23.3.1 Maas/Amazone

Instantie en vindplaats

HR 14 november 1940, NJ 1941, 321

Trefwoord

Tegenstrijdig belang, eigen geldelijke belangen

Inhoud

Noch de woorden, noch de strekking van art. 51 K verbieden om bij de beoordeling van de vraag, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van requirant bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijne eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt.

Feiten

Partij Maas is als handelsreiziger in dienst geweest van partij Amazone tegen een salaris van ƒ 100,- per maand; dat hij op 24 December 1938 aan Amazone heeft medegedeeld, dat hij de dienstbetrekking deed eindigen op grond, dat hij toen, ondanks herhaald aandringen, zijn salaris over de afgelopen maand November en vergoeding van reiskosten nog niet had ontvangen; dat Maas daarop bij inleidend verzoekschrift aan den Kantonrechter te Rotterdam heeft gevorderd loon met de wettelijke verhooging, vergoeding van reiskosten en schadeloosstelling op den voet van art. 1639t.

Uitspraak

Dat het middel uitsluitend berust op de stelling, dat de Rechtbank geen belang in den zin van art. 51 K. bij den vader van partij Maas hierin mocht vinden, dat Maas een zoo hoog mogelijke belooning voor zijn werkzaamheden in dienst van Amazone bedong; dat echter noch de woorden, noch de strekking van dat wetsartikel verbieden om bij de beoordeling, of een belang in den zin van het artikel bij den vader van partij Maas bestond, mede in aanmerking te nemen de voldoening, die een vader, ook al mochten zijne eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in den regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheden bedingt; dat mitsdien uit de bestreden uitspraak niet blijkt, dat de Rechtbank daarbij is uitgegaan van een onjuiste opvatting van meergemeld wetsartikel; Verwerpt het beroep (Salaris ƒ 350,-, Red.)

23.3.2 Forumbank

Instantie en vindplaats

HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43

Trefwoord

Inkoop eigen aandelen, nietigheid besluit, bevoegdheid alg. vergadering N.V., in strijd met de wet/statuten, in strijd met de redelijkheid en billijkheid

Inhoud

Het Hof heeft op grond van art. 41a, 43 en 47 K. en de statuten der N.V. vastgesteld, dat de bevoegdheid tot inkoop uitsluitend toekomt aan de directie – welk oordeel in cassatie niet is bestreden – en heeft geoordeeld, dat, nu het besluit met instemming van het bestuur niet had, terecht de nietigheid daarvan is ingeroepen.
Bij dit oordeel moet het Hof het besluit aldus hebben verstaan, dat het de strekking heeft het bestuur zonder meer te verplichten om tot uitvoering ervan over te gaan, des dat reeds door het enkele niet uitvoeren het bestuur zijn plicht veroorzaakt.
Onjuist is de stelling, dat de alg. verg. bevoegd is aan de directie opdracht te geven eigen aandelen voor een bepaalde prijs van bepaalde verkopers te kopen. Voorbij wordt gezien, dat ook de alg. verg. de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden.

Feiten

J.A.v. Toorn en M. v. Toorn, die ieder wegens saldo hunner voorschotrekening een aanzienlijk bedrag, onverminderd rente en kosten, aan de Forum-Bank N.V. schuldig waren en die ieder tot meerdere zekerheid voor de voldoening van zijn schuld aan genoemde Bank een aantal aandelen, elk nominaal groot ƒ 1000,- in haar geplaatst maatschappelijk kapitaal in onderpand hadden gegeven, hebben op grond van het bepaalde bij art. 15 der statuten van de Forum-Bank schriftelijk en met opgave der te behandelen onderwerpen gevorderd, dat een algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank zou worden gehouden, voor zover te dezen van belang, luidende: ‘aanbod van de Heren J.A. en M. v. Toorn tot verkoop aan de vennootschap van tweehonderd zeven en negentig aandelen Forum-Bank N.V. tegen een prijs, door de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen’, waarna dit onderwerp als punt 6 op de agenda van de op 11 Dec. 1952 gehouden jaarlijkse vergadering der aandeelhouders van genoemde Bank is geplaats. Op die vergadering is ten aanzien van voormeld punt geen beslissing genomen, doch de vergadering is verdaagd tot 15 Jan. 1953. Dientegevolge is op 15 Jan. 1963 een tweede algemene vergadering van aandeelhouders van de Forum-Bank gehouden, welke blijkens de daarvan opgemaakte presentielijst werd bijgewoond door acht aandeelhouders, in totaal vertegenwoordigende 528 aandelen, rechtgevende tot het uitbrengen van 528 stemmen. Tot die aanwezige aandeelhouders behoorden onder meer Schouten met 50 aandelen en De Joode met 35 aandelen, zomede de door hun gemachtigde vertegenwoordigde J.A.v. Toorn met 296 aandelen en M. v. Toorn met 110 aandelen. Op deze vergadering is bovenomschreven punt 6 der agenda opnieuw in behandeling genomen. Daaromtrent is daarbij, blijkens de daarvan gemaakte notulen een uitvoerige discussie ontstaan, waarbij zowel de directie van de Forum-Bank als de voltallige aanwezige raad van commissarissen zich met klem tegen de aanvaarding van het in bedoeld punt vervat aanbod hebben verklaard, omdat zij zulks in strijd achtten zowel met de belangen der Forum-Bank N.V. als met die van derzelver aandeelhouders, van wie het aanbod niet is uitgegaan. Bovendien heeft de directie van de Forum-Bank daarbij de vergadering er nadrukkelijk op gewezen, dat de inkoop door de Bank van een dergelijke omvangrijke pakket eigen aandelen een ernstig gevaar voor de liquidatiepositie van de Bank zou opleveren en onverenigbaar was met het nog kort te voren door de Nederlandse Bank dienaangaande ingenomen en aan de Forum-Bank kenbaar gemaakt standpunt. Voorts hebben directie en commissarissen van de Forum-Bank ter vergadering als hun mening te kennen gegeven, dat het nemen van een besluit omtrent aanbod niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Bank behoort en dat daaraan geen rechtsgeldigheid kan worden toegekend. Ook de overige ter vergadering aanwezige aandeelhouders, met uitzondering van een vertegenwoordigende 5 aandelen en uitbrengende stemmen, hebben zich unaniem bij het voormelde standpunt van directie en commissarissen aangesloten en hebben zich uitgesproken tegen de behandeling en aanneming van meergemeld agendapunt. Desondanks heeft de gemachtigde van M. v. Toorn het voorstel gedaan, dat de Forum-Bank N.V. het aanbod van J.A. v. Toorn en M. v. Toorn om 297 aandelen Forum-Bank aan genoemde Bank te verkopen tegen een prijs van ƒ 1000,- per aandeel aanvaardt, waarbij de koopprijs ad ƒ 297.000,- in de eerste plaats zal worden aangewend tot afdekking van hun gezamenlijke debetsaldo, terwijl de directie van de Bank wordt gemachtigd omtrent tijdstip en wijze van betaling van het restant met hen tot een regeling komen. Na hevige oppositie van het volledige bestuur der Forum-Bank, zowel tegen gemeld voorstel zelf als tegen het in stemming brengen daarvan, werd met 411 tegen 117 stemmen tot stemming over het voorstel besloten, waarna het voorstel zelf met 411 stemmen ‘voor’ en 117 stemmen ‘tegen’ is aangenomen. Schouten en de Joodse achten dit laatste besluit nietig als zijnde zowel in strijd met de wet als de statuten als met de goede zeden, de goede trouw, de redelijkheid en billijkheid, en zij hebben recht en belang om op grond van het bepaalde bij lid 1 van art. 46a W.v.K. de nietigheid van dat besluit in te roepen.

Uitspraak

Dat het Hof, de grenzen trekkend tussen de bevoegdheid van de algemene vergadering der naamloze vennootschap de Forum-Bank en de bevoegdheid van haar bestuur, met inachtneming van het in de art. 41a, lid 2, 43 en 47 W.v.K. en in de art. 4 en 6 van de statuten bepaalde, heeft vastgesteld dat de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen uitsluitend toekomt aan de directie dier vennootschap; dat het middel van dit oordeel van het Hof, hetwelk dan ook in cassatie niet is bestreden, uitgaat; dat het Hof wijders heeft geoordeeld dat, nu het besluit van de algemene vergadering tot inkoop van eigen aandelen de instemming van het bestuur niet had, terecht de nietigheid van het besluit is ingeroepen, als zijnde het genomen in strijd met de wet en de statuten der vennootschap; dat het Hof bij het geven van dit oordeel het bestreden besluit, hetwelk ook volgens J.A.v. Toorn de uitvoering door de directie behoeft, moet hebben verstaan aldus, dat het strekking heeft de directie zonder meer te verplichten om tot uitvoering ervan over te gaan, des dat reeds door het enkele niet-uitvoeren van het besluit de directie haar plicht veroorzaakt; dat bij het primaire middel, mede blijkens de mondelinge toelichting, de stelling wordt verdedigd, dat de algemene vergadering, ondanks het feit dat de inkoop van eigen aandelen in het algemeen tot de bevoegdheid van de directie behoort, bevoegd is aan de directie opdracht te geven een bepaald aantal eigen aandelen voor een bepaalden prijs van bepaalde verkopers te kopen, en wel omdat de bestuurders ondergeschikt zijn aan de naamloze vennootschap en de algemene vergadering de hoogste macht in de naamloze vennootschap bezit; dat waar in deze stelling sprake is van een opdracht tot aankoop van eigen aandelen kennelijk wordt gedoeld op een besluit van een strekking als het Hof, naar hoger is overwogen, aan het onderhavige besluit moet worden toegekend; dat in deze stelling, aldus verstaan, echter moet voorbijgezien dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden en dat het Hof, in cassatie onbestreden, als voormeld heeft vastgesteld dat de inkoop van eigen aandelen uitsluitend tot de bevoegdheid van de directie behoor; dat dus de primaire klacht faalt; dat de subsidiaire klacht, als zou het Hof verzuimd hebben het verweer, dat de algemene vergadering bevoegd is aan de directie opdracht te geven, bij voormelde lezing van ’s Hofs arrest ongegrond is; Verwerpt het beroep. (salaris ƒ 600,-)

23.3.3 Wijsmuller

Instantie en vindplaats

HR 15 juli 1968, NJ 1969, 101

Trefwoord

Rechtsgeldigheid besluit, ontslag commissarissen, prioriteitsaandelen, gerechtvaardigd materieel belang, stemrecht,

Inhoud

Geschil over rechtsgeldigheid van besluit van aandeelhoudersvergadering tot ontslag van twee commissarissen der NV. Betekenis van bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld.

Feiten

In voltallige vergadering van aandeelhouders van dochter-NV met algemene stemmen genomen besluiten tot ontslag van J.F.W. en B.W. als commissarissen dezer NV, Bureau Wijsmuller Scheepvaart-, Transport- en Zeesleepvaartmaatschappij. Deze besluiten zijn genomen met algemene stemmen, uitgebracht door moeder-NV als houdster van 596 van de 600 aandelen en gevolmachtigde van de houder der overige aandelen in de dochter-NV. Rb. heeft beslist dat het besluit van de Raad van Bestuur van de moeder-NV om voor het ontslag te stemmen ‘onvoldoende rechtsgrond is voor het verleende ontslag en een formeel juist ontslagbesluit derhalve niet tot stand is gekomen.’ Tegen de beschikking van de Rb. door de dochter-NV ingesteld cassatieberoep door HR verworpen.
De betekenis van een bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon is, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld, in het bijzonder hierin gelegen, dat het besluit tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.
Het stond de Rb. vrij om, met voorbijgaan van tegen des Kantonrechters beslissing gerichte grieven, deze beslissing te bevestigen op een andere dan de door de Ktr. gebezigde grond, die (Red.: door de oorspronkelijke verzoeker was aangevoerd, maar) door de Ktr. buiten behandeling was gelaten. Hierin is niet gelegen een ongeoorloofd treden buiten de grenzen van het hoger beroep.

Uitspraak

Dat de Rb. heeft vastgesteld dat de vergadering van houders van prioriteitsaandelen in Wijsmuller Nederland NV, welke was bijeengeroepen na overleg tussen drie van de vijf leden van de Raad van Bestuur van die vennootschap, niet kan worden aangemerkt als bijeengeroepen krachtens een besluit van de Raad van Bestuur, zoals de statuten in dit geval voorschreven;
dat de betekenis van een bepaling in de statuten van een rechtspersoon, voorschrijvende dat een besluit moet uitgaan van een orgaan van die rechtspersoon, in het geval waarin dat orgaan uit meer personen is samengesteld in het bijzonder hierin is gelegen, dat het besluit tot stand komt als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen;
dat de Rb. oordelende dat J.F. Wijsmuller bij zijn formele bezwaar, gericht tegen de geldigheid van het besluit van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen, geen gerechtvaardigd materieel belang heeft omdat de houders dier aandelen ‘allerminst onvoorbereid’ ter vergadering zijn verschenen, zich niet heeft uitgelaten over het belang dat J.F. Wijsmuller als houder van prioriteitsaandelen er bij heeft kunnen hebben dat het besluit tot bijeenroeping van die vergadering na regelmatig voorbereidend overleg binnen de Raad van Bestuur was uitgegaan van deze Raad als zodanig, gelijk de statuten voorschrijven;
dat niets is gebleken of gesteld omtrent bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat J.F. Wijsmuller – die als aandeelhouder in beginsel er een belang bij heeft dat de statuten voorschriften, regelende de vennootschappelijke samenwerking, worden nageleefd – in het onderhavige geval niet met vrucht een beroep zou kunnen doen op de onregelmatige wijze van bijeenroepen van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen of dat dat beroep zou zijn gedaan in strijd met de goede trouw of zou opleveren misbruik van recht;
dat mitsdien het middel, dat uitgaat van de stelling dat vaststaat dat J.F. Wijsmuller geen gerechtvaardigd belang heeft bij zijn beroep op de nietigheid van het besluit der vergadering van houders van prioriteitsaandelen, feitelijke grondslag ontbeert;
O. wat ten slotte het derde middel betreft, dat de Rb. heeft geoordeeld dat het besluit van de Raad van Bestuur van Wijsmuller Nederland NV om ter vergadering van aandeelhouders van NV Bureau Wijsmuller voor de ontslagbesluiten te stemmen, nu dat besluit de statutair voorgeschreven goedkeuring van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen ontbeerde, ‘onvoldoende rechtsgrond’ is voor de verleende ontslagen;
dat dit oordeel aldus moet worden verstaan dat de Raad van Bestuur, zonder de voorgeschreven goedkeuring het stemrecht op de aandelen uitoefende, de stemmen op de aandelen van Wijsmuller Nederland NV onbevoegdelijk heeft uitgebracht, zodat de ontslagbesluiten niet met de vereiste medewerking van aandeelhouders zijn tot stand gekomen;
dat de Rb. immers kennelijk heeft aangenomen als bedoeling van de regeling van de uitoefening van het stemrecht, dat binnen het grotere geheel van de ‘Wijsmullergroep’, zoals de Rb. deze heeft beschreven, van welke groep zowel de ‘holding-company’ Wijsmuller Nederland NV als enige dochtermaatschappijen, waaronder NV Bureau Wijsmuller, deel uitmaken, en waarin een kleine kring van familieleden – naast J.F. Wijsmuller zijn drie broers en een schoonzuster – tezamen in verschillende opzichten de belangen in handen heeft en/of functies bekleedt, de eis van voorafgaande goedkeuring door de vergadering van houders van prioriteitsaandelen in de moedermaatschappij voorwaarde is voor de bevoegdheid van de Raad van Bestuur om op de aandelen die de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij bezit stemrecht uit te oefenen, en daarmede van de rechtsgeldigheid van het ingevolge deze uitoefening van stemrecht tot stand gekomen besluit;
dat zich hier dus niet voordoet het geval – ‘zonder meer’ – dat een aandeelhouder of representant van een aandeelhouder voor het uitbrengen van zijn stem(men) niet de toestemming heeft gekregen die deze aandeelhouder op grond van een buiten de statuten gelegen regeling behoeft, zoals verzoekster tot cassatie in haar toelichting op het middel haar bezwaar tegen de beslissing van de Rb. nader heeft ontwikkeld;
dat mitsdien ook dit middel faalt;
O. dat, nu de middelen in het principale beroep vruchteloos worden voorgesteld, het voorwaardelijk voorgedragen incidentele middel geen behandeling behoeft;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt verzoekster tot cassatie in de kosten aan de zijde van verweerder op het beroep gevallen, begroot op ƒ 25,- aan verschotten en ƒ 600,- voor salaris.

23.3.4 Kleuterschool Babbel

Instantie en vindplaats

HR 6 april 1979, NJ 1980, 34

Trefwoord

Onrechtmatige overheidsdaad, aansprakelijkheid gemeente

Inhoud

Onjuist is ‘s Hofs oordeel, dat voor de vraag of een Gemeente voor gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente is erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Aangenomen kan worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de Gemeente gevestigde kleuterschool.
In verband met hetgeen het Hof – ten dele veronderstellenderwijs – heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de uitlatingen, die door het hoofd van Bouw- en Woningtoezicht en door het College van B en W zijn gedaan, o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout, die tot instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers (eiser tot cassatie, oorspr. eiser) daarvoor geen blaam treft. Terecht klaagt het middel, dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente (verweerster in cassatie) voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen – behalve van de bewoordingen daarvan – afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden – waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot een nader onderzoek – op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betr. uitlatingen in verband met de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek (BW art. 1401; Gemeentewet art. 86-100).
2. Het Hof heeft geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van goede procesorde mee, dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt echter niet, dat dit geval zich hier voordeed

Feiten

De eiser tot cassatie, Reuvers, heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 febr. 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, ‘Babbel’ genaamd, ingestort.
De gem. Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gem. Zwollerkerspel, was huurder van de genoemde school.
In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO’s Televizier een interview afgenomen o.m. aan L.C. Kamphuis, hoofd van ‘Bouw- en Woningtoezicht’ der gem. Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de AVRO aan de Burgemeester der gem. Zwolle d.d. 11 nov. 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 sept. 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gem. Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaatsvond op het bureau van Kamphuis met de verslaggever De Groot. In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de AVRO aan Mr. H.D. van der Schaar d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: ‘Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met de Heer Kamphuis was doorgesproken’.
In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen Reuvers, eiser, en de gem. Zwolle, gedaagde, heeft de Rb. bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan Reuvers zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd.

Uitspraak

1. Het eerste onderdeel van het eerste middel komt terecht op tegen ‘s Hofs oordeel dat voor de vraag of een Gemeente voor de gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Aangenomen moet worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de gemeente gevestigde kleuterschool. Op dit punt behoort ‘s Hofs arrest derhalve te worden vernietigd.
3. Het tweede middel betreft uitlatingen die van de zijde van de Gemeente zijn gedaan door Kamphuis en door het College van B en W I.v.m. hetgeen het Hof – ten dele veronderstellenderwijs – heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze uitlatingen o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar de vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout die tot de instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers daarvoor geen blaam treft.
4. Het tweede middel klaagt er in zijn onderdelen 2 en 4 over dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren waarvoor de Gemeente aansprakelijk is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.
Deze klacht treft doel. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen – behalve van de bewoordingen daarvan – afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden, waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot nader onderzoek, op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betreffende uitlatingen i.v.m. de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek. Dit een en ander dient in onderling verband te worden bezien. Zo zal naarmate voor een derde als Reuvers een grotere schade verwacht kon worden, ook van de Gemeente mogen worden gevergd dat zij een diepergaand onderzoek naar de juistheid van de door haar mee te delen feiten instelde, eer zij deze aan de openbaarheid prijsgaf, terwijl anderzijds niet uitgesloten is dat het belang van een prompte voorlichting door de Gemeente als overheid in de gegeven omstandigheden zo dringend was dat van haar niet gevergd kon worden dat zij zich in afwachting van verder onderzoek van het doen van de betreffende mededelingen onthield.
Het Hof heeft het voorgaande in verschillende opzichten miskend. Het heeft in zijn rechtsoverwegingen 27 en 28 wel onderzocht of Kamphuis als hoofd van ‘Bouw- en Woningtoezicht’ van de Gemeente de daar bedoelde uitlatingen lichtvaardig heeft gedaan, doch het heeft dit slechts bezien i.v.m. de waarschijnlijkheid van de slotsom waartoe de Raad van Arbitrage in zijn voormelde beslissing is gekomen. Voorts heeft het Hof in zijn r.o. 33-41 en 48-54 wel beschouwingen gewijd aan de vraag of de in dit geval van de zijde van de Gemeente gegeven voorlichting i.v.m. de vrijheid van meningsuiting en de openbaarheid van bestuur op haar plaats was, alsook aan de vorm die de Gemeente aan deze voorlichting heeft gegeven, maar zonder te onderzoeken of de ernst van de gevolgen die de van deze voorlichting te verwachten publiciteit voor Reuvers zou kunnen hebben, haar van deze voorlichting – of een voorlichting in deze vorm – had behoren te weerhouden, mede i.v.m. de mogelijkheid dat de inhoud van haar mededelingen achteraf niet of niet geheel juist zouden blijken. Tenslotte is, naar uit het boven overwogene voortvloeit, in zijn algemeenheid onjuist ‘s Hofs in r.o. 48 neergelegde opvatting dat het ter kennis brengen van besluiten van het College van B en W aan de ingezetenen door middel van de plaatselijke pers ‘alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen’, ongeacht of anderen zoals Reuvers daardoor schade zouden lijden.
Na verwijzing zullen de in hoger beroep aangevoerde grieven, voor zover zij op de voren bedoelde uitlatingen van de zijde van de Gemeente betrekking hebben, in het licht van het bovenstaande opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij is nog van belang dat in dit verband niet alleen mededelingen van de zijde van de Gemeente omtrent de mogelijke oorzaken van de instorting van betekenis kunnen zijn, maar dat ook gewicht kan toekomen aan de mededeling dat de Gemeente voornemens was te dier zake Reuvers aan te spreken, zulks in samenhang met gelijktijdige of eerdere mededelingen omtrent de voormelde oorzaken.
5. Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt. ‘s Hofs oordeel dat, toen Kamphuis de in ‘s Hofs r.o. 22 bedoelde mededeling deed, ‘het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van de constructie’, zijnde Reuvers, voor de instorting aansprakelijk zou zijn, is niet onbegrijpelijk, terwijl het wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Evenmin is onbegrijpelijk dat het Hof voor de vraag wat voor de hand lag op het tijdstip dat Kamphuis zijn mededeling deed, mede betekenis heeft toegekend aan wat later op het punt van constructiefouten aan het licht is gekomen.
6. Het derde onderdeel van het tweede middel richt zich tegen ‘s Hofs r.o. 50. Daarin neemt het Hof, op de grond dat dit onweersproken door de Gemeente zou zijn gesteld, aan dat het College van B en W bij zijn door het Hof bedoelde besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de kleuterschool.
In de MvA van de Gemeente in hoger beroep is op het onderhavige punt slechts gesteld dat de Gemeente zich eerst ‘na grondig onderzoek heeft geuit’ (p. 9) en dat ‘het zich laat denken’ dat de conclusie van het rapport van 12 maart 1973 ‘in een veel eerder stadium bij de Gemeente bekend was’, een en ander in antwoord op de in de memorie van grieven van Reuvers (p. 11) vervatte stelling dat de Gemeente haar op voormeld besluit stoelende publicatie heeft gedaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat geen onderzoek dat grond voor de bewering van de Gemeente kon zijn, had plaatsgevonden. Daaraan wordt in die memorie toegevoegd dat het door de Gemeente ingeroepen rapport van lang na die publicatie dateert.
De klacht treft in zoverre doel dat het enkele feit dat Reuvers de voormelde stellingen in de MvA bij pleidooi niet meer – uitdrukkelijk – weersproken zou hebben, geen grond kan opleveren om aan te nemen dat het College van B. en W. ten tijde van zijn voormelde besluit over ‘de resultaten van het onderzoek beschikte’, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het College toen over voldoende aan dit onderzoek ontleende gegevens beschikte om zich een oordeel omtrent de oorzaak van de instorting te vormen. ‘s Hofs voormelde overweging is op dit punt derhalve inderdaad onbegrijpelijk.
Bij het onderzoek, hierboven aan het slot van het onder 4 overwogene bedoeld, zal dientengevolge alsnog de vraag aan de orde kunnen komen over welke gegevens het College van B en W bij zijn voormelde, gepubliceerde besluit beschikte.
7. Ook het derde middel treft doel. Het Hof heeft in zijn r.o. 30 geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed;
Vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978;
Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam, teneinde met inachtneming van deze uitspraak en de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;
Veroordeelt de Gemeente in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reuvers begroot op ƒ 2303,75, waarvan te betalen
1. aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te ’s-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten ƒ 57,-,
2. aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,-,
3. aan de deurwaarder H. Hermans te ’s-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,
4. aan de adv. Mr. E.J. Dommering te ’s-Gravenhage: ƒ 2150,- waarvan ƒ 2000,- voor salaris en ƒ 150,- aan verschotten.

23.3.5 Yildiz

Instantie en vindplaats

HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316

Trefwoord

Bv in oprichting, arbeidsovereenkomst, bekrachtiging, schuldoverneming.

Inhoud

Arbeidsovereenkomst gesloten met BV in oprichting. Vraag of deze overeenkomst na oprichting van de BV op deze is overgegaan hetzij door bekrachtiging, hetzij door overneming door de BV.

Feiten

De eiser tot cassatie, hierna te noemen Yildiz, heeft zich bij verzoekschrift, gedateerd 20 juni 1977, gewend tot de Ktr. te ’s-Hertogenbosch en gevorderd dat deze de Beheer Maatschappij Veghel BV in oprichting, tevens handelende onder de naam Prefab Beton Veghel, en de beherende vennoten F. van Rhee, P. van de Biggelaar en H. van den Bergh zal veroordelen aan hem te betalen de in het verzoekschrift vermelde bedragen aan loon en vakantiegeld vanaf 16 mei 1977, subs. schadeloosstelling als bedoeld in art. 1639o BW, een en ander op grond van de tussen Yildiz als werknemer en de voormelde gerequestreerden als werkgevers bestaande dienstbetrekking en de door Yildiz beweerde nietigheid van het ontslag dat Yildiz op 16 mei 1977 op staande voet zonder opgave van redenen en zonder vergunning van de directeur van het GAB is gegeven.

Uitspraak

3. De Rb. heeft bekrachtiging krachtens art. 204 niet aanwezig geoordeeld en ook niet relevant geacht. Daartoe heeft zij in haar rechtsoverwegingen 8-14 overwogen – kort samengevat – dat Yildiz de arbeidsovereenkomst slechts kan hebben gesloten of met de gezamenlijke vennoten in persoon, toen handelend als v.o.f., of met die vennoten handelend voor de nog op te richten BV, die dan na de oprichting de overeenkomst zou kunnen bekrachtigen. Dit oordeel heeft de Rb. in zoverre nog uitgewerkt dat bij onzekerheid omtrent hetgeen hieromtrent bij het aangaan van de overeenkomst is bedoeld, de wederpartij van de besloten vennootschap in oprichting in bepaalde gevallen ook naderhand nog mag kiezen welke van beide standpunten zij wenst in te nemen. Volgens de Rb. heeft Yildiz in het onderhavige geval blijkens het inleidend verzoekschrift gekozen voor een overeenkomst met de vennoten in persoon. Hieraan heeft de Rb. blijkens de rechtsoverwegingen 18-20 de conclusie verbonden dat bekrachtiging van de arbeidsovereenkomst door Beheer Maatschappij Veghel BV, nadat zij eenmaal was opgericht, niet mogelijk was.
De onderdelen III, tweede alinea, IV, tweede alinea, en V komen terecht tegen deze oordelen op. Het ligt voor de hand dat een arbeidsovereenkomst waarbij als werkgever optreedt een v.o.f. die zich aanduidt als ‘BV in oprichting’, in dier voege wordt aangegaan dat de v.o.f. voor zichzelf handelt voor wat betreft de periode van het aangaan van de dienstbetrekking tot de oprichting van de BV, en voor de op te richten BV, voor wat betreft de periode daarna. Een zodanige figuur had de Rb. hier in het licht van de door haar vastgestelde feiten niet uitgesloten mogen achten. Daarbij kan in het midden blijven in hoeverre aan een bekrachtiging als hier bedoeld de werking toekomt dat de v.o.f. en haar vennoten geheel of ten dele van hun verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zouden worden ontslagen.
4. De mogelijkheid van overneming van de arbeidsovereenkomst door de BV is, zoals onderdeel II onder 1 terecht aanvoert, door de Rb. slechts in zoverre onder ogen gezien dat de Rb. in de rechtsoverwegingen 15-17 heeft bezien of Yildiz de rechtsstrijd in hoger beroep tegen de BV zou kunnen voortzetten als aangenomen zou moeten worden dat de BV door schuldoverneming schuldenaar zou zijn geworden van de schuld waarvoor de gerequestreerden in eerste aanleg zijn aangesproken. De Rb. heeft daarbij in het midden gelaten of van een zodanige schuldoverneming sprake was, en geoordeeld dat, ook al zou een zodanige schuldoverneming moeten worden aangenomen, dit een voortzetting van de rechtsstrijd in hoger beroep tegen de BV niet zou rechtvaardigen. Op grond van dit een en ander moet er in cassatie van worden uitgegaan dat ook een overneming van de arbeidsovereenkomst door de BV niet is uitgesloten.
5. In het licht van het voorgaande zal thans moeten worden onderzocht de in de gezamenlijke onderdelen van het middel opgesloten liggende klacht dat de Rb., nu moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op een der voormelde gronden op de BV was overgegaan, ten onrechte Yildiz in hoger beroep tegen de BV niet-ontvankelijk heeft verklaard.
Uitgangspunt zal daarbij moeten zijn dat hoger beroep in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de eerste aanleg. In een geval als het onderhavige zal echter een uitzondering op deze regel moeten worden aanvaard, zulks op de volgende gronden.
In de eerste plaats heeft, indien de arbeidsovereenkomsten aan de zijde van de werkgever gedurende het geding op een ander overgaat, de werknemer die de zaak in eerste aanleg verliest, er een zwaar wegend belang bij de zaak in hoger beroep tegen de nieuwe werkgever te kunnen voortzetten. Dit geldt met name, wanneer – hetgeen in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan, maar ook niet is uitgesloten – hij door de overgang geen vordering of slechts een vordering van geringere omvang op de oorspronkelijke werkgever overhoudt en dus van hoger beroep tegen deze laatste niets of minder te verwachten heeft. Daarbij is – anders dan de Rb. heeft overwogen – niet van belang of de werkgever de overgang tijdens het geding had kunnen voorkomen door medewerking daaraan te weigeren. De overgang van de arbeidsovereenkomst zal voorts in de regel verband houden met de overgang van de onderneming waarin de arbeid moet worden verricht, waarbij ook moet worden gedacht aan het geval – dat zich hier niet voordoet, maar in beginsel wel kan voordoen – dat voortzetting van de dienstbetrekking met hervatting van het werk wordt gevorderd. In de tweede plaats heeft ook de nieuwe werkgever er belang bij dat de rechtsstrijd met hem wordt voortgezet, nu een door de werknemer in hoger beroep tegen de oorspronkelijke werkgever uitgelokte uitspraak, waarbij zijn vordering alsnog wordt toegewezen, ook jegens de nieuwe werkgever gezag van gewijsde zou hebben. In de derde plaats ondervindt de oorspronkelijke werkgever van een uitsluitend tegen de nieuwe werkgever ingesteld hoger beroep geen nadeel. Het vonnis in eerste aanleg gaat dan immers bij gebreke van een tegen hem zelf ingesteld hoger beroep jegens hem in kracht van gewijsde zodat een eventuele vernietiging daarvan in het tegen de nieuwe werkgever ingestelde hoger beroep jegens hem geen werking heeft. I.v.m. dit een en ander brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de werknemer het hoger beroep van een vonnis waarbij de oorspronkelijke werkgever in het gelijk is gesteld, ook tegen zijn nieuwe werkgever kan richten voor zover deze door de overgang van de arbeidsovereenkomst voor de eventuele verplichtingen daaruit aansprakelijk is geworden. Deze oplossing strookt met de gedachte dat het desbetreffende recht van de werknemer en diens rechtsvordering te dier zake in beginsel niet van elkaar kunnen worden gescheiden.
6. Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de Rb. niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen naar het Hof van het ressort. Het middel behoeft, voor wat betreft de boven niet reeds ter sprake gekomen klachten, geen behandeling meer. Nu de Beheer Maatschappij Veghel BV de beslissing van de Rb. niet heeft uitgelokt of verdedigd, zijn er termen ter zake van de kosten te beslissen als hieronder zal worden gedaan;
Vernietigt het bestreden vonnis;
Verwijst de zaak naar het Hof te ’s-Hertogenbosch teneinde de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;
Houdt de veroordeling in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen, aan tot de einduitspraak;
Begroot deze kosten, tot op deze uitspraak, aan de zijde van Yildiz op ƒ 2303,75, waarvan te betalen
1. aan de deurwaarder G.C.A.W. van Druten te Veghel, wegens dagvaardingskosten: ƒ 57,-,
2. aan de Griffier van de HR der Nederlanden de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,-,
3. aan de deurwaarder H. Hermans te ’s-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,
4. aan de adv. Mr. J. van Schellen te ’s-Gravenhage: ƒ 2150,-, waarvan ƒ 2000,- voor salaris en ƒ 150,- voor verschotten, en aan de zijde van Beheer Maatschappij Veghel BV op nihil.

