 2008 minder melk wordt aangevoerd dan wanneer bedoelde veehouders lid waren gebleven moeten de vaste kosten door minder kilogrammen worden gedragen. De vaste kosten per 100 kg kaasmelk voor 2007 kunnen op basis van bovenstaande uitgangspunten worden berekend op € 3,578 (zijnde de totale vaste kosten 2007 ad € 32,9 miljoen gedeeld door de verwerkte hoeveelheid kaasmelk van 920,2 miljoen kg, vermenigvuldigd met een factor 100 om op de kostendekking per 100 kg kaasmelk te komen). Afname van de aangevoerde veehoudersmelk c.q. kaasmelk met genoemde 119,2 miljoen kg leidt tot minder dekking van vaste kosten ad. € 4.265.000,- (zijnde 119,2 miljoen kg melk vermenigvuldigd met de vaste kosten per 100 kg kaasmelk ad € 3,578 gedeeld door factor 100). Op basis van deze gegevens is ons eerste schrijven gebaseerd.
Na onze eerste rapportage hebben de volgende ontwikkelingen plaatsgevonden: DOC Kaas heeft genoemde schade weten te beperken door het werven van nieuwe leden, leveranciers, en (kortlopende) contracten. Het totaal van leveranties bedraagt naar verwachting 52,5 miljoen kg melk (35 miljoen kg van leden en leveranties en 17,5 kg miljoen op contractbasis). Deze additioneel verkregen melk leidt tot een vaste kostendekking van € 1.878.000,- (zijnde 52,5 miljoen kg melk vermenigvuldigd met de vaste kosten per 100 kg kaasmelk ad € 3,578 gedeeld door factor 100).
Het totaal aan minder gedekte vaste kosten bedraagt € 2.387.000,- (zijnde € 4.265.000,- minus € 1.878.000,-) en is daarmee ten minste gelijk aan 4% van het melkgeld dat betreffende leden gemiddeld per jaar in de 5 voorafgaande boekjaren van de coöperatie hebben ontvangen, zijnde € 1.522.000,-.’
3.2 In deze (drie, gevoegd behandelde en besliste) procedures vorderen de melkveehouders betaling van het aan hen toekomende melkgeld, zonder verrekening van enige schadevergoeding. Aan deze vordering hebben zij primair ten grondslag gelegd dat een toereikende grondslag voor die schadevergoeding ontbreekt en dat zij deze daarom niet verschuldigd zijn. Subsidiair hebben zij onder meer aangevoerd dat DOC geen schade heeft geleden door hun opzeggingen.
3.3.1 Het hof heeft beslist dat DOC op grond van art. 13 lid 1 van de statuten aanspraak kan maken op een schadevergoeding van 1,84% van het gemiddeld melkgeld per jaar dat de melkveehouder in de vijf jaren voorafgaand aan de opzegging of, zo van toepassing, een kortere periode heeft ontvangen.
3.3.2 Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, bij tussenarrest als volgt overwogen.
Art. 2:60 BW bepaalt niet op welke wijze in de statuten van de coöperatie een verplichting tot betaling van een vergoeding bij uittreding moet worden vastgelegd. Gelet op art. 2:34a BW in verband met art. 2:27 lid 4 onder c BW, geldt voor het opleggen van die verplichting dat deze uit de statuten (voldoende) kenbaar moet zijn. Voor deze kenbaarheid is het van belang dat tenminste de aard van de verplichting wordt vermeld. (rov. 22)
De onderhavige schadevergoedingsverplichting is voldoende kenbaar uit de statuten van DOC. Uit art. 13 lid 1 is immers direct duidelijk dat het gaat om een verplichting tot vergoeding van de schade die DOC lijdt ten gevolge van de beëindiging van het lidmaatschap. Dat de grondslagen, op basis waarvan de deskundige de omvang van de schade dient te bepalen, niet in het huishoudelijk reglement van 2007 waren opgenomen, doet aan de kenbaarheid van die verplichting als zodanig niet af. (rov. 23)
Deze schadevergoedingsverplichting is ook voldoende bepaalbaar, in de zin dat het de leden voldoende houvast geeft ten aanzien van de omvang van die verplichting. Art. 13 bepaalt immers dat de uittreedvergoeding gelijk is aan de schade die de coöperatie lijdt ten gevolge van het uittreden van dat lid, met een bepaald maximum. Zowel bij de toetreding van de melkveehouders tot DOC als bij de opzegging van het lidmaatschap in 2007, was het voor de melkveehouders zonder meer duidelijk dat ze bij de beëindiging van het lidmaatschap rekening dienden te houden met een schadevergoedingsplicht tot maximaal vier procent van het jaarlijkse melkgeld dat de betreffende melkveehouder gemiddeld in de vijf voorafgaande boekjaren van DOC heeft ontvangen. (rov. 25)
Anders dan de melkveehouders veronderstellen, strekt de vordering van DOC niet tot betaling van een forfaitair bedrag, maar tot betaling van schadevergoeding. Daarbij gaat het om een schadeberekening op individuele basis. Aldus heeft DOC, bij gebreke van een nadere uitwerking in het huishoudelijk reglement, een invulling aan art. 13 lid 1 van de statuten gegeven die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar moet worden geacht. (rov. 27)
Bij de vaststelling van de schade kan de berekening van Ernst & Young tot uitgangspunt worden genomen, nu de daarin gehanteerde schadeberekeningsmethode niet afwijkt van hetgeen gebruikelijk is bij het berekenen van de schade in soortgelijke gevallen en de melkveehouders ook niet hebben betoogd dat de door Ernst & Young toegepaste methode van schadeberekening zich niet met de wettelijke uitgangspunten verdraagt. Ernst & Young heeft zich overigens beperkt tot de belangrijkste schadecomponent, namelijk de gelijkblijvende vaste kosten die over minder kilogrammen (melk)bestanddelen kunnen worden uitgesmeerd. Daarbij heeft Ernst & Young rekening gehouden met de inspanningen van DOC om vervangende melkleveranciers aan te trekken, waardoor een gedeelte van de aanvankelijk voorzienbare schade weer is goedgemaakt, doch volgens Ernst & Young bedraagt de totale schade ook na deze vermindering nog altijd meer dan het maximum van vier procent van het gemiddelde melkgeld van de betrokken melkveebedrijven. (rov. 35)
Of Ernst & Young de schade op juiste wijze heeft berekend, is onvoldoende toetsbaar, nu de onderliggende stukken ontbreken. DOC dient daarom gegevens te verstrekken waaruit die juistheid blijkt. (rov. 37)
3.3.3 Bij eindarrest heeft het hof hierna, eveneens voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.
Vooropgesteld moet worden dat de schade moet worden begroot door de vermogenspositie waarin DOC is komen te verkeren doordat de melkveehouders het lidmaatschap hebben opgezegd, te vergelijken met de hypothetische vermogenspositie waarin zij zou zijn komen te verkeren wanneer de melkveehouders het lidmaatschap niet, althans met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één jaar, hadden opgezegd. Het schadebedrag dient, zo veel als mogelijk, concreet te worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen, met name aan de hand van de cijfers zoals die inmiddels zijn gebleken. Niet in geschil is dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van (i) de vaste kosten die over minder kilogrammen leden dan wel veehoudersmelk kan worden verdeeld en (ii) de kosten van bijkoop melk derden ter compensatie van het verlies van de melk van de uittredende leden. (rov. 2.6)
In het door DOC overgelegde nadere rapport van Ernst & Young van 21 december 2012 wordt de afname van veehoudersmelk berekend ten opzichte van het door de raad van beheer van DOC vastgestelde budget voor 2008 (dat wil zeggen: de voor dat jaar begrote productie), dat door DOC niet is gehaald. Niet valt echter in te zien dat het budget uitsluitend door toedoen van de vertrekkende melkveehouders niet is gehaald, nu DOC – zoals zijzelf ook stelt – het verlies aan veehoudersmelk heeft gecompenseerd met inkoop van melk bij [A]. Dat zij haar budget niet heeft gehaald, heeft te maken met omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de melkveehouders vallen, waaronder een krimpende afzetmarkt. Het is derhalve niet juist, zoals ook de melkveehouders betogen, om bij de berekening van de afname van veehoudersmelk uit te gaan van de door DOC voor 2008 begrote hoeveelheid. (rov. 2.8)
Voor de berekening van de mindere dekking van de vaste kosten neemt het hof als uitgangspunt de daadwerkelijke vermindering van de hoeveelheid veehoudersmelk in 2008 ten opzichte van het voorgaande jaar. Onder veehoudersmelk verstaat het hof daarbij, evenals partijen, de aan DOC geleverde melk van de leden van de coöperatie alsmede van de melkveehouders die wel vaste leverancier zijn, maar geen lid van de coöperatie. Tot de veehoudersmelk behoort niet de extra aangekochte ‘losse’ melk. De extra kosten van, in concreto de aankoop van melk van [A], is door DOC als aparte kostenpost opgevoerd, waarover het hof hierna zal oordelen. Tot de veehoudersmelk over 2008 behoort wel de melk van de nieuwe (in 2008 toegetreden) leden en vaste leveranciers. (rov. 2.9)
Uit bijlage 2 van het nadere rapport van Ernst & Young volgt dat de plas verwerkte veehoudersmelk in 2007 in totaal 924 miljoen kg bedroeg. In 2008 bedroeg de totale melkplas 950,8 miljoen kg. Hierop dient de ingekochte melk van in totaal 49,9 miljoen kg in mindering te worden gebracht. Resteert een hoeveelheid van 901 miljoen kg (950,8 minus 49,9). De afname in veehoudersmelk in 2008 bedroeg derhalve 23 miljoen kg (924 minus 901). (rov. 2.10)
Het hiermee gemoeide theoretische dekkingsverlies voor de vaste kosten kan op basis van de eigen stellingen van DOC worden gesteld op € 700.000,-. (rov. 2.11)
Met betrekking tot de door DOC gestelde schade als gevolg van het feit dat zij elders melk heeft moeten bijkopen om haar begroting 2008 te halen, geldt dat zij bij die inkoop (49,9 miljoen kg bij [A]) per saldo een lager bedrag heeft betaald dan zij aan de melkveehouders verschuldigd zou zijn geweest. Door de bijkoop heeft DOC derhalve geen schade geleden. (rov. 2.12-2.19)
De totale schade die DOC door de opzeggingen heeft geleden, bedraagt dus € 700.000,-. Dit bedrag is lager dan het maximumbedrag dat DOC van alle opzeggende melkveehouders had kunnen vorderen, namelijk 4% van het gemiddelde melkgeld per jaar (over de – als hoofdregel – voorafgaande vijf jaar voor de opzegging) van de vertrekkende melkveehouders, dat is berekend op € 1.522.000,-. Het bedrag van € 700.000,- gedeeld door 1.522.000,- vermenigvuldigd met 4% komt neer op afgerond 1,84%. (rov. 2.20)
Het komt dus erop neer dat DOC gerechtigd is om aan elk van de vertrekkende melkveehouders een bedrag in rekening te brengen, gelijk aan 1,84% van het gemiddeld ontvangen melkgeld per jaar over – als hoofdregel – de vijf jaar voorafgaand aan de opzegging. (rov. 2.22)

Uitspraak

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof in rov. 22-27 van zijn tussenarrest dat DOC op grond van art. 13 lid 1 van de statuten aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens de uittreding door de melkveehouders, en dat het ontbreken van de in die bepaling genoemde regeling van de grondslagen van die schadevergoeding in het huishoudelijk reglement daaraan niet in de weg staat. Het onderdeel betoogt primair dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 2:60 BW een uittredingsvoorwaarde in haar geheel in de statuten moet zijn opgenomen, althans dat zo’n voorwaarde ook wat betreft de grondslagen van een te betalen uittreedvergoeding in de statuten moet zijn opgenomen. In elk geval bestaat volgens het onderdeel onvoldoende grondslag voor zo’n vergoeding als de in de statuten voorgeschreven regeling in het huishoudelijk reglement niet is tot stand gekomen.
4.1.2 Art. 2:60 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat bij de statuten van de coöperatie voorwaarden kunnen worden verbonden aan de uittreding. Die voorwaarden moeten volgens de bepaling in overeenstemming zijn met het doel en de strekking van de coöperatie. Voorts moet de vrijheid van uittreding daarbij behouden blijven. Een voorwaarde die verder gaat dan geoorloofd is, wordt in zoverre voor niet geschreven gehouden.
4.1.3 Naar het hof terecht heeft beslist, is aan de eis van art. 2:60 BW dat de uittredingsvoorwaarde is opgenomen in de statuten, voldaan als uit de statuten voor de leden deze voorwaarde kenbaar is en de aard en omvang van de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor hen bepaalbaar zijn. In dat geval is immers aan het doel en de strekking van die eis voldaan.
4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat uit art. 13 lid 1 van de statuten van DOC voldoende kenbaar is dat sprake is van een verplichting tot vergoeding van de schade die DOC lijdt ten gevolge van de beëindiging van het lidmaatschap (rov. 23 tussenarrest). Voorts heeft het hof geoordeeld dat deze schadevergoedingsverplichting ook voldoende bepaalbaar is (rov. 25). Uit zijn overwegingen volgt voorts dat uit art. 13 lid 1 van de statuten voldoende duidelijk blijkt hoe de schadevergoeding berekend moet worden, namelijk als een concrete schadevergoeding, overeenkomstig de wettelijke uitgangspunten, en dat DOC daarom aanspraak kan maken op die vergoeding (rov. 25, 27 en 35 tussenarrest en rov. 2.6 eindarrest). In dat oordeel ligt besloten dat de omstandigheid dat in het onderhavige geval nog geen gevolg was gegeven aan de bepaling in art. 13 lid 1 van de statuten dat de grondslagen van de schadevergoeding in het huishoudelijk reglement zullen worden vastgesteld, niet verhindert dat aan de eisen van art. 2:60 BW is voldaan.
Deze oordelen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, verweven als zij zijn met beoordelingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid worden onderzocht. Zij zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4.1.5 Alle klachten van het onderdeel stuiten op het vorenstaande af.
4.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel van het hof in rov. 2.9-2.11 van zijn eindarrest dat DOC als gevolg van de uittreding door de melkveehouders een schade heeft geleden van € 700.000,- door een mindere dekking van haar vaste kosten. De onderdelen 2.1 en 2.2 stellen aan de orde dat het hof bij de berekening van deze schade buiten beschouwing heeft gelaten de extra (‘losse’) melk die DCO in 2008 heeft aangekocht van [A] (49,9 miljoen kg). Volgens de onderdelen is dit onbegrijpelijk nu de vaste kosten mede door deze melk gedekt werden.
4.2.2 Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof vastgesteld dat de schadevergoeding waarop DOC aanspraak kan maken, berekend moet worden door een vergelijking van haar vermogenspositie zonder en met de uittreding door de melkveehouders (rov. 2.6 eindarrest). Overeenkomstig het uitgangspunt van de rapporten van Ernst & Young, heeft het hof die schade in de eerste plaats berekend aan de hand van de dekking van de vaste kosten per 100 kg melk: een lagere hoeveelheid verwerkte melk (productie) leidt tot een lagere dekking van de vaste kosten en aldus kan de schade per 100 kg melk worden berekend. Anders dan Ernst & Young is het hof bij deze benadering niet uitgegaan van een vergelijking met de door DOC voor 2008 begrote productie, maar van een vergelijking met de daadwerkelijke productie in 2007, dit omdat niet blijkt dat DOC de voor 2008 begrote productie niet heeft gehaald als gevolg van de uittreding door de melkveehouders (rov. 2.8 eindarrest).
4.2.3 In de aldus door het hof gevolgde benadering moet sprake zijn geweest van een verlaging van de productie die moet zijn toe te schrijven aan de uittreding door de melkveehouders, zoals het hof ook zelf tot uitgangspunt heeft genomen blijkens onder meer rov. 35 van zijn tussenarrest (hiervoor weergegeven in 3.3.2) en zijn hiervoor in 4.2.2 weergegeven oordeel in rov. 2.8 van zijn eindarrest. Tegen deze achtergrond klagen de onderdelen terecht dat niet begrijpelijk is waarom het hof de extra (‘losse’) melk die DOC in 2008 heeft aangekocht van [A], bij de schadevaststelling buiten beschouwing heeft gelaten. Indien DOC een vermindering van haar productie als gevolg van het wegvallen van de levering van melk door de melkveehouders heeft kunnen compenseren door het bijkopen van melk, valt immers in beginsel niet in te zien dat de uittreding door de melkveehouders heeft geleid tot een lagere dekking van de vaste kosten. In dat geval kan DOC nog wel schade hebben geleden doordat de prijs die zij elders heeft moeten betalen, hoger was dan die welke zij verschuldigd was aan de melkveehouders. Naar het hof evenwel in rov. 2.12-2.19 van zijn eindarrest heeft vastgesteld, was dit ten aanzien van de van [A] aangekochte melk niet het geval.
4.3 In verband met het hiervoor overwogene en hetgeen hierna wordt beslist ten aanzien van het middel in het incidentele beroep, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep voor zover gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 16 oktober 2012;
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.91 Beroepsaansprakelijkheid