23.3.6 Burleson

Instantie en vindplaats

HR 21 november 1980, NJ 1981, 152

Trefwoord

Vertegenwoordigingsbevoegdheid, opgewekte schijn, arbeidsovereenkomst

Inhoud

Opgewekte schijn van bevoegdheid tot het verrichten van een rechtshandeling.

Feiten

Art. 14 statuten van de als eiseres tot cassatie optredende vereniging naar Antilliaans recht (bij afkorting: UPA) luidt: ‘De voorzitter, de secretaris en de penningmeester vertegenwoordigen de Bond in en buiten rechten.’ Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met verweerder, B., zijn voor UPA opgetreden de voorzitter, de penningmeester en een derde bestuurslid, dat niet was de in de statuten bedoelde secretaris. Het Hof heeft geoordeeld dat B. geen reden had om aan de bevoegdheid van de optredende bestuursleden tot tekenen van het schriftelijk bewijsstuk van de arbeidsovereenkomst te twijfelen en dat de ‘schijn van bevoegdheid’ is opgewekt ‘door het toenmalige bestuur van UPA’ zodat – aldus het Hof – tussen pp. een arbeidsovereenkomst is ontstaan.

Uitspraak

Ten aanzien van middel I:
Het Hof heeft blijkens zijn beslissing dat het hoger beroep op de juiste wijze is ingesteld, aangenomen dat – anders dan UPA bij memorie van antwoord had betoogd – de akte van hoger beroep en de memorie van grieven niet gezegeld behoefden te zijn. Dit oordeel is juist. art. 745 Rv Nederlandse Antillen bepaalt:
‘Wanneer enige rechterlijke beschikking wordt verzocht betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst, kan het daartoe strekkende rekest op ongezegeld papier ingediend worden en zal de beschikking vrij zijn van zegel en gratis worden geregistreerd, en wijders vrij van alle kosten worden uitgereikt.’ Blijkens ‘s Hofs vonnis heeft Burleson in k.g. een voorlopige voorziening verzocht, zich daarbij baserend op een arbeidsovereenkomst. Een zodanig verzoek moet voor de toepassing van genoemde bepaling worden aangemerkt als strekkende tot verkrijging van ‘enige rechterlijke beschikking (…) betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst’. De in die bepaling bedoelde vrijstelling strekt zich uit tot vorenbedoelde akte van hoger beroep en memorie van grieven. Middel I is dus tevergeefs voorgesteld.
Ten aanzien van middel II:
Het Hof heeft vastgesteld dat art. 14 statuten van UPA luidt: ‘De voorzitter, de secretaris en de penningmeester vertegenwoordigen de Bond in en buiten rechten’. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Burleson voor UPA zijn opgetreden de voorzitter, de penningmeester en een derde bestuurslid, dat niet was de in de statuten bedoelde secretaris. Het Hof heeft geoordeeld dat Burleson geen reden had om aan de bevoegdheid van de optredende bestuursleden tot tekenen van het schriftelijk bewijsstuk van de tot stand gekomen arbeidsovereenkomst te twijfelen en dat de ‘schijn van bevoegdheid’ is opgewekt ‘door het toenmalige bestuur van UPA’, zodat – aldus het Hof – tussen pp. een arbeidsovereenkomst is ontstaan.
Het middel klaagt vooreerst dat het Hof niets vaststelt waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat de schijn van bevoegdheid is gewekt door gedragingen van een te dezer zake relevant orgaan. De klacht faalt, want het Hof, dat er kennelijk van uit is gegaan dat het bestuur had te beslissen over het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Burleson, heeft geoordeeld dat de schijn van bevoegdheid door dit orgaan – het bestuur – is gewekt.
Laatstbedoeld oordeel grondt het Hof op de omstandigheid dat drie bestuursleden, waaronder de voorzitter en de penningmeester ten bewijze van de tot stand gekomen overeenkomst het schriftelijk contract hebben getekend. Het Hof kon zonder schending van een rechtsregel aldus oordelen, al heeft het niet vastgesteld dat alle bestuursleden in de gelegenheid zijn gesteld ‘aan het overleg deel te nemen’. De in het middel vervatte stelling dat voor het aannemen van door het bestuur opgewekte schijn geen plaats is, nu de secretaris feitelijk was uitgesloten, vindt geen steun in het recht. ‘s Hofs oordeel behoefde, waar het hier een k.g. betrof, niet nader te worden gemotiveerd. De zin, aanvangende met ‘Dit oordeel wordt nog versterkt’, draagt ‘s Hofs beslissing niet.
Middel II faalt dus eveneens;
Verwerpt het beroep;
Verleent Burleson vergunning om kosteloos te procederen;
Veroordeelt UPA in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van Burleson tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 1875,-, waarvan te betalen
1. aan de Griffier van de HR der Nederlanden de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,-,
2. aan de adv. Mr J. van Schellen, te ’s-Gravenhage, zijn onder deze kosten begrepen salaris ad ƒ 1700,-, alsmede ƒ 100,- voor verschotten.

23.3.7 Osby

Instantie en vindplaats

HR 25 september, NJ 1982, 443

Trefwoord

Kredietverstrekking door moedermaatschappij met eigendomsoverdracht, beperkte aansprakelijkheid aandeelhouder, motiveringsgebrek, onrechtmatige daad

Inhoud

Kredietverstrekking door moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij, gepaard gaande met eigendomsoverdracht tot zekerheid van nagenoeg alle activa van de dochter aan de moeder. Vraag of dit onder omstandigheden een onrechtmatige daad van moedermaatschappij kan opleveren jegens een crediteur die praktisch geen verhaal vindt voor aan de dochter verleend krediet.

Feiten

1. Osby-Zweden is een naamloze vennootschap naar Zweeds recht. Zij exploiteert een produktie- en handelsbedrijf op het gebied van centrale verwarmingen en andere benodigdheden voor verwarmingsdoeleinden. Zij bevordert daarbij ook de export van haar produkten.
2. In maart 1965 is Osby-Zweden, ter behartiging van haar bedrijfsbelangen in Nederland, overgegaan tot oprichting van een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, welke vennootschap als ‘Osby-Nederland NV’ aan het rechtsverkeer is gaan deelnemen, aanvankelijk vanuit Rotterdam en later vanuit Drachten. Aangezien al haar aandelen bij Osby-Zweden berustten en het geplaatste kapitaal dus volledig in handen van Osby-Zweden was, was Osby-Nederland een honderd procent dochtermaatschappij van Osby-Zweden, hetgeen ook later zo is gebleven. Wat haar activiteiten betreft heeft Osby-Nederland zich onder meer bezig gehouden met de fabricage en/of assemblage van centrale verwarmingsketels en stoomketels.
3. Terwijl Osby-Nederland op buitenstaanders een redelijk gezonde indruk maakte – fakturen van bedrijfscrediteuren en andere opeisbare vorderingen werden steeds normaal voldaan en voor buitenstaanders was en bleef Osby-Nederland een snel expanderende en goed lopende dochtermaatschappij van een als solide bekend staande Zweedse moeder – werd half februari 1970 plotseling bekend dat Osby-Nederland in liquiditeitsmoeilijkheden verkeerde. In verband daarmee werd aan alle concurrente schuldeisers namens Osby-Nederland een buitengerechtelijk accoord aangeboden, hierop neerkomend dat harerzijds slechts 30% zou worden betaald en dat, tegen betaling daarvan, de schuldeisers finale kwijting zouden verlenen. Dit aanbod is echter door de overgrote meerderheid van die schuldeisers verworpen.
4. Het gevolg is geweest dat kort daarop Osby-Nederland haar eigen faillissement heeft aangevraagd en dat zij op 9 maart 1970, precies vijf jaren na haar oprichting, failliet is verklaard.
5. Tijdens het faillissement bleek de toestand van de boedel van Osby-Nederland zodanig te zijn dat haar concurrente schuldeiser in het geheel niets meer te verwachten hebben.
6. Ook LVM behoort tot die concurrente schuldeisers. Haar relatie met Osby-Nederland dateert van augustus 1969. Zij heeft pro resto en in totaal, op grond van facturen van november 1969 en december 1969, een bedrag van ƒ 4083,55 van Osby-Nederland te vorderen, welke vordering – zoals hierboven reeds bleek – in het faillissement van deze laatste niets oplevert.
7 LVM heeft, ter ondersteuning van haar vordering tegen Osby-Zweden, aan de hand van een groot aantal feitelijke gegevens, waaronder ook het zoeven vermelde feitencomplex, uitvoerig betoogd dat haar schade, gelegen in de onverhaalbaarheid van haar vordering op Osby-Nederland, aan een onrechtmatige daad van Osby-Zweden is te wijten.

Uitspraak

De onderdelen 1 en 2 zijn terecht voorgesteld. Het Hof had de in deze onderdelen aangeduide feiten en omstandigheden niet als vaststaande mogen aannemen nu zij door Osby-Zweden waren betwist.
De motiveringsklacht van onderdeel 3c is evenzeer gegrond. Het Hof is in r.o. 4 tot de slotsom gekomen dat het ‘opstarten’ van een produktiebedrijf als dat van Osby-Nederland met een werkkapitaal als door het Hof vermeld, nauwelijks denkbaar is. Deze slotsom houdt mede in, dat het naar het oordeel van het Hof ook voor Osby-Zweden nauwelijks denkbaar moet zijn geweest, dat zij met het door haar gefourneerde kapitaal Osby-Nederland tot een levensvatbare onderneming zou kunnen maken. Terecht voert het middel aan dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de in het onderdeel aangeduide stellingen van Osby-Zweden over de bij haar bestaande gunstige verwachtingen voor Osby-Nederland. Het Hof had zijn beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks temeer omdat ingevolge de onder 2 bedoelde regel van belang is of en in hoeverre Osby-Zweden ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.
De motiveringsklachten van de onderdelen 3d, 3e en 3f en 4a, 4b en 4c falen, omdat de daarin bestreden beslissingen van het Hof (r.o. 6 en 7) feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk zijn.
Onderdeel 4d mist feitelijke grondslag.
Onderdeel 5 faalt omdat het is gericht tegen een passage in het bestreden arrest, die de beslissing niet draagt.
Onderdeel 6 is gegrond: het Hof had aan de in het onderdeel aangeduide stellingen van Osby-Zweden niet mogen voorbijgaan.
De motiveringsklachten van de onderdelen 7 en 8 behoeven geen behandeling, omdat zij uitwerkingen zijn van een onjuiste rechtsopvatting over de onrechtmatigheid van de gedragingen van Osby-Zweden.
Onderdeel 9 is gericht tegen een overweging ten overvloede.
Onderdeel 10 bestrijdt tevergeefs een feitelijke beslissing van het Hof.
Onderdeel 11 faalt op de gronden in de concl. van de Adv.-Gen. aangegeven.
De motiveringsklachten van de onderdelen 13d en 13e kunnen niet slagen nu de bestreden r.o. 8 moet worden begrepen als hierboven in nr 3 onder b weergegeven. De onderdelen 13f en 13h missen feitelijke grondslag. De klacht van onderdeel 13i faalt, omdat het Hof kennelijk heeft aangenomen dat het overbrengen van onderdelen van de bedrijfsvoorraad op wens van Osby-Zweden is geschied.
Onderdeel 16 faalt. De daarin bestreden r.o. 15 van het bestreden arrest moet in deze zin worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat Osby- Zweden weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar krediet aan Osby- Nederland vergroot heeft, maar met een te gering bedrag om de onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen.
De motiveringsklacht van onderdeel 18 is gegrond. Osby-Zweden heeft bij haar beroep op ‘eigen schuld’ van LVM onder meer aangevoerd dat LVM niet de hand heeft gehouden aan de door haar bedongen betalingstermijn: binnen acht dagen. Het Hof had daarover niet mogen zwijgen.
7. Nu een aantal klachten van het middel gegrond is dient het bestreden arrest te worden vernietigd met verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof;
Vernietigt het bestreden arrest;
Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest;
Veroordeelt LVM in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Osby-Zweden begroot op ƒ 333,25 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.8 Heufkens-Bonaventura

Instantie en vindplaats

HR 17 september 1982, NJ 1983, 120

Trefwoord

BV in oprichting, oprichter, bekrachtiging, persoonlijke aansprakelijkheid uit hoofde van wanprestatie door de BV

Inhoud

Overeenkomst gesloten door de oprichter van een besloten vennootschap voor de oprichting onder de naam van die BV in oprichting.

Feiten

3.1 De Rb. is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat Heufkens, toen hij in of omstreeks januari 1978 aan Bonaventura de opdracht verstrekte tot het plaatsen van de advertenties waarvoor Bonaventura in het onderhavige geding betaling vordert, daarbij handelde – als vennoot van een vennootschap onder firma – onder de naam ‘Interproject Nederland BV in oprichting’.
De Rb. heeft voorts kennelijk als vaststaand aangenomen dat op 14 juni 1978 is opgericht de besloten vennootschap Interproject BV en dat die besloten vennootschap de tijdens de oprichtingsperiode in haar naam gesloten overeenkomsten heeft bekrachtigd doordat in de akte van oprichting o.m. is bepaald dat de schulden van de vennootschap onder firma Interproject BV in oprichting, te rekenen van 28 jan. 1977, zijn overgenomen door de besloten vennootschap.

Uitspraak

3. Beoordeling van het middel:
3.2 De Rb. is er terecht van uitgegaan dat voor de vraag of de verplichtingen welke tijdens de oprichtingsperiode op Heufkens als beherend vennoot van de vennootschap onder firma waren komen te rusten door voormelde oprichting en bekrachtiging zijn komen te vervallen, beslissend is of de overeenkomst tussen Heufkens, handelend als voormeld, en Bonaventura meebracht dat de oprichting van de besloten vennootschap en de bekrachtiging door haar van bedoelde overeenkomsten voor Heufkens het vervallen van de voor die oprichting op hem rustende verplichtingen tengevolge zouden hebben. Maar de Rb. heeft miskend:
a. dat indien door de oprichter van een besloten vennootschap in de periode voorafgaande aan de oprichting een overeenkomst is gesloten onder de naam van die vennootschap in oprichting, moet worden aangenomen dat die oprichter daarbij heeft gehandeld ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap, tenzij uit de omstandigheden, mede in verband met de aard en de inhoud van die overeenkomst, anders voortvloeit;
b. dat indien door een oprichter van een besloten vennootschap ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap een overeenkomst is gesloten, zijn daaruit voortvloeiende persoonlijke aansprakelijkheid een einde neemt door de oprichting van die vennootschap en haar bekrachtiging van die overeenkomst, tenzij uit de omstandigheden, mede in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst, voortvloeit dat ook nadien persoonlijke gebondenheid blijft bestaan;
c. dat zodanig voortbestaan van persoonlijke gebondenheid niet kan worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat de betrokken verplichting is overeengekomen ten behoeve van de reeds voor de oprichting aangevangen uitoefening door de oprichter van het later in de besloten vennootschap ingebrachte bedrijf.
3.3 Uit het voorgaande volgt dat het middel gegrond is zodat het vonnis van de Rb. niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
4. Beslissing:
De HR:
vernietigt het vonnis van de Rb. ’s-Hertogenbosch van 6 maart 1981;
verwijst de zaak naar het Hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Bonaventura in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Heufkens worden begroot op ƒ 2366,85 waarvan te betalen
1. aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te ’s-Gravenhage wegens dagvaardingskosten: ƒ 45,10,
2. aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 150,-
3. aan de deurwaarder H. Hermans te ’s-Gravenhage wegens afroepgelden ten rolle: ƒ 21,75,
4. aan de adv. Jhr. Mr. O. de Savornin Lohman te ’s-Gravenhage: ƒ 2150,-, waarvan ƒ 2000,- voor salaris en ƒ 150,- aan verschotten.

23.3.9 HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825

Instantie en vindplaats

HR 13 juni 1986, NJ 1986, 825

Trefwoord

Vernietiging, wilsgebrek, aansprakelijkheid, onrechtmatige daad.

Inhoud

1. Een vordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens een wilsgebrek, dient te worden gericht tegen allen die, met de eiser, partij bij die overeenkomst zijn. In het onderhavige geval is de vordering echter niet (mede) gericht tegen Rodenrijt, die ook in de zienswijze van het onderdeel partij bij de overeenkomst was (BW art. 1357–1364, 1485–1488).
2. Onderdeel c van het middel heeft betrekking op de verwerping door het hof van de stelling dat een directeur van een BV zich persoonlijk schuldig maakt aan een onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser, wanneer hij er niet op toeziet, dat deze BV tijdig haar financiële verplichtingen tegenover deze schuldeiser nakomt. Anders dan het onderdeel betoogt is deze verwerping niet onjuist, nu de betreffende stelling inderdaad in haar algemeenheid niet aanvaard kan worden. De in het onderdeel opgesomde bijzondere omstandigheden kunnen voor het onderhavige geval reeds daarom niet tot een andere uitkomst leiden, omdat de omstandigheden aa t/m ff door Wijnen niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd en omdat omtrent het onder gg vermelde wanbeheer niet meer is gesteld dan dat de betreffende vorderingen onbetaald bleven.

23.3.10 Drukker

Instantie en vindplaats

HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226

Trefwoord

Certificering aandelen, nietigheid, legitieme, familievennootschap, aandelenoverdracht

Inhoud

Naar het in 1968 geldende recht is in zijn algemeenheid niet juist het betoog dat aanvaarding van een aandelenoverdracht door de verkrijger niet stilzwijgend kan geschieden; een namens de vennootschap geplaatste aantekening van een aandelenoverdracht in het aandeelhoudersregister kon de schriftelijke erkenning opleveren van de overdracht in de zin van art. 39a (oud) K.
De stelling dat een certificering van aandelen (in een besloten familievennootschap) waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn, maatschappelijk onaanvaardbaar is, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

Feiten

In 1967-1968 heeft N.W.E. Drukker zijn aandelen in Nic. Drukker NV (later met naamswijziging omgezet in een BV) ten titel van beheer overgedragen aan de verweerster in cassatie (de stichting), zulks tegen afgifte van certificaten. Na zijn dood in 1978 is eiseresse tot cassatie, een van zijn tot erfgenamen ingestelde kinderen, in rechte tegen deze overdracht opgekomen, waarbij zij enerzijds stelde dat de overdracht – op verschillende gronden – nietig was, en anderzijds dat deze inbreuk maakte op haar legitieme. Rb. en hof hebben deze stellingen verworpen. Tegen ‘s hofs arrest komt de eiseres – tijdig – met negen middelen van cassatie op.

Uitspraak

3.2.2. Middel IIb beoogt dat het hof in zijn r.o. 5.4 ten onrechte de woorden ‘aandeelhouders’ en ‘aandelen’ in art. 4 lid 3 van de gewijzigde statuten van de stichting als een ‘kennelijk abuis’ heeft aangemerkt en heeft gelezen als ‘certificaathouders’ onderscheidenlijk ‘certificaten’.
Het middel kan niet slagen omdat het opkomt tegen een uitlegging van de desbetreffende statutaire bepaling, welke is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en in het licht van de overige bepalingen van de statuten niet onbegrijpelijk is.
De in het middel opgeworpen stelling dat hetgeen in de memorie van antwoord bij het hof is aangevoerd ter bestrijding van het beroep van M.P. Drukker op de tekst van genoemde bepaling, neerkomt op ‘een betichting van intellectuele valsheid’, is onjuist: dat gedingstuk – waarin wordt gesproken van ‘notariële slordigheid’ – laat geen andere uitleg toe dan dat de stichting c.s. beoogden zich erop te beroepen dat de tekst van de bepaling door een vergissing van de notaris anders is komen te luiden dan de comparant klaarblijkelijk heeft bedoeld.
3.3.1. Middel III bestrijdt ‘s hofs verwerping van de aan appelgrief III o.m. ten grondslag liggende stelling dat N.W.E. Drukker op 29 okt. 1968 niet bevoegd was alleen (‘in zijn eentje’) de administratievoorwaarden te wijzigen.
Het hof heeft voor zijn oordeel dat N.W.E. Drukker die bevoegdheid wel had, verscheidene gronden gebezigd. Een van die gronden, welke dat oordeel zelfstandig draagt, is tot uitdrukking gebracht in ‘s hofs r.o. 6.2, volgens welke ‘gelet op de omstandigheden die destijds golden, Drukker, voor zover nodig, geacht kon worden mede namens de directeuren van de vennootschap als ‘bestuursleden B’ van de stichting te zijn opgetreden’. Deze overweging moet worden gelezen in samenhang met de overweging aan het slot van r.o. 6.3 dat de aanvaarding van de overdracht van de aandelen namens de stichting ‘niet noodzakelijkerwijs door de voorzitter behoefde te geschieden’. Uit een en ander moet worden afgeleid dat het hof het in de statuten omtrent vertegenwoordiging van de stichting bepaalde aldus heeft uitgelegd dat, zolang het nieuw samengestelde bestuur nog geen formeel besluit houdende verkiezing van een voorzitter had genomen, de aan ‘de voorzitter’ toegekende vertegenwoordigingsbevoegdheid toekwam aan het bestuurslid N.W.E. Drukker, die tevoren de enige bestuurder was geweest. Die uitleg geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.3.2. Het vorenoverwogene brengt mee dat de onderdelen 1, 2 en 5 van het middel, welke zich keren tegen andere door het hof voor de bevoegdheid van N.W.E. Drukker gebezigde gronden, niet tot cassatie kunnen leiden.
3.3.3. Onderdeel 3 van het middel faalt voor zover het erover klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de verwijzing door M.P. Drukker naar de statutaire bepaling dat voor het wijzigen van de administratievoorwaarden een bestuursbesluit nodig is. Het hof kon daaraan immers voorbijgaan omdat derden zich in beginsel, behoudens uitzonderingen waarvan te dezen geen sprake is, niet kunnen beroepen op het ontbreken van een statutair voorgeschreven bestuursbesluit wanneer het gaat om een rechtshandeling verricht door iemand die krachtens de statuten van de betrokken rechtspersoon bevoegd is die rechtspersoon te vertegenwoordigen.
Voor het overige stuit onderdeel 3 af op het hiervoor onder 3.3.1 overwogene.
3.3.4. Onderdeel 4 faalt omdat het ten onrechte veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat N.W.E. Drukker als gevolmachtigde van de directeuren van de vennootschap als ‘bestuursleden B’ van de stichting is opgetreden. Door te overwegen dat N.W.E. Drukker ‘geacht kon worden’ te zijn opgetreden ‘mede namens’ die bestuursleden, heeft het hof kennelijk slechts tot uitdrukking willen brengen dat N.W.E. Drukker met hun instemming handelde.
3.4. Middel IV moet het lot van middel III delen voor zover het daarop voortbouwt door ervan uit te gaan dat N.W.E. Drukker niet bevoegd was de stichting te vertegenwoordigen.
Voor zover het middel voorts betoogt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten uit welke gedragingen is af te leiden dat de stichting de overdracht van de aandelen heeft aanvaard, faalt het eveneens. Dit betoog ziet immers eraan voorbij dat het hof kennelijk en begrijpelijkerwijs met betrekking tot het oordeel van de Rb. dat, zo de aanvaarding door de stichting van de overdracht der aandelen niet reeds uit de akte van 29 okt. 1968 blijkt, deze aanvaarding uit de gedragingen van de stichting is af te leiden, in de memorie van grieven van M.P. Drukker geen andere bezwaren heeft gelezen dan a. dat de Rb. ten onrechte had aangenomen dat N.W.E. Drukker bevoegd was namens de stichting te handelen en b. dat de stichting de overdracht niet kon aanvaarden zolang het bestuur geen voorzitter had gekozen. Het hof behoefde dan ook niet nader aan te geven op welke specifieke gedragingen werd gedoeld.
Voor zover het middel vervolgens strekt ten betoge dat aanvaarding van een aandelenoverdracht door de verkrijger niet stilzwijgend kan geschieden, kan het evenmin slagen nu dit betoog, dat moet worden beoordeeld naar het in 1968 geldende recht, in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard.
Tenslotte mist feitelijke grondslag de veronderstelling van het middel dat het hof zou hebben aangenomen dat de stilzwijgende aanvaarding van de overdracht is geschied door anderen dan degene(n) die de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigt (vertegenwoordigen).
Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
3.5. Voor zover middel V ervan uitgaat dat de overdracht van de aandelen niet door de stichting was aanvaard toen de in het middel bedoelde aantekening in het aandeelhoudersregister namens de vennootschap werd geplaatst, mist het feitelijke grondslag.
Blijkens de op het middel gegeven toelichting, strekt het mede ten betoge dat volgens art. 39a (oud) K een namens de vennootschap geplaatste aantekening van een aandelenoverdracht in het aandeelhoudersregister niet kon opleveren de schriftelijke erkenning van de overdracht in de zin van dat artikel. Dat betoog is onjuist.
Het middel faalt mitsdien.
3.6. Middel VI voert vooreerst tevergeefs aan dat ‘s hofs r.o. 9.1, waarin het hof de kern van de zesde appelgrief weergeeft, te kort doet aan het beroep van M.P. Drukker op het oogmerk van wetsontduiking en voorts strijdig is met hetgeen het hof in zijn r.o. 4.2 heeft overwogen. Wat het eerste punt betreft, uit de r.o. 9.2-9.4 blijkt dat het hof het beroep op het oogmerk van wetsontduiking niet heeft veronachtzaamd. Wat het tweede punt betreft, in r.o. 4.2 behandelt het hof de door M.P. Drukker opgeworpen stelling, dat het uitsluitend doel van N.W.E. Drukker was om met de certificering na zijn dood aan zijn kinderen het stemrecht op de aandelen te ontnemen, slechts om na te gaan of, indien die stelling juist zou zijn, daaruit zou volgen dat er sprake is van schijnovereenkomsten. Niet valt in te zien in welk opzicht een en ander strijdig zou zijn met de wijze waarop het hof de kern van de zesde grief weergeeft.
De volgende door het middel voorgedragen klacht gaat ervan uit dat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat het uitsluitend doel van N.W.E. Drukker was zoals hiervoren omschreven. Het hof heeft met die mogelijkheid echter slechts – als hypothese – rekening gehouden in het kader van zijn onderzoek naar de vraag of de overeenkomsten gesimuleerd waren. Bovendien heeft het hof het eigenlijke doel dat N.W.E. Drukker voor ogen heeft gestaan, anders opgevat dan M.P. Drukker in haar voormelde stelling. Het hof heeft immers, door zich in r.o. 9.2 te verenigen met r.o. 4 van het vonnis van de Rb., geoordeeld dat N.W.E. Drukker met de certificering beoogde – in de woorden van de Rb. – ‘de continuïteit in het bestuur en het beleid en de zelfstandigheid van de door hem beheerste vennootschap’ te waarborgen. De klacht faalt derhalve.
Tenslotte klaagt het middel erover dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van M.P. Drukker dat wat haar vader in wezen beoogde was zijn nalatenschap althans de aandelen onder bewind te stellen en dat hij, omdat de kinderen daartegen de legitieme zouden kunnen inroepen, de aandelen liet certificeren en aldus beoogde de wettelijke bepalingen omtrent het wettelijk erfdeel te ontduiken. De klacht mist doel aangezien uit laatstgenoemd oordeel van het hof (r.o. 9.2) blijkt dat het hof die stelling heeft verworpen.
Het middel wordt dus tevergeefs voorgesteld.
3.7. De door middel VII voorgedragen stelling dat een certificering van aandelen (in een besloten familievennootschap), waarbij de certificaten niet-royeerbaar zijn, maatschappelijk onaanvaardbaar is, kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard.
De door het middel tegen r.o. 10.3 van het hof aangevoerde bezwaren miskennen de strekking van die overweging. Het hof heeft daarin slechts geoordeeld dat, nu de erfgenamen nimmer aandelen in de vennootschap hebben gehad, er geen redenen zijn om aan te nemen dat de omstandigheden van het onderhavige geval een uitzondering meebrengen op het uitgangspunt dat een certificering in het algemeen niet als maatschappelijk onaanvaardbaar kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
De klacht over onbegrijpelijkheid van de slotzin van r.o. 10.3 is ongegrond nu het duidelijk is dat in die zin door een kennelijke misslag het woord ‘geen’ is weggevallen.
Het middel faalt mitsdien.
3.8. Middel VIII berust op de stelling dat de certificering een materiele schenking aan de vennootschap inhield. Kennelijk en begrijpelijkerwijs heeft het hof die stelling niet in de memorie van grieven gelezen. Het middel verwijt dan ook ten onrechte aan het hof niet te hebben gemotiveerd waarom het geen schenking aanwezig achtte.
Voor zover het middel beoogt in cassatie alsnog de juistheid van voormelde stelling aan de orde te stellen, stuit het hierop af dat een beoordeling daarvan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt.
Het middel wordt dus tevergeefs voorgesteld.
3.9. Ook middel IX wordt tevergeefs voorgesteld.
De omstandigheid dat M.P. Drukker zich als incidenteel geïntimeerde gaaf en onvoorwaardelijk heeft gerefereerd ten aanzien van het incidentele beroep, behoefde het hof niet te beletten haar als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en dienovereenkomstig in de kosten daarvan te veroordelen.
3.10. Nu blijkens het voorgaande geen van de middelen kan slagen, moet het beroep worden verworpen.
4. Beslissing
De HR:
verwerpt het beroep;
veroordeelt M.P. Drukker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot
– aan de zijde van de verweerders in cassatie sub 1, 2, 4 en 6 op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris,
– aan de zijde van verweerder in cassatie sub 3 op ƒ 400,- aan verschotten en ƒ 1000,- voor salaris, en
– aan de zijde van verweerster in cassatie sub 5 op nihil.

23.3.11 Daily Mail

Instantie en vindplaats

HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87, Jur. 1988, p. 5505

Trefwoord

Vrij verkeer van personen, vrijheid van vestiging, statutaire zetel

Inhoud

Het Verdrag beschouwt de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de aanknoping die wordt vereist voor de overeenkomstig dat recht opgerichte vennootschappen, en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van die vennootschappen naar een andere Lid-Staat kan worden verplaatst, als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld. Onder deze omstandigheden moeten de art. 52 en 58 EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een Lid-Staat en in die Lid-Staat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen.
Richtlijn 73/148 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staat binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, heeft, naar uit het intitulé en de bepalingen ervan blijkt, enkel betrekking op de verplaatsing en het verblijf van natuurlijke personen en de bepalingen ervan lenen zich naar hun aard niet voor overeenkomstige toepassing op rechtspersonen. Mitsdien moet richtlijn 73/148 aldus worden uitgelegd, dat de bepalingen ervan een vennootschap niet het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen.

Feiten

1 Bij beschikking van 6 februari 1987, ingekomen ten Hove op 19 maart daaraanvolgend, heeft de High Court of Justice, Queen’ s Bench Division, krachtens art. 177 EEG-Verdrag vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de art. 52 en 58 EEG-Verdrag en van richtlijn 73/148 van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PB 1973, L 172, blz. 14).
2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de vennootschap Daily Mail and General Trust PLC, verzoekster in het hoofdgeding (hierna: verzoekster), en het Britse Ministerie van Financiën, onder meer ter verkrijging van een verklaring voor recht, dat verzoekster geen toestemming krachtens de Britse fiscale wetgeving nodig heeft om haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk op te geven en naar Nederland te verplaatsen.
3 Uit de processtukken blijkt, dat volgens het Britse vennootschapsrecht een vennootschap zoals verweerster, die overeenkomstig die wetgeving is opgericht en haar statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk heeft, haar centrale bestuurszetel buiten het Verenigd Koninkrijk kan vestigen zonder haar rechtspersoonlijkheid of haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht te verliezen.
4 Volgens de Britse fiscale wetgeving zijn alleen vennootschappen die hun fiscale vestiging in het Verenigd Koninkrijk hebben, onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting. Als fiscale vestiging van een vennootschap geldt de plaats waar de centrale bestuurszetel is gevestigd.
5 Section 482(1)(a) van de Income and Corporation Taxes Act 1970 verbiedt vennootschappen met fiscale vestiging in het Verenigd Koninkrijk die vestiging zonder toestemming van het Ministerie van Financiën op te geven.
6 In 1984 vroeg verzoekster, een houdster – en beleggingsmaatschappij, om toestemming in de zin van genoemde nationale bepaling om haar bestuurszetel te verplaatsen naar Nederland, waar de wetgeving er niet aan in de weg staat, dat buitenlandse vennootschappen aldaar hun bestuurszetel vestigen. Zij was met name van plan, in Nederland de vergaderingen van de raad van bestuur te houden en er kantoren te huren voor haar administratie. Zonder op die toestemming te wachten, besloot zij vervolgens in Nederland een kantoor te openen voor het beheer van beleggingen met het oog op dienstverrichtingen ten behoeve van derden.
7 Tussen partijen staat vast, dat verzoekster met de voorgenomen verplaatsing van haar bestuurszetel voornamelijk voor zich de mogelijkheid wilde scheppen om, na de overbrenging van haar fiscale vestiging naar Nederland, een belangrijk deel van de aandelen waaruit haar niet-vaste activa bestaan, te verkopen en met de opbrengst ervan haar eigen aandelen op te kopen, zonder de belastingen te moeten betalen die zij ingevolge de Britse fiscale wetgeving over die transacties verschuldigd zou zijn, met name wegens de aanzienlijke vermogenswinst op de aandelen die zij voornemens was te verkopen. Na de verplaatsing van haar bestuurszetel naar Nederland zou verzoekster onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen, maar de voorgenomen transacties zouden enkel worden belast voor zover na de overbrenging van de fiscale vestiging nog vermogenswinst zou ontstaan.
8 Na langdurige onderhandelingen met het Ministerie van Financiën, dat verzoekster voorstelde, althans een deel van de aandelen vóór haar vertrek uit het Verenigd Koninkrijk te verkopen, heeft verzoekster de zaak in 1986 voor de High Court of Justice, Queen’ s Bench Division, gebracht. Daar voerde zij aan, dat de art. 52 en 58 EEG-Verdrag haar het recht verlenen, haar bestuurszetel zonder voorafgaande toestemming naar een andere Lid-Staat over te brengen, dan wel het recht om die toestemming te verkrijgen zonder dat er voorwaarden aan worden verbonden.
9 Ten einde dit geschil te kunnen oplossen, heeft de nationale rechterlijke instantie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
‘1) Staan de art. 52 en 58 EEG-Verdrag eraan in de weg, dat een Lid-Staat een rechtspersoon met centrale bestuurszetel in die staat verbiedt, die bestuurszetel zonder voorafgaande toestemming naar een andere Lid-Staat te verplaatsen, indien
a) de betaling van belasting over reeds gemaakte winst kan worden ontweken, en/of
b) door die verplaatsing belasting kan worden ontweken die verschuldigd zou kunnen worden indien de vennootschap haar bestuurszetel in die Lid-Staat behield?
2) Geeft richtlijn 73/148 een rechtspersoon die haar bestuurszetel in een bepaalde Lid-Staat heeft, het recht die bestuurszetel onder de in vraag 1 vermelde omstandigheden zonder voorafgaande toestemming of goedkeuring naar een andere Lid-Staat te verplaatsen, en zo ja, zijn de relevante bepalingen in dit geval rechtstreeks toepasselijk?
3) Zo wel voorafgaande toestemming of goedkeuring mag worden verlangd, mag een Lid-Staat deze dan op de in de vraag 1 genoemde gronden weigeren?
4) Maakt het enig verschil, dat volgens de toepasselijke wetgeving van die Lid-Staat een natuurlijke persoon of een personenvennootschap geen toestemming nodig heeft voor de verplaatsing van zijn/haar vestiging naar een andere Lid-Staat?’
10 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, de toepasselijke nationale wetgeving en de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hieronder slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

Uitspraak

De eerste vraag
11 Met de eerste vraag wil de verwijzende rechter in wezen vernemen, of de art. 52 en 58 EEG-Verdrag aan een overeenkomstig de wetgeving van een Lid-Staat opgerichte vennootschap die aldaar haar statutaire zetel heeft, het recht verlenen haar bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen, en, zo ja, of de Lid-Staat van oorsprong dit recht dan afhankelijk kan stellen van de toestemming van de nationale instanties, welke toestemming afhangt van de fiscale situatie van de vennootschap.
12 Met betrekking tot het eerste onderdeel van deze vraag betoogt verzoekster in wezen, dat art. 58 EEG-Verdrag aan vennootschappen waarop het van toepassing is, uitdrukkelijk hetzelfde recht verleent om hun hoofdvestiging in een andere Lid-Staat te hebben, als bij art. 52 aan natuurlijke personen is toegekend. Verplaatsing van de centrale bestuurszetel van een vennootschap naar een andere Lid-Staat zou hetzelfde zijn als vestiging van die vennootschap in die Lid-Staat, aangezien zij aldaar haar besluitvormingscentrum lokaliseert, wat neerkomt op reële en daadwerkelijke economische activiteit.
13 Het Verenigd Koninkrijk voert in wezen aan, dat het EEG-Verdrag vennootschappen geen algemeen recht toekent om hun centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen. Het feit dat de bestuurszetel van een vennootschap zich in een bepaalde Lid-Staat bevindt, zou niet noodzakelijkerwijs betekenen, dat die vennootschap een reële en daadwerkelijke economische activiteit in die staat uitoefent, en zou dus niet zijn te beschouwen als vestiging in de zin van art. 52 EEG-Verdrag.
14 De Commissie beklemtoont in de eerste plaats, dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de voorwaarden waaronder een vennootschap haar bestuurszetel naar een andere Lid-Staat kan verplaatsen, nog steeds afhangen van het nationale recht van de staat waar zij is opgericht, en van die waar zij zich gaat vestigen. In dit verband wijst de Commissie op de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen inzake het vennootschapsrecht. Sommige regelingen laten de verplaatsing van de bestuurszetel toe, in bepaalde gevallen zelfs zonder daaraan rechtsgevolgen te verbinden, ook niet op fiscaal gebied. Volgens andere regelingen verliest een vennootschap haar rechtspersoonlijkheid wanneer zij haar administratie of besluitvormingscentrum verplaatst uit de Lid-Staat waar zij is opgericht. Alle regelingen kennen evenwel de mogelijkheid, een vennootschap in de ene Lid-Staat te ontbinden en in een andere opnieuw op te richten. De Commissie is van mening, dat wanneer verplaatsing van de centrale bestuurszetel naar nationaal recht mogelijk is, het recht om die zetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen, een door art. 52 EEG-Verdrag beschermd recht is.
15 Gezien deze uiteenlopende opvattingen, wijst het Hof er in de eerste plaats op, zoals het al vele malen heeft gedaan, dat de vrijheid van vestiging een van de fundamentele beginselen van de Gemeenschap is en dat de verdragsbepalingen die deze vrijheid waarborgen, sedert het einde van de overgangsperiode rechtstreekse werking hebben. Het recht om zich in een andere Lid-Staat te vestigen, wordt door die bepalingen niet enkel toegekend aan gemeenschapsonderdanen, doch ook aan de in art. 58 bedoelde vennootschappen.
16 Hoewel die bepalingen met name beogen te verzekeren dat buitenlandse onderdanen en vennootschappen in de Lid-Staat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als de onderdanen van die Lid-Staat, verbieden zij de Lid-Staat van oorsprong ook, de vestiging in een andere Lid-Staat te bemoeilijken van een van zijn onderdanen of van een naar zijn nationaal recht opgerichte en onder de definitie van art. 58 vallende vennootschap. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, zouden de door de art. 52 en volgende gewaarborgde rechten hun betekenis verliezen indien de Lid-Staat van oorsprong ondernemingen kon beletten het land te verlaten ten einde zich in een andere Lid-Staat te vestigen. Voor natuurlijke personen is het recht om hun land met dat doel te verlaten, uitdrukkelijk voorzien in richtlijn 73/148, waarop de tweede prejudiciële vraag betrekking heeft.
17 In het geval van vennootschappen wordt het recht van vestiging normaliter uitgeoefend door de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen, zoals uitdrukkelijk voorzien in zin 2 van art. 52, lid 1. Het is trouwens deze vorm van vestiging waarvoor verzoekster in casu heeft gekozen door in Nederland een kantoor voor het beheer van beleggingen te openen. Een vennootschap kan haar recht van vestiging ook uitoefenen door deel te nemen in de oprichting van een vennootschap in een andere Lid-Staat; art. 221 EEG-Verdrag waarborgt dan, dat haar ten aanzien van haar deelneming in het kapitaal van de nieuwe vennootschap nationale behandeling ten deel valt.
18 De Britse wettelijke bepaling waarom het in het hoofdgeding gaat, stelt geen enkele beperking aan verrichtingen zoals hierboven omschreven. Evenmin belet zij de gedeeltelijke of gehele overdracht van de activiteiten van een naar Brits recht opgerichte vennootschap aan een in een andere Lid-Staat nieuw opgerichte vennootschap, zo nodig na ontbinding van de Britse vennootschap en vereffening van haar belastingschuld in het Verenigd Koninkrijk. De toestemming van het Ministerie van Financiën is enkel vereist wanneer de vennootschap haar centrale bestuurszetel uit het Verenigd Koninkrijk wenst te verplaatsen met behoud van haar rechtspersoonlijkheid en haar hoedanigheid van vennootschap naar Brits recht.
19 In dit verband zij erop gewezen, dat, anders dan natuurlijke personen, vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de wet en wel, bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht, aan de nationale wet. Zij bestaan enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen, die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepalen.
20 Zoals de Commissie heeft beklemtoond, vertonen de wettelijke regelingen van de Lid-Staten aanzienlijke verschillen, zowel met betrekking tot de aanknoping met het nationale grondgebied, die vereist is voor de oprichting van een vennootschap, als met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een Lid-Staat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt. Bepaalde Lid-Staten verlangen, dat niet enkel de statutaire zetel, maar ook het feitelijke hoofdkantoor, dat wil zeggen het hoofdbestuur van de vennootschap, zich op hun grondgebied bevindt, zodat verplaatsing van het hoofdbestuur naar een ander land onderstelt dat de vennootschap eerst wordt ontbonden, met alle fiscaal- en vennootschapsrechtelijke gevolgen van dien. Volgens de wetgeving van andere Lid-Staten kunnen vennootschappen hun hoofdbestuur naar het buitenland verplaatsen, maar in sommige landen zoals het Verenigd Koninkrijk is dat recht aan bepaalde beperkingen onderworpen, terwijl de rechtsgevolgen van een verplaatsing, met name op fiscaal gebied, van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen.
21 In het EEG-Verdrag is rekening gehouden met deze verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen. Bij de omschrijving, in art. 58 van het Verdrag, van de vennootschappen waarvoor het recht van vestiging geldt, worden statutaire zetel, hoofdbestuur en hoofdvestiging van een vennootschap op gelijke voet geplaatst als element van aanknoping. Verder bepaalt art. 220, dat de Lid-Staten, voor zover nodig, overeenkomsten sluiten ter verzekering van, onder meer, de handhaving van de rechtspersoonlijkheid in geval van verplaatsing van de zetel van vennootschappen van het ene land naar het andere. Met betrekking tot deze materie is echter nog geen enkele overeenkomst van kracht geworden.
22 Hieraan moet worden toegevoegd, dat geen van de krachtens art. 54, lid 3, sub g, EEG-Verdrag vastgestelde richtlijnen inzake de cooerdinatie van het vennootschapsrecht betrekking heeft op de verschillen waarom het hier gaat.
23 Bijgevolg moet worden vastgesteld, dat het Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot de vereiste aanknoping en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere Lid-Staat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld.
24 Onder deze omstandigheden kunnen de art. 52 en 58 EEG-Verdrag niet aldus worden uitgelegd, dat zij naar het recht van een Lid-Staat opgerichte vennootschappen het recht geven, hun centrale bestuurszetel en hun hoofdbestuur naar een andere Lid-Staat te verplaatsen met behoud van hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste Lid-Staat.
25 Op het eerste onderdeel van de eerste vraag moet mitsdien worden beantwoord, dat de art. 52 en 58 EEG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd, dat zij bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan een vennootschap die is opgericht overeenkomstig het recht van een Lid-Staat en in die Lid-Staat haar statutaire zetel heeft, niet het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen.
26 Gezien dit antwoord, behoeft het tweede onderdeel van de eerste vraag niet te worden beantwoord.
De tweede vraag
27 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de bepalingen van richtlijn 73/148 van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, een vennootschap het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen.
28 Dienaangaande kan worden volstaan met erop te wijzen, dat die richtlijn, naar uit het intitulé en de bepalingen ervan blijkt, enkel betrekking heeft op de verplaatsing en het verblijf van natuurlijke personen, en dat die bepalingen zich naar hun aard niet lenen voor overeenkomstige toepassing op rechtspersonen.
29 Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat richtlijn 73/148 aldus moet worden uitgelegd, dat de bepalingen ervan een vennootschap niet het recht geven haar centrale bestuurszetel naar een andere Lid-Staat te verplaatsen.
De derde en de vierde vraag
30 Gezien de antwoorden op de eerste twee vragen van de nationale rechter, zijn de derde en de vierde vraag niet meer van belang.

23.3.12 Beklamel

Instantie en vindplaats

HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, vordering schadevergoeding, persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap

Inhoud

Directeur besloten vennootschap koopt in die hoedanigheid goederen die door besloten vennootschap niet betaald worden, waarna besloten vennootschap is gefailleerd.
Door wat betreft de grondslag van de tegen de directeur persoonlijk gerichte vordering tot schadevergoeding te overwegen dat het gaat om de vraag of hij bij het aangaan van de koopovereenkomst als directeur van de besloten vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de besloten vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie, heeft het hof voor een geval als het onderhavige een juiste maatstaf aangelegd.

Feiten

Tussen pp. staat als gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, mede op grond van de overgelegde en niet betwiste producties, voor zover thans van belang, het navolgende vast:
1. Stimulan BV heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan de besloten vennootschap Beklamel BV te Oldenzaal verkocht en geleverd voor veevoeder bestemde afgekeurde babyvoeding, voor een koopsom, inclusief emballage, van ƒ 78.750,-; op die koopsom strekte in mindering een creditfactuur van ƒ 7215,-, zodat Beklamel per saldo aan Stimulan verschuldigd werd een bedrag van ƒ 71.535,-;
2. Toen betaling door Beklamel uitbleef, vond hierover een onderhoud plaats in mei/juni 1981 tussen de directeur van Stimulan en Klaas, toentertijd directeur en enig aandeelhouder van Beklamel; overeen werd gekomen, dat de partij babyvoeding doorverkocht zou worden; Stimulan is toen op zoek gegaan naar een afnemer en vond deze in Verveka BV te Hoornaar, waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981;
3. Verveka BV heeft zich jegens Beklamel beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was, zodat de onderhavige doorverkoop niet resulteerde in een betaling in geld aan Beklamel;
4. Beklamel bleef in gebreke Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen; Stimulan heeft op 2 dec. 1981 beslag doen leggen onder Klaas;
5. In de eerste maanden van 1982 is tussen Stimulan en Beklamel onderhandeld over een betaling in termijnen van de onderhavige koopsom en over opheffing van het beslag; uiteindelijk heeft noch enige betaling, noch de opheffing van het beslag plaatsgevonden;
6. Beklamel is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard.

Uitspraak

(…) Stimulan heeft Klaas aangesproken tot betaling van het bedrag ad ƒ 71.535,- en heeft (naar de door het hof overgenomen vaststelling van de Rb.) aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Klaas persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar tot dat bedrag geleden schade daar deze veroorzaakt is door zijn onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat hij als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan heeft gekocht, terwijl hij moet hebben geweten dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.
3.2 Wat die grondslag betreft, heeft het hof in r.o. 6 van het tussenarrest overwogen dat het gaat om de vraag ‘of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden’.
Blijkens r.o. 13 heeft het hof met de zinsnede ‘er niet aan behoefde te twijfelen’ bedoeld: ‘redelijkerwijze behoorde te begrijpen’.
Aldus heeft het hof de voor een geval als het onderhavige juiste maatstaf aangelegd.
Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve.
3.3 De in de overige onderdelen van het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De HR:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Stimulan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Klaas begroot op ƒ 656,30 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris.

23.3.13 Ellem

Instantie en vindplaats

HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308

Trefwoord

Decharge bestuur. Goede trouw

Inhoud

Vordering van vennootschap tegen (voormalig) directeur, tot vergoeding van de schade die de vennootschap zelf door het beheer van de directeur heeft geleden.
Geslaagd beroep op decharge, verleend door de algemene vergadering van aandeelhouders (uitsluitend bestaande uit de directeur zelf en diens echtgenote). Geen nietigheid of strijd met de goede trouw.

Feiten

Uit de conclusie van A-G mr. Hartkamp:
(…)
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
Verweerder in cassatie De Bruin was van 1965 tot 25 mei 1983 enig directeur van eiseres tot cassatie, Ellem. Tevens hield hij tezamen met zijn echtgenote alle aandelen in de BV; zelf was hij meerderheidsaandeelhouder. In december 1982 hebben De Bruin en zijn echtgenote zich jegens H. Hazewinkel verbonden het aandelenpakket aan laatstgenoemde of een door hem aan te wijzen lastgever te verkopen. Op 25 mei 1983 vonden verkoop en overdracht plaats; de koper werd vertegenwoordigd door Hazewinkel, die bij de transactie ten notariskantore aanwezig was.
Op of omstreeks 14 jan. 1983 heeft De Bruin ƒ 1.900.000,- van Ellems bankrekening doen overschrijven op de rekening van Bungalet AG in Zug, Zwitserland. Het betrof een geldlening op verzoek van Hazewinkel, die wist dat De Bruin handelde zonder onderzoek naar het bestaan en de faam van Bungalet en zonder zekerheden te bedingen. Vermoedelijk bestaat Bungalet niet.
Voorafgaande aan de voormelde verkoop en overdracht heeft, op hetzelfde notariskantoor, een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgehad. In deze vergadering is aan De Bruin met ingang van 26 mei 1983 ontslag verleend als directeur. Tevens is hem volledige decharge verleend voor het door hem gevoerde beheer; deze decharge strekte zich mede uit tot de betaling aan Bungalet. Hazewinkel wist dit laatste.
In de koopakte wordt o.m. vermeld dat pp. bekend zijn met (de balans per 31 dec. 1982 en met) ‘de mutaties in het vermogen van Ellem Beheer BV over de periode 1 jan. 1983 tot heden en verlangen daaromtrent geen nadere omschrijving’.
Ellem Beheer (die na 25 mei 1983 meermalen in andere handen is overgegaan, waarbij ook in de directie vele wijzigingen hebben plaatsgevonden) heeft De Bruin aangesproken, stellende dat hij zich als directeur aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad schuldig heeft gemaakt doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarde heeft vastgelegd, en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van Bungalet heeft ingesteld. Rb. en hof hebben in het midden gelaten of de handelwijze van De Bruin aan de genoemde kwalificaties voldeed en de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering afstuit op de decharge: deze is rechtsgeldig verleend, en De Bruin kan zich daarop ook te goeder trouw beroepen. Deze beslissingen worden zowel in het – tijdig ingestelde – principale beroep als in het voorwaardelijke incidentele beroep bestreden.
(…)

Uitspraak

3. Beoordeling van de middelen
(…)
3.2. Ellem heeft haar in deze zaak ingestelde vordering hierop gegrond dat De Bruin als directeur van de vennootschap zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij voor het door hem overgemaakte bedrag van ƒ 1.900.000,- geen zekerheid heeft bedongen, geen terugbetalingsvoorwaarden heeft vastgesteld en geen onderzoek naar de achtergronden en solvabiliteit van Bungalet AG heeft ingesteld. Zij heeft gesteld daardoor schade te hebben geleden en heeft uit dien hoofde een bedrag van ƒ 1.900.000,- met rente gevorderd.
De Bruin heeft tegen deze vordering verschillende verweren gevoerd. Daarvan is in cassatie slechts aan de orde het verweer dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Ellem hem op 25 mei 1983 volledige decharge voor het door hem gevoerde beheer heeft verleend.
Het hof heeft in hoger beroep het betoog van Ellem, de De Bruin zich niet op deze decharge kan beroepen, verworpen op gronden die, kort samengevat, erop neerkomen dat
a. de decharge, ook indien zij werd verleend voor opzettelijk begaan schadeveroorzakend gedrag jegens Ellem, niet nietig is op grond van art. 1373 BW, reeds omdat De Bruin niet houder van alle aandelen in Ellem was, doch alleen van een meerderheid van deze aandelen;
b. het beroep op de decharge in de gegeven omstandigheden ook niet in strijd komt met de goede trouw.
Tegen deze verwerping richt zich het middel.
3.3. Vooropgesteld moet worden dat blijkens het voorgaande de decharge op 25 mei 1983 aan De Bruin is verleend, toen de algemene vergadering van aandeelhouders uitsluitend bestond uit hemzelf en zijn echtgenote.
Nu ook voor wat betreft zijn echtgenote het tegendeel niet is aangevoerd, dient uitgangspunt te zijn dat ten tijde van de decharge beide aandeelhouders met de in deze zaak aan de orde zijnde handelingen van De Bruin volledig bekend waren. Bij dit uitgangspunt is niet in te zien, waarom de aan De Bruin verleende decharge bloot zou staan aan een door de vennootschap in te roepen nietigheid als bedoeld in art. 1373 BW of waarom De Bruin zich jegens de vennootschap niet te goeder trouw op deze decharge zou kunnen beroepen, ook al zou De Bruin door voormelde handelingen aan de vennootschap, opzettelijk of onzorgvuldig, nadeel hebben toegebracht. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaak niet gaat om het geval dat schade is geleden door derden, doch uitsluitend om de vraag of de decharge kan worden tegengeworpen aan een vordering van de vennootschap zelf tot schadevergoeding terzake van het door De Bruin gevoerde beheer.
Tegen deze achtergrond kan geen van de middelen tot cassatie leiden.
3.4. Het eerste middel betoogt dat het hof heeft aangenomen dat op de aandeelhoudersvergadering van 25 mei 1983 ook Hazewinkel aanwezig was, doch dat het hof heeft miskend dat deze aanwezigheid door Ellem was betwist.
Het middel faalt omdat de eventuele aanwezigheid aldaar van Hazewinkel zonder belang is. Het gaat in deze zaak immers niet om een vordering van een koper van de aandelen, als door Hazewinkel vertegenwoordigd, gegrond op een onjuiste voorstelling omtrent de activa van de vennootschap, maar om een vordering van de vennootschap zelf terzake van het beheer van De Bruin. De decharge waarop De Bruin zich tegenover deze vordering jegens de vennootschap beroept, kon slechts worden gegeven en is blijkens het voorgaande ook rechtsgeldig gegeven door de vergadering van de toenmalige aandeelhouders. Daartoe behoorde toen niet Hazewinkel of de koper die door hem vertegenwoordigd werd.
3.5. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de middelen II en III falen, omdat zij op een rechtsopvatting berusten die met het hiervoor onder 3.3 overwogene niet verenigbaar en derhalve onjuist is, terwijl daarin eveneens besloten ligt dat het hof tot een juiste uitkomst is gekomen. De vraag of het hof daarbij steeds een juiste gedachtengang heeft gevolgd, behoeft geen behandeling.
3.6. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeft evenmin behandeling.
4. Beslissing
De HR:
verwerpt het principale beroep;
(…)

23.3.14 Sluis

Instantie en vindplaats

HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51

Trefwoord

Enquêterecht, vertegenwoordiging rechtspersoon, bestuursbesluit

Inhoud

Indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, geldt deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een – geldig tot stand gekomen – bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval genoemde vertegenwoordigers door aldus te handelen jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van hun bevoegdheid zouden maken.
Van gegronde redenen als in art. 2:350 lid 1 bedoeld kan onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren zonder dat haar belang dat rechtvaardigt, geen of verhoudingsgewijs gering dividend uitkeert, maar ook als zij dat doet op grond van een statutaire bepaling zonder dat zulks (nog langer) door dat belang wordt gerechtvaardigd en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mee te werken.

Feiten

Verzoekers tot cassatie zijn aandeelhouders in S BV (hierna ook te noemen: de vennootschap), gevestigd te E. De directie dezer BV wordt gevoerd door de gebr. S sr. en K. S.
Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van de vennootschap bedraagt ƒ (…), te weten 501 aandelen A en 501 aandelen B, elk van nominaal ƒ (…).
Verzoekers tot cassatie bezitten uitsluitend aandelen A, te weten ieder 994/5 aandelen. De resterende twee aandelen A zijn als volgt verdeeld: de heer S sr. (de vader van de verzoekers) een aandeel, en de Stichting Administratiekantoor A, een aandeel.
Houder van de aandelen B is de heer K. S, een oom van de verzoekers; slechts een aandeel B wordt gehouden door de Stichting Administratiekantoor A.
S BV is als rechtsvorm het resultaat van de in 1972 geeffectueerde omzetting van S NV.
De tegelijkertijd opgerichte nieuwe werkmaatschappij kreeg de (oude) naam van K BV. Zij verwierf de onderneming die voorheen werd gedreven door de oude werkmaatschappij, thans geheten S BV, aan welke BV de koopprijs werd schuldig gebleven.
De nieuwe werkmaatschappij werd met een bescheiden eigen vermogen toegerust: het overgrote deel van het ondernemingsvermogen is in de beleggingsmaatschappij achtergebleven en diende tot meerdere zekerheid om de nieuwe werkmaatschappij in staat te stellen de nodige armslag te verkrijgen.
Om deze functie van de beleggingsmaatschappij te waarborgen is in art. 13 statuten neergelegd een regeling omtrent de winstbestemming, die – weergegeven in de eerste drie leden – als volgt luidt:
‘1. De jaarlijkse winst wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
2. Ten laste van de winst wordt indien en voor zover die winst dat toelaat aan elk van na te melden dividendreserves A en B een percentage toegevoegd van het saldo dier reserves per het einde van het afgesloten boekjaar, welk percentage zal zijn het percentage van het promesse disconto van de Nederlandse Bank NV per ultimo van het betreffende afgelopen boekjaar vermeerderd met twee.
3. Van de nadien nog resterende winst wordt vijftig procent toegevoegd aan het algemeen reservefonds, terwijl de daarna overgebleven winst wordt verdeeld over twee dividendreserves A en B in verhouding tot het aantal uitgegeven aandelen A, resp. B, hetwelk in de resultaten van het betreffende boekjaar deelt.’
De nadruk valt dus op reserveringen in plaats van op uitkering.
Verzoekers tot cassatie zijn van mening dat na de voorspoedige ontwikkeling van zaken in de jaren zeventig en tachtig de zelfstandigheid van de werkmaatschappij in geen enkel opzicht meer problematisch kan worden genoemd, zodat er ruim baan dient te worden gemaakt voor dividenduitkeringen.
De nieuwe generatie aandeelhouders A wil in staat gesteld worden eigen doeleinden na te streven: zij behoeven daartoe de gelden die zij (nog langer) een nuttige functie binnen de beleggingsmaatschappij ontzeggen.

Uitspraak

3.1. Onderdeel 1 keert zich tegen de overweging van de Ondernemingskamer dat aan het verzoek tot het instellen van een enquête ten grondslag ligt de wens van verzoekers om een wijziging van de statuten van de vennootschap mogelijk te maken. Met deze overweging zou – aldus het onderdeel – de Ondernemingskamer hebben miskend dat aan het verzoek ten grondslag ligt het door verzoekers gestelde wanbeleid van de directie en van de algemene vergadering van aandeelhouders als organen van de vennootschap.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft in de bestreden overweging tot uitdrukking gebracht dat verzoekers het door hen gestelde wanbeleid gelegen achten in de onwil van de directie en de algemene vergadering van aandeelhouders om mee te werken aan een door verzoekers wenselijk geachte wijziging van de statuten van de vennootschap.
3.2. Onderdeel 2 komt op tegen de overwegingen waarbij de Ondernemingskamer heeft verworpen de stelling van verzoekers dat er geen besluit van de directie van de vennootschap was om het verweerschrift in te dienen, welke stelling volgens de Ondernemingskamer kennelijk ertoe strekte te betogen dat het College geen kennis mocht nemen van het door de vennootschap ingediende verweerschrift.
Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden vooropgesteld dat, indien degenen die een rechtspersoon volgens haar statuten kunnen vertegenwoordigen, namens die rechtspersoon een rechtshandeling verrichten, deze handeling als rechtshandeling van de rechtspersoon geldt, ook als de statutair aangewezen vertegenwoordigers aldus in strijd zouden hebben gehandeld met een binnen de interne verhoudingen van de rechtspersoon geldende regel om een dergelijke rechtshandeling slechts te verrichten op grond van een – geldig tot stand gekomen – bestuursbesluit. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien onder de omstandigheden van het geval de statutair aangewezen vertegenwoordigers, door hun bevoegdheid uit te oefenen zonder een daaraan ten grondslag liggend – rechtsgeldig tot stand gekomen – bestuursbesluit, jegens de wederpartij van de rechtspersoon misbruik van die bevoegdheid zou maken.
Het vorenstaande brengt mede dat, nu de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de twee directeuren ingevolge de statuten van de vennootschap ieder bevoegd zijn om alleen de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, verzoekers zich niet met vrucht erop kunnen beroepen dat te dezen een – geldig – bestuursbesluit om verweer te voeren ontbreekt, zodat de Ondernemingskamer, wat er zij van de daarvoor in haar beschikking gebezigde gronden, vorenbedoelde stelling van verzoekers terecht heeft verworpen. Voor zover subonderdeel 2c opkomt tegen de overweging dat verzoekers niet hebben gesteld dat de vennootschap te dezen niet statutair vertegenwoordigd is, faalt het eveneens, aangezien die overweging, mede beschouwd in het licht van hetgeen namens verzoekers bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg was aangevoerd, geenszins onbegrijpelijk is. Anders dan door subonderdeel 2b wordt aangevoerd, kan niet worden gezegd dat in het onderhavige geval de directeur die opdracht heeft verstrekt aan een procureur om namens de vennootschap verweer te voeren, jegens verzoekers misbruik heeft gemaakt van de hem ingevolge de statuten toekomende bevoegdheid om de vennootschap in en buiten rechte te vertegenwoordigen, nu de Ondernemingskamer ermede bekend was dat de andere directeur kon instemmen met toewijzing van het verzoek en het College, onverschillig of namens de rechtspersoon verweer wordt gevoerd, dient te onderzoeken of een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW op grond van de gestelde feiten voor toewijzing vatbaar is.
3.3. Onderdeel 3 richt zich tegen de overwegingen op grond waarvan de Ondernemingskamer het verzoek heeft afgewezen. Voor zover deze overwegingen aldus moeten worden verstaan dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer het verzoek niet voor toewijzing vatbaar is omdat het niet betrekking heeft op het beleid van de vennootschap, doch op het gedrag van een individuele aandeelhouder, treft het onderdeel doel. In zoverre toch heeft de Ondernemingskamer miskend dat – naar het inleidend verzoekschrift buiten twijfel stelt – verzoekers het door hen gestelde wanbeleid hierin gelegen achten dat de directie van de vennootschap hun voorstel tot wijziging van de statuten niet heeft willen steunen en de algemene vergadering van aandeelhouders dat voorstel heeft verworpen. Het gestelde wanbeleid heeft derhalve, anders dan de Ondernemingskamer blijkbaar aanneemt, betrekking op gedragingen van organen van de vennootschap.
Voor zover de bestreden beschikking moet worden verstaan in die zin dat de afwijzing van het verzoek mede berust op de opvatting dat gedragingen als door verzoekers aan de vennootschap verweten, nimmer wanbeleid in de zin van de wet kunnen opleveren, treft het onderdeel evenzeer doel. Daargelaten of zich het geval voordoet bedoeld in art. 2:343 lid 1 BW, kan van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen – een en ander in de zin van art. 2:350 lid 1 – onder omstandigheden niet alleen sprake zijn indien de vennootschap gedurende een aantal jaren, zonder dat het belang van de vennootschap zulks rechtvaardigt, geen of een in verhouding tot de winst slechts gering dividend uitkeert, doch tevens indien de vennootschap op grond van een statutaire bepaling gedurende een reeks van jaren de door haar gemaakte winsten niet of slechts in geringe mate bij wege van dividend aan de aandeelhouders uitkeert zonder dat zulks (nog langer) door het vennootschappelijke belang gerechtvaardigd wordt, en zij niet aan wijziging van die statutaire bepaling wenst mede te werken.
3.4. Het middel treft derhalve doel en de beschikking van de Ondernemingskamer kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen opdat de Ondernemingskamer kan beslissen of het door verzoekers gestelde gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen.
4. Beslissing
De HR vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Hof te Amsterdam van 9 maart 1989;
verwijst het geding naar de Ondernemingskamer van dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de vennootschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verzoekers begroot op ƒ 400,- aan verschotten en ƒ 2000,- voor salaris.

23.3.15 Tonnema

Instantie en vindplaats

HR 17 mei 1991, NJ 1991, 645

Trefwoord

Besluit algemene vergadering van aandeelhouders, goede trouw, redelijkheid en billijkheid, statutenwijziging

Inhoud

Eiser bestrijdt besluit tot statutenwijziging (vervangen blokkeringsregeling door goedkeuring algemene vergadering) ter voorbereiding van de door hem bestreden verkoop van de aandelen in de vennootschap wegens strijd met goede trouw, redelijkheid en billijkheid en jegens hem betamende zorgvuldigheid.
Er is geen verschil in betekenis tussen de ‘redelijkheid en billijkheid’ in art. 2:7 en de ‘goede trouw’ in art. 2:11 lid 1 BW.
Niet valt in te zien dat een ontkennend antwoord op de vraag of de algemene vergadering in strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11 tot haar besluit is gekomen, nog ruimte zou laten voor een bevestigend antwoord op de vraag of de vergadering heeft gehandeld in strijd met de jegens eiser betamende zorgvuldigheid.
Afweging belangen eiser tegenover die van de overgrote meerderheid van de aandeelhouders en de onderneming, waarbij hof geen rechtsregel heeft geschonden.
Geen belang bij (op zichzelf gegronde) cassatieklacht dat hof geen uitspraak heeft gedaan over eis tot schadevergoeding, nu rekest civiel openstond.