Instantie en vindplaats

HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745

Trefwoord

Aansprakelijkheid, persoonlijk ernstig verwijt

Inhoud

Beroepsaansprakelijkheid advocaat indien opdracht aan advocatenmaatschap is gegeven. Maatstaf. Praktijkvennootschap; persoonlijk ernstig verwijt vereist?
Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft een opdracht tot advisering verstrekt aan de maatschap [A]. In dit verband hebben [verweerder 1] en [verweerder 2] in 2007 en 2008 werkzaamheden voor [eiser] verricht. [Verweerder 1] was maat in de maatschap. [Verweerder 2] was advocaat in dienstbetrekking.
(ii) [Eiser] heeft eind 2007 aan Alasco Vastgoed B.V. (hierna: Alasco) een geldlening van € 1 miljoen verstrekt. Alasco heeft het geleende bedrag terugbetaald. In mei 2008 heeft [eiser] nog een keer € 1 miljoen aan Alasco geleend. Tot zekerheid van terugbetaling verkreeg [eiser] een aantal borgtochten en hypothecaire zekerheid op een perceel grond in Roden.
(iii) Alasco en de borgen zijn in staat van faillissement verklaard. De vordering van [eiser] uit hoofde van de tweede geldlening is (grotendeels) niet voldaan. De grond in Roden biedt bij eventuele executie dekking voor een beperkt deel van de vordering. De grond is volgens een taxatie van 9 maart 2010 € 140.113,- waard, uitgaande van agrarisch gebruik.
3.2.1 In dit geding vordert [eiser], voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [verweerder 1] en [verweerder 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten en onrechtmatig hebben gehandeld, en schadevergoeding. [Eiser] legt aan de vordering ten grondslag, kort gezegd, dat [verweerder 1] en [verweerder 2] de waarde van de grond in Roden niet hebben onderzocht of geverifieerd en hem hierover niet hebben geadviseerd.
3.2.2 De rechtbank en het hof hebben de vordering afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen:
‘4.9 Het gevorderde ten laste van [verweerder 1] en [verweerder 2] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan [verweerder 1] en [verweerder 2] of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van [eiser] dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende. (…)’

Uitspraak

3.3 Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep klaagt dat het hof heeft miskend dat een advocaat die een beroepsfout maakt, onrechtmatig handelt jegens zijn cliënt, ongeacht of hij contractueel als opdrachtnemer heeft te gelden. Anders dan het hof overweegt, kan de stelling van [eiser] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] ernstig zijn tekortgeschoten in hun dienstverlening als advocaat, een door hen persoonlijk jegens [eiser] gepleegde onrechtmatige daad opleveren. Ten onrechte stelt het hof de eis dat van een onrechtmatige daad pas sprake zou kunnen zijn indien hen persoonlijk een ernstig verwijt treft. Deze maatstaf geldt bij bestuurdersaansprakelijkheid maar niet bij aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een advocaat die een beroepsfout maakt. Het oordeel dat de stelling van [eiser] dat [verweerder 1] en [verweerder 2] ernstig tekort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat, onvoldoende is voor de conclusie dat [verweerder 1] en [verweerder 2] een persoonlijk ernstig verwijt treft of hen een persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kan worden verweten, is bovendien onvoldoende gemotiveerd. Zonder toelichting valt niet in te zien dat het door [eiser] gestelde ernstig tekortschieten door [verweerder 1] en [verweerder 2] in hun dienstverlening als advocaat, geen persoonlijk verwijt of een persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kan opleveren.
3.4.1 Bij de beoordeling van de klacht is uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een advocaat die een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015/267).
3.4.2 Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in art. 6:162 BW gestelde eisen. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor als de cliënt een opdracht heeft gegeven aan een advocatenmaatschap, maar de opdracht feitelijk wordt uitgevoerd door een werknemer van die maatschap of door een advocaat die feitelijk aan de maatschap deelneemt door tussenkomst van een praktijkvennootschap. Ook in een zodanig geval is de hiervoor in 3.4.1 omschreven maatstaf mede bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering.
3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust, en het onderdeel dus doel treft, voor zover het de tegen [verweerder 2] (werknemer van de maatschap) ingestelde vordering betreft. Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan [verweerder 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn advieswerkzaamheden voor [eiser]. Zoals hiervoor in 3.4.2 overwogen, gelden in zoverre de in het algemeen door art. 6:162 BW gestelde eisen, zoals nader bepaald door het hiervoor in 3.4.1 aangehaalde arrest.
3.4.4 Hetzelfde geldt voor zover de vordering gericht is tegen [verweerder 1] (naar in cassatie moet worden aangenomen: bestuurder van [B] B.V., welke vennootschap lid is van de maatschap). Ook in zoverre kan aansprakelijkheid niet pas worden aangenomen als [verweerder 1] persoonlijk een ernstig verwijt van zijn handelwijze kan worden gemaakt. Voor het aanvaarden van deze verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is immers slechts plaats met betrekking tot het handelen van betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap die door een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/21 en 22). De vordering van [eiser] berust echter op een door [verweerder 1] gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij de onderhavige werkzaamheden feitelijk heeft verricht. Indien een advocaat door zijn cliënt wegens een beroepsfout uit onrechtmatige daad wordt aangesproken, betreft dit zijn aansprakelijkheid als beroepsbeoefenaar en niet zijn aansprakelijkheid als bestuurder van een vennootschap.
3.4.5 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering tegen [verweerder 2] of [verweerder 1] te kunnen dragen, treft het onderdeel eveneens doel, omdat dit oordeel dan onbegrijpelijk is gemotiveerd.
3.4.6 De slotsom is dat de klacht slaagt.
3.5 De overige klachten van het middel in het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.6 Het middel in het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het middel in het principale beroep slaagt. Die voorwaarde is vervuld. Het middel in het incidentele beroep kan evenwel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2013 en 25 maart 2014;
verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
(…)
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
(…)

23.3.92 Kennelijk onbehoorlijk bestuur door besluit dividend uit te keren?

Instantie en vindplaats

HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172

Trefwoord

Dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur

Inhoud

Tussentijdse uitkering van dividend. Vordering van de curator op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 lid 1 BW), onrechtmatig handelen jegens schuldeisers van de vennootschap (art. 6:162 BW) en nietigheid/vernietigbaarheid van dividendbesluit (art. 2:216 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw).

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster 1] is op 19 maart 1999 opgericht. [Verweerder 2] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. [Verweerster 1] heeft aanvankelijk gefungeerd als aandeelhouder van een vennootschap waarin de onderneming van de vader van [verweerder 2] werd uitgeoefend, maar heeft haar aandelen in die vennootschap in 2003 verkocht, en is in 2004 met eigen activiteiten begonnen, onder de naam [A].
(ii) Op 29 mei 2007 is [A] B.V. (hierna: [A]) opgericht. De activa en passiva van [verweerster 1] zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in [A]. [Verweerster 1] werd enig aandeelhouder en bestuurder van [A].
(iii) Op 30 juni 2007 is een tussentijdse balans van [A] opgemaakt. Blijkens deze balans bedroeg de vrije reserve € 225.735,- en het resultaat over het lopende boekjaar € 55.301,-.
(iv) Over het jaar 2007 zijn concept-jaarcijfers opgemaakt. Blijkens het concept, dat dateert van 15 februari 2008, bedroeg de vrije reserve per einde 2007 € 231.539,- en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105,-.
(v) Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in [A] door [verweerster 1] overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B]) voor € 350.000,-. [Betrokkene 1], broer van [verweerder 2], is enig aandeelhouder en bestuurder van [B]. De door laatstgenoemde vennootschap te betalen koopsom werd volledig gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V.
(vi) Eveneens op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft [verweerster 1] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A] een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk waarin het besluit is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder 2] namens [verweerster 1]. Het besluit luidt, voor zover relevant:
‘Besluit
De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:
het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 225.735,-) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [verweerster 1], als volgt:
– een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,-), zal rechtstreeks aan [verweerster 1] worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);
– het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,-), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door [verweerster 1] aan [A] B.V., waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B] B.V., (…) en [betrokkene 1], (…) in privé.
(…)
Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in art. 20 van de statuten mogelijk is.’
(vii) In een geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 167.000,- heeft geleend van [betrokkene 1], terwijl [A] in de overeenkomst heeft verklaard het bedrag te hebben ontvangen. Feitelijk heeft de moeder van [verweerder 2] en [betrokkene 1] een bedrag van € 165.000,- door tussenkomst van de notaris aan [verweerster 1] betaald (ten behoeve van [betrokkene 1], als voorschot op zijn kindsdeel).
(viii) In een tweede geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [A] € 60.735,- schuldig is aan [verweerster 1]. In de overeenkomst is bepaald dat [verweerder 2] techniek hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen en rente verschuldigd is, en voorts dat [B] naast [A] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerster 1]. De schuld is achtergesteld als bedoeld in art. 3:277 BW, bij al hetgeen ABN AMRO Bank N.V. te vorderen heeft van [betrokkene 1] en/of [B] uit hoofde van hun kredietrelatie.
(ix) Op 6 juni 2008 is aan [A] voorlopig surseance van betaling verleend. Op 24 juni 2008 is de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [A], en is de curator als zodanig benoemd.
3.2.1 De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A], waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator hoofdelijke veroordeling van [verweerster c.s.] gevorderd tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A], nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,-, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.
3.2.2 De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen.
3.2.3 Het hof heeft de vorderingen van de curator afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
Ten aanzien van de primaire vordering kan niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [verweerster 1] heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit dan wel de dividenduitkering een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [Verweerster c.s.] kunnen daarom niet op grond van art. 2:248 lid 1 in verbinding met art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. (rov. 4.4-4.10)
De curator heeft zijn subsidiaire vordering gebaseerd op dezelfde stellingen als zijn primaire vordering. Voor de stelling dat [verweerster c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van [A] is echter onvoldoende grond. (rov. 4.12)
De door de curator aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering moet worden beoordeeld aan de hand van art. 2:216 BW zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering, dat wil zeggen 29 februari 2008. Niet in geschil is dat de statuten van [A] voorzagen in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering. Aangenomen moet worden dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren, en dat dus ook in dat opzicht aan de wettelijke en statutaire eisen voor het doen van deze tussentijdse uitkering was voldaan. Van nietigheid op grond van art. 2:216 leden 2 en 4 (oud) BW is dan ook geen sprake. Dat het vanwege het faillissement van [A] niet meer kan komen tot vaststelling van een jaarrekening waaruit blijkt dat een winstuitkering ingevolge art. 2:216 lid 3 BW geoorloofd is, maakt niet dat de tussentijdse uitkering alsnog ongeldig is. (rov. 4.13)
Voor zover de curator zijn meer subsidiaire vordering heeft gegrond op de art. 42 en 47 Fw, is deze evenmin toewijsbaar. De curator kan worden gevolgd in zijn standpunt dat het dividendbesluit een onverplichte rechtshandeling om niet in de zin van art. 42 Fw is, nu daartoe geen rechtsplicht bestond en een tegenprestatie ontbrak. Bij het nemen van dit besluit wist [verweerster 1] echter niet, noch behoefde zij te weten, dat daarvan benadeling van haar schuldeisers het gevolg zou zijn. Evenmin is sprake van samenspanning in de zin van art. 47 Fw. (rov. 4.14)