Feiten

1.1. De besloten vennootschap Tonnema, thans verweerster in cassatie, had destijds 9600 stemgerechtigde aandelen. Deze bevonden zich in handen van leden van (verschillende takken van) een familie. Eiser van cassatie, Lampe, behoort tot die familie; hij bezat 150 aandelen.
Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a) van Tonnema op 10 dec. 1986 is in beginsel besloten de mogelijkheid te onderzoeken alle aandelen Tonnema aan een derde te verkopen.
1.2. Vervolgens is op een bijeenkomst van het bestuur, de raad van commissarissen en een door de a.v.a. ingestelde contactcommissie van aandeelhouders besloten aan de bank Pierson, Heldring en Pierson NV (PHP) opdracht te geven een onderzoek naar verkoop van de aandelen concreet uit te werken, met als uitgangspunten:
– optimale prijs,
– waarborgen van de continuiteit van de werkgelegenheid in de vestigingsplaats Sneek,
– handhaving van de merkenpositie,
– handhaving van het Nederlandse karakter van de onderneming.
1.3. Op een bijeenkomst van de a.v.a. op 6 jan. 1988 heeft PHP verslag uitgebracht van haar onderzoek. Er was (naar later bleek: door Van Nelle Holding NV, hierna VNH) een bod uitgebracht van ƒ 26 mln., dat verder voldeed aan de weergegeven uitgangspunten.
Alle aandeelhouders, behalve Lampe, hebben een verklaring ondertekend dat zij akkoord gingen met de verkoop van alle aandelen Tonnema voor minimaal ƒ 26 mln. Zij hebben een machtiging verstrekt om namens hen te onderhandelen, een koopovereenkomst te tekenen en de aandelen te leveren.
1.4. Lampe heeft zich beroepen op een in de statuten van Tonnema opgenomenblokkeringsregeling (in de zin van art. 2:195 BW), bestaande in een aanbiedingsverplichting aan aandeelhouders bij voorgenomen verkoop aan derden. (De statuten behoren tot de gedingstukken. Zij maken deel uit van de bij in eerste aanleg (bij akte d.d. 8 april 1988) overgelegde processtukken van een tussen partijen gevoerd kort geding (produktie bij pleitnotities). Art. 8 lid 1 van die statuten luidde destijds:
‘Iedere aandeelhouder is vrij een of meer van zijn aandelen over te dragen aan zijn echtgenoot/echtgenote of aan zijn bloedverwanten in de rechte lijn of aan een medeaandeelhouder.
Elke andere overdracht van aandelen kan slechts plaatshebben nadat die aandelen aan de overige aandeelhouders te koop zijn aangeboden op de wijze als hierna bepaald.’)
De raad van commissarissen en het bestuur hebben daarop een statutenwijziging voorbereid teneinde de statutaire aanbiedingsregeling te vervangen door een goedkeuringsregeling. De aandeelhouders zijn uitgenodigd tot een op 3 febr. 1988 te houden bijzondere a.v.a. waar over de voorgestelde statutenwijziging zou worden beslist.
Lampe heeft een kort geding tegen Tonnema en haar commissarissen aangespannen (Zie vorige noot.), waarin hij vorderde dat de behandeling van de statutenwijziging zou worden uitgesteld. De president Rb. Leeuwarden heeft die vordering bij vonnis van 3 febr. 1988 afgewezen.
In de op 3 febr. 1988 gehouden a.v.a. is met 8650 stemmen voor en 830 stemmen tegen besloten de blokkeringsregeling te wijzigen in die zin dat de verkoop van aandelen aan derden zou zijn onderworpen aan goedkeuring van de a.v.a.
1.5. Nadat de werknemersorganisaties, de centrale ondernemingsraad van VNH en de ondernemingsraad van Tonnema positief hadden geadviseerd ter zake van overdracht van de aandelen Tonnema aan VNH heeft de a.v.a. van Tonnema op 29 maart 1988 de overdracht van de aandelen aan VNH met algemene stemmen goedgekeurd.
Lampe heeft in die vergadering uitvoerig van zijn bezwaren tegen de gang van zaken getuigd en uitstel bepleit, maar hij heeft – toen bleek dat de meerderheid geen uitstel wenste – ten slotte toch voorgestemd.

Uitspraak

3.2. Onderdeel 4 van het middel – de onderdelen 1 t/m 3 bevatten geen klachten – verwijt het hof te hebben nagelaten te beslissen omtrent het beroep van Lampe op schending van art. 2:7 BW en art. 1401 BW.
Dit verwijst mist feitelijke grondslag. In ‘s hofs oordeel (r.o. 5) dat van een handelen in strijd met de goede trouw geen sprake is, ligt immers besloten het oordeel dat dit handelen niet in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid noch met de uit art. 1401 voortvloeiende eis van zorgvuldigheid.
Anders dan het onderdeel betoogt, is de vraag of het besluit tot statutenwijziging in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11, geen ‘andere en engere’ dan de vraag of het handelen van de algemene vergadering van aandeelhouders in strijd is met de in art. 2:7 bedoelde redelijkheid en billijkheid. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 2:7 blijkt, is de term redelijkheid en billijkheid in dit artikel een weergave van ‘de objectieve betekenis die aan goede trouw in art. 1374 lid 3 BW volgens de rechtspraak van de Hoge Raad toekomt’ (citaat uit het verslag van een mondeling overleg betreffende art. 2.1.7b gewijzigd ontwerp van Boek 2, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 2, p. 136).
Evenmin valt in te zien dat een ontkennend antwoord op de vraag of de algemene vergadering in strijd met de goede trouw als bedoeld in art. 2:11 tot haar besluit is gekomen, nog ruimte zou laten voor een bevestigend antwoord op de vraag of de vergadering heeft gehandeld in strijd met de jegens Lampe betamende zorgvuldigheid. Voor zover het onderdeel beoogt aan te voeren dat het bij dit laatste om meer gedragingen dan het enkele besluit gaat (‘het totale handelen’) faalt het eveneens nu het niet aangeeft op welke andere gedragingen het doelt. Hierbij komt nog dat Lampe in hoger beroep geen grief heeft aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 10, laatste zin) dat de algemene vergadering van aandeelhouders, nu zij niet in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, ook niet onrechtmatig jegens Lampe heeft gehandeld. Het hof was dan ook niet geroepen om, na bevonden te hebben dat van strijd met de goede trouw geen sprake is, nog afzonderlijk in te gaan op de vraag of desondanks gezegd kan worden dat de algemene vergadering van aandeelhouders onrechtmatig jegens Lampe heeft gehandeld. Het onderdeel faalt derhalve
3.3. De onderdelen 5 en 6 strekken ten betoge dat ‘s hofs oordeel dat het besluit tot statutenwijziging niet in strijd is met de goede trouw, onjuist en onbegrijpelijk is.
Dit betoog faalt. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de eisen van de goede trouw. ‘s Hofs oordeel is in de r.o. 4-7 van het bestreden arrest naar behoren gemotiveerd. Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de in de onderdelen vermelde omstandigheden, daargelaten dat – anders dan in de onderdelen klaarblijkelijk wordt verondersteld – in cassatie niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Lampe niet alleen bereid maar ook daadwerkelijk – met behulp van derden – in staat was de aandelen van zijn mede-aandeelhouders te kopen.
Voor het overige kan ‘s hofs oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
3.4. Onderdeel 7 bevat klachten welke naar de kern hierop neerkomen dat het hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de rechten van Lampe, voortvloeiend uit de voor de statutenwijziging bestaande statutaire aanbiedingsregeling, door de statutenwijziging ongedaan werden gemaakt.
De klachten missen doel. Het hof heeft, na in r.o. 4 te hebben overwogen dat Lampe vanaf de aanvang van zijn aandeelhouderschap rekening had te houden met de mogelijkheid van wijziging van de aanbiedingsregeling bij meerderheidsbesluit, vervolgens in r.o. 5 uiteengezet waarom naar ‘s hofs oordeel de overgrote meerderheid van de aandeelhouders vrij was tot de onderhavige statutenwijziging te besluiten. In de desbetreffende overwegingen ligt besloten dat het hof het belang van Lampe bij het in stand blijven van zijn uit de aanbiedingsregeling voortvloeiende rechten heeft afgewogen tegen de belangen van de overgrote meerderheid der aandeelhouders en van de onderneming, welke afweging ten nadele van Lampe is uitgevallen. Aldus heeft het hof geen rechtsregel geschonden. ‘s Hofs overwegingen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen verdere uitwerking.
Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat aan de overige aandeelhouders geen ander doel dan het frustreren van rechten van Lampe voor ogen stond, berust het op een onjuiste lezing van ‘s hofs arrest.
Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.
3.5. Onderdeel 8 veronderstelt ten onrechte dat het hof niet heeft onderzocht of het handelen van de algemene vergadering van aandeelhouders mede tot doel althans tot gevolg had de rechten van Lampe te frustreren. Het hof is ervan uitgegaan dat de statutenwijziging ertoe strekte de bedoelde rechten van Lampe te doen vervallen, zulks echter niet als einddoel maar als een noodzakelijk middel om het eigenlijke doel – de beoogde overdracht van de aandelen aan een derde – bereikbaar te maken. Door op grond daarvan te beslissen als het hof heeft gedaan, heeft het geen rechtsregel geschonden.
Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.7. Onderdeel 11 klaagt over het feit dat het hof een element van grief XII onbesproken heeft gelaten, maar voegt daaraan toe dat op dit punt een nadere beslissing zal moeten volgen indien een van de aan onderdeel 11 voorafgaande onderdelen tot cassatie leidt. Nu dit laatste niet het geval is, mist de klacht belang en kan het onderdeel verder onbesproken blijven.
3.8. Onderdeel 12 klaagt erover dat het hof geen uitspraak heeft gedaan op de eis tot schadevergoeding waarmee Lampe in appel zijn vordering heeft vermeerderd. De klacht is op zichzelf gegrond maar kan op grond van het in art. 399 Rv bepaalde niet tot cassatie leiden nu voor Lampe ingevolge art. 382 Rv het rechtsmiddel van rekest civiel openstond.
3.9. Uit het voorgaande volgt dat het middel niet kan slagen, zodat het beroep moet worden verworpen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Lampe in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Tonnema begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris.

23.3.16 Bouwbedrijf Vianen

Instantie en vindplaats

HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132

Trefwoord

Vennootschapsrecht, vereffening na ontbinding besloten vennootschap, ‘heropening’ in art. 2:23 lid 7 (oud) BW

Inhoud

Besloten vennootschap als gevolg van opheffing van haar faillissement bij gebrek aan baten ontbonden (art. 2:276 (oud, thans: art. 2:19 lid 1 aanhef en sub d) BW). Crediteur (werknemer, getroffen door bedrijfsongeval) van een niet bij de curator aangemelde vordering tot schadevergoeding wenst alsnog ‘heropening’ van de vereffening, om in rechte zijn vordering op de vennootschap vast te doen stellen en haar veroordeling te verkrijgen opdat de vennootschap alsnog haar verzekeraar kan aanspreken.
Het beantwoordt aan de strekking van art. 23 lid 7 toepassing van het daarin bepaalde ook toe te laten in gevallen waarin na de ontbinding van de rechtspersoon nog geen vereffeningshandelingen zijn verricht, ook al is de term ‘heropenen’ niet zuiver wanneer het gaat om een situatie waarin nog geen aanvang met de eigenlijke vereffening is gemaakt.

Feiten

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Vianen BV te Vianen is bij vonnis van de rechtbank van 20 jan. 1982 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is bij beschikking van de rechtbank van 12 mei 1982 opgeheven bij gebrek aan baten, met het gevolg dat de vennootschap is ontbonden (art. 2:276 BW). De faillissementskosten werden vastgesteld op nihil en de publikatiekosten werden ten laste van de Staat gebracht.
Schuurman is op 5 maart 1979, tijdens zijn dienstverband met de vennootschap, getroffen door een bedrijfsongeval. Hij houdt de vennootschap aansprakelijk voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade.
Correspondentie tussen Schuurman en de schadeverzekeraar van de vennootschap heeft niet ertoe geleid dat enige vergoeding is uitgekeerd of dat door de vennootschap of haar verzekeraar enige aansprakelijkheid is erkend.
Schuurman heeft zijn vordering niet aangemeld bij de curator; deze was van die vordering niet op de hoogte.
Schuurman heeft de rechtbank op de voet van art. 2:23 lid 7 BW verzocht de vereffening te heropenen en een vereffenaar te benoemen. Daartoe voerde hij aan belang te hebben bij heropening van de vereffening opdat hij alsnog door middel van een gerechtelijke procedure tegen de vennootschap de aansprakelijkheid voor de schade kan doen vaststellen en veroordeling van de vennootschap tot betaling kan verkrijgen, in welk geval de vennootschap de verzekeraar kan aanspreken en alsnog een bate zal verschijnen waarop Schuurman recht kan doen gelden.

Uitspraak

3.2. Onderdeel a van het middel richt zich tegen ‘s hofs oordeel (r.o. 5) dat heropening van de vereffening van het vermogen van de vennootschap ‘onmogelijk is, daar er geen vereffening heeft plaatsgevonden’ en dat er onvoldoende aanleiding is om ‘de duidelijke bewoording ‘heropenen’ in art. 23 lid 7 te lezen als ‘alsnog openen’ of woorden van gelijke strekking’.
Het onderdeel treft doel. Het beantwoordt aan de strekking van art. 23 lid 7 toepassing van het daarin bepaalde ook toe te laten in gevallen waarin na de ontbinding van de rechtspersoon nog geen vereffeningshandelingen zijn verricht. Hiertegenover komt onvoldoende gewicht toe aan de door het hof kennelijk beslissend geachte omstandigheid dat de term ‘heropenen’, naar de letter genomen, niet zuiver is wanneer het gaat om een situatie waarin nog geen aanvang met de eigenlijke vereffening is gemaakt. Een en ander klemt temeer nu de wetgever bij de totstandkoming van het op 1 jan. 1992 in werking tredende art. 2:23c lid 4, dat ontleend is aan de onderhavige bepaling en deze zal vervangen, ervan is uitgegaan dat ‘toepassing van de bepaling denkbaar (is) in het geval dat er na de ontbinding geen eigenlijke vereffening heeft plaatsgevonden, omdat de rechtspersoon bij de ontbinding (ogenschijnlijk) geen activa (meer) had’ (MvA, Bijl. Hand. II 1984-1985, 17 725, nr. 7, p. 24).
3.3. Onderdeel b is gericht tegen ‘s hofs oordeel (r.o. 6) dat het verzoek ook niet voor toewijzing vatbaar zou zijn omdat het te onzeker is dat de vordering tegen de vennootschap zal slagen en derhalve onvoldoende van het bestaan van een bate gebleken is en bovendien in verband met de kosten het niet verantwoord is een vereffenaar aan te wijzen.
Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de rechter aan wie toepassing van art. 23 lid 7 wordt verzocht, met terughoudendheid behoort te toetsen of de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Afwijzing van het verzoek kan immers onder omstandigheden, zoals in het geval dat geen bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon meer te achterhalen valt of tot optreden in staat is, tot gevolg hebben dat verzoeker de door hem gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken.
Het onderdeel, in samenhang met de erop voortbouwende onderdelen c en d, treft doel voor zover het strekt ten betoge dat het hof geen blijk heeft gegeven deze terughoudendheid te hebben betracht en aldus hetzij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, hetzij het bestreden oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.4. Uit het voorgaande volgt dat ‘s hofs beschikking niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of hetgeen Schuurman ter ondersteuning van zijn verzoek heeft aangevoerd, beoordeeld met de vorenbedoelde terughoudendheid, toewijzing van het verzoek wettigt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Hof ’s-Gravenhage van 16 okt. 1990;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Amsterdam.

23.3.17 Nimox

Instantie en vindplaats

HR 8 november 1991, NJ 1992, 174

Trefwoord

Onrechtmatige daad aandeelhouder, bevoegdheid curator, dividenduitkering, faillissement

Inhoud

Besluit van enig aandeelhoudster in de algemene vergadering van aandeelhouders van later gefailleerde vennootschap tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen en verkoop door die aandeelhoudster van haar vordering uit dien hoofde op de vennootschap aan factoormaatschappij die over zekerheden van de vennootschap beschikte, onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap.
Zoals is aangenomen in HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo’n geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Geen uitzondering hierop in het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. De curator heeft dan dus geen bijzondere proces- of incassovolmacht van laatstgenoemde crediteuren nodig.
Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn.
Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren.
De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of die vordering van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.

Feiten

Auditrade handelde in hi-fi-apparatuur; zij had sinds het begin van de jaren tachtig te maken met een teruglopende markt. De zaken gingen niet erg goed; het hof stelt vast dat Nimox, aanvankelijk enig aandeelhoudster, medio 1984 reeds wist dat Auditrade niet van de ondergang te redden was (tussenarrest, r.o. 4.3). Op 20 dec. 1983 heeft Nimox, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade, besloten tot een dividenduitkering aan aandeelhouders van ƒ 1.124.000,-. Omdat er nog een oude schuld van Auditrade bestond ten belope van ƒ 376.000,-, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad ƒ 1.500.000,-. Deze vordering is aldus voldaan dat Auditrade dit bedrag jegens Nimox schuldig erkende uit hoofde van geldlening; die lening zou in tien jaarlijkse termijnen worden afgelost. Een dag na het dividendbesluit heeft Nimox 49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade, een zekere Faber, en 2% aan een derde, een bank.
In juni 1984 heeft Nimox haar vordering van ƒ 1.500.000,- op Auditrade voor het nominale bedrag verkocht en gecedeerd aan NMB-Heller. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. NMB-Heller bezat echter, uit hoofde van eerdere transacties met Auditrade, zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van ƒ 1.500.000,-.
Op 26 juli 1984 is aan Auditrade surseance van betaling verleend; de faillietverklaring volgde op 7 aug. 1984. Tot dan toe werd het bedrijf gewoon voortgezet; de belangrijkste leverancier van hi-fi-apparatuur, Revox, heeft veruit de grootste vordering ter verificatie aangemeld.

Uitspraak

3.3.1. Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a t/m e aangevoerde klachten tegen ‘s hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade.
Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig moet worden beschouwd.
Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn.
Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
3.3.2. Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden. Deze stelling is onjuist.
3.3.3. Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in r.o. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het hof ‘in navolging van de rechtbank (…) niet heeft onderzocht of het besluit (…) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd’.
De klacht miskent de gedachtengang van rechtbank en hof. De rechtbank heeft in r.o. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts ‘een intern-vennootschappelijke rechtshandeling’ is geweest, maar ‘tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade’, en dat het ‘als externe handeling bezien’ een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als ‘externe rechtshandeling’ als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het hof zich kennelijk verenigd.
Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.
3.3.4. Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 okt. 1988 heeft verklaard dat ‘de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost’. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard ‘ten naaste bij’ te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat ‘de op 21 dec. 1983 bestaande concurrente crediteuren’ waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.
Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit r.o. 2.2 van ‘s hofs eindarrest blijkt het tegendeel.
3.3.5. Subonderdeel e klaagt dat het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 dec. 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.
Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.
Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.
3.4. Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.
Het onderdeel klaagt erover dat het hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd ‘kredietresume’ afkomstig uit een dossier van Heller. Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resume bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was.
In voormelde conclusie bood Nimox aan ‘de inhoud van dit stuk’ door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller; het hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade. Blijkens r.o. 2.6 en 2.7 van ‘s hofs eindarrest was het hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses ‘uiteindelijk niet meer dan prognoses’ waren en dat deze niet konden rechtvaardigen ‘dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde’. Het hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent ‘de inhoud’ van het kredietresume niet relevant geacht. Het stond het hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de r.o. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het hof niet verplicht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris.

23.3.18 Van Waning/Van der Vliet

Instantie en vindplaats

HR 3 april 1992, NJ 1992, 411

Trefwoord

Bewijslast, onrechtmatige daad bestuurder vennootschap, betalingsonmacht

Inhoud

Degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft dient aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van de bestuurder. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van de bestuurder.
De betaling van een schuld behoeft niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.

Feiten

Van Waning’ heeft uit hoofde van een vonnis van Ktr. Hilversum 22 juli 1986, welk vonnis door de Rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 14 dec. 1988 is bekrachtigd, een opeisbare loonvordering op de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van der Vliet Jachtmakelaars BV te Muiden, van, naar hij stelt, doch verweerder in cassatie, verder te noemen: ‘Van der Vliet’ heeft betwist, ƒ 25.954,57.
Van Waning heeft getracht deze vordering op Van der Vliet Jachtmakelaars te verhalen, doch hij is daarin niet geslaagd. Van Waning heeft vervolgens gepoogd het faillissement van Van der Vliet Jachtmakelaars uit te lokken, doch het verzoek tot faillietverklaring is zowel in eerste instantie als in hoger beroep afgewezen omdat Van der Vliet Jachtmakelaars niet verkeerde in de toestand waarin zij was opgehouden haar schulden te betalen.
In de onderhavige procedure vordert Van Waning, dat Van Vliet wordt veroordeeld tot betaling aan hem van het door Van der Vliet Jachtmakelaars BV op grond van voormelde vonnissen verschuldigde bedrag, zulks omdat Van der Vliet onrechtmatig jegens hem zou hebben gehandeld door als enig bestuurder van voornoemde vennootschap de betaling van het verschuldigde bedrag door die vennootschap aan Van Waning te weigeren.
Het hof heeft de vordering van Van Waning afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk zou zijn geworden, dat Van der Vliet Jachtmakelaars in staat zou zijn de vordering van Van Waning te voldoen en daarmee tevens de betalingsonwil van Van der Vliet.
Vorenbedoeld oordeel van het hof is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien, dat op grond van de stellingen van partijen over en weer en de ten processe vaststaande feiten niet aannemelijk zou zijn geworden, dat er sprake is van betalingsonwil bij Van der Vliet en niet van betalingsonmacht zoals deze heeft betoogd.

Uitspraak

3.3. Het hof stond voor de vraag of het niet betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Zijn ontkennende beantwoording van deze vraag heeft het hof uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat door Van Waning onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vennootschap tot betaling in staat is. Daargelaten dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe het enkele feit dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vennootschap kan betalen, de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat er geen sprake is van onwil van Van der Vliet. Die veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap kan immers zeer wel gepaard gaan met en zelfs haar oorzaak vinden in betalingsonwil van Van der Vliet.
In de onderdelen 12-15 ligt tenslotte nog een klacht besloten die erop neerkomt dat het hof heeft miskend dat de vraag of voor een schuld van de vennootschap door middel van executiemaatregelen verhaal op haar kan worden genomen, niet samenvalt met die of de vennootschap tot betaling van die schuld in staat is. Het uitgangspunt van deze klacht is juist: de betaling van een schuld behoeft immers niet noodzakelijk te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar kan ook plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit; niet uitgesloten is dat degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt. In hoeverre het hof zulks heeft miskend kan in het midden blijven, nu vernietiging reeds wegens de gegrondheid van eerstvermelde klacht moet volgen en het onderhavige aspect na verwijzing nog aan de orde kan komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van Hof Amsterdam 13 sept. 1990;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof ’s-Gravenhage.

23.3.19 Uniwest BV

Instantie en vindplaats

Hof Arnhem 26 mei 1992, NJ 1993, 182

Trefwoord

Vernietiging, winstbestemming, strijd met goede trouw

Inhoud

Nu de concurrerende handelingen van de betrokken aandeelhouders zich niet hebben afgespeeld in de sfeer van de rechtspersonen, kunnen zij niet aan uitkering van dividend in de weg staan. De beoordeling door de rechter van de vraag welk dividend in redelijkheid aan de aandeelhouders toekomt, is niet mede afhankelijk van wijziging van omstandigheden betreffende de vennootschap. De rechter kan veroordelen tot betaalbaarstelling van dividend (zie ook KG 1992, 337).

Feiten

(…)
De vaststaande feiten
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank onder 2 van haar vonnis heeft vastgesteld, nu die vaststelling niet is bestreden.
(…)

Uitspraak

De beoordeling
1 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben Uniwest c.s. onder 5 gesteld:
‘Waar de rechtbank thans op, aan de financiele positie van de vennootschap ontleende, gronden heeft besloten tot vernietiging van meergenoemde besluiten (tot reservering van de netto winst; red.), kunnen geintimeerden daarin berusten.
Geintimeerden menen echter, dat de rechtbank zich bij haar beslissing over de hoogte van het uit te keren dividend per aandeel te zeer heeft laten leiden door de – thans (in 1991) voorhanden informatie over de – financiele positie van de vennootschap.
De rechtbank heeft haar besluit over de bestemming van de winst in de jaren 1986 en 1987 daardoor mede gebaseerd op de in de latere jaren door de vennootschap behaalde winsten en niet, zoals juist zou zijn geweest, op de informatie, waarover de algemene vergadering op respectievelijk 16 nov. 1987 en 21 juni 1988 beschikte.’
2 Uit de bij pleidooi op deze stelling gegeven toelichting is het hof gebleken dat Uniwest c.s. zich niet langer verzet tegen de gevorderde vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders om de winsten over 1986 en 1987 geheel te reserveren, doch de grieven I, II en III in zoverre handhaven dat de feiten en omstandigheden waarop zij zich in de toelichting op die grieven beroepen behoren te worden meegewogen bij de beoordeling van grief IV – welke grief aanvankelijk subsidiair was voorgesteld – en van de vraag welke bedragen aan dividend aan Van Klaveren c.s. over 1986 en 1987 met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toekomen. In zoverre hebben de grieven I, II en III hun betekenis behouden. Het hof zal die grieven in dat licht behandelen.
3 Het hof verenigt zich met de met grief I aangevallen r.o. 6.2.1 van de rechtbank, nu de concurrerende handelingen van Van Klaveren en Van Trigt zich niet afspelen in de sfeer van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:7 BW (oud), thans art. 2:8 BW.
4 Evenmin kunnen de aan Van Klaveren en Van Trigt verweten gedragingen dienen als grond om geen dividend vast te stellen of een lager dividend dan op grond van de financiele positie van de vennootschap, haar bedrijfsresultaten en vooruitzichten gerechtvaardigd is. Nog daargelaten dat, indien de verweten gedragingen tot financieel nadeel voor de vennootschap zouden hebben geleid, Van Klaveren c.s. als aandeelhouders daarvan ook zelf nadeel zouden hebben ondervonden, kan een dergelijk nadeel slechts worden opgelost via een vordering tot schadevergoeding en niet door vaststelling van een lager dividend dan waarop aandeelhouders in redelijkheid aanspraak kunnen maken.
5 Ook kan de – naar tussen partijen vaststaat rechtmatige – wijze waarop Van Klaveren c.s. hun aandelen hebben verkregen noch op zich genomen, noch in samenhang met de aan Van Klaveren c.s. verweten gedragingen, grond vormen om geen of een onnodig laag dividend uit te keren. Gesteld noch gebleken is dat aan Van Klaveren c.s. voor de verkrijging van die aandelen voorwaarden zouden zijn gesteld waarvan de vervulling of niet-vervulling van invloed is op hun aanspraak op dividend.
6 Gelet op hetgeen onder 3, 4 en 5 is overwogen treffen de grieven I, II en III geen doel.
7 In grief IV wordt niet betwist dat de rechter die een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders over de winstbestemming vernietigt wegens strijd met de goede trouw, bij dezelfde uitspraak bepaalt welk redelijk dividend door de vennootschap moet worden uitgekeerd. Bij de beoordeling van de vraag welk dividend over de jaren 1986 en 1987 in redelijkheid aan Van Klaveren c.s. toekomt, stelt het hof voorop dat een en ander moet worden beoordeeld naar het moment waarop de – thans vernietigde – besluiten over die dividendvaststelling zijn genomen. Die beoordeling behoort niet mede afhankelijk te zijn van wijzigingen in omstandigheden betreffende de vennootschap die zich hebben voorgedaan na het tijdstip van het vernietigde besluit, mede gelet op de wettelijke en statutaire bepalingen betreffende het tijdstip voor het houden van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin de jaarrekening wordt vastgesteld en over de winstbestemming wordt beslist. De duur van een geding als het onderhavige en het tijdstip waarop de rechter daarin onherroepelijk beslist behoren op die bepaling niet van invloed te zijn.
8 Voorts moet er van worden uitgegaan dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om de gehele winst over 1985, groot ƒ 2.779.835,-, aan de reserves toe te voegen onaantastbaar is. Dit wordt niet anders indien, bij een algemene reserve per 1 jan. 1985 van ƒ 7.268.684,-, die reservering gelet op art. 14 lid 4 van de statuten niet (geheel) zou zijn vereist ter aanzuivering van de over 1983 en 1984 geleden verliezen van ƒ 936.814,- respectievelijk ƒ 1.170.881,-.
9 In hoger beroep hebben Uniwest c.s. zich op het standpunt gesteld dat een reservering van 50% van de winsten over 1986 en 1987 ten behoeve van de vennootschap voldoende is. Een reservering van een deel van de andere 50% ten behoeve van het persoonlijke belang van de groot-aandeelhouder Westdijk, zoals door Uniwest c.s. bepleit, wordt ook in hun standpunt niet vereist door enig belang van de vennootschap en is strijdig met het beginsel dat het voor aandeelhouders beschikbare deel van de winst onder hen behoort te worden uitgekeerd naar rato van hun aandelenbezit.
10 Van Klaveren c.s. stellen zich eveneens op het standpunt dat een reservering van 50% van de over 1986 en 1987 gemaakte winsten redelijk is, doch willen de over 1985 gemaakte winst daarin betrekken nu die winst, gelet op de financiele positie van de vennootschap, onnodig geheel is gereserveerd. Het hof kan hen daarin niet volgen. De ten deze in acht te nemen redelijkheid en billijkheid brengen niet mee, dat via een extra hoge dividenduitkering over 1986 en 1987 wordt teruggekomen op de onaantastbaar geworden reservering van de gehele winst over 1985, ook al was die reservering statutair niet vereist. Van Klaveren c.s. moeten, door de winstreservering over 1985 niet tijdig aan te vechten, geacht worden er in te hebben berust dat de reserve door die reservering hoger was geworden dan statutair vereist.
11 Grief IV is dus in zoverre gegrond dat de vordering van Van Klaveren c.s. slechts behoort te worden toegewezen tot een dividend over 1986 en 1987 dat beschikbaar is na reservering van 50% over de in die jaren gemaakte winsten. Dit oordeel brengt mee dat voor het inwinnen van een deskundigenbericht geen grond bestaat.
12 De voor dividend beschikbare helft van de winst over 1986, welke helft bedraagt ƒ 2.108.693,-, moet worden verdeeld over 6500 uitstaande aandelen AB, hetgeen afgerond neerkomt op ƒ 325,- per aandeel. De beschikbare helft van de winst over 1987 ad ƒ 2.192.649,50 levert een dividend op van, afgerond, ƒ 337,50 per aandeel. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ingaande 3 sept. 1991 is niet betwist en toewijsbaar.
13 Grief I in het incidenteel appel is gegrond. Niet valt in te zien waarom niet de rechter na vernietiging van een besluit omtrent de winstbestemming de vennootschap zou kunnen veroordelen tot betaalbaarstelling en mitsdien betaling van het dividend dat naar zijn oordeel behoort te worden uitgekeerd. Immers, ingevolge art. 2:216 BW rust op de vennootschap de verplichting om dividend uit te keren. (…)

23.3.20 Food processing machinery/Clara Candy

Instantie en vindplaats

HR 8 juli 1992, NJ 1992, 116

Trefwoord

Vennootschap in oprichting, bekrachtiging, voortzetting, passeren bewijsaanbod

Inhoud

Uit art. 2:203 BW, in het bijzonder de leden 1 en 2, vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam. Of van het laatste sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Heeft degene die handelde namens de op te richten vennootschap dit gedaan in het kader van de uitoefening van een bedrijf, aangeduid als vennootschap in oprichting, dan kunnen onder meer van belang zijn: de namen van de vennootschap in oprichting en de opgerichte vennootschap; de bij de beide vennootschappen betrokken personen; de aard van het door de vennootschappen uitgeoefende bedrijf; het kapitaal van de opgerichte vennootschap in het licht van de omvang van de transactie; hetgeen in de akte van oprichting omtrent de vennootschap in oprichting is verklaard (daaronder begrepen dat daaromtrent niets is verklaard); hetgeen omtrent de beide vennootschappen in het handelsregister is ingeschreven.