Uitspraak

3.3.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.4-4.10 met betrekking tot de primaire vordering van de curator (kennelijk onbehoorlijk bestuur).
3.3.2 Onderdeel 1.1.a neemt tot uitgangspunt (i) dat het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het besluit om de uit de tussentijdse balans per 30 juni 2007 blijkende vrije reserves uit te keren, onverantwoord of ongeoorloofd was, omdat mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten tijde van de dividenduitkering (op 29 februari 2008) ten minste gelijk waren aan het in de tussentijdse balans vastgestelde bedrag, en (ii) dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 mede stoelt op diens oordeel in rov. 4.7 dat geen afwaardering of reservering ten laste van de schuldenaren behoefde plaats te vinden. Het onderdeel klaagt over de overweging van het hof in rov. 4.7 dat van het totaalbedrag van € 468.295,- aan openstaande vorderingen per 31 december 2007, ten tijde van de dividenduitkering een bedrag van circa € 270.000,- resteerde, waartoe het hof heeft overwogen dat de curator zijn standpunt dat slechts een bedrag van € 125.048,- feitelijk was betaald, niet nader heeft toegelicht.
3.3.3 Deze klacht treft doel. De curator heeft in hoger beroep de stelling van [verweerster c.s.] dat met betrekking tot de post openstaande vorderingen ten tijde van de dividenduitkering een bedrag van ruim € 190.000,- was betaald, bestreden en betoogd dat slechts een bedrag van € 125.048,- was betaald, zodat op 29 februari 2008 aan openstaande vorderingen een bedrag van € 343.247,- resteerde. Voorts heeft de curator betoogd dat nadien nog slechts € 53.000,- is geïncasseerd. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de curator onder meer verwezen naar een door hem overgelegde lijst met openstaande posten, die als zodanig niet door [verweerster c.s.] is weersproken. Het oordeel van het hof dat de curator zijn standpunt niet nader heeft toegelicht, is in het licht hiervan onbegrijpelijk.
3.3.4 Onderdeel 1.1.b richt een motiveringsklacht tegen de verwerping (in rov. 4.7) van het standpunt van de curator dat uit de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie duidelijk was dat van het totaalbedrag aan openstaande vorderingen geen volledige betaling viel te verwachten, en dat daarvoor een passende voorziening had moeten worden getroffen. Volgens de klacht is daarmee ook het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves tenminste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, ontoereikend gemotiveerd, aangezien het saldo van alle schuldenaren minus de voorziening van € 45.091,- zorgde voor het (veronderstelde) niveau van de vrije reserves die integraal als dividend werden uitgekeerd.
3.3.5 Ook deze klacht slaagt. Het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het voorbijgaat aan het hiervoor in 3.3.4 weergegeven standpunt van de curator is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van de curator dat uit de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie blijkt dat voor een bedrag van € 244.000,- sprake was van problematische schuldenaren, en dat hiervan voor een bedrag van € 238.878,- de incasso uit handen was gegeven aan een incassobureau, hetgeen erop wijst dat de inning van deze vorderingen niet zonder problemen verliep. Uit het bestreden oordeel valt niet af te leiden waarom hiervoor geen afwaardering of reservering behoefde plaats te vinden. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat ten tijde van het dividendbesluit (op 29 februari 2008) mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het in de tussenbalans (per 30 juni 2007) vastgestelde bedrag aan vrije reserves, evenmin toereikend is gemotiveerd.
3.3.6 Voor zover de klachten van onderdeel 1.3 voortbouwen op die van de onderdelen 1.1.a en 1.1.b, treffen zij eveneens doel.
3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 met betrekking tot de subsidiaire vordering van de curator (onrechtmatige daad), en voert daartoe aan dat bij gegrondbevinding van een of meer van de klachten van onderdeel 1 ook de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel van het hof in rov. 4.12.
3.4.2 Blijkens rov. 4.12 berust de afwijzing van de subsidiaire vordering van de curator op dezelfde gronden als de afwijzing van diens primaire vordering. De gegrondbevinding van de onderdelen 1.1.a, 1.1.b en 1.3 brengt derhalve mee dat ook onderdeel 2 slaagt.
3.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.14 met betrekking tot de meer subsidiaire vordering van de curator (nietigheid dan wel vernietiging van het dividendbesluit en de dividenduitkering).
3.5.2 Onderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft nagelaten de tussentijdse dividenduitkering nietig te verklaren. Daartoe was het hof gehouden op de enkele grond dat geen definitieve jaarrekening van [A] is of zal worden vastgesteld, waaruit blijkt dat [A] per einde 2007 over voldoende vrije reserves beschikte voor die tussentijdse dividenduitkering, aldus de klacht.
3.5.3 In de rov. 4.4 en 4.13 heeft het hof terecht en in cassatie dan ook onbestreden vooropgesteld dat in dit geval toepassing dient te worden gegeven aan art. 2:216 BW, zoals deze bepaling luidde ten tijde van het dividendbesluit en de dividenduitkering – dat wil zeggen op 29 februari 2008 – en dus voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (Stb. 2012, 299).
Art. 2:216 lid 3 (oud) BW bepaalt dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Ingevolge art. 2:216 lid 4 (oud) BW mag een vennootschap tussentijds uitkeringen doen, maar slechts indien de statuten dit toelaten en is voldaan aan het in art. 2:216 lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de uitkeringen worden gedaan ‘voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden’.
3.5.4 Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval is voldaan aan het in art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de vennootschap die een tussentijdse uitkering doet, beschikt over de daartoe vereiste financiële ruimte, dienen de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap tot uitgangspunt. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering, echter niet mee dat die tussentijdse uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW nietig zijn. In zodanig geval moet aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens met betrekking tot de vennootschap worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering is voldaan aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft. Slechts indien daaraan niet is voldaan, bestaat grond voor nietigheid van het dividendbesluit, met als gevolg dat de tussentijdse uitkering onverschuldigd is voldaan. Onderdeel 3.1 faalt derhalve.
3.5.5 Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).
3.5.6 De klacht van onderdeel 3.2, die strekt ten betoge dat bij het slagen van de klachten van onderdeel 1 (met betrekking tot de omvang van de vrije reserves op 29 februari 2008) de grondslag komt te ontvallen aan het oordeel van het hof (in rov. 4.13) dat de dividenduitkering niet nietig is, treft doel. Gegrondbevinding van de klachten van onderdeel 1 brengt mee dat opnieuw moet worden onderzocht of de vrije reserves van [A] ten tijde van de dividenduitkering ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag.
3.5.7 Onderdeel 3.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 4.14 heeft geoordeeld dat de dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling om niet is in de zin van art. 42 Fw. Voorts wijst het onderdeel op de vaststaande omstandigheden dat (i) [verweerster 1] alle aandelen in [A] hield en daarvan bestuurder was, (ii) [verweerder 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1] was, en (iii) de dividenduitkering minder dan een jaar voor het faillissement van [A] heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande klaagt het onderdeel dat het hof heeft verzuimd om toepassing te geven aan de door de curator mede aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegde regels van art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d, Fw en art. 45 Fw, op grond waarvan de kennis van benadeling van de schuldeisers van [A] – als gevolg van het dividendbesluit en de dividenduitkering – wordt verondersteld aanwezig te zijn, behoudens door [verweerster c.s.] te leveren tegenbewijs.
3.5.8 Deze klacht is gegrond. In het licht van het hiervoor in 3.5.7 genoemde uitgangspunt en de aldaar genoemde vaststaande omstandigheden had het hof toepassing moeten geven aan de bijzondere regels van bewijslastverdeling van art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, onderdelen a en d, Fw en art. 45 Fw.
3.6 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 januari 2015;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.93 Voortbestaan rechtspersoon ter vereffening van vermogen, zodat heropening vereffening niet nodig is

Instantie en vindplaats

CBb 25 augustus 2016, ECLI:NL:CBB:2016:268

Trefwoord

Voortbestaan rechtspersoon, vereffening, geen heropening vereffening

Inhoud

Bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. De rechtspersoon is blijven voortbestaan. Art. 2:19 BW. Art. 2:23 BW. Art. 6:2:a Awb.
Een rechtspersoon houdt op te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft (art. 2:19 vierde lid BW), maar blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 2:19 vijfde lid BW). Appellante stelt in haar restitutieverzoek van 23 december 2003 dat zij recht heeft op restitutie van door haar betaalde vakheffing en om dat recht verwezenlijkt te zien heeft zij rechtsmiddelen aangewend. Bij deze stand van zaken duurt de vereffening van haar vermogen dus nog voort en behoefde appellante niet op de voet van art. 2:23c van het BW aan de rechtbank heropening van de vereffening te verzoeken.

Feiten

1. Het College gaat uit van de volgend feiten en omstandigheden.
1.1 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 18 juni 2015 is appellante op 12 september 1996 opgericht, op 13 september 1996 ingeschreven in het handelsregister en op 19 januari 2005 ontbonden door een besluit van de algemene vergadering/stichtingsbestuur. Op 23 februari 2005 is geregistreerd dat appellante is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 19 januari 2005 en dat appellante is opgeheven met ingang van 19 januari 2005.
1.2 Op 23 december 2003 heeft appellante bij verweerder (destijds het Productschap Tuinbouw) het restitutieverzoek ingediend, voor een bedrag van € 550.092,-.
1.3 Bij brief van 30 mei 2005 heeft Tulip Innovation B.V. (Tulip) aan verweerder meegedeeld dat aan haar een vordering is gecedeerd door appellante. Deze vordering betreft het door appellante bij verweerder ingediende restitutieverzoek. Van de cessie is een akte van cessie opgemaakt op 26 oktober 2004. Tulip heeft verzocht om het bedrag van de restitutie aan haar uit te betalen.
1.4 Bij besluit van 6 april 2007 heeft verweerder het verzoek van Tulip om restitutie afgewezen. Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 mei 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 31 oktober 2007 heeft de gemachtigde van Tulip verweerder meegedeeld dat Tulip heeft verzocht de behandeling van het bezwaar (van de aanvankelijk optredende gemachtigde) over te nemen en heeft daarbij de gronden van het bezwaar ingediend.
1.5 Bij besluit van 22 december 2010 heeft verweerder het bezwaar van Tulip ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Tulip beroep ingesteld. Bij uitspraak van 10 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:159) heeft het College het beroep van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe heeft het College het volgende overwogen.
‘(…)
6.3 Voor de overdracht van de vordering is echter, ingevolge art. 3:84 eerste lid BW ook noodzakelijk dat de vervreemder op het moment van de levering bevoegd is over het goed te beschikken. Het College stelt vast dat er geen bewijs is voor de stelling dat de voor de levering vereiste mededeling aan verweerder eerder dan op 30 mei 2005 is gedaan. Uit het handelsregister blijkt dat Bulb Quest B.V. op dat moment niet meer bestond. In art. 2:19 vijfde lid BW is bepaald dat een rechtspersoon na ontbinding blijft bestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Het College heeft op grond van die bepaling in de uitspraak van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV3421), waarnaar appellante verwijst, geoordeeld dat de rechtspersoon in kwestie bevoegd was in rechte op te treden om de haar toekomende baten op te eisen. In dit geval ligt dat echter anders. Het overdragen van de vordering kan niet als een handeling worden gezien die nodig is voor vereffening van het vermogen van Bulb Quest B.V. Door de overdracht zou de restitutie-aanspraak immers tot het vermogen van appellante gaan behoren. Dat betekent dat de vordering niet is overgedragen, maar dat deze, voor zover dat kan worden beoordeeld op grond van de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden, tot het vermogen van Bulb Quest B.V. is blijven behoren. Verweerder heeft de aanvraag van appellante om (uitbetaling van) de restitutie daarom terecht afgewezen.
(…)’
1.6 Bij brief van 15 april 2014 heeft verweerder appellante in reactie op haar brief van 24 februari 2014 meegedeeld dat op 6 april 2007 een beslissing is genomen op het restitutieverzoek en dat derhalve wel degelijk een beslissing is genomen op het verzoek dat indertijd door appellante is ingediend. Het besluit kon, aldus verweerder, niet aan appellante worden toegezonden, omdat appellante niet meer bestond. Verweerder heeft om die reden het besluit toegezonden aan de heer [naam 2], die het oorspronkelijke restitutieverzoek had ingediend en kenbaar had gemaakt dat betaling enkel aan Tulip zou kunnen plaatsvinden.
1.7 Bij brief van 16 mei 2014 heeft appellante verweerder meegedeeld dat zij de brief van 15 april 2014 aanmerkt als een weigering op het restitutieverzoek te beslissen en daartegen bezwaar gemaakt.
1.8 Bij het bestreden besluit I heeft verweerder zijn standpunt neergelegd in de brief van 15 april 2014, inhoudende dat op 6 april 2007 reeds een beslissing is genomen op het restitutieverzoek, gehandhaafd.
1.9 Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de brief van 15 april 2014 niet-ontvankelijk verklaard. Verweerder heeft hiertoe uiteengezet dat appellante geen belanghebbende is. In de eerste plaats is appellante volgens verweerder een niet bestaande partij en kunnen sinds de opheffing van appellante op 19 januari 2005 geen rechtsmiddelen door haar worden aangewend. Verweerder heeft in dit verband erop gewezen dat zodra een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, op diens naam geen rechtshandelingen meer kunnen worden verricht. Dit is slechts anders indien de rechtbank op verzoek van de belanghebbende de vereffening heeft heropend. In dit geval is niet gebleken dat de vereffening van appellante is heropend en dat het bezwaarschrift is ingediend namens de vereffenaar van appellante (in liquidatie). In de tweede plaats heeft appellante volgens verweerder geen rechtstreeks belang bij de beslissing van 6 april 2007, omdat deze beslissing niet tot haar is gericht en de vordering van appelante tot restitutie van de betaalde vakheffing is overgedragen aan Tulip. Daarnaast heeft verweerder uiteengezet dat de beslissing van 6 april 2007 rechtens onaantastbaar is geworden. Tegen deze beslissing stond een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open die door Tulip is benut. Dat de vordering niet is gecedeerd brengt niet met zich dat geen beslissing is genomen op het restitutieverzoek dat oorspronkelijk door appellante is ingediend. Aangezien de bezwaartermijn als bedoeld in art. 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ruimschoots is overtreden, heeft de beslissing van 6 april 2007 formele rechtskracht gekregen. Deze bepaling verzet zich tegen een nieuwe beoordeling van de beslissing van 6 april 2007, zodat het bezwaar ook om die reden niet-ontvankelijk is. Tot slot heeft verweerder uiteengezet geen dwangsom verschuldigd te zijn, omdat appellante geen belanghebbende is en de aanvraag niet-ontvankelijk is (art. 4:17 zesde lid aanhef en onder b en c Awb).
2. Appellante heeft aangevoerd dat verweerder het bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Volgens appellante gaat verweerder eraan voorbij dat een ontbonden vennootschap niet ophoudt te bestaan voor zover haar voortbestaan tot vereffening van haar vermogen nodig is. Zij heeft daarbij gewezen op de uitspraak van het College van 1 februari 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV3421). Voorts gaat verweerder eraan voorbij dat de vordering bij appellant is gebleven, nu het College in zijn uitspraak van 10 januari 2014 heeft geoordeeld dat de overdracht van de vordering van appellant op Tulip niet heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat er nog geen beslissing is genomen op het restitutieverzoek van appellante en dat deze alsnog moet worden genomen. Wat betreft het argument dat de beslissing van 6 april 2007 formele rechtskracht heeft gekregen, heeft appellante erop gewezen dat dit in onderhavige zaak niet van belang is, omdat het bezwaar van appellante niet is gericht tegen de beslissing van 6 april 2007 aan Tulip, maar tegen de weigering van verweerder om op het restitutieverzoek te beslissen. Aangezien appellante belanghebbende is, kan de conclusie dat geen dwangsom is verschuldigd niet in stand blijven.
3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep van appellante niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat appellante sinds 19 januari 2005 is opgeheven en zij vanaf die datum geen rechtsmiddelen kan aanwenden, zodat zij geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2 Awb.
4. Het College stelt voorop dat het bestreden besluit II op de voet van art. 6:19 Awb mede bij de beoordeling wordt betrokken.