Feiten

De Ierse vennootschap Clara Candy Limited, thans verweerster in cassatie, heeft in april 1986 een koopovereenkomst gesloten met een wederpartij die handelde onder de naam ‘FPM b.v.’, te Bunschoten. De inhoud van die overeenkomst is vastgelegd in een brief van FPM b.v. aan Clara Candy d.d. 24 april 1986. (Produktie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.)
Die overeenkomst hield in dat Clara Candy van FPM machinerieen kocht voor een bedrag van ƒ 462.000,-.
1.2. De goederen zijn rond begin november 1986 door FPM naar Ierland verscheept en door Clara Candy ontvangen.
Laatstgenoemde heeft 55% van de totale koopsom aanbetaald. Voor het restant (ca. ƒ 220.000,-) heeft zij een wisselbrief ondertekend, (na wijziging) betaalbaar op 29 dec. 1986.
1.3. Voor de wissel heeft Clara Candy geen dekking verstrekt. Evenmin heeft zij een nota van FPM d.d. 18 dec. 1987, wegens extra werkzaamheden, voldaan.
1.4. Inhoudelijk heeft Clara Candy zich op het standpunt gesteld dat de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd door de machinerieen te laat en in ondeugdelijke staat te leveren. Om deze redenen zou de wederpartij niets meer van Clara Candy te vorderen hebben.
2. Verloop procedure en parallelle procedures
2.1. De vennootschap Food Processing Machinery BV, thans eiseres van cassatie (hierna ook aan te duiden als: eiseres), heeft Clara Candy in juni 1987 gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht met een vordering tot betaling van achterstallige bedragen, in totaal ƒ 231.970,-, vermeerderd met wettelijke rente.
Clara Candy heeft zich primair verweerd met de stelling dat zij niet met Food Processing Machinery BV, maar met FPM b.v. gecontracteerd had. Subsidiair heeft zij het in par. 1.4 genoemde argument aangevoerd.

Uitspraak

Onderdeel 3.2 betoogt dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Dit betoog faalt. Het hof is op grond van hetgeen het in zijn r.o. 4.6 heeft overwogen – hiervoor in 3.2 onder (ii) samengevat – tot de slotsom gekomen dat Food Processing Machinery FPM BV i.o. niet heeft ‘voortgezet’ (r.o. 4.10). Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat met deze slotsom tevens kwam vast te staan dat Food Processing Machinery niet de vennootschap was die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, nu geen bijzondere omstandigheden waren komen vast te staan die een ander oordeel rechtvaardigen. Aldus verstaan heeft het hof hetgeen hiervoor in 3.3 is vooropgesteld, niet miskend. Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk voorts wil betogen brengt de enkele omstandigheid dat na het sluiten van de overeenkomst door FPM BV i.o. Food Processing Machinery is opgericht, niet mee dat deze laatste vennootschap als een voortzetting van de eerste moet worden aangemerkt.
Ten aanzien van de onderdelen 3.6 en 3.7 geldt het volgende. Zoals hiervoor in 3.2 al is aangestipt, heeft het hof in r.o. 4.6 onder meer van belang geacht dat noch uit de inschrijving in het handelsregister noch uit de akte van oprichting van Food Processing Machinery blijkt dat zij (mede) is opgericht om FPM BV i.o. voort te zetten; in r.o. 10 komt het hof tot de slotsom dat niet kan worden aangenomen dat Food Processing Machinery na haar oprichting FPM BV i.o. heeft voortgezet’.
Onderdeel 3.6 gaat ervan uit dat het in r.o. 4.6 aangelegde criterium ‘enger’ is dan het in r.o. 4.10 aangelegde criterium. Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, aangezien het hof in r.o. 4.6 niet de hier te hanteren maatstaf formuleert, maar slechts omstandigheden bespreekt die bij toetsing aan de maatstaf van belang zijn. Van onbegrijpelijkheid is op dit punt geen sprake. Het onderdeel faalt dus.
Onderdeel 3.7 stuit af op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen.
3.5. Onderdeel 3.1 faalt. In de vaststelling van het hof dat niet is komen vast te staan dat Food Processing Machinery is opgericht om FPM BV i.o. voort te zetten, ligt besloten dat het hof de omstandigheid dat Food Processing Machinery kan worden afgekort tot FPM niet van voldoende gewicht heeft geacht om tot een ander oordeel te komen. Dit is niet onbegrijpelijk.
Kennelijk heeft het hof de enkele mededeling van Food Processing Machinery dat zij ‘bereid’ was aan een eventueel op haar rustende bewijslast met alle middelen rechtens’ te voldoen, niet aangemerkt als een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod en is het op die grond daaraan voorbijgegaan. Onderdeel 3.3 stuit hierop af.
De onderdelen 3.4 en 3.5 richten zich tegen r.o. 4.6 voor zover het hof daarin een aanwijzing voor zijn oordeel dat geen sprake is van een voortzetting, ontleent aan ‘eerst naar aanleiding van het geschil tussen partijen’ in het handelsregister ingeschreven wijzigingen. Zulks is, anders dan de onderdelen betogen, niet onbegrijpelijk, aangezien uit het feit dat eerst naar aanleiding van het geschil en bovendien niet ten tijde van de oprichting van Food Processing Machinery, maar eerst geruime tijd later deze wijzigingen zijn ingeschreven, een aanwijzing kan worden geput dat Food Processing Machinery niet is opgericht om FPM BV i.o. voort te zetten.
Onderdeel 3.8 richt zich tegen een overweging ten overvloede en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.
3.6. Nu onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden, blijft ‘s hofs oordeel dat Food Processing Machinery niet kan worden aangemerkt als de vennootschap namens welke de koopovereenkomst is gesloten, in stand. Dit oordeel kan ‘s hofs beslissing zelfstandig dragen. Dit brengt mede dat onderdeel 2, dat zich richt tegen ‘s hofs oordeel omtrent de bekrachtiging, geen behandeling behoeft.
3.7. Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet is vervuld, komt dit beroep niet aan de orde.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt Food Processing Machinery in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak.

23.3.21 De Wereld

Instantie en vindplaats

HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 98

Trefwoord

Doeloverschrijding, onvoldoende identificatie hypotheekgever, passeren bewijsaanbod

Inhoud

Bij beantwoording van de vraag of door een bepaalde rechtshandeling het doel van de rechtspersoon is overschreden, moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. De wijze waarop het doel in de statuten van de rechtspersoon is omschreven is daarvoor niet alleen beslissend. Het oordeel van het hof dat het lenen van geld onder hypothecair verband kan vallen binnen het statutaire doel van een rechtspersoon waarvan het doel de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Waar art. 2:6 BW (oud) ervan sprak dat jegens de wederpartij van de rechtspersoon beroep op overschrijding van haar doel kan worden gedaan wanneer die wederpartij wist dat het doel werd overschreden of van die overschrijding niet onkundig kon zijn, kon dit laatste alleen het geval zijn wanneer die wederpartij zonder eigen onderzoek moest weten dat het doel van de rechtspersoon werd overschreden. Deze laatste omschrijving is opgenomen in art. 2:7 BW. Onder het oude recht gold hetzelfde.
Art. 9 lid 2 van de destijds geldende Wet op het levensverzekeringsbedrijf had niet de strekking – naast art. 2:6 BW (oud) – een zelfstandige grond voor vernietiging op te leveren.
Ook onder het oude recht kon hypotheek slechts worden gevestigd door middel van een tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder opgemaakte notariele akte. Het hof heeft vastgesteld dat De Wereld niet als hypotheekgever was vermeld in de akte. Daaruit volgt dat niet gezegd kan worden dat bij een tussen hypotheekgever en hypotheekhouder opgemaakte akte hypotheek is gevestigd op het bedoelde perceel.

Feiten

In 1978 verkreeg een subholding van Drimmo Holding BV de eigendom van de aandelen in de NV Levensverzekeringsmaatschappij De Wereld. Vanaf dat moment tot 17 mei 1983, toen De Wereld in staat van faillissement werd verklaard met benoeming van thans eiser tot cassatie tot curator, voerde Drimmo Holding BV de directie van De Wereld en behoorde De Wereld tot de Drimmo Groep, een groep vennootschappen die zich onder leiding van R.D. van Werkhoven bewoog op het gebied van de handel in, en de bouw en exploitatie van onroerend goed. In de bedoelde periode belastte De Wereld eigen onroerend goed met hypotheken en kocht zij onroerend goed aan met geleend geld tegen hypotheekstellingen. De hypotheekrechten werden verleend aan thans verweerster in cassatie, de WUH
3. De curator stelt zich op het standpunt dat de door De Wereld aan de WUH verleende hypotheken en, subsidiair, de overeenkomsten van geldlening waarop de betrokken hypothecaire inschrijvingen betrekking hebben, nietig zijn. Hij baseert zijn standpunt op twee gronden.
4. De eerste grond is dat het lenen van geld tegen hypotheekstelling op daarvoor onbelast eigen onroerend goed en het verwerven van onroerend goed met geleend geld tegen hypotheekstelling in strijd is met art. 9 van de in het onderhavige geval nog toepasselijke, per 1 juni 1987 vervallen Wet op Levensverzekeringsbedrijf (wet van 22 dec. 1922, Stb. 716, hierna: WLV). Art. 9 WLV bepaalt onder meer:
‘De naamloze vennootschappen (-), welke het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen, mogen geen ander bedrijf uitoefenen.’
5. De tweede grond is dat de bedoelde hypotheekstellingen (en, subsidiair, geldleningen) niet dienstig konden zijn tot verwezenlijking van het statutaire doel van De Wereld en dat de WUH wist dat het doel werd overschreden of daarvan niet onkundig kon zijn (art. 2:6 BW (oud)). Het statutaire doel van De Wereld luidt:
‘De vennootschap heeft ten doel de uitoefening van het verzekeringsbedrijf in de zin van de Nederlandse Wet op het Levensverzekeringsbedrijf, Stb. 1922, 716, alsmede het verrichten van al datgeen wat dit doel kan bevorderen of wat daarmede samenhangt.’
Art. 2 WLV bepaalt:
‘Deze wet verstaat onder levensverzekeringsbedrijf, het als bedrijf sluiten van overeenkomst van levensverzekering, met inbegrip van het afwikkelen der in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van levensverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst.’
6. Ten aanzien van een van de hypotheekstellingen – die op het pand Westersingel 43 te Rotterdam – heeft de curator bovendien als grond van nietigheid aangevoerd dat De Wereld niet als eigenares is verschenen bij het opmaken van de notariele akte d.d. 22 febr. 1980 waarbij het recht van hypotheek werd verleend.

Uitspraak

3.5. De onderdelen IIb en c zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de beweerde overschrijding zo evident was dat WUH geacht moet worden van die overschrijding op de hoogte te zijn geweest althans niet ervan onkundig te kunnen zijn geweest.
Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat waar art. 2:6 BW (oud) ervan sprak dat jegens de wederpartij van de rechtspersoon beroep op overschrijding van haar doel kan worden gedaan wanneer die wederpartij wist dat het doel werd overschreden of van die overschrijding niet onkundig kon zijn, dit laatste alleen het geval kon zijn wanneer die wederpartij zonder eigen onderzoek moest weten dat het doel van de rechtspersoon werd overschreden. Deze laatste omschrijving is opgenomen in art. 2:7 BW. Onder het oude recht gold – anders dan onderdeel IIb subsidiair tot uitgangspunt neemt – hetzelfde. Blijkens de memorie van toelichting op deze bepaling is deze tekst immers gekozen om de oude tekst van art. 2:6 enigszins te vereenvoudigen zonder de strekking ervan te wijzigen. Aangenomen mag daarom worden dat met het niet onkundig kunnen zijn van de overschrijding van het doel in art. 2:6 BW (oud) hetzelfde is bedoeld als met de geciteerde passage in art. 2:7 BW.
In verband met het voorgaande heeft het hof bij zijn voormeld oordeel geen onjuiste maatstaf aangelegd, ook niet in het licht van de omstandigheid dat WUH een op de hypotheekmarkt deskundige vennootschap was. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Mitsdien falen ook de onderdelen IIb en c.
3.6. Onderdeel IIIa, dat voortbouwt op de onderdelen I en II moet het lot daarvan delen.
3.7. De onderdelen IIIb en c zijn gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van de curator op art. 9 lid 2 van de destijds geldende Wet op het levensverzekeringsbedrijf. De onderdelen kunnen al daarom niet tot cassatie leiden omdat zij ervan uitgaan dat de genoemde bepaling een zelfstandige grond voor vernietigbaarheid opleverde, terwijl deze bepaling een dergelijke strekking niet had. Mitsdien falen de onderdelen IIIb en c.
3.8. De onderdelen IV, V en VI betreffen de vestiging van hypotheek op het pand met erf Westersingel 43 te Rotterdam, toebehorende aan De Wereld, bij de akte van 22 febr. 1980. In onderdeel VI wordt betoogd dat bij die akte – en door inschrijving – geen hypotheek is gevestigd omdat niet is vermeld dat de gemachtigde die bij het verlijden van de akte optrad voor een aantal hypotheekgevers, ook optrad als gemachtigde van De Wereld.
Ook onder het destijds geldende recht kon hypotheek slechts worden gevestigd door middel van een tussen de hypotheekgever en de hypotheekhouder opgemaakte notariele akte. Zulks lag voor het oude recht besloten in art. 1217 BW (oud) en kwam voorts tot uiting in art. 1231 BW (oud) waarin was bepaald dat de schuldeiser en de schuldenaar, waaronder was te verstaan de hypotheekgever, in het borderel van inschrijving moesten worden aangeduid en uit art. 1235 BW (oud) waaruit volgt dat de hypotheek nietig is wanneer in de inschrijving de hypotheekgever op onvoldoende wijze is geidentificeerd. Daarbij verdient nog aantekening dat art. 26 Wna, zoals dit toen gold, mede vermelding van de gegevens van de bij een vertegenwoordiger verschenen vertegenwoordigde partijen eiste.
Het hof heeft vastgesteld dat De Wereld niet als hypotheekgever was vermeld in de akte. Daaruit volgt dat niet gezegd kan worden dat bij een tussen hypotheekgever en hypotheekhouder opgemaakte akte hypotheek is gevestigd op het bedoelde perceel. Mitsdien kan niet worden aangenomen, zoals het hof heeft gedaan, dat door inschrijving uit hoofde van de akte van 22 febr. 1980 in de openbare registers ook hypotheek werd gevestigd op het bedoelde pand. Onderdeel VI is mitsdien gegrond.
De onderdelen IV en V behoeven geen behandeling meer.
3.9. Onderdeel VII klaagt erover dat het hof het door de curator gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Het onderdeel doet daartoe een beroep op een viertal daarin sub a, b, c en d aangeduide stellingen.
De sub a aangeduide stelling dat in Nederland geen levensverzekeringsbedrijf is te vinden met hypotheek op eigen registergoed heeft het hof kennelijk niet ter zake dienend geacht. Zulks geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat niet uitgesloten moet worden geacht dat een levensverzekeraar, zonder in strijd met de statutaire doelomschrijving te komen, onder hypothecair verband geld opneemt.
Ook de sub b en c aangeduide stellingen dat het door De Wereld onder hypothecair verband opgenomen geld werd doorgeleid naar andere vennootschappen die behoorden tot het concern waarvan ook De Wereld deel uitmaakte en dat WUH dat wist heeft het hof kennelijk niet ter zake dienend geacht. Dat oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof in zijn r.o. 5. onder c, dat WUH niet heeft geweten of niet onkundig ervan kan zijn geweest dat het statutaire doel van De Wereld werd overschreden.
De stelling onder d betreft de vestiging van hypotheek op het perceel Westersingel 43 te Rotterdam. Het onderdeel behoeft in zoverre geen behandeling nu, zoals hiervoor onder 3.8 is overwogen, de vestiging van hypotheek op dat pand niet geldig is geschied.
Het voorgaande brengt mee dat het onderdeel vergeefs is voorgesteld.
3.10. Onderdeel VIII bouwt voort op de onderdelen I t/m VII. Het faalt voor zover die onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden. Voor zover het betrekking heeft op de vestiging van hypotheek op het perceel Westersingel 43 te Rotterdam behoeft het wegens de gegrondbevinding van onderdeel VI geen behandeling meer.
3.11. Nu onderdeel VI is gegrond kan het arrest van het hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 31 jan. 1991;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te ’s-Gravenhage;
veroordeelt WUH in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 6257,37 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.22 King Air

Instantie en vindplaats

Rb. Breda 3 november 1992, NJ 1993, 427

Trefwoord

Verbod op financiële steunverlening, hypotheek

Inhoud

Een algemene bankhypotheek valt als zodanig niet onder het verbod van art. 2:207c lid 1 BW. Een hypothecaire zekerheidsstelling door een besloten vennootschap voor een lening om een derde in staat te stellen aandelen in haar kapitaal te verwerven valt evenmin onder dat verbod. Vereist is dan wel dat aan de door de leden 2 en 3 van dat artikel gestelde voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van zulk een lening is voldaan. In casu is daaraan niet voldaan.
Verklaring voor recht dat de bank de door de vennootschap gegeven hypotheek niet tot zekerheid mag laten strekken voor de terugbetaling van het krediet voor aankoop door een derde van aandelen in die vennootschap.

Feiten

3.1 De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
– Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 21 dec. 1990 is de besloten vennootschap King Air Holding BV in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. F.P.J.R. Jansen tot curator.
– Tot de boedel behoort een onroerend goed – woonhuis, tevens kantoorruimte – gelegen aan de Pastoor van Breugelstraat 91-91a te Bosschenhoofd, waarvan de vrije verkoopwaarde is getaxeerd op ƒ 330.000,- en de executiewaarde op ƒ 275.000,-.
– Op dit onroerend goed rust een eerste hypotheek ten gunste van de NMB, gevestigd op 19 juni 1987, tot een bedrag van ƒ 200.000,-, een tweede hypotheek ten gunste van de Rabobank, gevestigd op 21 juli 1989, tot een bedrag van ƒ 145.000,-, en een derde hypotheek ten gunste van de NMB, gevestigd op 19 april 1990, tot een bedrag van ƒ 400.000,-.
– De Rabobank is op 21 juli 1989 een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant aangegaan met L.A. Gravemaker, King Air Holding BV en King Gravemaker BV, waarbij aan de kredietnemers een krediet van ƒ 145.000,- is verstrekt, te administreren op de rekening van King Air Holding BV De overeenkomst houdt de bepaling in dat uitsluitend over het krediet kan worden beschikt voor de aankoop van aandelen King Air Holding BV
– De hypotheekakte van diezelfde dag houdt – zakelijk weergegeven – in dat King Air de Rabobank een tweede hypotheek verleent op vorenomschreven onroerend goed tot zekerheid voor al hetgeen de Rabobank uit welken hoofde ook van King Air te vorderen heeft of zal krijgen tot een bedrag van ƒ 145.000,-, te vermeerderen met renten en kosten, begroot op 35% van genoemd bedrag.
– Op 26 febr. 1990 is de Rabobank een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan met Gravemaker, King Air en King Gravemaker, inhoudende dat de Rabobank een krediet in rekening-courant verstrekt van ƒ 170.000,-. De overeenkomst houdt de bepaling in dat over het krediet uitsluitend kan worden beschikt voor bedrijfskapitaal.
– De vordering van de Rabobank op King Air beloopt rond ƒ 209.000,-.

Uitspraak

3.2 De curator stelt zich op het standpunt dat de op het betreffende onroerend goed gevestigde tweede hypotheek nietig is wegens strijd met art. 2:207c lid 1 BW. Dit standpunt wordt door de Rabobank betwist.
3.3 Ingevolge art. 2:207c lid 1 BW is het de vennootschap niet toegestaan zekerheid te stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. De curator stelt in dit verband dat de betreffende hypotheek op 21 juli 1989 is gevestigd tot zekerheid voor het op dezelfde datum door de Rabobank verstrekte krediet voor de aankoop door King Gravemaker van aandelen in King Air, en dat de hypotheek dientengevolge accessoir is aan dit krediet. De hypothecaire zekerheidsstelling zou daarmede vallen onder het verbod van art. 2:207c lid 1 BW. De Rabobank brengt hier allereerst tegen in dat de hypotheek niet enkel tot zekerheid strekt voor het op 21 juli 1989 verstrekte krediet doch tevens voor al hetgeen de bank verder uit welken hoofde ook van King Air te vorderen mocht hebben of krijgen. De bank voert tevens aan dat de kredietovereenkomst van 21 juli 1989 reeds lang is geëindigd en dat er op 26 febr. 1990 een nieuwe kredietovereenkomst is gesloten ter financiering van bedrijfskapitaal. Het antwoord van de curator in repliek hierop is dat de kredietovereenkomst d.d. 26 febr. 1990 geen nieuw krediet doch enkel een verhoging van het eerder verstrekte krediet inhoudt, welk eerder krediet nimmer is afgelost en hetwelk heeft gediend voor de aankoop door King Gravemaker van aandelen in King Air, terwijl het verhoogde krediet hoofdzakelijk te maken heeft met onbetaald gebleven rente. Tegen de stelling van de curator dat King Air het van de Rabobank verkregen eerste krediet van ƒ 145.000,- onmiddellijk heeft uit‑ c.q. doorgeleend aan King Gravemaker ter financiering van door deze laatste vennootschap te kopen aandelen in King Air brengt de bank in dat er geen sprake kan zijn geweest van een lening als bedoeld in art. 2:207c lid 2 BW, daar King Air de onder het krediet opgenomen gelden zou hebben aangewend voor bedrijfskapitaal, namelijk voor de aanschaf van de Cessna LPO. Deze laatste stellingname wordt door de bank vervolgens echter onvoldoende staande gehouden, aangezien de curator in zijn nadere conclusie gemotiveerd weerlegt dat het op 21 juli 1989 verstrekte krediet feitelijk is aangewend voor bedrijfskapitaal en de bank dit in het antwoord op de nadere conclusie op haar beurt niet (genoegzaam) ontzenuwt. Als vaststaand geldt derhalve dat de aankoop van de Cessna is gefinancierd door een overschrijding van het krediet eind 1989, welke overschrijding vervolgens echter reeds voor 26 febr. 1990 is ongedaan gemaakt na de verkoop van de Cessna door middel van een sell en lease back constructie met een financieringsmaatschappij. Dit betekent dat, nu de curator hiervan uitgaat en de bank dit onvoldoende weerspreekt, in ieder geval de aandelentransactie met het eerste krediet is gefinancierd.
3.4 Vooropgesteld zij dat de hypotheek – alhoewel niet los te zien van het eerste krediet voor de aandelentransactie – blijkens de bewoordingen van de hypotheekakte ook met het oog op andere bestaande en toekomstige vorderingen is gevestigd, zodat hier sprake is van een meer algemene bankhypotheek. De daaraan ten grondslag liggende titel valt blijkens de tekst van de wet niet onder het verbod van art. 2:207c lid 1 BW, en dientengevolge is de ten gunste van de Rabobank gevestigde tweede hypotheek op zichzelf niet nietig wegens strijd met de onderhavige bepaling. Dit laatste wordt, gelet op de reikwijdte van de bankhypotheek niet anders indien de stelling van de curator inhoudende dat de tweede kredietverstrekking ook voor de financiering van de aandelen was, juist mocht zijn.
3.5 De rechtbank vat de vordering van de curator evenwel mede op als een vordering tot verklaring voor recht dat de Rabobank de hypotheek niet tot zekerheid mag laten strekken voor de terugbetaling van het door haar verstrekte krediet voor de aankoop door King Gravemaker van aandelen in King Air.
In dit verband behoort naar het oordeel van de rechtbank als uitgangspunt te gelden dat een hypothecaire zekerheidsstelling door een BV teneinde een lening met het oog op het nemen of verkrijgen door een derde van aandelen in haar kapitaal mogelijk te maken, mede gelet op de doelstelling van art. 2:207c BW niet valt onder het verbod van lid 1 van dit artikel. Vereist is dan wel dat aan de door de leden 2 en 3 van art. 2:207c BW gestelde voorwaarden voor de rechtsgeldigheid van een zodanige lening is voldaan. Deze voorwaarden houden in dat de lening door de statuten moet zijn toegestaan, dat zij het bedrag van de uitkeerbare reserves niet te boven mag gaan, en dat tot het uitstaande bedrag van de lening een niet uitkeerbare reserve wordt aangehouden.
Voormeld standpunt heeft tot gevolg dat de hypotheek, mits er sprake was van een rechtsgeldige lening door King Air aan King Gravemaker ten behoeve van de aandelentransactie, in beginsel ook tot zekerheid zou mogen strekken voor de terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet voor deze aandelentransactie. De curator stelt echter ten aanzien van de onderhavige lening van King Air aan King Gravemaker dat deze niet voldeed aan het in art. 2:207c lid 2 BW gestelde vereiste dat de vennootschap op het moment van het verstrekken van de lening over voldoende uitkeerbare reserves (= eigen vermogen minus het gestorte en opgevraagde kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden) dient te beschikken. De curator zoekt voor zijn stellingname aansluiting bij het accountantsrapport inzake de jaarrekening van King Air over het boekjaar 1989. In dit rapport wordt het eigen vermogen van King Air per 31 dec. 1989 al beneden het totaal van het geplaatste en gestorte kapitaal gesteld. Weliswaar bestrijdt de Rabobank dit in haar nadere antwoord-conclusie, doch dit verweer is onvoldoende gespecificeerd. De bank had ten tijde van de lening en de zekerheidsstelling een beredeneerd inzicht dienen te hebben in de hoogte van de uitkeerbare reserves en had dit thans moeten kunnen produceren. Het als produktie 6 bij de conclusie van dupliek overgelegde financiële verslag, opgesteld door de financieel adviseur van King Air, biedt niet het in dit kader te verlangen inzicht. In dit verslag wordt weliswaar melding gemaakt van een geprognotiseerde bruto winst van ƒ 324.000,- over het eerste halfjaar van 1989, doch zelfs indien dit netto winst zou zijn, zou het bedrag aan gestort en opgevraagd kapitaal nog niet worden behaald.
Het ontbreken van uitkeerbare reserves bij King Air op het moment dat zij de betreffende lening aan King Gravemaker verstrekte, heeft tot gevolg dat deze lening als nietig dient te worden aangemerkt. De strekking van art. 2:207c BW brengt naar het oordeel van de rechtbank voor deze situatie met zich dat de onderhavige hypotheek dan niet tot zekerheid mag strekken voor de terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet voor de ongeoorloofde (door)lening ter verkrijging van de aandelen. Een zodanig verhaal zou, mede gelet op een mogelijke benadeling van de overige crediteuren in strijd met de redelijkheid en billijkheid komen.
3.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator voor zover strekkende tot royering van de tweede hypotheek zal worden afgewezen, doch als opgevat als een vordering tot verklaring voor recht dat de Rabobank de hypotheek niet tot zekerheid mag laten strekken voor de terugbetaling van het door haar verstrekte krediet voor de aankoop door King Gravemaker van aandelen in King Air, zal worden toegewezen. (Zie ook Pres. Rb. Breda 30 jan. 1991, KG 1991, 95 (red.))

23.3.23 Mast Holding

Instantie en vindplaats

HR 4 december 1992, NJ 1993, 271

Trefwoord

Ontslag bestuurder, onredelijk ontslag, verantwoordelijkheid individuele bestuurder

Inhoud

De weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren kan een redelijke grond voor ontslag zijn. Of die weigering in concreto een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de algemene vergadering gewenste beleid en van de overige omstandigheden. Daarbij mag de periode worden betrokken waarin de ontslagen bestuurder weliswaar nog geen bestuurder was, maar wel een directietaak bij de vennootschap vervulde.
Hoezeer het bestuur berust bij de bestuurders gezamenlijk, iedere bestuurder is afzonderlijk voor zijn aandeel in het bestuur en dus in dit beleid verantwoordelijk tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders.

Feiten

Verweerster in cassatie, Mast Holding, is een familie-BV waarvan mevr. Mast-Meijers (zuster van Meijers, eiser van cassatie) enig aandeelhoudster, tevens formeel president-directeur was. Die laatste functie vervulde mevr. Mast echter niet in werkelijkheid.
Tot in 1983 werd de vennootschap geleid door de heer L. Mast, de echtgenoot van mevr. Mast-Meijers. Na diens overlijden in genoemd jaar is de vennootschap, zoals uit de stukken blijkt, in de problemen gekomen.
1.2. Meijers is per 1 jan. 1984 als directie-secretaris in dienst van Mast Holding getreden. Per 1 jan. 1986 werd hij directeur van de BV. Door deze laatste benoeming ondergingen Meijers’ werkzaamheden geen verandering. De facto vervulde hij sinds 1 jan. 1984 een directiefunctie.
Naast G. Meijers en (formeel) mevr. Mast-Meijers was er nog een derde directielid, nl. L. Meijers, de vader van de beide eerder genoemden. Deze vervulde de functie van algemeen directeur. (Vgl. o.m. de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden op 12 juni 1987, produktie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.)
1.3. Naar aanleiding van problemen met de bankier van Mast Holding, die het krediet dreigde op te zeggen, is een advies van een management-adviesbureau (Moret) gevraagd, dat op 14 mei 1987 is uitgebracht.
Krachtens rechtsgeldig besluit van de in noot 1 genoemde buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is Meijers (met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn) ontslagen tegen 7 aug. 1987.

Uitspraak

3.2. De onderdelen I.1 en I.2 houden in de eerste plaats een rechtsklacht in tegen het hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven oordeel van het hof. Deze klacht berust op de opvatting dat in het geval waarin het bestuur van de vennootschap bestaat uit een aantal personen, een individuele bestuurder niet verantwoordelijk is voor het gezamenlijk gevoerde beleid. De klacht faalt omdat, hoezeer het bestuur berust bij de bestuurders gezamenlijk, iedere bestuurder afzonderlijk voor zijn aandeel in het bestuur en dus in dit beleid verantwoordelijk is tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders.
Voor zover onderdeel I.2 de klacht inhoudt dat het hof ten onrechte het beleid van Meijers gedurende de gehele periode van drie en een half jaar voorafgaande aan het ontslag in zijn beoordeling heeft betrokken, faalt het evenzeer. Het hof had de ontslaggrond te beoordelen die voor de algemene vergadering gelegd was in het beleid van Meijers. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat daarin besloten ligt dat de algemene vergadering niet onredelijk te werk is gegaan door in haar oordeel omtrent het beleid van Meijers als bestuurder, ook de periode te betrekken waarin dit beleid een aanvang had genomen en waarin Meijers weliswaar nog geen bestuurder was, maar wel een directietaak bij de vennootschap vervulde. Aldus opgevat geeft ‘s hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk, zulks mede in het licht van de omstandigheid dat Meijers zich ter rechtvaardiging van zijn beleid en van de valsheid of voorgewendheid van zijn ontslag, uitvoerig ook op deze voorafgaande periode heeft beroepen.
3.3. Onderdeel I.3 van het middel is gericht tegen het hiervoor onder 3.1 onder (ii) vermelde oordeel van het hof. De in het onderdeel aangevoerde klacht berust op de opvatting dat de weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren, niet een redelijke grond voor ontslag kan opleveren. Het onderdeel grondt deze opvatting hierop dat art. 2:239 BW het bestuur belast met het besturen van de vennootschap en de bevoegdheid daartoe ingevolge art. 2:217 BW niet berust bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze opvatting is onjuist. De weigering van een bestuurder van een vennootschap om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid uit te voeren kan een redelijke grond voor ontslag zijn. Of die weigering in concreto een redelijke grond oplevert, hangt af van de aard van het door de algemene vergadering gewenste beleid en van de overige omstandigheden. In het onderhavige geval betrof het door de algemene vergadering voorgestane beleid de naleving van de aanbevelingen in een rapport van een organisatieadviseur dat is opgesteld in verband met de financiele positie van de vennootschap welke werd gekenmerkt door een jarenlange verliesgevende situatie en een slechter wordende solvabiliteitspositie. Gelet op die omstandigheden geeft het oordeel van het hof, dat hier geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook onderdeel I.4 voor zover daarin aan het hof wordt verweten dat het de begrippen voorgewende of valse reden in art. 7A:1639s lid 2 onjuist heeft opgevat.
Voor zover in het onderdeel aan het hof wordt verweten dat het in zijn r.o. 10 een andere grond voor het ontslag heeft bijgebracht dan de redenen die Mast Holding voor het ontslag heeft opgegeven, faalt het eveneens omdat het hof aldaar slechts een samenvatting geeft van feiten die door partijen zijn aangevoerd.
3.5. Onderdeel II klaagt erover dat het hof ten onrechte het aanbod van Meijers de door hem aangevoerde feiten te bewijzen heeft gepasseerd. Het onderdeel faalt. Het hof heeft de stellingen van Meijers onderzocht en geoordeeld dat deze, indien bewezen, zijn vordering niet kunnen dragen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uitgaande van dit oordeel heeft het hof vervolgens het bewijsaanbod terecht niet ter zake dienende geacht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Meijers in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mast Holding begroot op ƒ 6407,20 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris.