Uitspraak

4.1 Over de ontvankelijkheid van het beroep van appellante overweegt het College als volgt.
4.2 Het College stelt vast dat, zoals ook volgt uit de uitspraak van het College van 10 januari 2014, verweerder bij besluit van 6 april 2007 heeft beslist op het verzoek van Tulip en niet op het restitutieverzoek van appellante van 23 december 2003. Dat appellante aanvankelijk bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 6 april 2007, maakt dat niet anders. Daarbij komt dat Tulip de behandeling van het bezwaar heeft overgenomen, dat verweerder bij besluit van 22 december 2010 het bezwaar van Tulip ongegrond heeft verklaard en dat het College bij uitspraak van 10 januari 2014 het beroep van Tulip ongegrond heeft verklaard. Zoals het College in die uitspraak van 10 januari 2014 heeft overwogen, is de vordering van appellante niet overgedragen aan Tulip, maar is deze tot het vermogen van appellante blijven behoren.
4.3 Een rechtspersoon houdt op te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft (art. 2:19 vierde lid BW), maar blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is (art. 2:19 vijfde lid BW). Appellante stelt in haar restitutieverzoek van 23 december 2003 dat zij recht heeft op restitutie van door haar betaalde vakheffing en om dat recht verwezenlijkt te zien heeft zij rechtsmiddelen aangewend. Bij deze stand van zaken duurt de vereffening van haar vermogen dus nog voort (zie de uitspraak van het College van 1 februari 2012, hiervoor aangehaald, r.o. 5.1) en behoefde appellante niet op de voet van art. 2:23c BW aan de rechtbank heropening van de vereffening te verzoeken (zie de beschikking van de Hoge Raad van 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, r.o. 3.5). Dit betekent dat de rechtspersoon Bulb Quest B.V. na ontbinding is blijven voorbestaan en dus beroepsgerechtigd is (zie de uitspraak van het College van 1 februari 2012, hiervoor aangehaald, r.o. 5.1).
4.4 Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit I, moet worden geoordeeld dat appellante geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling van dat besluit, nu dit besluit is vervangen door het bestreden besluit II. Het beroep zal in zoverre dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.5 Voor zover het beroep is gericht tegen het bestreden besluit II, moet worden geoordeeld dat het beroep ontvankelijk is, nu van andere beletselen voor de ontvankelijkheid niet is gebleken.
5. Het College is met appellante van oordeel dat verweerder het bezwaar van appellante ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard en overweegt daartoe als volgt. Zoals hiervoor reeds overwogen is de rechtspersoon Bulb Quest B.V. na ontbinding blijven voorbestaan en dus beroepsgerechtigd. Bij brief van 15 april 2014 heeft verweerder appelante meegedeeld dat reeds een beslissing was genomen op het restitutieverzoek van 23 december 2003. Nu echter, zoals hiervoor is vastgesteld, verweerder niet op het restitutieverzoek van appellante van 23 december 2003 heeft beslist, moet de brief van verweerder van 15 april 2014 worden aangemerkt als een schriftelijke weigering een besluit te nemen op dat restitutieverzoek. Ingevolge art. 6:2 aanhef en onder a Awb wordt die weigering voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld. Het belang van appellante is rechtstreeks bij die weigering betrokken, omdat die weigering betrekking heeft op het door appellante ingediende restitutieverzoek. Verweerder heeft appellante dan ook ten onrechte niet aangemerkt als belanghebbende bij de weigering een besluit te nemen op het restitutieverzoek. Dat het besluit van verweerder van 6 april 2007, waarbij verweerder het verzoek van Tulip om restitutie heeft afgewezen, in rechte onaantastbaar is geworden, levert geen grond op voor het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar van appellante tegen de weigering een besluit te nemen op het restitutieverzoek. Daarbij komt dat, zoals hiervoor al vastgesteld, verweerder niet op het restitutieverzoek van appellante van 23 december 2003 heeft beslist.
6. Voorts is het College van oordeel dat verweerders afwijzing van het verzoek van appellante om toekenning van een dwangsom, gezien het voorgaande, niet deugdelijk is gemotiveerd.
7. Het beroep tegen het bestreden besluit II is dus gegrond en het bestreden besluit II moet worden vernietigd wegens strijd met art. 7:11 eerste lid Awb en wat betreft de dwangsom wegens strijd met art. 3:46 Awb.
8. Het College heeft onvoldoende informatie om de zaak finaal te beslechten en acht geen termen aanwezig om de bestuurlijke lus toe te passen. Het College zal verweerder opdragen met in achtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Daarbij dient verweerder ook te beslissen op het verzoek om toekenning van een dwangsom. Het College stelt hiervoor een termijn van drie maanden.
9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
– verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit I niet-ontvankelijk;
– verklaart het beroep gericht tegen het bestreden besluit II gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit II;
– draagt verweerder op binnen een termijn van drie maanden na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante.

23.3.94 Hoofdelijke aansprakelijkheid commanditair vennoot

Instantie en vindplaats

HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2516

Trefwoord

Commanditaire vennootschap, beheersverbod, aansprakelijkheid, personele unie

Inhoud

Het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten kan niet leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK, hoofdelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot. Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, samengevat en voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer.
(i) Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de diensten van algemeen economisch belang voor de Provincie. De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed), die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in NHN Projectbeheer B.V. (hierna: NHN Projectbeheer).
(ii) Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, [A] en Zeeman Vastgoed de intentie vastgelegd gezamenlijk het bedrijventerrein Jaagweg te Koggenland te ontwikkelen. Ter uitvoering hiervan heeft de Provincie gronden in eigendom verworven met als doel deze bouwrijp te maken en door te leveren aan een nog op te richten commanditaire vennootschap die de ontwikkeling ter hand zal nemen.
(iii) NHN Vastgoed, [A] en Zeeman Vastgoed hebben op 19 juni 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij zij zich jegens elkaar verbonden om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes maanden na de inwerkingtreding van die overeenkomst, een commanditaire vennootschap aan te gaan en een besloten vennootschap op te richten die als beherend vennoot daarvan zou optreden.
(iv) Op dezelfde datum is tussen de Provincie, NHN, [A], Zeeman Vastgoed en Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een overeenkomst tot stand gekomen over de verkoop en levering van de gronden aan deze laatste partij (hierna: de grondverkoopovereenkomst). Distriport Noord-Holland C.V. i.o. is hierbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord Holland B.V. i.o. Eveneens op die datum is tussen deze partijen een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de Provincie zich heeft verbonden tot een borgstelling jegens de financiële instelling die de ontwikkeling van het bedrijventerrein zal financieren.
(v) Op 9 juni 2009 is Distriport B.V. opgericht. De aandelen in Distriport B.V. worden gehouden door NHN Vastgoed, [A] en (naar de stelling van Distriport c.s.) Zeeman Bestuur B.V. (hierna: Zeeman Bestuur) of (naar de stelling van de Provincie) Zeeman Vastgoed. Het bestuur van Distriport B.V. bestaat uit NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur en [A]. Zij zijn gezamenlijk bevoegd.
(vi) Op 24 juni 2009 is Distriport C.V. aangegaan tussen Zeeman Vastgoed, NHN Projectbeheer en [B] B.V. (hierna: [B]) als commanditaire vennoten en Distriport B.V. als beherend vennoot. [A] houdt 100% van de aandelen in [B].
(vii) De Provincie heeft (tevergeefs) verschillende termijnen gesteld aan Distriport C.V. voor afname van de gronden. Zij heeft Distriport C.V. bij brief van 22 oktober 2010 (verzonden op 16 november 2010 en gericht aan beherend vennoot Distriport B.V.) in gebreke gesteld. Bij brief van 21 februari 2011 heeft de Provincie een ontbindingsverklaring uitgebracht wat betreft art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst. Dat artikel ziet op de verkoop van de gronden aan Distriport C.V. Daarnaast heeft de Provincie haar contractspartijen en Distriport C.V. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade.
3.2.1 Distriport c.s. hebben in eerste aanleg nakoming gevorderd van het samenstel van contractuele afspraken en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De Provincie heeft in reconventie een verklaring voor recht gevraagd dat art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst is ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding en een voorschot daarop. De rechtbank heeft de vorderingen van Distriport c.s. in conventie afgewezen en de vorderingen van de Provincie in reconventie grotendeels toegewezen.
3.2.2 Het hof heeft de bestreden vonnissen in conventie bekrachtigd, en in reconventie vernietigd voor zover daarbij waren afgewezen het gevraagde voorschot op de schadevergoeding en de vordering van de Provincie op [A]. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof als volgt:
‘3.30 Vervolgens moet worden nagegaan, of de commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed oud naast Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval indien zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in art. 21 lid 2 WvK.
3.30.1 De Provincie heeft in onderdeel 4.4 van haar memorie van antwoord deze vraag bevestigend beantwoord met de stelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) – handelend in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van Zeeman Vastgoed oud en [A] – ook (de) feitelijke beleidsbepalers waren binnen de CV, zonder daarbij in de externe communicatie een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid zij handelden. Distriport c.s. hebben verweer gevoerd met het betoog dat besluitvorming binnen de CV, waar ook NHN bij betrokken was, op basis van unanimiteit geschiedde (paragraaf 2.1.5 memorie van antwoord in incidenteel appel) maar daarmee onweersproken gelaten dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten, zodat dat als vaststaand zal worden aangenomen.
3.30.2 Het hof heeft aan de hand van de stukken in het dossier (waaronder het Afsprakenkader, de borg-, grondverkoop- en samenwerkingsovereenkomst, alsmede verschillende vergaderstukken en correspondentie met de Provincie en de Belastingdienst) geconstateerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] directeur van (de directeurs van) Distriport B.V. waren en ook namens Distriport BV jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd (zie bijvoorbeeld r.o. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27), terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk [A] en Zeeman Vastgoed oud. De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat ook waar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden (derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met art. 21 lid 2 WvK heeft willen voorkomen.
3.30.3 Op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht zijn uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. In dat verband hebben Distriport c.s. aangevoerd dat Zeeman Vastgoed oud en [A] in hoedanigheid van zelfstandig contractspartij van de Provincie conservatoir leveringsbeslag hebben gelegd onder de Provincie vanwege de vorderingen die zij uit dien hoofde op de Provincie hadden, en niet in hun hoedanigheid van commanditair vennoot zodat die beslaglegging geen beheershandeling was. Nu in dit geding vast staat (zie r.o. 4.3 van het tussenvonnis van 2 mei 2012, waartegen geen grief is gericht) dat [A] en Zeeman Vastgoed oud zelfstandig contractspartij van de Provincie waren en zij (naast Distriport CV en Distriport BV) in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen tegen de Provincie hebben ingesteld, en Distriport BV voorts zelf ook conservatoir beslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen, kan worden aangenomen dat hun beslaglegging niet in hoedanigheid van commanditaire vennoot is geweest. Dat staat evenwel niet in de weg aan het onder r.o. 3.30.2 gegeven oordeel dat zowel Zeeman Vastgoed oud als [A] overigens wel beheershandelingen hebben verricht. Zij zijn daarom naast Distriport BV en Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk. Het hof overweegt nog dat Distriport c.s. hebben opgeworpen dat als de Provincie daadwerkelijk van mening is dat de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst niet alleen bestuurder zijn van Distriport BV, maar ook commanditaire vennoot, ook NHN Vastgoed een (hoofdelijk) aansprakelijkheidsrisico loopt (paragraaf 2.3.2. memorie van antwoord in incidenteel appel). De positie van NHN Vastgoed is echter geen onderwerp van deze procedure.’