23.3.24 Sarper

Instantie en vindplaats

HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713

Trefwoord

Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement, jaarrekening

Inhoud

Indien jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, is sprake van een onbelangrijk verzuim ex art. 2:248 lid 2 laatste zin.
Onjuist is de opvatting dat, indien géén besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin niet kan worden gesproken.
Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim oplevert een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening.
‘s Hofs oordeel dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig was dat men ‘snel; inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Feiten

(i) Sarper was tot ongeveer 1983 in Turkije douane-declarant, expediteur en handelsagent van Richard Bernd Kempers. Deze laatste was voor 1983 en is ook sedertdien directeur en eigenaar van vervoersondernemingen, waaronder Internationale Expeditie Richard Kempers BV te Leeuwarden (hierna: Kempers BV). Sarper heeft in 1983 tezamen met Kempers BV de besloten vennootschap Richard Kempers International BV (hierna: de vennootschap) opgericht; de vennootschap werd gevestigd te ’s-Hertogenbosch en had tot doel het bemiddelen van vrachtvervoer naar en van Turkije.
(ii) Sarper nam met ƒ 16.000,- (32 aandelen) deel in het kapitaal van de vennootschap en leende aan haar ƒ 50.000,-. Kempers BV nam deel met ƒ 34.000,- (68 aandelen) en leende in 1983 en 1986 in totaal ƒ 100.000,- aan de onderneming. Als directeuren werden benoemd de beide oprichters.
(iii) In 1986 is de kapitaaldeelname van de beide oprichters in evenwicht gebracht door verhoging van de deelname van Sarper tot eveneens 68 aandelen. Tevens is toen de naam van de vennootschap veranderd in Kempers en Sarper BV. Ook werd Kempers zelf directeur in de plaats van Kempers BV.
(iv) Tot in 1986 werd de administratie van de vennootschap verzorgd door die van de vervoersondernemingen van Kempers te Leeuwarden. Daarna werd deze administratie te ’s-Hertogenbosch verzorgd door de kantoormedewerker Kilic en door een externe administrateur Slangen.
(v) De vennootschap is op 20 april 1988 door de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie als curator. In het faillissement zijn vorderingen tot een totaal bedrag van ƒ 727.006,78 ingediend, terwijl de curator ongeveer ƒ 18.000,- aan baten onder zich heeft.
(vi) Blijkens een brief van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor ’s-Hertogenbosch en Omgeving van 28 sept. 1988 heeft de vennootschap een balans per 31 dec. 1984 op 12 febr. 1986, een balans per 31 dec. 1985 op 27 jan. 1987 en een balans per 31 dec. 1986 op 11 febr. 1988 gedeponeerd. In geen van de betrokken jaren heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een expliciet besluit genomen tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening als bedoeld in art. 2:210 BW. Het boekjaar van de vennootschap valt samen met het kalenderjaar.
(vii) Op verzoek van de curator is door een register-accountant een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van de vennootschap. De bevindingen van deze accountant zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorende brief van 7 nov. 1988, met bijlagen. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
(…)

Uitspraak

3.3. De Hoge Raad zal eerst de onderdelen a en b van middel II behandelen. Deze onderdelen voeren rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof (r.o. 4.5, eerste zin, in verbinding met r.o. 4.4) dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap impliciet heeft besloten tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekeningen over 1984, 1985 en 1986.
De klachten komen – terecht – niet op tegen het in de tweede zin van ‘s hofs r.o. 4.5 besloten liggende oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van art. 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan ‘slechts enkele dagen te laat gedeponeerd’ zijn. Aan de klachten ligt dan ook kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien géén verlengingsbesluit is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in voormelde zin niet kan worden gesproken.
Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 zin 1 haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften, en dat het voor die crediteuren niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in elk geval rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. De regels betreffende de termijnen waarbinnen volgens art. 2:210 het bestuur zijn daar bedoelde voorbereidende taak moet verrichten en de wijze waarop de algemene vergadering aan het bestuur nog een verlenging kan toestaan, zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor de crediteuren is in feite slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt daarom mee dat bij de beantwoording van voormelde vraag een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn geldende voor het opmaken van de jaarrekening.
Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 laatste zin, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat middel I bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.
3.5. Onderdeel c van middel II komt tevergeefs op tegen ‘s hofs oordeel (r.o. 4.6 en 4.7) dat is voldaan aan de eisen die art. 2:14 lid 1 (oud) stelt.
Die bepaling regelt niet op welke wijze de administratie van de rechtspersoon dient te worden ingericht en volstaat met de eis dat zodanige aantekeningen worden gehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon ‘kunnen worden gekend’.
In de laatste alinea van r.o. 4.6 heeft het hof overwogen dat de administratie van de vennootschap zodanig was dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’. Door op grond van deze – op zichzelf in cassatie niet bestreden – overwegingen te oordelen dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 is voldaan, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan ‘s hofs oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard; in het licht van de gedingstukken is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sarper begroot op nihil.

23.3.25 Ontvanger/Pellicaan

Instantie en vindplaats

HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257

Trefwoord

Samenlevingsovereenkomst met verblijvingsbeding, pauliana, benadeling schuldeisers

Inhoud

Samenlevingsovereenkomst hield in dat bij overlijden van één van partijen het gemeenschappelijk vermogen zou verblijven aan de langstlevende.
Hoge Raad: het hof heeft met juistheid deze overeenkomst gekwalificeerd als een kansovereenkomst zonder bevoordelingsbedoeling.
Nu voor de nietigheid op grond van art. 1377 van een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, is vereist dat degene met wie de schuldenaar handelde, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn, is voor nietigheid van de onderhavige overeenkomst niet voldoende dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep.
Het hof heeft op grond van de omstandigheden van het geval – te weten dat de wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen kennis droeg van de schulden en dat het door de schuldenaar ingebrachte huis ten opzichte van de schuld waarmee het hypothecair was belast, een voor het aflossen van de schulden genoegzame overwaarde had – geoordeeld dat van wetenschap van benadeling bij de wederpartij geen sprake was.

Feiten

Pellicaan heeft met J.A. van der Vlies op 24 aug. 1982 bij notariële akte een samenlevingsovereenkomst – door partijen maatschap genoemd – gesloten. In de akte wordt J.A. van der Vlies aangeduid met: comparant sub 1. De overeenkomst hield onder meer in:
‘art. 2
Ieder der partijen brengt in de maatschap in:
1. zijn volledige kennis, arbeid en vlijt, alsmede zijn inkomsten uit arbeid, met uitzondering evenwel der pensioenaanspraken en andere voorzieningen;
2. al zijn goederen en rechten, waaronder begrepen persoonlijke en zakelijke genotsrechten, waaronder begrepen de aan de comparant sub 1 in eigendom toebehorende: beneden- en bovenwoning met erf, tuin en verder aanbehoren aan de Boerenstraat 18 en 20 te Gorinchem, kadastraal bekend: gemeente Gorinchem, sectie D nummer 3706, groot twee are zeven centiare;
(…)
art. 3
Ieder der partijen wordt geacht voor de helft gerechtigd te zijn in het vermogen van de maatschap.
art. 12
Bij beëindiging door het overlijden van één der partijen zal het gemeenschappelijk vermogen verblijven aan de langstlevende zonder dat laatstgenoemde tot enige vergoeding daartoe gehouden is, onder de verplichting om voor zijn rekening te nemen: alle gemeenschappelijke schulden.’
Op 28 aug. 1982 is J.A. van der Vlies overleden. Op 9 sept. 1982 is een, op 8 sept. 1982 afgegeven, notariële ‘verklaring van overlijden’ ten hypotheekkantore te Rotterdam in bewaring genomen. Sedertdien staat de in de akte genoemde onroerende zaak (verder het huis) in de openbare registers ten name van Pellicaan.
Op 1 april 1986 heeft de ontvanger der directe belastingen te Gorinchem op grond van drie dwangbevelen, uitgevaardigd tegen Gijsbertus van der Vlies, enig erfgenaam van J.A. van der Vlies, ter zake van premie- en belastingschulden van J.A. van der Vlies ten bedrage van totaal ruim ƒ 11.000,- executoriaal beslag doen leggen op het huis. Pellicaan is eerst bij brieven van de ontvanger van 16 nov. 1984 van de belastingschulden van Van der Vlies op de hoogte gesteld. Het huis had volgens taxatie van de inspecteur der registratie en successie op 24 aug. 1982 een waarde van ƒ 83.000,- en was toen belast met een hypotheek van ƒ 50.000,-.

Uitspraak

3.3. Onderdeel 1 van het middel verwijt het hof dat het voorbij is gegaan aan de stelling van de ontvanger dat Pellicaan bij de overeenkomst van 24 aug. 1982 niets wezenlijks inbracht en derhalve reeds door het enkele sluiten van de overeenkomst, als gevolg van hetgeen in de art. 2 en 3 daarvan is bepaald, aanzienlijk is bevoordeeld. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld onder 6 van de conclusie OM.
3.4. Onderdeel 2 berust op de veronderstelling dat het hof uit de omstandigheid dat de overeenkomst van 24 aug. 1982 een handeling anders dan om niet was, zou hebben afgeleid dat de schuldeisers van J.A. van der Vlies door die handeling niet zijn benadeeld in de zin van art. 1377 lid 1 BW (oud).
Voor deze veronderstelling biedt ‘s hofs arrest evenwel geen steun, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
3.5. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat waar art. 1377 lid 1 spreekt, kort gezegd, van wetenschap van benadeling, zulks mede omvat: behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de overeenkomst zou zijn.
Na te hebben vastgesteld dat Pellicaan bij het aangaan van de overeenkomst niet wist dat daarvan benadeling van schuldeisers van Van der Vlies het gevolg zou zijn, heeft het hof geoordeeld dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken, op grond waarvan wetenschap van benadeling in de zin van art. 1377 bij Pellicaan moet worden aangenomen (r.o. 12 slot). Met ‘wetenschap van benadeling in de zin van art. 1377’, heeft het hof kennelijk niet alleen het oog op: weten dat benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn, maar, in overeenstemming met vaste rechtspraak op dit punt, ook op ‘behoren te weten’. In het oordeel van het hof ligt aldus besloten dat niet alleen wanneer Pellicaan kennis zou hebben gedragen van benadeling, maar ook wanneer zij zodanige kennis had behoren te dragen, het beroep op art. 1377 zou kunnen slagen. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag.
3.6. Onderdeel 4a klaagt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat Pellicaan bij het aangaan van de overeenkomst niet wist dat zulks benadeling van schuldeisers van Van der Vlies tot gevolg zou hebben, onjuist althans onbegrijpelijk is omdat door de werking van art. 2 en 3 van de overeenkomst en ook door de kans van vooroverlijden van Van der Vlies, de overeenkomst naar aard en strekking benadeling van schuldeisers van Van der Vlies inhield.
De klacht faalt. De overeenkomst hield niet alleen in dat tussen partijen een gemeenschap ontstond (art. 2 en 3), maar ook dat bij overlijden van één van partijen het gemeenschappelijk vermogen zou verblijven aan de langstlevende (art. 12). Of het gemeenschappelijk vermogen geheel zou worden verkregen door Pellicaan dan wel door Van der Vlies was aldus afhankelijk van de onzekere gebeurtenis van het vooroverlijden van Van der Vlies respectievelijk Pellicaan. Het hof heeft dan ook, in het voetspoor van de rechtbank, met juistheid de overeenkomst gekwalificeerd als een kansovereenkomst zonder bevoordelingsbedoeling. Nu het hof voorts, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de sterftekans van Van der Vlies bij het aangaan van de overeenkomst aanzienlijk groter was dan die van Pellicaan of dat Pellicaan wist dat de sterftekans aanzienlijk groter was, mocht het hof ervan uitgaan dat bij het aangaan van de overeenkomst de kans dat het gemeenschappelijk vermogen zou verblijven aan Pellicaan ongeveer even groot was als de kans dat het vermogen zou verblijven aan Van der Vlies, in welk laatste geval van benadeling van schuldeisers van Van der Vlies geen sprake zou zijn. Nu voor de nietigheid op grond van art. 1377 van een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, is vereist dat degene met wie de schuldenaar handelde, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn, is voor nietigheid van de onderhavige overeenkomst niet voldoende dat Pellicaan wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk.
3.7. Onderdeel 4b gaat uit van de opvatting dat voor toepassing van art. 1377 weten of behoren te weten dat door de overeenkomst het risico wordt geschapen van vermindering van de feitelijke verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van Van der Vlies, moet worden gelijk gesteld met weten of behoren te weten dat de overeenkomst benadeling van schuldeisers kon opleveren. Het onderdeel faalt omdat, zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 3.6, voor nietigheid van de onderhavige overeenkomst niet voldoende is dat Pellicaan wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schiep.
3.8. Onderdeel 4c bouwt voort op de onderdelen 4a en 4b en moet het lot daarvan delen.
3.9. Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof het recht heeft geschonden door uit te gaan van de opvatting dat wetenschap van benadeling in de zin van art. 1377 slechts aanwezig is indien degene met wie de schuldenaar handelde, wist of behoorde te weten dat de schuldenaar feitelijk schulden had of zou krijgen, en onvoldoende verhaal voor zijn schuldeisers bood of (later) zou gaan bieden.
Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat die opvatting in haar algemeenheid juist is, mist het feitelijke grondslag. Voor wat de schuldenpositie van Van der Vlies betreft, heeft het hof op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval – te weten dat Pellicaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen kennis droeg noch behoefde te dragen van de ten processe bedoelde premie- en belastingschulden en dat het door Van der Vlies ingebrachte huis ten opzichte van de schuld waarmee het hypothecair was belast, een voor het aflossen van de premie- en belastingschulden genoegzame overwaarde had – geoordeeld dat van wetenschap van benadeling bij Pellicaan geen sprake was. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het hof ook niet in zijn motiveringsplicht is te kort geschoten. Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.
3.10. Onderdeel 6 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en moet dus het lot daarvan delen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Pellicaan begroot op nihil.

23.3.26 Verenigde bootlieden

Instantie en vindplaats

HR 31 december 1993, NJ 1994, 436

Trefwoord

Aandelenemissie, blokkeringsregeling

Inhoud

Beoogd wordt om fiscale redenen een herverdeling van het aandelenbezit opdat elke aandeelhouder ten minste 5% bezit. Tot dit doel wordt tot een emissie besloten met uitsluiting of beperking van het voorkeursrecht en enigszins ongelijke verdeling van de nieuwe aandelen.
Art. 2:201 lid 2 bevat dwingend recht en wordt door het bepaalde in art. 2:206a niet terzijde gesteld.
De stelling dat, indien de statuten van een besloten vennootschap een aanbiedingsregeling overeenkomstig het stelsel van art. 2:195 lid 4 bevatten, zij niet tevens – voor aandelen van dezelfde soort – een goedkeuringsregeling als voorzien in art. 2:195 lid 3 mogen behelzen, kan niet als juist worden aanvaard.
Uitleg van de statuten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Feiten

1.1. Verenigde Bootlieden, verweerster in cassatie, is een besloten vennootschap. Deze heeft tot doel (Volgens de statuten, tekst 4 aug. 1988, prod. 1 bij c.v.a. in eerste aanleg.) het verrichten en doen verrichten van bootmanswerken aan in- en uitgaande schepen, van communicatie, wachtsman-, roergangers- en alle andere diensten, die kunnen worden verleend aan de scheepvaart en daaraan verwante bedrijven. Wat ‘bootsmanswerken’ zijn heeft Verenigde Bootlieden in de procedure uitgelegd (C.v.d. in eerste aanleg, sub 2.): het ten behoeve van schepen die een haven aandoen verrichten van betrekkelijk eenvoudige handelingen door mensen buiten het schip, zoals het vastmaken van scheepstrossen aan het meerhoofd.
Alle aandeelhouders van Verenigde Bootlieden, op twee na, zijn werknemers van het bedrijf van de b.v. Van de overige twee is één een oud-werknemer die een WW-uitkering geniet; de laatste is de Stichting Pensioenfonds Verenigde Bootlieden.
Eiser van cassatie, Van den Berge, is (of was althans ten tijde van de behandeling in eerste aanleg) adjunct-directeur van Verenigde Bootlieden en aandeelhouder van de vennootschap. Tot de gebeurtenissen die aanleiding tot de procedure hebben gegeven bezat hij, evenals de directeur, 19,25% van de aandelen. De genoemde Stichting bezat 0,25%, de overige (in totaal elf) aandeelhouders ieder tussen 4 en 8%.
1.2. Het is steeds de bedoeling geweest dat in beginsel alleen werknemers van Verenigde Bootlieden aandeelhouders zouden zijn.
De werknemers-aandeelhouders hebben verklaringen ondertekend, waarin zij zich verplichtten bij beëindiging van hun dienstbetrekking hun aandelen aan de overige aandeelhouders aan te bieden. Ook Van den Berge heeft (in juni 1981) een dergelijke verklaring getekend.
1.3. Op een gegeven moment (Volgens de c.v.d. in prima (sub 9): in 1983.) zijn de aandelen van Verenigde Bootlieden gecertificeerd, waardoor de aandeelhouders hun stemrecht verloren. Begin 1989 (Vonnis rechtbank, r.o. 2.5. Volgens de in de vorige noot genoemde conclusie geschiedde dit in 1988.) is de certificatie weer ongedaan gemaakt.
1.4. Verenigde Bootlieden heeft financiële reserves opgebouwd tot een bedrag van ƒ 4 mln. Dat bedrag was onnodig hoog voor de financiering van de activiteiten van het bedrijf.
Gehele of gedeeltelijke uitkering van dit vermogen aan de aandeelhouders stuitte op problemen. Sommige aandeelhouders achtten een dergelijke, belastbare, uitkering om fiscale redenen niet wenselijk.
1.5. Ter oplossing van dit probleem heeft de directie voorgesteld dat elk van de aandeelhouders een eigen besloten vennootschap (‘persoonlijke BV’) zou oprichten.
Uitkering kon dan onbelast aan de persoonlijke BV’s geschieden en ieder zou zelf kunnen bepalen of hij de aan zijn BV toegekende uitkering al dan niet in die BV wilde houden.
Fiscaal vereist (met het oog op de deelnemingsvrijstelling) (Destijds geregeld in art. 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; thans: art. 13-13h van die wet. Zie over art. 13 (oud): A.J. van Soest c.s., Belastingen, 1990, p. 452 e.v.; J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, p. 173 e.v.) was dat elke persoonlijke BV tenminste 5% van het aandelenkapitaal van Verenigde Bootlieden BV zou bezitten. Voor (de BV’s van) enige van de werknemersaandeelhouders was dat niet het geval.
De gedachte is toen gerezen het belang van de hierboven bedoelde kleine aandeelhouders tot tenminste 5% op te trekken, hetgeen natuurlijk ten koste van de relatieve participatie van (sommigen van) de overigen moest gaan.
1.6. De directeur van Verenigde Bootlieden heeft de algemene vergadering van aandeelhouders, die op 25 mei 1989 plaats vond, voorgesteld het volgende te besluiten.
De bevoegdheid tot uitgifte van niet geplaatste aandelen zou eenmalig overgedragen worden aan de directie. Voorts zou de vergadering besluiten ‘afstand te doen’ van het recht van voorkeur van de aandeelhouders bij de komende emissie. Zij zou de directie toestemming moeten verlenen om bij de aanbieding van aandelen door aandeelhouders die hun aandelen wensten over te dragen aan een besloten vennootschap waarvan zij directeur en enig aandeelhouder waren, de desbetreffende vennootschap als derde in de zin van het (hierna, in § 18, geciteerde) art. 10 lid 5 Statuten aan te wijzen. De a.v.a. heeft deze voorstellen met 31.058 tegen 20.491 stemmen (ruim 60%) aanvaard. Van den Berge heeft tegen de voorstellen bezwaar gemaakt en tegen gestemd (Vonnis rechtbank, r.o. 2.6. Daar staat niet dat het voorstel door de directie is gedaan en dit volgt ook niet uit de agenda en het proces-verbaal van die vergadering (prod. VI resp. prod. VIII bij c.v.a. in prima). Dat het om een voorstel van de directie ging, blijkt echter uit de c.v.r. sub 3, 10 en 15 en de c.v.d. sub 13.).
1.7. De directie heeft vervolgens de aandeelhouders in de gelegenheid gesteld hun aandelen over te dragen aan een persoonlijke (besloten) vennootschap. De aandeelhouders moesten daarbij (mede namens hun persoonlijke vennootschap) een intentieverklaring tekenen, welke inhield dat bij verbreking van het dienstverband tussen Verenigde Bootlieden en de houder van de aandelen in de persoonlijke vennootschap, de aandelen van Verenigde Bootlieden aan de overige aandeelhouders te koop zouden moeten worden aangeboden.
1.8. Voorts is de directie van Verenigde Bootlieden overgegaan tot emissie van cumulatief preferente aandelen. De aandeelhouders werden in de gelegenheid gesteld op deze emissie in te tekenen voor een door de directie bepaald maximum aantal. Dit aantal was zo gekozen dat de kleine aandeelhouders een belang van 5% kregen.
Zowel voor de directeur als voor Van den Berge had dit ten gevolge dat hun belang in Verenigde Bootlieden verminderde van 19,25% tot 18,5% (Of tot 18,33%. Daarover bestaat enige verwarring (zie reeds r.o. 2.7 van het vonnis van de rechtbank en voorts r.o. 1, slot, van het bestreden arrest). Dit verschil heeft voor de beoordeling van de zaak geen betekenis.).
De emissie heeft op 5 juni 1989 plaats gehad. Op 20 juni 1989 heeft de directie de overdracht van aandelen door de oude aandeelhouders aan hun persoonlijke BV’s erkend.
Van den Berge heeft niet ingetekend en geweigerd de intentieverklaring te tekenen.
Alle overige aandeelhouders hebben ingetekend en aan de gestelde voorwaarden voldaan.
Als gevolg van een en ander is het belang van Van den Berge in Verenigde Bootlieden verminderd tot 17,56%.
1.9. Van den Berge heeft Verenigde Bootlieden doen weten de vernietiging van de door hem bestreden besluiten te zullen uitlokken. Hij heeft met een daartoe strekkende eis de vennootschap op 15 sept. 1989 gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg.
De directie van Verenigde Bootlieden heeft voor 18 sept. 1989 een nieuwe a.v.a. uitgeschreven. Op die vergadering zijn de eerder genomen besluiten, nu met alle aanwezige of vertegenwoordigde stemmen (in totaal 46.577) goedgekeurd. Van den Berge was niet aanwezig.

Uitspraak

4.2.1. Middel I heeft betrekking op het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 mei 1989 tot ‘het doen van afstand’ van het recht van voorkeur bij de emissie.
De rechtbank heeft in r.o. 4.1 van haar vonnis overwogen dat het voorkeursrecht krachtens art. 2:206a BW, telkens voor een enkele uitgifte, kan worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, voor zover de statuten niet anders bepalen, en vastgesteld dat de onderhavige statuten niet anders bepalen. In aansluiting hierop heeft de rechtbank in r.o. 4.2 geoordeeld dat ‘in dit geval’ het door de algemene vergadering genomen besluit ‘impliceert’ dat ‘alle aandeelhouders afstand van hun voorkeursrecht hebben gedaan’. De door Van den Berge in hoger beroep aangevoerde grief III hield in dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat in het onderhavige geval de algemene vergadering het recht had een besluit te nemen ‘om eenmalig afstand te doen van het voorkeursrecht’; in de toelichting op de grief voerde Van den Berge aan dat, indien juist zou zijn dat voor één bepaalde emissie van het voorkeursrecht ‘kan worden afgezien’, dit duidelijk aan de algemene vergadering moet worden voorgelegd (hetgeen volgens die toelichting niet was geschied), en voorts dat de aandeelhouders juist géén afstand van hun voorkeursrecht hadden gedaan: zij hadden immers via hun persoonlijke BV’s gebruik ervan gemaakt. Aan het slot hield de toelichting rekening met de mogelijkheid dat het hof zou oordelen dat in deze de algemene vergadering op grond van art. 2:206a wel zou kunnen besluiten tot ‘een emissie aan zichzelf middels een persoonlijke BV waarbij wordt afgezien van het voorkeursrecht’. Voor dat geval voerde Van den Berge appelgrief IV aan, waarin hij betoogde dat art. 206a voor een geheel andere situatie (aantrekken van nieuw kapitaal) is bedoeld.
In het licht van dit alles moet worden aangenomen, en is niet onbegrijpelijk, dat het hof als de kern van grief III heeft beschouwd het betoog dat, anders dan de Rechtbank had geoordeeld, geen sprake was geweest van afstand van het voorkeursrecht. Blijkens zijn r.o. 7 en 8 heeft het hof echter kennelijk geoordeeld – zoals ook de rechtbank had gedaan – dat de wijze van agenderen van het voorstel niet eraan in de weg stond het genomen besluit zo te verstaan dat daarbij, overeenkomstig art. 206a ten aanzien van de onderhavige emissie het voorkeursrecht werd uitgesloten. In dit oordeel, dat geen nadere motivering behoefde, lag de verwerping van het voornaamste bezwaar van grief III besloten, zodat het hof deze voor het overige ‘als van niet beslissende betekenis’ (r.o. 23) onbesproken kon laten.
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 van het middel niet kan slagen.
4.2.2. Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van ‘afstand’ van het voorkeursrecht. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, is dit uitgangspunt niet juist. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.
Ook onderdeel 3 miskent de hiervoor onder 4.2.1 weergegeven gedachtengang van het hof en kan dus evenmin tot cassatie leiden.
4.3.1. Middel II richt zich tegen r.o. 13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat Van den Berge weliswaar niet geheel gelijk – immers niet naar strikte evenredigheid van zijn aandelenbezit – is behandeld, maar dat desondanks de grief over schending van art. 2:201 faalt.
Voor een goed begrip van ‘s hofs door het middel bestreden gedachtengang is van belang wat de rechtbank ten aanzien van het door Van den Berge gedane beroep op art. 2:201 had overwogen en wat appelgrief V daartegen aanvoerde. De rechtbank had in haar r.o. 4.3 overwogen, verkort weergegeven: dat bij een vennootschap als de onderhavige een belang van de vennootschap gemoeid kan zijn met het verhogen van het aandelenbezit van de kleine aandeelhouders tot 5%, waardoor immers bij uitkeringen alle aandeelhouders op fiscaal gelijke wijze konden worden behandeld; dat de aanpassing voor de andere aandeelhouders, onder wie Van den Berge, een zo geringe ‘verwatering’ betekende dat de directie niet anders heeft gehandeld dan door de redelijkheid en de billijkheid werd gevorderd; dat ook niet in strijd met art. 2:201 is gehandeld aangezien de reden waarom niet alle aandeelhouders tot een gelijk percentage (of tot het percentage van hun vroegere aandelenbezit) konden inschrijven op de emissie, juist was dat aandeelhouders ‘niet in exact gelijke omstandigheden verkeerden’; immers, ‘juist de fiscale ongelijkheid was voor de directie reden voor het nemen van deze maatregel’. Grief V bestreed deze overwegingen met een betoog dat hierop neerkwam dat art. 201 volstrekt gelijke behandeling eist, dat een ongelijke behandeling bij een emissie tot gevolg kan hebben dat de verhoudingen tussen meerderheid en minderheid ten nadele van de minderheid worden veranderd, dat de onderhavige besluitvorming niets van doen had met het belang van de vennootschap, dat de wetgever het nu eenmaal redelijk en billijk heeft geacht dat aan het percentage van 5% fiscaal voordelige gevolgen zijn verbonden, dat het belang van Van den Berge bij overdracht van zijn aandelenpakket aan zijn persoonlijke BV veel groter is dan het belang van de kleine aandeelhouders bij het ophogen van hun deelneming tot 5%, en dat het opheffen van ‘door de wetgever gewenste ongelijkheid’ niet het doel van de vennootschap was.
Het hof heeft kennelijk zich met de gedachtengang van de rechtbank verenigd en de in appel daartegen aangevoerde argumenten niet steekhoudend geoordeeld. Mede in aanmerking genomen dat, zoals reeds opgemerkt, ‘s hofs motivering als één geheel moet worden gelezen, moet worden aangenomen dat het hof in r.o. 13 heeft bedoeld als volgt te oordelen:
(1) blijkens art. 2:206a laat het wettelijk stelsel toe dat bij een bepaalde emissie het belang van aandeelhouders wordt verminderd door beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht;
(2) ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending daarvan geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen;
(3) de bijzondere, in onder meer de r.o. 1, 9, 10, 11 en 15 van ‘s hofs arrest geschetste omstandigheden – met name de omstandigheid (r.o. 15) dat het ging om het opheffen van een voor vier aandeelhouders nadelige fiscale ongelijkheid, door maatregelen welke voor de andere aandeelhouders slechts een relatief geringe daling van hun belang meebrachten – vormen een zodanige rechtvaardiging.
Aldus begrepen, geeft ‘s hofs oordeel dat Van den Berge zich tevergeefs beroept op art. 2:201, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met name heeft het hof bij zijn beoordeling van de vraag of een rechtvaardiging als evenbedoeld kon worden gevonden in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, niet een verkeerde maatstaf aangelegd. Voor het overige kan ‘s hofs oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
4.3.2. Onderdeel 1 van het middel gaat terecht ervan uit dat art. 2:201 lid 2 dwingend recht bevat en door het bepaalde in art. 2:206a niet terzijde wordt gesteld. Het onderdeel klaagt vervolgens dat daarom onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof aan laatstgenoemde bepaling (het onderdeel veronderstelt terecht dat het hof dáárop en niet op art. 206 heeft gedoeld) een argument ontleent voor zijn opvatting dat art. 201 (lid 2) niet is geschonden. Toegegeven moet worden dat de formulering van de aangevallen zin in r.o. 13 aanleiding kan geven tot de veronderstelling dat het hof aan art. 206a een onjuiste voorrang boven art. 201 heeft toegedacht, maar uit het hiervoor in 4.3.1 overwogene blijkt dat de Hoge Raad de bedoeling van het hof niet aldus begrijpt.
4.3.3. De eerste in onderdeel 2 opgeworpen klacht berust op een verkeerde lezing van ‘s hofs arrest. Het hof heeft de essentie van zijn gedachtengang tot uitdrukking gebracht in r.o. 10, derde en volgende zinnen, waarin de nadruk wordt gelegd op het bijzondere karakter van de vennootschap als samenwerkingsverband van aandeelhouders die tevens elkaars collega’s als werknemers van de vennootschap zijn.
De tweede klacht van het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. Uit het geheel van ‘s hofs overwegingen blijkt dat het hof het teruglopen van het belang van Van den Berge tegenover het toenemen van het belang van de vier kleine aandeelhouders tot 5% geenszins uit het oog heeft verloren.
4.3.4. Onderdeel 3 miskent de betekenis die het hof heeft toegekend aan het bijzondere karakter van de vennootschap. Het hof heeft het verschil in fiscale positie tussen de vier kleine aandeelhouders en de overige aandeelhouders kennelijk niet beschouwd als een de aandeelhouders uitsluitend persoonlijk rakende omstandigheid, maar als een niet bij dat karakter passende complicatie, die bij uitkering van door de gezamenlijke inspanningen gevormde reserves tot onbillijke gevolgen zou leiden en derhalve nadelig zou zijn voor de verhoudingen binnen de vennootschap.
4.3.5. Anders dan in onderdeel 4 wordt verondersteld, heeft het hof in r.o. 13 niet gedoeld op hetgeen in de r.o. 7 en 8 van zijn arrest is overwogen.
Uit het voorgaande volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld.
4.4. Middel III faalt omdat het eraan voorbijziet dat het hof in de bestreden passage van r.o. 14 niet doelt op het teruglopen van het belang van Van den Berge tot 18,5% (of 18,33%) maar op het door zijn weigering van medewerking teweeggebrachte teruglopen van zijn belang tot 17,65% in plaats van 18,5% (of 18,33%).
4.5.1. Middel IV betreft de blokkeringsregeling vervat in art. 10 Statuten der vennootschap en is gericht tegen het in de slotzin van ‘s hofs r.o. 20 besloten liggende oordeel dat art. 10 lid 5 Statuten geldig is en dat de directie aan deze bepaling de bevoegdheid kon ontlenen om de leden 3 en 4 van art. 10 te negeren bij de aandelenoverdracht aan de persoonlijke BV’s van aandeelhouders.
De onderdelen 1 en 3 van het middel berusten op de stelling dat, indien de statuten van een besloten vennootschap een aanbiedingsregeling overeenkomstig het stelsel van art. 2:195 lid 4 bevatten, zij niet tevens – voor aandelen van dezelfde soort – een goedkeuringsregeling als voorzien in art. 2:195 lid 3 mogen behelzen.
Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Uit de tekst van art. 195 valt niet af te leiden dat een blokkeringsregeling volgens het goedkeuringsstelsel niet zou mogen worden gecombineerd met een blokkeringsregeling volgens het aanbiedingsstelsel. Ook de wetsgeschiedenis geeft, zoals is uiteengezet in de conclusie van het OM onder 6.2.4 en 6.2.5, geen steun aan de opvatting dat een dergelijke combinatie ontoelaatbaar is. Evenmin valt in te zien dat het combineren van beide stelsels met de ratio van het in art. 195 neergelegde blokkeringsvereiste in strijd zou zijn.
De onderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
4.5.2. Onderdeel 2 veronderstelt terecht dat het hof heeft geoordeeld dat de in art. 10 lid 5 Statuten vervatte goedkeuringsregeling een regeling is als bedoeld in art. 2:195 lid 3 BW.
De door het onderdeel op basis van die veronderstelling aangevoerde motiveringsklacht faalt. Gezien de inhoud van beide voormelde bepalingen is ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering op dit punt was het hof niet verplicht.
4.5.3. Onderdeel 4 gaat ervan uit dat art. 10 lid 5 Statuten meebrengt dat, indien de algemene vergadering de in die bepaling bedoelde goedkeuring van overdracht aan een door de directie aangewezen derde weigert, alsnog de aanbiedingsregeling van de voorafgaande leden van art. 10 moet worden gevolgd en dat zulks strijdig is met art. 2:195 lid 3, zin 3, en met art. 2:195 lid 7.
Het hof heeft niet vastgesteld welke gevolgen een weigering als in het onderdeel bedoeld zou hebben; het stond slechts voor de – door het hof bevestigend beantwoorde – vraag of de in feite wèl verleende goedkeuring het belang ontnam aan het bezwaar dat de procedure van de leden 3 en 4 van art. 10 niet was gevolgd. Ook echter indien art. 10 lid 5 zo zou moeten worden uitgelegd dat na een weigering van goedkeuring als daarin bedoeld, de aanbiedingsregeling alsnog moet worden toegepast, zou daaruit niet volgen dat deze bepaling in haar geheel in strijd is met art. 2:195 lid 3 of lid 7. Hoogstens zou dan twijfel kunnen rijzen aan de geldigheid van het voor het geval van zodanige weigering bepaalde.
4.6. Middel V komt op tegen hetgeen het hof in r.o. 21 van zijn arrest heeft overwogen met betrekking tot het bepaalde in art. 10 lid 13 sub a Statuten. De in het middel aangevoerde klachten, wat daarvan overigens zij, kunnen echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de bestreden overwegingen ten overvloede zijn gegeven: het hof heeft immers vooropgesteld dat de statuten ‘bij de toepassing’ van lid 5 van art. 10 ‘correct toegepast’ zijn.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel richt zich tegen r.o. 24 en 26 van het bestreden arrest, waarin het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 25 mei 1989 tot het eenmalig aan de directie overdragen van de emissiebevoegdheid, om geldig te zijn, had moeten worden genomen met de in art. 19 lid 8 Statuten voor besluiten van de algemene vergadering tot uitgifte van aandelen voorgeschreven meerderheid van tenminste drie/vierde van de geldige stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het gehele kapitaal is vertegenwoordigd.
Het hof heeft de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden kort samengevat in r.o. 24. Daaruit blijkt dat het hof met de rechtbank (r.o. 4.4 van haar vonnis) van oordeel is dat weliswaar art. 5 lid 2 Statuten, naar de letter genomen, niet een gekwalificeerde meerderheid voorschrijft, maar dat de bepalingen van de statuten in hun onderlinge samenhang moeten worden uitgelegd en dat het bepaalde in art. 19 lid 8 al te eenvoudig zou kunnen worden omzeild indien bij eenvoudige meerderheid zou kunnen worden besloten tot overdracht van de emissiebevoegdheid aan een ander orgaan van de vennootschap.
Dit oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het berust op de aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de statuten, zodat de juistheid daarvan in cassatie niet verder kan worden getoetst. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Van den Berge in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vennootschap begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de vennootschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Berge begroot op ƒ 150,- aan verschotten en ƒ 2500,- voor salaris.