Uitspraak

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.30 e.v. dat de commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn (naast Distriport B.V. en Distriport C.V.) omdat zij beheershandelingen hebben verricht.
Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van hetgeen is overwogen in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 (Katterug). Het hof kon met dit arrest – waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) – bij zijn uitspraak geen rekening houden.
4.2 Onderdeel 6.4 betoogt in het licht van het hiervoor genoemde Katterug-arrest terecht dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. De klacht slaagt dus.
4.3 Onderdeel 6.2.2 onder d betoogt, eveneens terecht, dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten niet kan leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK. Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot.
4.4 De gegrondbevinding van de onderdelen 6.4 en 6.2.2 onder d brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 6.5 slaagt.
4.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
(…)
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2015;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

23.3.95 Bestuurdersaansprakelijkheid wegens persoonlijk ernstig verwijt

Instantie en vindplaats

HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:484

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid, persoonlijk ernstig verwijt

Inhoud

Bestuurdersaansprakelijkheid; art. 6:162 BW. Bestuurder van de (lege) projectvennootschap is aansprakelijk voor de schade doordat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar handelen, namelijk bewerkstelligen of toelaten dat de projectvennootschap haar verplichtingen jegens haar wederpartij niet kon nakomen, door de projectvennootschap niet van financiële middelen te voorzien.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) G4, waarvan G4 Beheer beherend vennoot is, heeft het project Euroborg te Groningen ontwikkeld en gebouwd. Het project Euroborg omvat een multifunctioneel (voetbal)stadion en kantoren.
(ii) Hanzevast III is een projectvennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door Hanzevast Beleggingen.
(iii) Hanzevast c.s. en G4 c.s. hebben langdurig onderhandeld over de koop door Hanzevast c.s. van kantoorruimte in Euroborg. In een brief van 27 mei 2004 van Hanzevast III aan G4 Beheer heeft Hanzevast III aangeboden het appartementsrecht, onderdeel uitmakende van de randbebouwing van Euroborg, betreffende de kantoorruimte, te kopen onder de in de brief vermelde voorwaarden. De brief (hierna: de koopovereenkomst) is ondertekend door Hanzevast III, in de brief aangeduid als ‘koper’, en G4 Beheer (naar tussen partijen vaststaat in naam van G4), in de brief aangeduid als ‘verkoper’. De koopprijs van de kantoorruimte bedroeg aanvankelijk € 8.200.000,-, maar is nadien verhoogd tot € 9.704.750,- in verband met een toename van het aantal vierkante meters.
(iv) Vanaf mei 2004 hebben partijen onderhandeld over de vormgeving en (technische) uitvoering van de kantoorruimte. Daarbij zijn over en weer voorstellen gedaan. In dat kader heeft G4 op 4 februari 2005 een op 15 oktober 2004 gedateerde technische omschrijving van Hanzevast c.s. ontvangen. G4 heeft daarop kenbaar gemaakt dat uitvoering van de kantoorruimte overeenkomstig de wensen van Hanzevast c.s. zou leiden tot ruim € 1,9 miljoen meerwerk.
(v) In een brief van 29 juli 2005 aan G4 heeft Hanzevast III zich op het standpunt gesteld dat geen overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst. Voor zover wél overeenstemming zou zijn bereikt, schoot G4 volgens Hanzevast III ernstig tekort in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen doordat zij niet bereid was de kantoorruimte tegen de overeengekomen koopprijs op het vereiste niveau op te leveren. Hanzevast III heeft G4 in de brief een termijn van vijftien dagen gesteld om alsnog te bevestigen dat zij zou overgaan tot tijdige levering van de kantoorruimte op het vereiste opleveringsniveau tegen betaling van de overeengekomen koopprijs, bij gebreke waarvan Hanzevast III de koopovereenkomst zou ontbinden.
3.2.1 In dit geding vorderen G4 c.s. dat voor recht wordt verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is voor de door G4 c.s. geleden schade op de grond dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, met veroordeling van Hanzevast III tot vergoeding van de door G4 c.s. geleden schade van € 3.904.607,70.
Voorts vorderen G4 c.s. dat Hanzevast Beleggingen wordt veroordeeld tot betaling van alles waartoe Hanzevast III wordt veroordeeld, voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt aan de veroordeling te kunnen voldoen. G4 c.s. hebben aan hun vordering tegen Hanzevast Beleggingen mede ten grondslag gelegd dat Hanzevast III een speciaal met het oog op de afwikkeling van de koopovereenkomst opgerichte, lege vennootschap is. Hanzevast Beleggingen is aandeelhouder en bestuurder van Hanzevast III. Hanzevast Beleggingen is bovendien nauw betrokken geweest bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de koopovereenkomst hebben geleid.
3.2.2 De rechtbank heeft de verzochte verklaring voor recht gegeven en de vordering op Hanzevast III tot een bedrag van € 2.486.916,67 toegewezen. Zij oordeelde dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat Hanzevast III ten onrechte heeft geweigerd haar contractuele verplichtingen na te komen, zodat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. De rechtbank heeft voorts de hiervoor genoemde vordering op Hanzevast Beleggingen toegewezen.
3.2.3 In hoger beroep heeft het gerechtshof Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van G4 c.s. afgewezen.
De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Leeuwarden vernietigd bij arrest van 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684) en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het toenmalige gerechtshof Arnhem (thans: het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; hierna: het hof).
3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft voor recht verklaard dat Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 voor de door G4 ten gevolge van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst geleden schade. Het heeft Hanzevast III veroordeeld om aan G4 te betalen een bedrag van € 1.210.250,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Het heeft voorts Hanzevast Beleggingen veroordeeld, voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zal voorzien, om aan G4 te betalen een bedrag van (maximaal) € 1.210.250,-, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.5 Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 23 juli 2013 als volgt.
Tussen Hanzevast III en G4 is op 27 mei 2004 een overeenkomst gesloten. De toenmalige representanten van de Hanzevast-vennootschappen hebben zich om hen moverende redenen neergelegd bij de uitvoering van de kantoren zoals G4 die toen voorspiegelde. Partijen hebben op 27 mei 2004 wilsovereenstemming bereikt. Zij waren het ook over het opleveringsniveau voldoende eens om van een bindende overeenkomst te kunnen spreken. (rov. 3.7-3.9)
De ontbindingsverklaring van Hanzevast III was niet gerechtvaardigd en heeft geleid tot verzuim van Hanzevast III ten aanzien van haar verplichting de koopovereenkomst na te komen. Nu beide partijen de koopovereenkomst voor beëindigd houden en zuivering van het verzuim niet meer mogelijk is, is Hanzevast III op grond van art. 6:74 BW aansprakelijk en kan zij aan G4 niet tegenwerpen dat de koopovereenkomst niet is ontbonden. (rov. 3.14)
De door G4 gevorderde schadevergoeding zoals die door de rechtbank is opgevat en toegewezen, bestaat in het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de marktwaarde van de kantoorruimte wanneer die conform het overeengekomen opleveringsniveau zou zijn opgeleverd. Tegen deze kennelijk aan HR 15 januari 1965, NJ 1965/197 en art. 7:36 BW ontleende berekeningswijze hebben Hanzevast c.s. in hun memorie van grieven geen klachten gericht. De omvang van de schade wordt in hoger beroep opnieuw beoordeeld. (rov. 3.15).
Het hof heeft vervolgens een deskundige benoemd ter bepaling van de waarde van de kantoorruimte op de datum dat Hanzevast had moeten afnemen (14 februari 2006).
3.2.6 Over de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast Beleggingen overwoog het hof in zijn tussenarrest van 23 juli 2013 als volgt.
‘3.19 De grieven XIV en XV richten zich tegen het oordeel dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III medeaansprakelijk is voor de schade voor zover Hanzevast III niet in staat blijkt te zijn de schade aan G4 te vergoeden. Het hof stelt het volgende voorop. In projecten als het onderhavige is het niet ongebruikelijk dat een lege projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de moedervennootschap van middelen zal worden voorzien op het moment dat het vastgoed wordt geleverd. Partijen zijn in onderhavige zaak overeengekomen dat Hanzevast de projectvennootschap Hanzevast III zou fourneren op het moment van levering en er aldus zorg voor zou dragen dat de koper de met G4 gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen. Onder die condities heeft de bestuurder van Hanzevast III namens Hanzevast III de overeenkomst met G4 ondertekend. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen er dus beide van uitgegaan dat de projectvennootschap Hanzevast III de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat zij dan van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien. De verantwoordelijkheid van de bestuurder lag er dus in Hanzevast III tijdig te (laten) fourneren zodat zij in staat zou zijn de overeenkomst met G4 na te komen. G4 heeft in dat verband geen zekerheden bedongen, ervan uitgaande dat Hanzevast – destijds kapitaalkrachtig als grootste kantorenbelegger in Nederland – de projectvennootschap de aankoopsom c.a. zou verstrekken op het moment van levering. Naar het oordeel van het hof mocht G4 daar destijds ook van uitgaan.
3.20 Hanzevast III is niet nagekomen maar heeft – ten onrechte – de ontbinding ingeroepen. G4 heeft daardoor in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in plaats komt van de nakoming van Hanzevast III. Het moet als onrechtmatig worden geoordeeld indien Hanzevast als bestuurder in weerwil van de overeenkomst Hanzevast III op het moment van levering niet zou hebben voorzien van de financiële middelen om haar in staat te stellen de overeenkomst met G4 na te komen. In het verlengde daarvan ligt het dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder de projectvennootschap niet van financiële middelen voorziet indien de projectvennootschap door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom gehouden is het positief contractsbelang aan haar wederpartij te voldoen.
3.21 Op deze gronden oordeelt het hof dat Hanzevast als bestuurder van Hanzevast III een ernstig persoonlijk verwijt treft en zij dus aansprakelijk is voor zover zij Hanzevast III niet van voldoende financiële middelen zou voorzien om het positief contractsbelang aan G4 te voldoen. De grieven XIV en XV stranden hierop.’
3.2.7 In zijn eindarrest van 8 september 2015 overwoog het hof als volgt.
‘2.2 (…)
2.3 Voorts verzoekt Hanzevast c.s. het hof terug te komen van zijn oordeel aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid van Hanzevast. Behoudens een herhaling van haar betoog en de stelling dat het oordeel van het hof de toets van cassatie niet zal kunnen doorstaan, legt Hanzevast c.s. aan haar verzoek geen redenen ten grondslag die het hof zouden moeten nopen tot het terugkomen van zijn bindende eindbeslissing. (…)’

Uitspraak

3.3.1 De klachten van onderdeel 1 komen op tegen het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III. De klachten komen, kort gezegd, erop neer dat de door het hof meegewogen omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III, persoonlijk een ernstig verwijt treft.
3.3.2 Het hof heeft de vraag of Hanzevast Beleggingen aansprakelijk is, beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Daartegen komt het middel op zichzelf niet op, zodat dit in cassatie tot uitgangspunt dient.
Voor zijn oordeel dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en daarom aansprakelijk is, heeft het hof blijkens rov. 3.19-3.21 het volgende in aanmerking genomen.
Hanzevast Beleggingen heeft, namens de daartoe speciaal door haar opgerichte lege projectvennootschap Hanzevast III, de onderhandelingen met G4 c.s. gevoerd en de koopovereenkomst ondertekend. Ingevolge de koopovereenkomst tussen Hanzevast III en G4 mocht laatstgenoemde ervan uitgaan dat Hanzevast Beleggingen ervoor zou zorgdragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou worden voorzien om op het moment van levering van de kantoorruimte de koopsom te kunnen voldoen. Ook Hanzevast Beleggingen was zich ervan bewust dat G4 daarvan uitging en om die reden geen zekerheden had bedongen. Het zou onrechtmatig tegenover G4 zijn geweest indien Hanzevast Beleggingen op het moment van levering van de kantoorruimte niet ervoor zou hebben zorggedragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien om de koopsom te voldoen. Naar het oordeel van het hof is van onrechtmatigheid eveneens sprake in het onderhavige geval, waarin Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III de ontbinding van de koopovereenkomst op onjuiste gronden heeft ingeroepen, daaruit een schadevordering van G4 jegens Hanzevast III is voortgevloeid en Hanzevast Beleggingen nalaat ervoor zorg te dragen dat Hanzevast III van voldoende financiële middelen is voorzien om die schadevordering te kunnen voldoen.
Door op grond van de hiervoor weergegeven, in onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden en overwegingen te oordelen dat Hanzevast Beleggingen als bestuurder van Hanzevast III aansprakelijk is jegens G4 omdat haar persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van haar handelen, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn oordeel ligt besloten dat Hanzevast Beleggingen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Hanzevast III haar verplichtingen jegens G4 niet kon nakomen, terwijl Hanzevast Beleggingen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Hanzevast III geen verhaal zou bieden voor de schadevordering van G4 doordat Hanzevast Beleggingen niet ervoor heeft zorggedragen dat Hanzevast III van financiële middelen is voorzien. Het oordeel van het hof kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht; het is ook niet onbegrijpelijk.
3.3.3 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten van onderdeel 1 af. Ook de overige klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
(…)
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.96 Omzetting van of naar een kerkgenootschap

Instantie en vindplaats

HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:771

Trefwoord

Omzetting, kerkgenootschap

Inhoud

Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Is omzetting van kerkgenootschap in privaatrechtelijke rechtspersoon (of andersom) mogelijk? Overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW? Omvang rechterlijke toetsing.

Feiten

Nederlands-Israëlitische Instelling voor Sociale Arbeid (hierna: ‘NIISA’), heeft de rechtbank Amsterdam verzocht om een machtiging ex art. 2:18 lid 4 BW om zich om te zetten in een stichting (in de zin van art. 2:285 BW), zulks conform de als productie 30 door NIISA overgelegde ontwerpakte van omzetting en statutenwijziging.
NIISA is een zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap Nederlands-Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: ‘NIHS’).

Uitspraak

2. De prejudiciële procedure
Bij laatstgenoemde beschikking (C/13/594503/HA RK 15-288 van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2016) heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld:
‘a. Kan – vooropgesteld dat dit met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen is te verenigen – het bepaalde in art. 2:18 BW omtrent omzetting van rechtspersonen (ingevolge het bepaalde in art. 2:2 lid 2 BW) overeenkomstig worden toegepast ten aanzien van kerkgenootschappen, alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd?
b. Maakt het bij de beantwoording van vraag a. uit of het gaat om de omzetting van een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in art. 2:2 lid 1 BW) in een andere rechtsvorm, of dat het gaat om de spiegelbeeldige situatie waarin een andere rechtsvorm wordt omgezet in een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in art. 2:2 lid 1 BW)?
c. Wanneer art. 2:18 BW overeenkomstig kan worden toegepast op de omzetting van een kerkgenootschap (dan wel zelfstandig onderdeel of lichaam als bedoeld in art. 2:2 lid 1 BW) in een stichting: hoe ver dient de rechter, gegeven het feit dat kerkgenootschappen (dan wel zelfstandige onderdelen of lichamen als bedoeld in art. 2:2 lid 1 BW) worden geregeerd door hun eigen statuut, te gaan in zijn onderzoek naar de vragen (i) of een besluit tot omzetting als bedoeld in art. 2:18 lid 2 onder a BW nietig is, (ii) of de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien, en (iii) of andere omstandigheden in de weg staan aan de in art. 2:18 lid 4 BW bedoelde machtiging tot omzetting?’
Namens NIISA heeft mr. A.H. Vermeulen op de voet van art. 393 lid 1 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als voorgesteld in onderdeel 5 van die conclusie.
3. Beantwoording van de prejudiciële vragen
3.1 NIISA is een zelfstandig onderdeel van het kerkgenootschap Nederlands-Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam. NIISA bezit rechtspersoonlijkheid ingevolge art. 2:2 lid 1 BW.
3.2 NIISA heeft de rechtbank verzocht om een rechterlijke machtiging in de zin van art. 2:18 lid 4 BW teneinde zich te kunnen omzetten in een stichting in de zin van art. 2:285 BW. In overeenstemming met art. 2:18 lid 5 BW heeft NIISA bij dat verzoek een notarieel ontwerp overgelegd van de akte van omzetting die de nieuwe statuten bevat.
In verband met dit verzoek heeft de rechtbank de hiervoor in 2 vermelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.
De aanduiding ‘kerkgenootschappen’ omvat in het hiernavolgende ook hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd (vgl. art. 2:2 lid 1 BW).
Vragen a en b: overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW op omzetting van of in een kerkgenootschap
3.3.1 Art. 2:18 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon zich kan omzetten in een andere rechtsvorm. Na een dergelijke omzetting bestaat de rechtspersoon voort in die andere rechtsvorm. Voor omzetting moet worden voldaan aan de vereisten van art. 2:18 BW.
Art. 2:18 BW maakt deel uit van Titel 1 (Algemene bepalingen) van Boek 2 BW en is als zodanig van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in art. 2:3 BW. Kerkgenootschappen behoren niet tot deze categorie rechtspersonen. Art. 2:18 BW is daarom niet rechtstreeks van toepassing bij omzetting van of in een kerkgenootschap (vgl. ook art. 2:2 lid 2 BW).
3.3.2 Art. 2:2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen rechtspersoonlijkheid bezitten en dat zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van art. 2:2 BW en art. 2:5 BW, gelden de algemene bepalingen van Titel 1 van Boek 2 BW niet voor kerkgenootschappen. Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt evenwel dat overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. Zie in dit verband ook de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:2 BW, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2.
Uit de in art. 2:2 lid 2 BW vervatte inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen en de daarin voorziene mogelijkheid van overeenkomstige toepassing van de algemene bepalingen van Titel 1 van Boek 2 BW volgt dat een geloofsgemeenschap de vrijheid heeft zich te verenigen in een kerkgenootschap en in een kerkgenootschap activiteiten te ontplooien, maar evenzeer de vrijheid heeft te kiezen voor een privaatrechtelijke rechtsvorm.
Noch de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:2 lid 2 BW, noch de inrichtingsvrijheid van een kerkgenootschap verzetten zich ertegen dat een kerkgenootschap zich omzet in een andere rechtsvorm, mits die omzetting is te verenigen met zijn statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen. Opmerking verdient dat die inrichtingsvrijheid ook ten grondslag ligt aan de in de praktijk aanvaarde, overeenkomstige toepassing van Titel 7 van Boek 2 BW (fusie en splitsing) op en door kerkgenootschappen.
3.3.3 Uit het voorgaande volgt dat het bepaalde in art. 2:18 BW over omzetting van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm zich leent voor overeenkomstige toepassing op kerkgenootschappen. Dit geldt zowel voor de omzetting van een kerkgenootschap in een privaatrechtelijke rechtspersoon, als voor die van een privaatrechtelijke rechtspersoon in een kerkgenootschap.
Vraag c: omvang van de rechterlijke toetsing
3.4.1 Art. 2:18 lid 4 BW vereist – voor zover thans van belang – voor de omzetting van of in een stichting een rechterlijke machtiging.
3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien de rechter tot het oordeel komt dat overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW niet is te verenigen met het statuut van het kerkgenootschap of met de aard der onderlinge verhoudingen, deze overeenkomstige toepassing ingevolge art. 2:2 lid 2 BW niet is geoorloofd.
Is overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW in een bepaald geval geoorloofd, dan geldt hetgeen hierna in 3.4.3-3.4.7 wordt overwogen.
3.4.3 Art. 2:18 lid 5 BW bepaalt dat de machtiging tot omzetting in elk geval wordt geweigerd, indien een vereist besluit nietig is of indien een rechtsvordering tot vernietiging daarvan aanhangig is. Met ‘vereist besluit’ wordt hier gedoeld op het omzettingsbesluit ingevolge art. 2:18 lid 2, aanhef en onder a, BW en het besluit tot wijziging van de statuten ingevolge art. 2:18 lid 2, aanhef en onder b, BW. In geval van omzetting van een stichting in een kerkgenootschap dient de rechter te beoordelen of de vereiste besluiten zijn genomen in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke vereisten en met de statuten van de stichting. In geval van omzetting van een kerkgenootschap in een stichting dient de rechter te beoordelen of de vereiste besluiten zijn genomen met inachtneming van de regels van het kerkelijk statuut als bedoeld in art. 2:2 lid 2 BW.
Art. 2:18 lid 5 BW bepaalt bovendien dat de machtiging tot omzetting wordt geweigerd, indien de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd of van anderen van wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien.
De weigeringsgronden van art. 2:18 lid 5 BW zijn niet limitatief. Aan de rechter komt een discretionaire bevoegdheid toe tot weigering van de machtiging tot omzetting in andere gevallen. (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 182, 183 en 185)
3.4.4 Als uitgangspunt geldt dat de rechter bij zijn onderzoek naar het bestaan van een weigeringsgrond bij omzetting van of in een kerkgenootschap, inmenging in geloofskwesties dient te vermijden. Als voor verlening van een machtiging tot omzetting een rechterlijk oordeel over – dan wel inmenging anderszins in – geloofskwesties noodzakelijk is, of als de rechter zich voor die verlening over een geloofskwestie moet uitlaten (hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn als door belanghebbenden bezwaar tegen de omzetting wordt gemaakt in verband met geloofskwesties), dient hij de machtiging in beginsel te weigeren. De rechter dient voorts rekening te houden met de inrichtingsvrijheid van het kerkgenootschap. Voor het overige dient de rechter art. 2:18 lid 5 BW bij overeenkomstige toepassing op een kerkgenootschap op gelijke wijze toe te passen als bij rechtstreekse toepassing op een privaatrechtelijke rechtspersoon.
3.4.5 In het algemeen zal van inmenging in geloofskwesties geen sprake zijn bij de beoordeling van formaliteiten, zoals de vraag of een voor de omzetting vereist besluit is genomen met inachtneming van de daarvoor geldende regels. De vraag of in andere gevallen van een dergelijke inmenging sprake is, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.
3.4.6 Bij omzetting van een stichting in een kerkgenootschap moet ook het zesde lid van art. 2:18 BW overeenkomstig worden toegepast. Deze bepaling beoogt een waarborg te bieden dat het eigen vermogen van de omgezette stichting niet ongeoorloofd door de nieuwe rechtspersoon wordt uitgekeerd of wordt besteed op een andere wijze dan in overeenstemming is met de statuten van de omgezette stichting (HR 21 januari 2011, ECLI:NL:HR:BN8852, NJ 2011/352). Deze beschermingsfunctie van art. 2:18 lid 6 BW en de omstandigheid dat een stichting vrijwillig kiest voor omzetting in een kerkgenootschap, rechtvaardigen na omzetting een eventuele inbreuk op de regel van art. 2:2 lid 2 BW dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut. Het voorgaande houdt in dat na omzetting van een stichting in een kerkgenootschap uit het statuut van dat kerkgenootschap moet blijken dat het vermogen dat de stichting bij de omzetting had en de vruchten daarvan, slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voorafgaand aan de omzetting was voorgeschreven.
3.4.7 Opmerking verdient nog dat art. 2:18 BW niet voor elke omzetting een rechterlijke machtiging vereist. Zo is bij overeenkomstige toepassing van art. 2:18 BW in beginsel geen rechterlijke machtiging vereist voor omzetting van een kerkgenootschap in een vereniging of van een vereniging in een kerkgenootschap. Bij een dergelijke omzetting rust op de notaris die bij de omzetting is betrokken, een zorgplicht, waaruit onder meer voortvloeit dat hij nagaat of een vereist besluit voor de omzetting is genomen met inachtneming van de daarvoor geldende regels, en of de belangen van stemgerechtigden die niet hebben ingestemd, of van andere belanghebbenden, voldoende zijn ontzien. De notaris kan daarbij mede bezien of alsnog met overeenkomstige toepassing van art. 2:18 lid 4 BW een rechterlijke machtiging moet worden verzocht, op de grond dat het kerkgenootschap dat zich wil omzetten, of waarin een rechtspersoon zal worden omgezet, intern grote gelijkenis vertoont met een rechtspersoon waarvoor art. 2:18 lid 4 BW bij omzetting rechterlijke machtiging vereist.
4. Beslissing
De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 3.3.3 en 3.4.4-3.4.5 weergegeven wijze.

23.3.97 Recht van aandeelhouder om te agenderen en in stemming te brengen

Instantie en vindplaats

HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652

Trefwoord

Agenderingsrecht, Aandeelhoudersrichtlijn

Inhoud

Agenderingsrecht van aandeelhouders (art. 2:114a BW). Is vennootschap verplicht een onderwerp ter (informele) stemming op te nemen in de agenda voor de algemene vergadering, ook als dat onderwerp een aangelegenheid is van het bestuur? Richtlijn 2007/36/EG (Aandeelhoudersrichtlijn).

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Fugro is een beursgenoteerde onderneming die op het terrein van bodemonderzoek actief is in een groot aantal landen. Certificaten van aandelen van Fugro zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam.
(ii) Boskalis hield een belang van ruim 28 procent in Fugro. Op dit moment heeft Boskalis geen belang meer in Fugro.
(iii) Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen (hierna: de Antilliaanse beschermingsconstructie).
(iv) De moedermaatschappij van Boskalis heeft Fugro verzocht over te gaan tot ontmanteling van de Antilliaanse beschermingsconstructie. Fugro heeft dit geweigerd.
(v) Boskalis heeft Fugro vervolgens verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015:
‘Agendapunt
Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro (…) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).’
(vi) Volgens de door Boskalis bij dit agendapunt gegeven toelichting wordt van Fugro de volgende actie verlangd:
‘Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.’
(vii) Fugro heeft Boskalis meegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen.
3.2.1 Boskalis vordert in dit kortgeding Fugro te bevelen het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van Fugro en in de toelichting bij de agenda van die vergadering een toelichting op te nemen als hiervoor vermeld in 3.1 onder (vi). De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
‘16. Op grond van [art. 2:114a BW] heeft de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder het recht om de vennootschap te verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen die alleen de bespreking van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven en onderwerpen waarvoor ook de besluitvorming door de algemene vergadering nodig is. Indien een daartoe gerechtigde aandeelhouder of certificaathouder een met redenen omkleed verzoek doet om een onderwerp op de agenda te plaatsen dat alleen de bespreking van de algemene vergadering behoeft dient dit onderwerp ter bespreking te worden geagendeerd. In het geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen dient dit voorstel ter stemming te worden geagendeerd.
17. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet de bevoegdheid heeft om te besluiten tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie wordt door Boskalis trouwens ook erkend. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen.
18. Boskalis heeft ter toelichting nog aangevoerd dat de voorgestelde concept-aanbeveling neerkomt op het verzoek aan het bestuur van Fugro om bij een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (informele stemming, met het karakter van een motie), hetgeen volgens haar toelaatbaar is. Het hof volgt Boskalis niet in dit betoog. Het aldus door Boskalis bepleite recht op agendering volgt niet uit art. 2:114a BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de statuten van Fugro daar wel in voorzien. Dat het hier gaat om een aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie (die volgens Boskalis de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model) leidt niet tot een ander oordeel. Feit blijft dat de algemene vergadering van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie en daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda kan afdwingen. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke ‘aanbeveling’ – die hier overigens eerder het karakter van een instructie heeft – formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen.
19. Anders dan Boskalis betoogt staat de richtlijn 2007/36/EG niet aan dit oordeel in de weg. De richtlijn beoogt de (grensoverschrijdende) rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken en problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen op te lossen, zulks met name door middel van ruimere transparantieregels, rechten om bij volmacht te stemmen, de mogelijkheid om langs elektronische weg aan de algemene vergaderingen deel te nemen, en het waarborgen dat stemrechten grensoverschrijdend kunnen worden uitgeoefend. Het hof volgt Boskalis (tegen deze achtergrond bezien) niet in haar stelling dat uit hoofde van (de ratio van) de richtlijn als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een ‘ongeclausuleerd agendarecht’ toekomt.
20. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands vennootschapsrecht. Ook naar de mening van Boskalis volgt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever art. 6 van de richtlijn volledig heeft willen implementeren; er bestaat geen strijdigheid tussen art. 2:114a BW en art. 6 van de richtlijn, aldus Boskalis. De Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van o.a. Boek 2 BW ter uitvoering van de betreffende richtlijn verwijst in de inleiding naar het in r.o. 19 weergegeven doel van de richtlijn. Verder is vastgesteld dat verschillende onderwerpen uit de richtlijn al in de Nederlandse wetgeving zijn geregeld en dat, zoals Boskalis erkent, de richtlijn geen nieuwe bevoegdheden in het leven roept (Tweede Kamer, 2008-2009, 31 746, nr 3, blz. 1).’