23.3.27 Romme/Bakker

Instantie en vindplaats

HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766

Trefwoord

Onrechtmatige daad, aansprakelijkheid bestuurder, bewijslastverdeling

Inhoud

Bestuurder vennootschap is persoonlijk aansprakelijk voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit een overeenkomst niet kan nakomen, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade.
In een geval als het onderhavige, waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, geldt niet een ‘bijzondere regel’ van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 Rv, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Er zijn echter gevallen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met genoemd bewijs, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zo’n geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen.

Feiten

1.1. De overleden echtgenoot van Romme, eiseres van cassatie, de heer François (In de gedingstukken komt ook de spelling ‘Francois’ voor. Deze lijkt echter niet juist: vgl. de notariële akte d.d. 18 nov. 1982, prod. 6 bij c.v.r. in eerste aanleg.), dreef een assurantie-bemiddelingsbedrijf.
Op 23 mei 1980 heeft François – kort voor zijn overlijden – zijn verzekeringsportefeuille voor ƒ 153.747,- overgedragen aan De Brabanden Beheer BV.
Overeengekomen werd dat de koopprijs door De Brabanden Beheer BV zou worden voldaan via een stamrecht in de vorm van een lijfrente-uitkering aan François en zijn echtgenote Romme, gedurende het leven van de langstlevende, ten bedrage van ƒ 14.042,- per jaar. De lijfrente zou moeten worden betaald per kwartaal, bij vooruitbetaling, volgens de oorspronkelijke overeenkomst voor het eerst op 1 juni 1980.
1.2. Verweerder in cassatie, hierna: Bakker, was sedert 1978 directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV.
De Brabanden Beheer BV was op haar beurt enig aandeelhoudster van De Brabanden Assurantiën BV, waarvan Bakker eveneens directeur was. De Brabanden Assurantiën BV was als verzekeringstussenpersoon ingeschreven in het SER-register ingevolge de Wet assurantiebemiddeling (Per 1 april 1991 vervangen door de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf, Stb. 1991, 78.). Deze laatste vennootschap heeft alle werkzaamheden met betrekking tot de van François gekochte verzekeringsportefeuille verricht en de provisies geïnd.
De Brabanden Beheer BV heeft – afgezien van de aankoop van de verzekeringsportefeuille – geen andere activiteiten ontplooid dan de exploitatie van een onroerend goed te Oudenbosch, waar De Brabanden Assurantiën BV gevestigd was.
1.3. Op 12 februari 1982 is De Brabanden Assurantiën BV in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is in januari 1983 opgeheven wegens gebrek aan baten.
1.4. Romme is op 18 november 1982 met Bakker – als directeur van De Brabanden Beheer BV – nader overeengekomen dat de lijfrente-uitkeringen eerst op 1 september 1988 zouden ingaan. De lijfrente zou dan ƒ 4892,- per drie maanden bedragen (dus ƒ 19.568,- per jaar tegen oorspronkelijk, zoals bleek, ƒ 14 042,-).
1.5. Met ingang van 1 januari 1983 heeft De Brabanden Beheer BV het bedrijf gestaakt en is Bakker uitgetreden als directeur.
Bakker is vervolgens een eenmanszaak begonnen, wederom in de verzekeringsbranche.
1.6. De Brabanden Beheer BV is haar verplichtingen terzake van de lijfrente-uitkeringen niet nagekomen. Zij heeft nimmer lijfrente aan Romme of François betaald, met dien verstande dat tussen partijen omstreden is of de eerste, op 1 juni 1980 vallende, termijn is voldaan.
Op grond van die wanbetaling heeft Romme het faillissement van De Brabanden Beheer BV aangevraagd.
Bij vonnis van de rechtbank te Breda van 16 juni 1989 is De Brabanden Beheer BV failliet verklaard. Op 17 november 1989 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.
1.7. Tussen partijen hebben zich nog andere financiële verwikkelingen afgespeeld. Deze zijn in de onderhavige cassatie-procedure niet aan de orde. Ik verwijs naar het vonnis van de rechtbank te Breda van 4 juni 1991, r.o. 3.1.
2. Verloop procedure
2.1. Op 17 april 1990 heeft Romme Bakker gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Zij heeft aangevoerd dat Bakker zich in zijn hoedanigheid van directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gedragen.
Bakker zou bij het aangaan van de overeenkomst met François tot overname van de verzekeringsportefeuille op 23 mei 1980 geweten hebben, althans redelijkerwijs hebben kunnen weten, dat de vennootschap haar verplichtingen uit de lijfrente-overeenkomst nooit zou kunnen nakomen. Dit zou althans in elk geval zo zijn geweest bij het aangaan van de tweede overeenkomst met Romme, op 18 november 1982.
Romme heeft op grond van het bovenstaande Bakker persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door haar gederfde lijfrentetermijnen.

Uitspraak

3.6.1 De onderdelen IV en V van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat – ook al geldt niet een bijzondere regel als in onderdeel III van het middel verdedigd – zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zulk een geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat zulk een geval zich hier voordoet
3.6.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ‘s Hofs beslissing Romme met voormeld bewijs te belasten (zie 3.1 onder (xi)) hetzij berust op de onjuiste rechtsopvatting dat een eiser die verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap heeft over de vennootschap wier wanprestatie hem schade heeft berokkend, altijd moet worden belast met het bewijs van de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van de gedaagde, hetzij, indien zij daarop berust dat bijzondere omstandigheden rechtvaardigen de bewijslast op Romme te leggen, niet naar behoren met redenen is omkleed, nu het Hof niet heeft gepreciseerd – en uit zijn motivering die enkel ernaar verwijst dat Bakker in appel gemotiveerd heeft betwist hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag had gelegd (zie 3.1 onder (x)), ook niet kan worden opgemaakt – welke omstandigheden het op het oog had.
Een daarop gerichte klacht ligt in de onderdelen IV en V in onderling verband en samenhang besloten. Deze klacht treft doel, zodat de overige klachten van deze onderdelen geen bespreking behoeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 8 maart 1993;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te ’s-Gravenhage;
veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Romme begroot op ƒ 1015,94 aan verschotten en ƒ 3500,- voor salaris.

23.3.28 Schoonmaakbedrijf Kerstens BV

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (OK) 15 september 1994, NJ 1995, 540

Trefwoord

Enquête; reservering winst; gegronde reden voor twijfel aan juist beleid

Inhoud

Door (de directeur van) Kerstens B.V. is geen enkel vennootschappelijk belang gesteld bij het (steeds weer) reserveren van de winst. Gelet op het feit dat zowel verzoekster als de directeur van verweerster A.C. Kerstens ieder 50% van het geplaatste kapitaal in Kerstens B.V. houden, had A.C. Kerstens de wens van verzoekster om winst te laten uitkeren in redelijkheid niet kunnen negeren met een ongemotiveerd beroep op de statuten van de vennootschap. Dit klemt temeer nu zich in de vennootschap een reserve van meer dan ƒ 400.000,- bevindt, waarvan de noodzaak niet is gebleken.
Aan dit oordeel doet niet af dat de winst in het verleden – toen partijen nog met elkaar gehuwd waren – steeds aan de reserves zou zijn toegevoegd.

23.3.29 Coop AG

Instantie en vindplaats

HR 2 december 1994, NJ 1996, 246

Trefwoord

Emissie obligatie, stel- en bewijsplicht

Inhoud

Aan het begrip ‘openbaar maken’ in art. 1416a moet een ruime betekenis worden toegekend. De wet gaat niet uit van een ‘uitputtingsregel’, in die zin dat als eenmaal enige openbaarmaking heeft plaatsgehad zulks in dier voege als uitputtend moet worden beschouwd dat een nieuwe publikatie van dezelfde gegevens niet meer als een openbaarmaking kan gelden. Hij die een door hem samengestelde tekst publiceert waarin reeds eerder openbaar gemaakte mededelingen (jaarrekeningen) zijn opgenomen, maakt derhalve ook die laatste mededelingen openbaar in de zin van art. 1416a.
Het was aan de vereniging te stellen dat en waarom de prospectussen tekort schoten in juistheid of volledigheid van de mededelingen die daarin zijn vervat. Heeft zij aan die stelplicht voldaan dan rust vervolgens, ingevolge het bepaalde bij art. 1416b, in beginsel op de bank de bewijslast van de juistheid of volledigheid van die mededelingen, aangenomen dat zij inhoud en inkleding van die mededelingen zelf heeft bepaald en/of doen bepalen.
Degene die een door hem samengestelde tekst heeft openbaar gemaakt, kan zeer wel door de keuze van de daarin opgenomen mededelingen, de inhoud en inkleding van die mededelingen zelf geheel of ten dele hebben bepaald in de zin van art. 1416b, ook indien in die tekst opgenomen mededelingen van een of meer anderen afkomstig zijn. Zulks zal evenwel anders zijn indien degene die de tekst openbaar maakt, daarin op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat bepaalde mededelingen in de gepubliceerde tekst niet van hem afkomstig zijn en dat hij niet voor de juistheid van die van een ander of van anderen afkomstige mededelingen instaat.
Niet als algemene regel kan worden aanvaard dat een bank die optreedt als lead manager bij de samenstelling van de tekst van het prospectus ten behoeve van een emissie, zonder meer mag afgaan op jaarrekeningen van de emitterende vennootschap indien deze reeds zijn gecontroleerd en goedgekeurd door een of meer accountants. Het antwoord op de vraag of de bank in zodanig geval op de juistheid en volledigheid van de jaarrekeningen mocht vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie nader het arrest (r.o. 4.4).
Art. 1416a en 1416b laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt kan worden toegerekend.
Volgens art. 3:305a kan onder meer een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering – anders dan tot schadevergoeding – instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze op 1 juli 1994 in werking getreden bepaling wijkt niet wezenlijk af van het voordien geldende recht en leent zich voor toepassing op het onderhavige geval.
Uitgaande van deze bevoegdheid valt niet in te zien waarom de vereniging niet ook de belangen van deze obligatiehouders zou kunnen behartigen ter zake van hun ter incasso gecedeerde vorderingen tot schadevergoeding, ongeacht of deze cessie terstond of enige tijd later had plaatsgevonden.
Niet van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van het hof, dat niet voor toewijzing vatbaar is de – op art. 1401 BW (oud) gegronde – vordering van de vereniging voor zover het beleggers betreft die niet ingevolge de emissies maar kort na de desbetreffende uitgifte, obligaties Coopag hebben gekocht, omdat de bank, nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden, niet reeds op grond van dit enkele feit verplicht was het beleggerspubliek in het algemeen tegen aankoop van de door Coopag uitgegeven obligaties te waarschuwen, behoudens wellicht voor zover het beleggers betreft die door bemiddeling van de bank obligaties Coopag hebben gekocht.

Feiten

1.2. In 1987 en 1988 zijn ten laste van Coopag Finance BV (hierna: Coopag) twee obligatieleningen uitgegeven. Beide leningen dienden om financieringsmiddelen aan te trekken voor de enig aandeelhoudster van Coopag, namelijk Co op AG in Frankfurt am Main (BRD). Laatstgenoemde heeft beide leningen ‘onvoorwaardelijk en onherroepelijk’ gegarandeerd.
In beide gevallen heeft een syndicaat van banken een emissieprospectus uitgegeven. De aan de syndicaten deelnemende banken waren in beide gevallen niet alle dezelfde.
Leider (‘lead manager’) van het syndicaat was beide malen de Amsterdam Rotterdam Bank. Van die bank is eiseres van cassatie, de ABN AMRO Bank, rechtsopvolgster onder algemene titel. Beide zal ik hieronder aanduiden als ‘de bank’.
Voor de obligaties van beide leningen is officiële notering op de beurs van Amsterdam verkregen.
1.3. In het prospectus van 1987 zijn onder meer de jaarrekening 1986 van Co op AG, waaronder de geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening, alsmede de goedkeurende accountantsverklaring opgenomen. In het prospectus van 1988 zijn dezelfde gegevens met betrekking tot het boekjaar 1987 opgenomen.
In beide prospectussen heeft het desbetreffende syndicaat de volgende passage opgenomen:
‘De in dit prospectus onderzijds (= onzerzijds?; red.) opgenomen gegevens zijn, voor zover aan ondergetekenden bekend, in overeenstemming met de werkelijkheid, waarbij ons inziens geen gegevens zijn weggelaten, waarvan de vermelding de strekking van het prospectus zou wijzigen.’
1.4. Medio oktober 1988 is de bank op de hoogte gekomen van negatieve informatie over Co op AG. Een artikel met dergelijke informatie is gepubliceerd in het Duitse weekblad ‘Der Spiegel’ van 17 oktober 1988.
Tot die informatie behoorde dat eind 1985 een grote schuldenlast aanwezig was, die slechts voor een klein gedeelte in de balans per ultimo 1985 was opgenomen, en in het bestaan van grote liquiditeitsproblemen.
In Nederlandse dagbladen verschenen hierover publikaties op 23 en 24 november 1988.
1.5. Achteraf is gebleken dat de accountants hun goedkeurende verklaringen later weer hebben ingetrokken en zelfs bedrog zouden hebben gepleegd. Ook is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld.
1.6. Verweerster in cassatie, de Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van obligaties Coopag Finance BV (hierna: de Vereniging) blijkens art. 3 van haar statuten als doel:
‘het behartigen van de belangen van hen die op grond van de informatie, vervat in het prospectus de dato juli negentienhonderdzevenentachtig en augustus negentienhonderdachtentachtig, alsmede informatie door de Amro Bank NV uitgedragen, obligaties van Coopag Finance BV hebben verworven’.
2. Verloop procedure
2.1. Bij dagvaarding van 12 februari 1990 heeft de Vereniging de bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam.
De Vereniging heeft gesteld haar procesbevoegdheid aan twee rechtsfeiten te ontlenen.
In de eerste plaats heeft zij zich beroepen op haar in § 1.6. genoemde statutaire doel en in de tweede plaats op het feit dat een aantal kopers van obligaties Coopag hun vorderingsrechten jegens de bank ter zake van geleden en nog te lijden schade aan haar ter incasso heeft gecedeerd.
2.2.1. De Vereniging heeft – kort weergegeven – gesteld dat de door de bank gepubliceerde prospectussen en de anderszins door de bank verstrekte informatie aangaande de financiële situatie van Co op AG onjuist althans onvolledig, en dus misleidend was ten opzichte van de beleggers die naar aanleiding van die informatie op de obligaties hebben ingetekend of deze na uitgifte op de beurs hebben verkregen.
Volgens de Vereniging heeft de bank door het (doen) bepalen van de inhoud van de inkleding alsmede het (doen) openbaar maken van de misleidende prospectussen ingevolge de art. 1416a-c (oud) BW onrechtmatig jegens de genoemde beleggers gehandeld.
2.2.2. De bank heeft volgens de Vereniging voorts onrechtmatig jegens de obligatiehouders gehandeld in de zin van art. 1401 (oud) BW, doordat zij, nadat de daadwerkelijke financiële toestand haar op of omstreeks oktober 1988 bekend was geworden of bekend had moeten zijn, beleggers heeft geadviseerd tot aankoop ter beurze van de bedoelde obligaties over te gaan, althans niet te verhinderen dat zij daartoe overgingen, althans niet te wijzen op de aan de aankoop verbonden risico’s.
2.2.3. Volgens de Vereniging hebben beleggers als gevolg van de genoemde gedragingen van de bank vermogensschade geleden door onder meer koersdaling en verminderde verhandelbaarheid van de obligaties.
2.2.4. De Vereniging heeft op bovenvermelde gronden in de eerste plaats een verklaring van recht gevorderd, inhoudende dat de bank jegens de desbetreffende beleggers, althans jegens hen die hun vorderingsrechten aan de Vereniging (ter incasso) hebben gecedeerd, onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen als boven vermeld.
In de tweede plaats heeft de Vereniging gevorderd de bank te veroordelen tot schadevergoeding aan haar als cessionaris (ter incasso).

Uitspraak

5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen ‘s Hofs oordeel dat de Vereniging geen (bijzondere) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die de conclusie kunnen wettigen, dat zij als belangenvereniging voor ‘alle beleggers, die de ten processe bedoelde obligaties hebben gekocht’ in zijn algemeenheid kan optreden.
Het onderdeel is gegrond. Volgens art. 3:305a kan onder meer een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering – anders dan tot schadevergoeding – instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze op 1 juli 1994 in werking getreden bepaling wijkt niet wezenlijk af van het voordien geldende recht en leent zich voor toepassing op het onderhavige geval. Uit die bepaling volgt dat voor de ontvankelijkheid van de Vereniging, voor zover het gaat om de verlangde verklaring voor recht, voldoende is dat zij een rechtspersoon is die volgens de hiervoor in 3.1 onder (viii) weergegeven bepaling in haar statuten de belangen behartigt van personen die door Coopag uitgegeven obligaties hebben verworven en dat de door haar behartigde belangen gelijksoortig zijn.
5.2 Onderdeel 2 is gericht tegen ‘s Hofs oordeel in zijn rechtsoverweging 4.3, kort weergegeven, dat de Vereniging slechts ontvankelijk is voor zover haar vorderingen betrekking hebben op schade van obligatiehouders die hun vorderingen reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding aan de Vereniging hadden gecedeerd.
Ook dit onderdeel is gegrond. Zoals volgt uit hetgeen onder 5.1 is overwogen was de Vereniging bevoegd in rechte op te treden ter behartiging van de belangen van houders van obligaties Coopag ook voor zover zij hun vorderingen – nog – niet aan de Vereniging hadden gecedeerd. Uitgaande van deze bevoegdheid valt niet in te zien waarom de Vereniging niet ook de belangen van deze obligatiehouders zou kunnen behartigen ter zake van hun ter incasso gecedeerde vorderingen tot schadevergoeding, ongeacht of deze cessie terstond of enige tijd later had plaatsgevonden.
5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen ‘s Hofs rechtsoverweging 5.18. Daarin oordeelt het Hof, samengevat weergegeven, dat niet voor toewijzing vatbaar is de – op art. 1410 (oud) BW gegronde – vordering van de Vereniging voor zover het beleggers betreft die niet ingevolge de emissies maar kort na de desbetreffende uitgifte, obligaties Coopag hebben gekocht, omdat de Bank, nadat haar de werkelijke financiële positie van Co op AG bekend was geworden, niet reeds op grond van dit enkele feit verplicht was het beleggerspubliek in het algemeen tegen aankoop van de door Coopag uitgegeven obligaties te waarschuwen, behoudens wellicht voor zover het beleggers betreft die door bemiddeling van de Bank obligaties Coopag hebben gekocht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel, dat niet opkomt tegen ‘s Hofs oordeel dat de Vereniging niets heeft gesteld omtrent beleggers die via de Bank ter beurze obligaties hebben gekocht, faalt derhalve.
5.4 Wegens gegrondbevinding van de onderdelen 1 en 2, moet het arrest van het Hof worden vernietigd. De Vereniging dient alsnog ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op beleggers die ingevolge inschrijving door Coopag in 1987 en in 1988 uitgegeven obligaties hebben verkregen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 mei 1993, doch alleen voor zover de Vereniging daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op beleggers die deze na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan haar hebben gecedeerd;
verklaart de Vereniging ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze betrekking hebben op beleggers die ingevolge inschrijving door Coopag in 1987 en in 1988 uitgegeven obligaties hebben verkregen;
in het principale en in het incidentele beroep:
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging begroot op ƒ 657,20 aan verschotten en ƒ 6500,- voor salaris.

23.3.30 Poot ABP

Instantie en vindplaats

HR 2 december 1994, NJ 1995, 288

Trefwoord

Waardevermindering aandelen, wanprestatie, schadevergoeding

Inhoud

Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst.
Het ‘waardeloos maken’ van de aandelen door het veroorzaken van het faillissement kan niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van de enig aandeelhouder-directeur, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens laatstgenoemde is geschonden.
De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat de enig aandeelhouder-directeur als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen jegens het concern.

Feiten

Tussen het concern van eiser tot cassatie, Poot, en de verweerder in cassatie, het ABP, bestond in de jaren 1978-1980 een samenwerkingsverband met betrekking tot het ontwikkelen en exploiteren van tennishallen. Poot heeft gesteld dat het ABP wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad jegens het concern heeft gepleegd, daarmee het faillissement van het (geheel van het ABP afhankelijke) concern veroorzakend, en dat zulks tevens inhield een onrechtmatige daad jegens hem, Poot, in privé, daar het faillissement leidde tot het waardeloos worden van zijn aandelen en het ABP wist dat hij directeur/enig aandeelhouder was.

Uitspraak

3.4.2 Poot heeft gesteld dat de aan het ABP verweten gedragingen hebben geleid tot het faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van zijn aandelen. Voorts heeft hij gesteld dat het ABP heeft geweten dat die gedragingen deze gevolgen zouden hebben. De vraag rijst derhalve of, indien deze stellingen juist zouden zijn, het onderhavige geval geheel op één lijn kan worden gesteld met het normale type van gevallen als hiervoor in 3.4.1 omschreven.
Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden blijven, nu het Hof de bestreden beslissing heeft gebaseerd op zijn oordeel dat Poot geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het ABP niet alleen onrechtmatig tegenover het Poot-concern, maar ook in strijd met de jegens Poot in privé vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, welk oordeel, zoals hierna zal blijken, tevergeefs wordt bestreden.
3.4.3 Anders dan in onderdeel I onder 1 wordt betoogd, kan het ‘waardeloos maken’ van de aandelen door het gestelde veroorzaken van het faillissement, niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van Poot, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens Poot is geschonden. Een aandeel in een vennootschap is weliswaar een vermogensrecht, doch het toebrengen van schade aan de vennootschap kan, hoezeer het ook een inbreuk op de rechten van de vennootschap oplevert, mede in het licht van het in 3.4.1 overwogene niet tevens worden gezien als een inbreuk op dit – door de aandeelhouder jegens de vennootschap uit te oefenen – vermogensrecht.
Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern.
3.4.4 Uit het vorenoverwogene volgt dat de in het onderdeel onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen.
Ook de in het onderdeel onder 2 opgeworpen motiveringsklacht is tevergeefs voorgedragen. Het Hof heeft in rechtsoverweging 6.2.4 van zijn arrest, gelezen in samenhang met het in rechtsoverweging 6.2.3 overwogene, naar behoren gemotiveerd waarom het oordeelde dat het door Poot gestelde niet voldoende is om eruit te kunnen afleiden dat het ABP jegens Poot in privé aansprakelijk is.
3.5 Nu het in onderdeel I tevergeefs bestreden oordeel ‘s Hofs beslissing zelfstandig draagt, kan onderdeel II van het middel onbesproken blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Poot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het ABP begroot op ƒ 7057,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.31 Janssen Pers

Instantie en vindplaats

HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595

Trefwoord

Machtsstrijd, enig aandeelhouder, emissiebesluit, besluitvorming aandeelhouders buiten vergadering, toetsing vennootschapsrechtelijk ontslag bestuurder aan redelijkheid en billijkheid

Inhoud

Art. 2:238 BW eist voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.
Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn.
Behoudens bijzondere omstandigheden, heeft een vennootschap de vrijheid een genomen emissiebesluit te herroepen. Voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit gelden geen andere vereisten dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen.
Het achterwege laten van de door art. 2:227 lid 4 BW dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap wordt niet gerechtvaardigd doordat dit er slechts toe zou hebben kunnen leiden dat het bestuur zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren.
Aan de beantwoording van de vraag of het ontslag van een bestuurder aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het besluit in acht moesten worden genomen, draagt niet bij een overweging over de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap.
Wat er zij van het oordeel van het hof dat art. 2:8 BW geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44 BW, het hof heeft de intrekkingsbesluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 BW bepaalde. Het had daarbij echter in geen geval voorbij mogen gaan aan de omstandigheid dat het aftreden van de medebestuurders in de stichting die de aandelen van de holding hield het gevolg was van een misverstand en dat de overgebleven stichtingsbestuurder misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de stichting en daarmee in de holding te herkrijgen voordat het belang van de holding in de vennootschap overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden.

Feiten

P. Janssen heeft in 1986/7 – in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank NV (‘NMB’) overeengekomen herfinancieringsregeling – de zeggenschap in de stichting, de Stichting Administratiekantoor Janssen Pers BV, uit handen gegeven. Naast P. Janssen werd door toedoen van NMB een tweetal derden, de toenmalige commissarissen van Janssen Pers Beheer BV, in het bestuur van de stichting benoemd. De stichting was enige jaren daarvóór opgericht en – tegen afgifte van certificaten aan P. Janssen – eigenaar geworden van alle aandelen in appellante sub 1. (hierna ook te noemen ‘Janssen Beheer BV’), welke vennootschap op haar beurt – direct of indirect – houder was van de aandelen in de overige vennootschappen van de Janssen Pers groep. Tevens werd een interim-directeur van Janssen Beheer BV benoemd, eerst naast P. Janssen doch vanaf 1 juli 1987 – na het terugtreden van P. Janssen op grond van een nadere afspraak – als enig directeur.
4.3. De verhoudingen tussen partijen worden in het bijzonder bepaald door de volgende schriftelijke regelingen. Op 7 maart 1986 hebben de NMB en P. Janssen een ‘moraliteitsverklaring’ ondertekend op grond waarvan de laatste zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen (‘titels’) niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot Janssen Pers behorende vennootschappen krediet van de NMB genieten. Bij ‘protocollen’ van 16 en 22 april 1987, respectievelijk van 29 juni 1987 werd deze afspraak nader uitgewerkt. Naar ‘s Hofs oordeel was de strekking van deze afspraken erop gericht P. Janssen tijdelijk de zeggenschap over zijn onderneming te ontnemen om zodoende – gezien de door NMB aan de onderneming verschafte financiering – NMB in de gelegenheid te stellen haar financiële belangen zo spoedig mogelijk veilig te stellen.
M.b.t. een aantal uit voorgaande regelingen voortvloeiende, tussen hen op dat moment bestaande geschillen hebben P. Janssen en Janssen Beheer BV in een bij Proces-Verbaal van Comparitie van 22 maart 1989 tot stand gekomen ‘dading’ een verdere regeling getroffen.
4.4. Tussen P. Janssen en de tot de Janssen Pers groep behorende vennootschappen zijn in de afgelopen jaren een aantal procedures in kort geding gevoerd, die alle verband hielden met de in 4.3. bedoelde regelingen. Het onderhavige geschil betreft de rechtsgeldigheid van een door Janssen Pers BV – welke vennootschap tevoren als tussenholding werd opgesteld en waaronder vrijwel alle activa van de groep werden samengebracht – buiten medewerking van P. Janssen gepleegde emissie, op grond waarvan circa 65% van de aandelen in die vennootschap in handen van derden zouden zijn gebracht. De bestuursleden van de stichting, m.u.v. P. Janssen, en de leden van de directie en van de raad van commissarissen van Janssen Beheer BV zijn vervolgens per 1 maart 1993 teruggetreden, als gevolg waarvan P. Janssen enig bestuurder van de stichting werd en daarmede de zeggenschap in de stichting terugkreeg. Direct daarna heeft hij zijn benoeming bewerkstelligd tot enig directeur van Janssen Beheer BV Op 1 dan wel 2 maart 1993 heeft Janssen Beheer BV in de kwaliteit van algemene vergadering van Janssen Pers BV een aantal besluiten genomen, waaronder – het besluit tot ontslag van de enig directeur van Janssen Pers BV (geïntimeerde sub 6., hierna te noemen ‘Verheijen’); – het besluit tot ontslag van de leden van de raad van commissarissen van Janssen Pers BV; alsmede – het besluit tot intrekking van een tweetal op 16 november 1992 door de algemene vergadering van Janssen Pers BV genomen besluiten, respectievelijk tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen.P. Janssen heeft deze besluiten op 3 maart 1993 v.m. doen inschrijven in het Handelsregister.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of genoemde besluiten rechtsgeldig genomen zijn en of als gevolg daarvan de op 16 november 1992 beoogde emissie geen doorgang heeft gevonden.