Uitspraak

3.3.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel richten vanuit verschillende invalshoeken klachten tegen de rov. 16-18. In de kern genomen klagen zij dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 2:114a BW de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder ook het recht heeft om de vennootschap te verzoeken een onderwerp ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen, maar wel de bevoegdheid toekomt hierover een standpunt in te nemen (bijvoorbeeld door een motie, een informele stemming, een beslissing zonder rechtsgevolg, een aanbeveling of een peiling). In ieder geval heeft het hof het voorgaande miskend als dat standpunt van de algemene vergadering de structuur van de vennootschap betreft en niet de strategie.
Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 19-20 heeft miskend dat richtlijn 2007/36/EG betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (PbEU 2007, L 184/17; hierna: de Aandeelhoudersrichtlijn) meebrengt dat als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een ongeclausuleerd agenderingsrecht toekomt in die zin dat het recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen niet afhankelijk is van, en niet mag worden beperkt door, een voorafgaande toetsing door (het bestuur van) de vennootschap of, en in welke vorm, het voorgestelde punt zich al dan niet leent voor een dialoog met de vennootschap, hetgeen meebrengt dat een aandeelhouder het recht heeft een aanbeveling als punt op de agenda te (doen) plaatsen en dat agendapunt in stemming te brengen (in de vorm van een peiling of motie).
Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.3.2 Art. 2:109 BW bepaalt dat het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd zijn tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Art. 2:114 lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat bij de oproeping de te behandelen onderwerpen worden vermeld. Uit de bevoegdheid van het bestuur en de raad van commissarissen tot bijeenroeping volgt de bevoegdheid van deze organen tot vaststelling van de agenda en dus tot vaststelling van de te behandelen onderwerpen.
3.3.3 Art. 2:114a BW maakt op het hiervoor overwogene in zoverre een uitzondering dat een onderwerp waarvan de behandeling tijdig schriftelijk is verzocht door een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping. Deze bepaling geldt ook voor houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.
3.3.4 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:114a BW (zie de citaten daaruit in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 en 4.24-4.26) volgt dat de in deze bepaling geregelde bevoegdheid beoogt bij te dragen aan de uitoefening van de eigen wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering en aan verbetering van het functioneren van de algemene vergadering als orgaan waaraan het bestuur en de raad van commissarissen verantwoording afleggen over het gevoerde beleid. Tevens volgt daaruit dat een onderwerp waarvan de behandeling is verzocht, een onderwerp kan zijn waarvoor aan de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot besluitvorming toekomt. Een verzoek op grond van art. 2:114a BW kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd. Een grondslag voor zo’n weigering kan gelegen zijn in art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 lid 1 BW.
3.3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of art. 2:114a BW de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders ook het recht geeft de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen.
3.3.6 Voor het antwoord op die vraag is het volgende van belang.
Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen ter zake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten. Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 (ABN Amro), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), rov. 4.4.1.)
Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), rov. 4.3). Dat belang kan de invoering, handhaving of beëindiging meebrengen van een bepaalde inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie. Daarbij geldt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten (vgl. de hiervoor vermelde beschikking van 9 juli 2010, rov. 4.4.2 onder (iv)). Voor zover bevoegdheden omtrent de inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.
3.3.7 Het hiervoor in 3.3.6 overwogene stelt grenzen aan de in art. 2:114a BW geregelde bevoegdheid van de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders. Nu het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering daaromtrent te consulteren, kunnen de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders en certificaathouders de vennootschap niet ertoe verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Daarbij doet niet ter zake dat die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling.
3.3.8 Naar buiten redelijke twijfel staat, dwingt het in de Aandeelhoudersrichtlijn bepaalde niet tot een andere conclusie. Belangrijke doelstellingen van deze richtlijn zijn het opheffen van belemmeringen die aandeelhouders ontmoedigen van hun stemrechten gebruik te maken, en aandeelhouders de mogelijkheid te bieden hun rechten overal in de Unie effectief uit te oefenen (punten 3, 4 en 14 van de considerans van de Aandeelhoudersrichtlijn). Art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn bepaalt onder meer dat de lidstaten ervoor zorgen dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend, a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering; en b) het recht hebben met betrekking tot op de agenda voor een algemene vergadering opgenomen of daarin op te nemen punten ontwerpresoluties in te dienen.
Uit de hiervoor genoemde doelstellingen van de Aandeelhoudersrichtlijn en de bewoordingen van art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn kan worden afgeleid dat is beoogd rechten voor aandeelhouders te versterken die bijdragen aan het effectief kunnen uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders. Niet blijkt dat is beoogd aandeelhouders stemrechten toe te kennen die zij voordien niet hadden. Ook blijkt niet dat is beoogd de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen van de vennootschap nader te regelen.
Uit het voorgaande volgt dat art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn niet dwingt tot een andere uitleg van art. 2:114a BW dan hiervoor in 3.3.6-3.3.7 is gegeven. Dit strookt met de wijze waarop art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn is geïmplementeerd in het recht van België, Duitsland en Frankrijk (zie hierover de beschouwingen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.106-4.112, 4.117-4.121 en 4.125-4.127). In geen van die landen heeft de Aandeelhoudersrichtlijn ertoe geleid dat aandeelhouders een stemming van de algemene vergadering kunnen afdwingen over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren.
3.3.9 Uit het voorgaande volgt dat alle rechtsklachten van het middel falen.
(…)
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.98 Geldt de statutaire blokkeringsregeling in het geval aandelen executoriaal worden verkocht?

Instantie en vindplaats

HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972

Trefwoord

Pandrecht, executoriale verkoop, blokkeringsregeling, rechtsmiddelenverbod

Inhoud

De executoriale verkoop van aandelen door de pandhouder dient steeds plaats te vinden volgens de algemene regels van art. 3:250 e.v. BW. In voorkomend geval moet het bepaalde in art. 2:198 lid 6 BW in acht worden genomen. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en overdracht van aandelen zal dikwijls meebrengen dat openbare verkoop in de zin van art. 3:250 BW niet mogelijk of niet zinvol is, of niet de optimale wijze van verkoop van aandelen is. In die gevallen kan op de voet van art. 3:251 lid 1 BW aan de voorzieningenrechter worden verzocht te bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze. Een op een dergelijk verzoek gegeven toewijzende beschikking van de voorzieningenrechter zal – behoudens voor zover toewijzend is beslist op een verzoek op de voet van art. 2:195 lid 7 BW – niet in strijd mogen zijn met de statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen.

Feiten

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Rabobank heeft uit hoofde van een kredietverhouding vorderingen op [A] Beheer B.V. (hierna: [A]).
(ii) [A] houdt 50% van de aandelen in De Thuishaven. De andere 50% van de aandelen is in handen van Quispel.
(iii) [A] heeft ten behoeve van Rabobank een pandrecht gevestigd op haar aandelen in De Thuishaven, tot zekerheid voor betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie te vorderen heeft of mocht hebben van [A].
(iv) Op de aandelen rust voorts een tweede pandrecht ten behoeve van Bethanie.
(v) [A] is haar financiële verplichting jegens Rabobank niet nagekomen, waarna Rabobank de verstrekte financieringen heeft opgezegd en [A] heeft gesommeerd de aan Rabobank verschuldigde bedragen te voldoen.
(vi) De statuten van De Thuishaven bevatten een blokkeringsregeling die inhoudt dat de aandeelhouder zijn aandelen bij een voorgenomen vervreemding moet aanbieden aan de overige aandeelhouders, tenzij de overige aandeelhouders schriftelijk hebben verklaard met de vervreemding in te stemmen.
(vii) Overeenkomstig de blokkeringsregeling heeft Rabobank de aandelen aangeboden aan Quispel, die de aandelen wil kopen voor een bedrag van € 10.000,-, onder voorwaarde van goedkeuring door de voorzieningenrechter. Daartoe is een overeenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). De koopsom is in overeenstemming met een door ESJ Corporate Finance uitgevoerde waardering. Nu op de aandelen een tweede pandrecht is gevestigd, is Quispel slechts bereid de aandelen te kopen in het kader van een executieverkoop, zodat zij de aandelen onbezwaard kan verkrijgen.
(viii) OGP heeft een bod gedaan om de aandelen voor een bedrag van € 20.000,- te kopen, met behoud van het tweede pandrecht van Bethanie.
3.2 Rabobank verzoekt in deze procedure te bepalen dat de executoriale verkoop van de aandelen zal plaatsvinden op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze, namelijk door middel van de overgelegde koopovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen en daartoe – voor zover in cassatie van belang – overwogen dat voor verkoop met inachtneming van de blokkeringsregeling geen goedkeuring van de voorzieningenrechter nodig is.
3.3 Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd en bepaald, voor zover vereist, dat de executoriale verkoop van de aandelen zal plaatsvinden op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze en wel door middel van de tussen Rabobank en Quispel gesloten koopovereenkomst. Het heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:
‘3.3.2. Met de door de bank en Bethanie aangehaalde rechterlijke colleges (Voorzieningenrechter Rb Amsterdam 2 februari 2006, JOR 2006, 93 respectievelijk Gerechtshof Amsterdam 10 maart 2003, JOR 2003, 108) is het hof, mede gezien HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3463, van oordeel dat art. 2:198 lid 6 BW jo. art. 2:195 BW en de in laatstgenoemd artikel bedoelde statutaire blokkeringsregeling (zijnde in het onderhavige geval art. 12 lid 18 juncto art. 12 leden 1 tot en met 10 van de statuten van Thuishaven) in beginsel hebben te gelden als lex specialis ten opzichte van de art. 3:248 e.v. BW wanneer het gaat om de te gelde making door de pandhouder van aan hem of haar verpande aandelen in een besloten vennootschap.
Hierbij neemt het hof mee dat ook uit art. 474g lid 4 eerste zin Rv in het kader van executoriaal beslag blijkt dat in beginsel de ‘wettelijke bepalingen en statutaire bepalingen ter zake vervreemding van aandelen in acht genomen (moet worden)’.
In beginsel want zowel art. 2:195 leden 5 en 7 als art. 474g lid 4 tweede zin Rv geven ruimte voor rechterlijk ingrijpen indien – kort gezegd – de statutaire bepalingen als hier aan de orde overdracht respectievelijk executie onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken.
3.3.3. Het primaat van de blokkeringsregeling acht het hof hiermee een gegeven, met de kanttekening dat indien de wettelijke regels ter zake als lex specialis lacunes vertonen, op de algemene regeling dient te worden teruggevallen. Dat lijkt hier aan de orde, nu zowel de bank als Bethanie als Quispel het standpunt betrekt respectievelijk niet uitsluit dat de opvolging van de regels van de blokkeringsregeling door de pandhouder in het kader van de verkoop aan de andere aandeelhouder geen zuiverend effect heeft, omdat van een executoriale verkoop geen sprake zou zijn. Ook in de literatuur (…) bestaat twijfel over de zuiverende werking van een gedwongen verkoop waarbij uitsluitend de blokkeringsregeling wordt gevolgd.
3.3.4. Ten einde die zuivering met zekerheid te bewerkstelligen en in ieder geval in dit kader ongewenste onduidelijkheid te voorkomen – indien uiteraard aan alle overige voorwaarden als in deze te stellen is voldaan, zie hierna – dient naar het oordeel van het hof minst genomen een toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW voor zover vereist op verzoek van de executerende pandhouder te worden afgeven.
3.3.5. De voorzieningenrechter heeft dit ten onrechte nagelaten. Het hof zal dan ook de beschikking voor zover in beroep aan de orde vernietigen en alsnog op het verzoek van de bank om toestemming als hiervoor bedoeld inhoudelijk beslissen.
(…)
3.7. Het hof zal dan ook de beschikking waarvan beroep vernietigen en alsnog de verzochte toestemming voor zover vereist verlenen.’

Uitspraak

3.4 Tegen een toewijzende beschikking op de voet van art. 3:251 lid 1 BW staat geen hogere voorziening open (zie o.m. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367 en HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:213, NJ 2018/98). Een rechtsmiddelenverbod kan volgens vaste rechtspraak worden doorbroken op een van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden, te weten indien de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken. In onderdeel 1 ligt de klacht besloten dat het hof art. 3:251 lid 1 BW ten onrechte heeft toegepast en daarmee buiten het toepassingsbereik van die bepaling is getreden. Derhalve is Bethanie ontvankelijk in haar cassatieberoep.
3.5.1 Onderdeel 1 klaagt in de kern genomen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de onderhandse verkoop door de pandhouder van verpande aandelen met inachtneming van een blokkeringsregeling, toestemming van de voorzieningenrechter op de voet van art. 3:251 lid 1 BW is vereist.
3.5.2 Het onderdeel faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.5.3 Art. 3:248 BW geeft de pandhouder het recht van parate executie: wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen.
Uitgangspunt bij parate executie door de pandhouder is openbare verkoop op de voet van art. 3:250 BW. De achtergrond hiervan is de bescherming van de belangen van de pandgever en de andere schuldeisers. Het doel van openbare verkoop is het behalen van een zo hoog mogelijke, althans objectief bepaalde opbrengst en het verkleinen van de kans dat de executerende pandhouder met de koper samenspant ten nadele van de pandgever en de andere schuldeisers.
Niettemin kunnen er goede redenen bestaan om het verpande goed te verkopen op een andere wijze dan in art. 3:250 BW voorzien. Daarom is in art. 3:251 lid 1 BW, voor zover hier van belang, bepaald dat, tenzij anders is bedongen, de voorzieningenrechter op verzoek van de pandhouder kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze.
3.5.4 Art. 2:198 lid 6 BW verklaart statutaire regelingen ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen van toepassing op de vervreemding en overdracht van aandelen door de pandhouder.
Uit art. 2:195 BW vloeit voort dat de in art. 2:198 lid 6 BW bedoelde statutaire regelingen naar aard, strekking en reikwijdte kunnen verschillen. Dit geldt eens te meer sinds de inwerkingtreding van de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het BW in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Stb. 2012, 299 (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), waardoor de mogelijkheden in dit verband zijn vergroot. Een statutaire blokkeringsregeling is facultatief en de besloten vennootschap mag zelf bepalen of en op welke wijze de overdraagbaarheid van haar aandelen wordt beperkt. Daarmee kan ook de kring variëren van personen die volgens de in de statutaire regeling gestelde eisen in aanmerking komen voor verkrijging van de aandelen. Dat geldt eveneens voor de aard en mate van bepaaldheid van een eventuele prijsbepalingsregeling.
3.5.5 Bij de executoriale verkoop van verpande aandelen geldt evenzeer als bij de executoriale verkoop van andere verpande goederen dat de met art. 3:250 e.v. BW gediende bescherming van de belangen van de pandgever en de andere schuldeisers zoveel mogelijk moet zijn gewaarborgd. Afhankelijk van de inhoud van de statutaire (blokkerings)regeling, is die waarborg bij een onderhandse verkoop volgens een statutaire regeling niet zonder meer gegeven. De vraag of de belangen van de pandgever en andere schuldeisers bij deze, van art. 3:250 BW afwijkende, executoriale verkoop voldoende zijn gewaarborgd, dient daarom, mede met het oog op geschillen die in dit verband kunnen ontstaan, niet te worden beantwoord door belanghebbenden zoals de executerende pandhouder, maar – steeds – door de rechter.
3.5.6 De art. 3:250 e.v. BW en 2:198 lid 6 BW moeten daarom zo worden uitgelegd dat ook bij de executoriale verkoop van aandelen door de pandhouder met inachtneming van een statutaire blokkeringsregeling de regeling van art. 3:250 e.v. BW van toepassing is. De art. 3:250 e.v. BW zijn ook van toepassing op de executoriale verkoop van aandelen die onderworpen zijn aan de aanbiedingsregeling van art. 2:195 lid 1 BW (vgl. MvT, Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 60).
3.5.7 Met art. 2:198 lid 6 BW heeft de wetgever duidelijk willen maken dat statutaire blokkeringsregelingen bij de executie van het pand moeten worden nageleefd (zie o.a. Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 2, p. 1275). Wet en wetsgeschiedenis bieden onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat art. 2:198 lid 6 BW in het geval van een statutaire blokkeringsregeling een exclusieve regeling bevat voor de executoriale verkoop van aandelen door de pandhouder of dat art. 2:198 lid 6 BW een bijzondere regeling vormt ten opzichte van de algemene executiebepalingen in die zin dat alleen indien de naleving van de statutaire blokkeringsregeling niet tot resultaat leidt, de pandhouder de executie dient te vervolgen met inachtneming van art. 3:250 e.v. BW.
3.5.8 Het voorgaande betekent dat de executoriale verkoop van aandelen door de pandhouder steeds dient plaats te vinden volgens de algemene regels van art. 3:250 e.v. BW en dat daarbij in voorkomend geval het bepaalde in art. 2:198 lid 6 BW in acht moet worden genomen. Een statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en overdracht van aandelen zal dikwijls meebrengen dat openbare verkoop in de zin van art. 3:250 BW niet mogelijk of niet zinvol is, of niet de optimale wijze van verkoop van aandelen is. In die gevallen kan op de voet van art. 3:251 lid 1 BW aan de voorzieningenrechter worden verzocht te bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze. Een op een dergelijk verzoek gegeven toewijzende beschikking van de voorzieningenrechter zal – behoudens voor zover toewijzend is beslist op een verzoek op de voet van art. 2:195 lid 7 BW – niet in strijd mogen zijn met de statutaire regeling ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen.
3.5.9 Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht art. 3:251 lid 1 BW heeft toegepast. De klachten van onderdeel 1 zijn dus ongegrond.
3.6 De klachten van onderdeel 2 komen erop neer dat het hof art. 3:251 lid 1 BW onjuist heeft toegepast. Dit levert, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, geen grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, zodat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.99 Wie is werkgever bij een arbeidsovereenkomst met een personenvennootschap?

Instantie en vindplaats

HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649 (UWV)

Trefwoord

Faillissement, personenvennootschap, arbeidsovereenkomst, aansprakelijkheid, bevoorrechte schuldeisers, schuldsanering

Inhoud

Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Ondernemingsrecht. Faillissementsrecht. Rechtskarakter vennootschap onder firma. Arbeidsovereenkomst ‘met de vof’; wie is als werkgever aan te merken? Pluraliteit van schuldenaren (art. 6:6 BW); hoofdelijke verbondenheid vennoten (art. 18 WvK). Geldt het wettelijk voorrecht van werknemer en van UWV ook in faillissement of schuldsaneringsregeling van de vennoten? Is boedelschuld ter zake van loon en premieschulden (art. 40 lid 2 Fw) ook boedelschuld in faillissement of schuldsaneringsregeling van de vennoten?

Feiten

Beantwoording van de prejudiciële vragen
3.1 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:
(i) [de vennootschap onder firma] (hierna: [de vennootschap onder firma]) had twee vennoten.
(ii) [de vennootschap onder firma] en de beide vennoten zijn op 1 april 2015 in staat van faillissement verklaard. Op 17 november 2015 zijn de faillissementen van beide vennoten omgezet in wettelijke schuldsaneringsregelingen. Het faillissement van [de vennootschap onder firma] is op 27 juli 2016 opgeheven bij gebrek aan baten.
(iii) UWV heeft bij de bewindvoerder in de schuldsaneringsregelingen van beide vennoten (hierna: de bewindvoerder) onder meer de volgende vorderingen ingediend:
(a) Boedelvorderingen: € 20.084,95;
(b) Preferente vorderingen: € 23.178,36 en € 4.265,69.
(iv) Op 6 juli 2017 heeft de verificatievergadering in beide schuldsaneringsregelingen plaatsgevonden. Op die vergadering heeft de bewindvoerder weersproken dat de door UWV ingediende, hiervoor onder (iii) (a) vermelde vorderingen boedelvorderingen zijn. Daarnaast heeft de bewindvoerder betwist dat UWV preferente in plaats van concurrente schuldeiser is ten aanzien van de hiervoor onder (iii) (b) vermelde vorderingen.
3.2 In dit geding vordert UWV jegens de bewindvoerder een verklaring voor recht dat:
(a) de door UWV in de schuldsaneringsregelingen van beide vennoten ingediende vorderingen uit hoofde van art. 66 lid 1 en lid 2 Werkloosheidswet (WW) ter zake van loon respectievelijk pensioenpremie van in totaal € 20.084,95 als boedelvorderingen als bedoeld in art. 40 Fw dienen te worden aangemerkt;
(b) de door UWV in die schuldsaneringsregelingen ingediende loonvordering op grond van art. 66 lid 1 WW van € 23.178,36 en de vordering op grond van art. 66 lid 2 WW ter zake van het werkgeversdeel premie sociale verzekeringen van € 4.265,69 dienen te worden erkend als preferente vorderingen.
3.3 De rechtbank heeft overwogen dat de vraag centraal staat of de vennoten zelf als werkgevers hebben te gelden (rov. 4.1). Zij heeft vastgesteld dat partijen in dat kader van mening verschillen over enkele principiële vragen ten aanzien van de aard en het wezen van de vennootschap onder firma (hierna ook: vof), waarop geen duidelijk antwoord bestaat (rov. 4.8-4.9). De rechtbank heeft, in lijn met daarop gerichte verzoeken van partijen, aanleiding gezien de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:
(I) Indien een vennootschap onder firma een arbeidsovereenkomst met een werknemer sluit, gelden dan de vennoten van die vennootschap onder firma van rechtswege en in alle gevallen, ieder afzonderlijk, als werkgever?
(II) In geval van bevestigende beantwoording van vraag (I): zijn in dat geval, indien de vennootschap onder firma failleert en de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard op de vennoten, en de preferente en boedelvorderingen van de zaakscrediteuren in het faillissement van de vennootschap onder firma niet volledig kunnen worden voldaan, de met de arbeidsovereenkomst samenhangende preferente respectievelijk boedelvorderingen van de werknemer en (op grond van subrogatie door overname van de desbetreffende verplichtingen) van UWV eveneens preferente respectievelijk boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
(III) In geval van ontkennende beantwoording van vraag (I): zijn in dat geval, indien de vennootschap onder firma failleert en de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard op de vennoten, en de preferente en boedelvorderingen van de zaakscrediteuren in het faillissement van de vennootschap onder firma niet volledig kunnen worden voldaan, de met de arbeidsovereenkomst samenhangende preferente respectievelijk boedelvorderingen van de werknemer en (op grond van subrogatie door overname van de desbetreffende verplichtingen) van UWV eveneens preferente respectievelijk boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
(IV) In geval van bevestigende beantwoording van vraag (I): heeft in dat geval, de vennootschap onder firma, naast de vennoten, ook als (afzonderlijk) werkgever in de zin van art. 66 WW en/of art. 40 Fw te gelden?
(V) Maakt het bij de beantwoording van (een van) bovenstaande vragen nog uit of UWV haar vordering in het faillissement van de vennootschap onder firma heeft aangemeld, en daarop al dan niet een (gedeeltelijke) uitkering heeft ontvangen/zal ontvangen?

Uitspraak

Uitgangspunten
3.4.1 Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. art. 16 WvK in verbinding met art. 7A:1655 BW). Aan de vof komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vof een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw). Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het faillissement van de vof ziet op de vereffening en verdeling van het afgescheiden vermogen en brengt niet steeds en zonder meer het faillissement mee van de vennoten. Zie voor het voorgaande onder meer HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3674 (Hotel Jan Luyken); HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 (VDV Totaalbouw); HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1009.
3.4.2 Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vof niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van art. 17 WvK in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vof’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten (vgl. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, rov. 3.8).
3.4.3 Art. 18 WvK bepaalt dat ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vennootschap. Deze bepaling brengt mee dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de verbintenissen van de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. Art. 18 WvK vormt aldus een uitzondering op het in art. 6:6 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Art. 18 WvK bewerkstelligt derhalve een hoofdelijke verbondenheid van de vennoten onderling en niet een hoofdelijke verbondenheid van iedere vennoot met de vof (de gezamenlijke vennoten).
3.4.4 Een schuldeiser van de gezamenlijke vennoten kan zijn vordering zowel geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten (‘tegen de vof’), als tegen iedere vennoot afzonderlijk. Een vennootschapscrediteur heeft aldus jegens iedere vennoot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoot persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van deze vennoot. Tegen eerstgenoemde vordering kan een vennoot niet de aan hem persoonlijk toekomende verweermiddelen aanvoeren, tegen laatstgenoemde wel. Een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, kan geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet worden tenuitvoergelegd ten laste van diens privévermogen. Een schuldeiser van de vof kan zowel de vof (de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid) aanspreken als een of meer vennoten in privé; hij kan dat ook beide – na elkaar of gelijktijdig – doen. (Vgl. voor het voorgaande HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846, NJ 1969/307; HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840; HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251).
Wie is werkgever?
3.5.1 De vragen I en IV stellen aan de orde wat de rechtsgevolgen zijn van het sluiten van een arbeidsovereenkomst door een vof: hebben de individuele vennoten elk afzonderlijk als werkgever te gelden, en zo ja, is naast hen de vof zelf als afzonderlijke werkgever aan te merken?
3.5.2 Uit het voorgaande volgt dat de vragen I en IV als volgt moeten worden beantwoord. Een arbeidsovereenkomst ‘met een vof’ dient te worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten. De gezamenlijke vennoten zijn dus als werkgever in de zin van titel 7.10 BW partij bij de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor in 3.4.1 is gebleken, komt aan de vof geen rechtspersoonlijkheid toe en is de vof derhalve niet zelfstandig als werkgever in de zin van titel 7.10 BW aan te merken. Een werknemer ‘van de vof’ kan zijn uit de arbeidsovereenkomst voortspruitende vorderingen geldend maken zowel jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), met de mogelijkheid van verhaal op het afgescheiden vermogen van de vof, als voor het geheel jegens elke afzonderlijke vennoot, met de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen van die vennoot.
Bevoorrechte vordering jegens vennoot in privé?
3.6.1 Vraag II stelt ten eerste aan de orde of de hierna in 3.6.2 te noemen voorrechten, die zijn verbonden aan een met de arbeidsovereenkomst samenhangende vordering op de vof, ook gelden in de schuldsaneringsregeling van een afzonderlijke vennoot.
3.6.2 Ingevolge art. 3:288 aanhef en e BW is de vordering van de werknemer ter zake van loon bevoorrecht op alle goederen van de schuldenaar. Wanneer UWV, na faillietverklaring van de werkgever, op de voet van art. 61–68 WW het door de werkgever verschuldigde (netto) loon aan de werknemer voldoet, wordt het gesubrogeerd in de desbetreffende vordering van de werknemer op de werkgever (art. 66 lid 1 WW). Wanneer UWV de over dat loon verschuldigde premies sociale verzekeringen aan de ontvanger afdraagt, verkrijgt het ter zake daarvan een verhaalsrecht op de werkgever (art. 66 lid 2 WW). De desbetreffende vordering is eveneens bevoorrecht op alle goederen van de schuldenaar (art. 66 lid 3 WW).
Er is, tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.4.1-3.5.2 overwogene, geen grond om bij de beantwoording van de vraag of een werknemer ‘van de vof’ een aan zijn vordering verbonden voorrecht geldend kan maken, onderscheid te maken tussen het geval waarin hij de vordering instelt jegens de gezamenlijke vennoten en dat waarin hij de vordering instelt jegens een individuele vennoot. De verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst rusten immers op de gezamenlijke vennoten en daarmee op iedere vennoot afzonderlijk (zie hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3). Dat aan de vof in het rechtsverkeer een zekere mate van zelfstandigheid ten opzichte van de afzonderlijke vennoten toekomt, maakt dit niet anders. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het uitgangspunt dat het wettelijke voorrecht van werknemers betrekking heeft op het gehele vermogen van de schuldenaar (art. 3:276 BW) en strekt ter bescherming van de werknemers. Werknemers zouden in die andere opvatting jegens een afzonderlijke vennoot immers slechts beschikken over een concurrente vordering.
3.6.3 Uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene volgt dat vraag II, voor zover zij ziet op het voorrecht dat is verbonden aan de vorderingen van werknemers en aan de hier bedoelde vorderingen van UWV, bevestigend moet worden beantwoord: die vorderingen zijn ook bij het uitoefenen van verhaal op het privévermogen van de vennoten bevoorrechte vorderingen.
Boedelvordering art. 40 lid 2 Fw in het faillissement van de vof tevens boedelvordering in de schuldsaneringsregelingen van de vennoten?
3.7 Vraag II stelt daarnaast aan de orde of met de arbeidsovereenkomst samenhangende boedelvorderingen van de werknemer van een vof eveneens boedelvorderingen in de wettelijke schuldsaneringsregelingen van de vennoten zijn. Bij de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang. Vanaf de dag van de faillietverklaring zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw). Art. 40 lid 2 Fw knoopt aldus voor het karakter van boedelschuld aan bij de dag van de faillietverklaring. Het faillissement van een vof heeft betrekking op het afgescheiden vermogen van de vof en is te onderscheiden van de faillissementen of de schuldsaneringsregelingen van haar vennoten (zie hiervoor in 3.4.1). Die onderscheiden faillissementen dan wel schuldsaneringsregelingen gaan dan ook niet noodzakelijkerwijs op hetzelfde moment in. In het licht hiervan, en van hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.5 en in 3.5.2 over het rechtskarakter van de vof is overwogen, brengt art. 40 lid 2 Fw mee dat aan een vordering als bedoeld in die bepaling, die in het faillissement van de vof een boedelschuld oplevert, tevens het karakter van boedelschuld toekomt in het faillissement respectievelijk de schuldsaneringsregeling van een vennoot, maar slechts voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na het ingaan van laatstbedoeld faillissement of schuldsaneringsregeling.
3.8 Vraag III behoeft na het voorgaande geen beantwoording.
3.9 Vraag V houdt in of het bij de beantwoording van (een van) de vragen I-IV van belang is of UWV zijn vordering in het faillissement van de vof heeft aangemeld, en daarop al dan niet een (gedeeltelijke) uitkering heeft of zal ontvangen. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
beantwoordt de vragen I en IV op de hiervoor in 3.5.2 weergegeven wijze, vraag II op de hiervoor in 3.6.3 en 3.7 weergegeven wijze en vraag V op de hiervoor in 3.9 vermelde wijze;
begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1800,- aan de zijde van UWV en op € 1800,- aan de zijde van de bewindvoerder.