Uitspraak

3.4 Middel II komt tevergeefs op tegen het oordeel van het Hof (rov. 4.9.3) dat een vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden de vrijheid heeft een eerder genomen emissiebesluit te herroepen.
Onderdeel 1 miskent dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Anders dan de onderdelen 2 en 3 veronderstellen, heeft het Hof niet het oog op besluiten van een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders, noch op de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de ‘nieuwe aandeelhouders’. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 5 miskent vooreerst dat in cassatie rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden, en stuit voor het overige af op het vorenoverwogene.
3.5.1 Middel III keert zich tegen ‘s Hofs rechtsoverweging 4.9.4, waarin het Hof het beroep van Janssen Pers c.s. op nietigheid van het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van Verheijen als directeur van Janssen Pers verwerpt.
Onderdeel 2 – onderdeel 1 bevat geen klacht – strekt ten betoge dat het Hof op ondeugdelijke gronden het beroep op het bepaalde in art. 2:227 lid 4 ongegrond heeft geoordeeld. Het onderdeel treft doel. Ook al zou, zoals het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, P. Janssen ervan hebben kunnen uitgaan dat het raadplegen van Verheijen slechts ertoe zou leiden dat Verheijen zijnerzijds zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren, dan rechtvaardigde dit nog niet het achterwege laten van de door art. 227 lid 4 dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap.
3.5.2 Ook onderdeel 3 is gegrond. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.9.4 miskend dat Janssen Pers c.s. met hun beroep op art. 2:8 de vennootschapsrechtelijke vraag aan de orde hebben gesteld of het ontslag van Verheijen als bestuurder van Janssen Pers aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het Besluit in acht moesten worden genomen. De door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Verheijen en de vennootschap gewijde overweging draagt niet bij aan de beantwoording van die vraag.
Onderdeel 4 kan onbesproken blijven.
3.6.1 Onderdeel 1 van middel IV gaat ervan uit dat de President het bepaalde in art. 3:44 (analogisch) heeft toegepast, en klaagt dat het Hof in rechtsoverweging 4.9 ten onrechte – impliciet – heeft geoordeeld dat die bepaling hier geen (overeenkomstige) toepassing kan vinden. Het uitgangspunt van het onderdeel is onjuist: kennelijk heeft de President slechts tot uitdrukking willen brengen dat P. Janssen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door misbruik te maken van het feit dat hij door het (prematuur) aftreden van zijn medebestuurders in de Stichting op 1 maart 1993 onverwachts weer de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer had teruggekregen. De klacht mist daarom belang. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat art. 2:8 geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44, het Hof heeft de door P. Janssen bewerkstelligde besluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 bepaalde.
3.6.2 Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering, van ‘s Hofs oordeel dat door P. Janssen en Janssen Beheer niet is gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Het onderdeel treft doel voor zover het erover klaagt dat het Hof aan verscheidene in het onderdeel vermelde, door Janssen Pers c.s. ter ondersteuning van hun beroep op art. 2:8 aangevoerde omstandigheden geheel is voorbijgegaan. Vooreerst had het Hof in geen geval mogen voorbijgaan aan de in het onderdeel onder (a) vermelde omstandigheid dat het aftreden op 1 maart 1993 van de medebestuurders in de Stichting het gevolg van een misverstand was en dat P. Janssen misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de Stichting en daarmee in Janssen Beheer te herkrijgen voordat het belang van Janssen Beheer in Janssen Pers overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden. Dat het aftreden van de medebestuurders het gevolg was van een misverstand, is ten processe door P. Janssen c.s. niet betwist. Integendeel, zij hebben bij memorie van grieven gesteld:
‘10.16. Geïntimeerden hebben een fatale steek laten vallen: de laatste zet in het spel was nog niet gezet toen Paul Janssen de gelegenheid kreeg van zijn aandeelhoudersrechten gebruik te maken en geïntimeerden in één zet mat te zetten. Let wel: Paul Janssen heeft besluiten genomen die ook volkomen in het belang zijn van de vennootschappen die ze aangaan.
10.17. Het zou maatschappelijk onaanvaardbaar zijn indien een fatale fout in een vinnig spel om de macht zou worden gesauveerd.’
Mede in het licht van de in het onderdeel onder (d) vermelde omstandigheden dat P. Janssen wist dat Janssen Pers BV zich tegenover de nieuwe aandeelhouders tot uitgifte had verbonden, dat hij niet in appel was gegaan van het kort geding vonnis waarbij het door hem gevraagde verbod om tot emissie over te gaan, was afgewezen, en dat de overeengekomen storting op de nieuwe aandelen al enige maanden eerder had plaatsgevonden, waren er voorshands belangrijke aanwijzingen dat de door P. Janssen met gebruikmaking van de vergissing van zijn medebestuurders bewerkstelligde besluiten – indien al bevoegdelijk genomen – wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid aan vernietiging blootstonden.
3.7 Het hiervoor onder 3.3.3, 3.5.1, 3.5.2 en 3.6.2 overwogene brengt mee dat ‘s Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing kunnen de door het Hof in rechtsoverweging 4.13 van zijn arrest aangestipte ontwikkelingen en de invloed daarvan op de tussen partijen aanhangige bodemprocedure zo nodig nader worden beoordeeld, zodat de door middel V tegen rechtsoverweging 4.13 gerichte klachten thans onbehandeld kunnen blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 24 november 1993;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt P. Janssen c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Janssen Pers c.s. begroot op ƒ 726,18 aan verschotten en ƒ 3500,- voor salaris.

23.3.32 Infokap

Instantie en vindplaats

HR 3 november 1995, NJ 1996, 141

Trefwoord

Bekrachtiging, vennootschap in oprichting

Inhoud

Uit het bepaalde in art. 2:203 lid 1 en 2 BW vloeit voort dat een persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens een op te richten besloten vennootschap handelt, slechts uit die overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte besloten vennootschap, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam, alsmede dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of van dat laatste sprake is (HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116). In overeenstemming hiermee moet ook worden aangenomen dat die ander tegenover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst wordt bekrachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst opgerichte besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van het geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen bij het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden.
Voor het eindigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die namens een op te richten besloten vennootschap heeft gecontracteerd, is niet reeds voldoende dat na het sluiten van de overeenkomst ‘een’ besloten vennootschap is opgericht die de overeenkomst bekrachtigt. Dit geldt ook indien het voor de wederpartij van bedoelde persoon duidelijk was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf maar voor ‘een’ op te richten besloten vennootschap handelde.

Feiten

1.1. Verweerder in cassatie, Van Hoogenhuijze (RA), heeft als appellant in hoger beroep grieven aangevoerd tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft die grieven verworpen, zodat de genoemde vaststelling bepalend blijft.
1.2. Eiser van cassatie, Van der Heijden, heeft Van Hoogenhuijze, al dan niet als vertegenwoordiger van de Stichting Infokab dan wel Infokab BV i.o., opdracht gegeven tot accountancywerkzaamheden, verband houdend met de oprichting en werkzaamheid van een of meer vennootschappen, zulks ten behoeve van de exploitatie van ‘kabelkranten’.
De opdracht is door Van Hoogenhuijze vastgelegd in een bevestiging d.d. 25 februari 1985.
1.3. Over de betaling van twee door Van Hoogenhuijze terzake bij Van der Heijden ingediende facturen d.d. 19 april 1986 bestaat tussen partijen verschil van mening. Dit zijn de eerste facturen waarvan Van Hoogenhuijze in rechte betaling heeft gevorderd en zij zijn gesteld op naam van Van der Heijden.
Het bedrag dat laatstelijk volgens Van Hoogenhuijze nog aan hem verschuldigd was beliep, na wijziging van eis ƒ 77.973,-, subsidiair ƒ 75.470,-.
1.4. De oprichting van Infokab BV kreeg op 20 februari 1987 haar beslag. Aan Van Hoogenhuijze is bericht dat deze b.v. alle verplichtingen van de b.v. in oprichting overnam.
Naar aanleiding daarvan heeft Van Hoogenhuijze aan Van der Heijden geantwoord dat hij ermee akkoord ging dat zijn facturen door de b.v. zouden worden voldaan, maar dat hij Van der Heijden voor de voldoening mede aansprakelijk bleef houden.
2. Verloop procedure
2.1. Van Hoogenhuijze heeft Van der Heijden en de curator in het faillissement van Infokab BV gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd dat de gedaagden hoofdelijk zouden worden veroordeeld tot betaling van het (toen) volgens Van Hoogenhuijze aan hem verschuldigde.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Uitspraak

4.4. Ook de door onderdeel 1 aangevoerde rechtsklacht faalt op de hiervoor in 4.3 aangegeven gronden.
De door het onderdeel opgeworpen motiveringsklachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Het Hof heeft, zoals mede blijkt uit zijn rechtsoverweging 2.13, niet over het hoofd gezien dat ook reeds vóór 1 april 1986 sprake was van ‘een op te richten besloten vennootschap’, maar het heeft vastgesteld (rov. 2.14) dat de concretisering van de oprichtingsplannen eerst kan worden gevonden in de ‘Letter of Intent’ van 1 april 1986, samenhangend met het vinden van een financier (TVI Investments BV), en geoordeeld (rov. 2.15) dat Van Hoogenhuijze derhalve terecht vanaf die datum niet meer aan Van der Heijden privé maar aan Infokab BV i.o. declareerde. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat pas op 1 april 1986 bijzonderheden bekend waren aan de hand waarvan kan worden gezegd dat Infokab BV de vennootschap is die partijen toen als de op te richten vennootschap op het oog hadden.
Dat het Hof de plannen in de periode tot 1 april 1986 nog niet voldoende concreet oordeelde (rov. 2.12), berust op een aan het Hof voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de brief van 25 februari 1985 en het in rechtsoverweging 2.14 vermelde ‘Businessplan’. Ook overigens is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.
4.5. Onderdeel 2 veronderstelt dat in ‘s Hofs rechtsoverweging 2.22 het oordeel moet worden gelezen dat (ook) het Businessplan door Van der Heijden is opgesteld of door derden aan de hand van door hem verstrekte gegevens is opgesteld. Dat oordeel valt evenwel in rechtsoverweging 2.22 niet te lezen, zodat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden
4.6. De motiveringsklacht van onderdeel 3 houdt in dat de toepassing die te dezen door het Hof is gegeven aan het in zijn rechtsoverweging 2.11 geformuleerde criterium, onvoldoende is gemotiveerd.
Het onderdeel faalt. Hetgeen het Hof in zijn rechtsoverweging 2.12-2.14 heeft overwogen, vormt een toereikende motivering.
4.7. Onderdeel 4 klaagt erover dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het door Van der Heijden gedane aanbod te bewijzen ‘dat reeds in 1985 in concreto sprake is van de op te richten vennootschap waarvoor de naam werd gebruikt Kabelkrant/Infokab’.
Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Kennelijk en – mede gelet op de inhoud van de produkties bij de in het onderdeel vermelde akte van 10 juni 1993 – niet onbegrijpelijk, heeft het Hof het onderhavige bewijsaanbod te vaag geoordeeld omdat het, afgezien van het gebruik van de naam Kabelkrant/Infokab, geen enkele bijzonderheid vermeldde met betrekking tot de op te richten vennootschap waarvan reeds in 1985 sprake zou zijn geweest.
4.8. Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en behoeft dus geen behandeling.
4.9. Onderdeel 6 heeft betrekking op een door Van der Heijden in eerste aanleg bij conclusie van dupliek sub 2 aangevoerde en in appel herhaalde stelling omtrent een tussen partijen gemaakte afspraak. Volgens die stelling, aldus het onderdeel, hield de afspraak in dat Van Hoogenhuijze ter zake van zijn werkzaamheden voor de op te richten vennootschap 25% van het honorarium zou declareren, en dat hij nog 75% mocht declareren aan de op te richten of opgerichte besloten vennootschap, zodra die vennootschap over voldoende fondsen zou beschikken.
Het onderdeel verwijt het Hof uit het oog te hebben verloren ‘dat Van Hoogenhuijze 75% mocht declareren aan de BV, en niet aan Van der Heijden’, althans onvoldoende te hebben gemotiveerd hoe ‘s Hofs oordeel zich verdraagt met de bedoelde stelling.
Het onderdeel stuit hierop af dat het Hof blijkens zijn rechtsoverweging 2.20 en 2.21 uit ‘het door partijen over en weer naar voren gebrachte’ heeft afgeleid dat de afspraak van partijen inhield dat Van Hoogenhuijze aanvankelijk – voordat de plannen van Van der Heijden nader zouden zijn uitgewerkt en financiers zouden zijn aangetrokken – slechts 25% van het hem toekomende honorarium als voorschot in rekening zou brengen, en op het moment waarop financiers waren aangetrokken gerechtigd zou zijn het hem toekomende honorarium ter zake van de reeds door hem verrichte werkzaamheden aan Van der Heijden voor de volle honderd procent in rekening te brengen. Dit oordeel van het Hof berust op een aan het Hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in het licht daarvan niet onbegrijpelijk is.
Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Van der Heijden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Hoogenhuijze begroot op ƒ 1377,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.33 Hoog Catharijne

Instantie en vindplaats

HR 22 december 1995, NJ 1996, 300

Trefwoord

Haviltex criterium, onderzoeks-mededelingsplicht

Inhoud

De beslissing dat een bepaald soort verplichtingen, nl. door de verkoper en de gemeente als canonverplichtingen aangemerkte schulden uit geldleningen, niet in de overnamebalans behoefden te worden opgenomen, ongeacht of de koper met het bestaan van die verplichtingen op de hoogte was, is in hoofdzaak van feitelijke aard en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht daarvan is evenmin onjuist of onbegrijpelijk de beslissing dat de balansgarantie niet ook op die verplichtingen betrekking had. Daarmee staat tevens vast dat de koper op dit punt niet op de balans heeft mogen afgaan, ook niet in het licht van de regel van art. 3:35 BW.
Aan het begrip ‘instaan voor’ komt niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch spraakgebruik’ bepaalde betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De overweging dat in de gegeven omstandigheden (zie arrest) de reikwijdte van de verplichting van de verkoper om de koper alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten, en de daarop steunende conclusies geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg van de akte van inbreng.

Feiten

Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 4 juni 1992 alsmede bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 23 februari 1994 zijn eiseressen tot cassatie, ABP, Heerlen en Masberg (hierna: ABP c.s.), veroordeeld tot betaling aan de gemeente Utrecht van een tweetal bedragen. Daarvoor bestond de volgende rechtsgrond. In het kader van de overdracht eind 1982 (het hof spreekt per abuis over 1984) van het Hoog Catharijne-complex door de verweersters in cassatie, FGH en Breevast, die ieder voor 50% (direct of indirect) aandeelhoudster van Hoog Catharijne BV (verder HC BV) waren, aan ABP c.s., hebben laatstgenoemden zich jegens de gemeente Utrecht verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit een tweetal leningen. Het gaat om overeenkomsten van geldlening van 6 februari 1975 en 20 april 1976, waarbij de gemeente Utrecht aan HC BV, naast een eerder verstrekte lening van in totaal ƒ 25 miljoen, twee aanvullende geldleningen heeft verstrekt van respectievelijk ƒ 5 miljoen en ƒ 2,6 miljoen. Deze twee in leen gegeven bedragen zouden rentedragend zijn en te zijner tijd bij de vaststelling van de definitieve erfpachtcanon worden verrekend. Bij overeenkomst van 31 mei 1979 zijn de gemeente Utrecht en HC BV nadere voorwaarden met betrekking tot de twee voormelde geldleningen overeengekomen. Bepaald is, dat de voldoening van de leningen niet door middel van verrekening met de erfpachtcanon zou plaatsvinden, maar volgens een met de toekomstige canonverplichtingen parallel lopend aflossingsschema.
2) In de onderhavige vrijwaringszaak hebben ABP c.s. zich primair op het standpunt gesteld, dat verweersters in cassatie, FGH en Breevast, ieder voor de helft hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de bedragen die ABP c.s. aan de gemeente Utrecht moesten betalen op grond van de geldleningen. ABP c.s. baseren deze aansprakelijkheid van FGH en Breevast op de stelling dat laatstgenoemden ieder voor de helft hebben gegarandeerd dat HC BV haar verplichtingen voortvloeiende uit de akte van inbreng d.d. 30 december 1982 (prod. 1 bij conclusie van eis, p. 35) zou nakomen. Volgens ABP c.s. is HC BV haar verplichtingen niet nagekomen, in het bijzonder niet haar verplichtingen om er voor in te staan, dat:
a. de definitieve balans juist is en dat andere schulden of verplichtingen dan die uit de definitieve balans zullen blijken afwezig zijn (art. 3 aanhef jo art. 3.5 akte van inbreng);
b. zij alle informatie heeft verstrekt die van belang was voor eiseres tot cassatie sub 2, Heerlen, terzake van de beoordeling van de waarde van de ingebrachte onderneming (art. 3 aanhef jo art. 3.6 sub 3 akte van inbreng);
c. zij volledige gegevens heeft verschaft over de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op het erfpacht/opstalrecht (art. 4.2 aanhef jo sub 3 akte van inbreng) en
d. zij ABP c.s. schadeloos zal stellen wegens schending van de zojuist onder a t/m c genoemde verplichtingen (art. 3 aanhef jo 3.7 akte van inbreng).
Partijen strijden over de uitleg van deze verplichtingen.

Uitspraak

3.5.2. Het onderdeel bestrijdt deze conclusies en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en betoogt dat zij blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg geven aan het in de akte van inbreng gebezigde begrip ‘instaan voor’ de volledigheid van de verstrekte informatie en/of gegevens.
Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel verdedigt, komt aan het begrip ‘instaan voor’ niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch spraakgebruik’ bepaalde betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het Hof heeft geoordeeld dat de reikwijdte van de verplichting van HC als verkoper om ABP c.s. alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen HC aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten. Daarbij heeft het Hof kennelijk met name betekenis toegekend aan: (1) de omstandigheid dat een op initiatief van ABP c.s. tot stand gekomen deskundige werkgroep een onderzoek in het archief en de administratie van HC had ingesteld en naar aanleiding daarvan het zogenoemde Groene Boek had samengesteld, zodat HC mocht verwachten dat ABP c.s. na bestudering van dit Groene Boek zouden aangeven of en op welke punten zij behoefte aan nadere informatie hadden; (2) de omstandigheid dat HC niet wist dat ABP c.s. de kleine leningen over het hoofd had gezien, aangezien zij niet wist of en in hoeverre ABP c.s. een onderzoek hadden ingesteld naar het erfpachtsysteem en de toekomstige canonverplichtingen naar aanleiding van de beschouwingen daaromtrent in de – in het Groene Boek opgenomen – voordracht aan de gemeenteraad van Utrecht; (3) de omstandigheid dat HC evenmin wist (a) welk gewicht ABP c.s. hechtten aan een meer gedetailleerde kennis van de toekomstige canonverplichtingen, (b) op welke wijze ABP c.s. tot een waardebepaling van het complex waren gekomen, en (c) dat daarbij door ABP c.s. te lage toekomstige canonverplichtingen in aanmerking waren genomen (rov. 4.8.1). Deze overwegingen en de daarop steunende conclusies geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg van de akte van inbreng.
3.6. Onderdeel IV stuit eveneens af op het hiervoor in 3.5.2 overwogene.
3.7. Onderdeel V keert zich tegen rechtsoverweging 4.10. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat en het tweede voortbouwt op de onderdelen III en IV en derhalve het lot van die onderdelen moet delen.
Het derde subonderdeel betoogt dat hetgeen het Hof met betrekking tot de in rechtsoverweging 4.10 vermelde brief van Van der Bruggen heeft overwogen, onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat op 23 december 1982 de ‘eindfase van de onderhandelingen’ reeds was ingetreden, zo al niet achter de rug was.
Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de aangevallen overweging en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof onderscheidt in de onderhandelingen tussen partijen twee fasen: die waarin het Groene Boek nog niet was samengesteld, en de fase daarna – dat wil zeggen de fase na 20 oktober 1982 (zie rechtsoverweging 4.5.2) –, welke laatste fase het Hof als de ‘eindfase’ aanduidt. Het stelt vast dat HC gedurende de eerste fase aan ABP c.s. inzage van haar jaarrekening 1981 heeft onthouden, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat HC dit standpunt zou hebben gehandhaafd, zo ABP c.s. in de tweede fase, indien zij nog behoefte aan nadere informatie hadden, inzage in bedoelde jaarrekening hadden gevraagd. Integendeel, zo voegt het Hof toe, aan de brief van Van der Bruggen van 23 december 1982 valt het vermoeden te ontlenen dat zulk een verzoek om inzage zou zijn toegestaan. In de context van de overweging als geheel kan deze toevoeging niet anders worden begrepen dan dat het Hof aan die brief het vermoeden ontleent dat, indien ABP c.s. na 20 oktober 1982 inzage in de jaarrekening 1981 zouden hebben gevraagd, deze zou zijn verleend. Het betreft hier een uitleg van de brief in het licht van de overige stukken van het geding. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de datering van de brief.
3.8. Onderdeel VI bevat geen zelfstandige klacht en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.
3.9. Onderdeel VII klaagt dat het Hof de bewijsaanbiedingen van ABP c.s. als niet ter zake dienende heeft gepasseerd. Het onderdeel doelt op het aanbod van ABP c.s. om te bewijzen dat aan de werkgroep inzage in de jaarstukken 1981 is geweigerd. Anders dan het onderdeel wil, is ‘s Hofs desbetreffende oordeel niet onbegrijpelijk, nu het Hof ervan is uitgegaan dat in de eindfase van de onderhandelingen desverlangd wèl inzage in die stukken had kunnen worden verkregen, weshalve niet van belang is of vóórdien die inzage is geweigerd.
3.10. Onderdeel VIII behoeft geen behandeling, nu ABP c.s. dit onderdeel bij schriftelijke toelichting hebben ingetrokken.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt ABP c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FGH c.s. begroot op ƒ 8437,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.34 Pfennings

Instantie en vindplaats

HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406

Trefwoord

Onbelangrijk verzuim, onbehoorlijke taakvervulling, termijnoverschrijding, stelplicht en bewijslast, faillissement BV

Inhoud

Of een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW van beperkte duur als hier aan de orde is (17 dagen), als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 volzin 3 BW kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder.

Feiten

1.1. Bij vonnis van de rechtbank in Maastricht van 16 maart 1989 is R.M.C. Kerkhofs BV failliet verklaard. Niederer, thans verweerder in cassatie, is tot curator benoemd.
Eiser van cassatie, Pfennings, was vanaf 30 maart 1984 enig directeur van deze vennootschap.
1.2. Volgens de curator was na onderzoek gebleken, dat in de boekhouding van de gefailleerde vennootschap geen definitieve jaarrekeningen over de boekjaren 1987 en 1988 voorhanden waren en dat de definitieve jaarrekeningen over die boekjaren (overeenkomend met kalenderjaren) niet althans niet tijdig zijn opgemaakt en openbaar gemaakt.
Op grond van art. 2:248, lid 2, BW, zou, wegens het ontbreken, althans niet tijdig openbaar maken, van die jaarrekeningen, aangenomen moeten worden dat Pfennings zijn taak als bestuurder van de gefailleerde vennootschap onbehoorlijk heeft vervuld. Voorts zou uitgegaan moeten worden van het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de bv was.
Het gevolg zou zijn dat Pfennings jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de vennootschap, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
1.3. Tevens meende de curator op grond van andere omstandigheden dat Pfennings zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248, lid 1, BW. Hij heeft, met machtiging van de rechter-commissaris, op deze gronden van Pfennings vergoeding verlangd van het tekort in het faillissement ten bedrage van – in hoofdsom – ƒ 835.814,- en FFR. 27.889,-.

Uitspraak

3.2. Het tegen ‘s Hofs oordeel gerichte middel faalt. Voorop moet worden gesteld dat – anders dan in het geval, berecht in HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 – hier slechts de termijn van art. 394 lid 3 aan de orde is en dat hier in cassatie niet gesproken kan worden van een termijnoverschrijding met ‘slechts enkele dagen’. Of een overschrijding van beperkte duur als hier wèl aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder. Het Hof heeft vastgesteld dat door Pfennings niet een redelijke verklaring voor het verzuim is gegeven, terwijl het Hof kennelijk ook overigens in de stukken geen beroep op de omstandigheden van het geval heeft gelezen. Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat het enkele feit dat de termijnoverschrijding niet meer dan 17 dagen heeft bedragen, nog niet meebrengt dat dit verzuim wegens zijn onbelangrijkheid bij de toepassing van art. 248 lid 2, volzin 1 en 2, niet in aanmerking mag worden genomen, en heeft het op die grond Pfennings terecht belast met tegenbewijs tegen het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van Pfennings een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van R.M.C. Kerkhofs BV.
Anders dan onderdeel 2 van het middel nog aanvoert, doet aan het voorgaande niet af ‘dat niet is gesteld of gebleken’ dat Pfennings eerder en bij herhaling de termijn voor openbaarmaking heeft overschreden. Stelplicht en bewijslast ter zake van de onbelangrijkheid van het verzuim en van de daarvoor relevante omstandigheden rustten, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, immers op Pfennings. Evenmin doet aan het voorgaande af dat Pfennings in zijn te laat gedeponeerde jaarrekening niet ook nog onjuiste gegevens had vermeld. Tenslotte verdient nog opmerking dat bij het voormelde door Pfennings te leveren tegenbewijs ook zijn door hem gestelde bonafide instelling nog aan de orde zal kunnen komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Pfennings in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op nihil.

23.3.35 Mediasafe

Instantie en vindplaats

HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568

Trefwoord

Indirect tegenstrijdig belang, prejudiciële vraag, onbevoegdheid bestuurder art. 2:256 BW

Inhoud

Onjuist is dat van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 slechts sprake kan zijn indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en haar bestuurder, en niet indien het gaat om een handeling verricht tussen de vennootschap en een derde. Dat zou in tegenspraak zijn met de ruime bewoordingen van art. 2:256 (‘alle gevallen’) en zou bovendien en vooral onvoldoende recht doen aan de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling.
Aan de orde zijn in deze zaak de vragen of in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van art. 2:256 (146) in beginsel externe werking heeft in die zin dat zij door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, en zo ja, of de bepaling dan aldus (ruim) moet worden uitgelegd dat de vennootschap enkel dan de bevoegdheid van haar bestuurder niet aan de derde kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor deze niet kenbaar was, dan wel juist aldus (eng) dat zij die onbevoegdheid uitsluitend aan de derde kan tegenwerpen indien die tegenstrijdigheid voor de derde onmiskenbaar was. De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in verband met art. 3 en 9 van de Eerste Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 maart 1968 (nr. 68/151/EEG), strekkende tot het coördineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen bedoeld in de tweede alinea van art. 58 EG-Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden.

Feiten

1.1. Eiseres van cassatie, Rabo, was voor en in oktober 1989 financier van de holding Holland Data Groep BV (hierna: HDG) en de werkmaatschappijen van deze laatste.
Op 23 oktober 1989 heeft Rabo met HDG en vijf werkmaatschappijen een overeenkomst gesloten inzake renteberekening over gecombineerde rekeningen en verrekening van debet- en creditsaldi. De tekst van die overeenkomst is opgenomen in het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige procedure.
Eén van de in die overeenkomst genoemde rekeningen stond op naam van de werkmaatschappij Advertentie Computer Services BV (ACS). Hierin waren destijds de bedrijfsactiviteiten van de onderneming Mediasafe ondergebracht. ACS handelde mede onder de naam Mediasafe.
Rabo was er in oktober 1989 van op de hoogte dat de activiteiten van de onderneming Mediasafe in een afzonderlijke besloten vennootschap zouden worden ondergebracht.
1.2. Bij notariële akte van 21 november 1989 hebben HDG en de Stichting Nieuwegein de besloten vennootschap Mediasafe BV (hierna: Mediasafe) opgericht. HDG nam 99 aandelen, de stichting één.
In de genoemde stichting waren ± 43 reclamebureaus (kennelijk cliënten van Mediasafe) vertegenwoordigd.
1.3. Art. 12, leden 3 en 4, van de statuten van Mediasafe luidt:
‘3. Ingeval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en één of meer direkteuren, is/zijn de overblijvende direkteur/direkteuren bevoegd de vennootschap te verbinden.
4. Indien er slechts één direkteur is of indien het tegenstrijdig belang bestaat ten aanzien van alle direkteuren, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen.’
1.4. Eind november 1989 heeft Rabo, na advies te hebben ingewonnen bij de afdeling Begeleiding Bijzondere Kredieten van Rabobank Nederland het krediet aan de HDG-groep verlaagd van ƒ 1,5 miljoen tot ƒ 1 miljoen.
1.5. Op 11 december 1989 is tussen de in de overeenkomst van 23 oktober 1989 vermelde rekeninghouders en Rabo een nieuwe overeenkomst met dezelfde inhoud en strekking als die van 23 oktober 1989 tot stand gekomen, waarbij ook Mediasafe contractspartij is geworden.
Op dezelfde dag hebben betrokken partijen een overeenkomst tot kredietverstrekking in rekening-courant gesloten. Het krediet werd geadministreerd op de rekening van HDG.
Het saldo van de rekening van Mediasafe bij Rabo bedroeg op 11 december 1989 ƒ 223.751,89 credit.
1.6. Uit het handelsregister blijkt dat HDG op 11 december 1989 directeur was van Mediasafe en dat als commissarissen de heren Romeijn en Brähler fungeerde.
Deze commissarissen waren op voordracht van de Stichting Nieuwegein benoemd en hadden tot taak om namens die stichting toezicht te houden op de directie en de algemene gang van zaken.
1.7. Op 22 mei 1990 is Mediasafe failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Haar rekening bij Rabo vertoonde toen een creditsaldo van ƒ 447.117,60.
Rabo heeft bij brief aan de curator van 5 juni 1990 op basis van de overeenkomst van 11 december 1989 en art. 53 Fw. een beroep gedaan op compensatie van de debet- en creditsaldi van de rekeningen-courant waarvoor Mediasafe hoofdelijk debiteur was. Na de compensatie bedroeg het tegoed van Mediasafe bij Rabo ƒ 67.337,36.
Op 31 juli 1990 zijn HDG en haar vijf andere werkmaatschappijen failliet verklaard.

Uitspraak

Zoals uit de tekst blijkt, kunnen de statuten een andere regeling geven voor de wijze waarop de vennootschap wordt vertegenwoordigd ingeval zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer van haar bestuurders. De bestuurders van de vennootschap zijn wettelijk verplicht de akte van oprichting bevattende de statuten, alsmede na statutenwijziging de gewijzigde statuten, ten kantore van het handelsregister te deponeren, waar de statuten voor derden ter inzage liggen. Een afwijkende statutaire regeling als evenbedoeld is dus voor derden kenbaar, mits de bestuurders aan voormelde verplichtingen hebben voldaan. Of zich een geval van tegenstrijdig belang voordoet, zal echter in de regel niet door raadpleging van het handelsregister kunnen worden vastgesteld.
4.2. De vragen van uitleg van het bepaalde in de Eerste Richtlijn zijn de volgende:
(1) Is het in overeenstemming met het bepaalde in de Eerste Richtlijn dat aan een vennootschap wordt toegestaan zich tegenover een derde, met wie een in het algemeen tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegde bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht, te beroepen op onbevoegdheid van die bestuurder op de grond dat deze bij de rechtshandeling een belang heeft dat tegenstrijdig is met het hare?
(2) Luidt het antwoord op vraag (1) slechts bevestigend indien de tegenstrijdigheid van belangen aan de derde bekend was ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, dan wel op grond van de gegevens waarover hij toen beschikte redelijkerwijs bekend kon zijn?
(3) Luidt het antwoord op vraag (1) slechts bevestigend indien de tegenstrijdigheid van belangen ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zo duidelijk was dat geen redelijk denkende derde zou kunnen menen dat van tegenstrijdigheid geen sprake is?
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de onder 4 omschreven vragen van uitleg van de Eerste Richtlijn;
houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

23.3.36 Playland

Instantie en vindplaats

HR 20 september 1996, NJ 1997, 149

Trefwoord

Doeloverschrijding, aandelenoverdracht

Inhoud

Vraag of opdracht door directie vennootschap aan advocaat om aandelenoverdracht voor te bereiden doeloverschrijding impliceert. Bij de beantwoording van de vraag of het doel is overschreden, is niet alleen beslissend de wijze waarop het doel in de statuten is omschreven, doch moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Met name moet in aanmerking worden genomen of het belang van de vennootschap is gediend met de betrokken rechtshandeling.

Feiten

1.1. Verweerder in cassatie, S., is advocaat. Tot medio juli 1990 was hij raadsman van eiseres, Playland BV.
Deze laatste exploiteert een aantal speelautomatenhallen. Haar doelomschrijving luidt:
‘De vennootschap heeft ten doel de im- en export en exploitatie van speelautomaten en voorts het verrichten van alle handelingen, welke in de ruimste zin van het woord met het vorenstaande samenhangen of daartoe wenselijk of bevorderlijk (kunnen) zijn, waaronder uitdrukkelijk begrepen het deelnemen in, het financieren van, het voeren van directie over en het verlenen van diensten aan andere ondernemingen en vennootschappen met een soortgelijk of aanverwant doel.’
1.2. Tot 18 juli 1990 waren de aandelen in Playland, in de verhouding art. 1:49, in handen van P.P.H. Joosten en van Snow Investment Ltd.
Joosten was tot deze datum statutair directeur van de vennootschap.
1.3. S. heeft in oktober 1989 van Joosten opdracht gekregen voor rekening van Playland juridische werkzaamheden te verrichten met het oog op het voornemen van de aandeelhouders hun aandelen in Playland over te dragen.
Daarbij heeft Joosten aan S. verzocht pas te declareren indien duidelijkheid bestond over het doorgaan van de aandelenoverdracht.
1.4. Op 14 september 1990 heeft S. aan Playland ter zake van de voormelde werkzaamheden een declaratie gezonden van ƒ 29.625,-. Met ingang van 14 november 1990 heeft hij aanspraak gemaakt op de wettelijke rente

Uitspraak

Deze grief klaagde over het oordeel van de Rechtbank dat S. niet had weersproken de stelling van de vennootschap dat alle werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd, zijn verricht met het oog op en ten behoeve van de aandelenoverdracht; in de toelichting op de grief voerde S. subsidiair aan dat in ieder geval tenminste 70% van de werkzaamheden bestond in ‘assistentie van de directeur als directeur’ (het verzamelen en beoordelen van relevante bescheiden). De bedoelde passage in voormelde conclusie van de vennootschap vormde een toelichting op de eraan voorafgaande inleidende zin van paragraaf 2.4 van die conclusie, luidende: ‘Playland betwist dat de door S. verrichte werkzaamheden voor het leeuwendeel betrekking hadden 1) op assistentie van de heer Joosten ‘als directeur’, en 2) in een verdeling als in alinea 2 van de toelichting op deze grief wordt gesteld’. De passage is dan ook door het Hof kennelijk en begrijpelijkerwijs niet opgevat als een incidentele grief of nieuw verweer als in de onderdelen bedoeld, maar begrepen als een uitwerking van het standpunt van de vennootschap dat de opdracht uitsluitend in het belang van de aandeelhouders was gegeven. Dit is temeer begrijpelijk nu het tussen partijen gevoerde debat over het al dan niet overschreden zijn van het doel der vennootschap slechts zin heeft indien ervan wordt uitgegaan dat Joosten in zijn hoedanigheid van directeur heeft gehandeld. Tot een nadere motivering op dit punt was het Hof niet gehouden.
Anders dan onderdeel 2 aanvoert, heeft het Hof niet nagelaten vast te stellen wie te dezen als wederpartij van S. heeft te gelden. Uit het bestreden arrest, in het bijzonder uit de rechtsoverweging 3 en 6 daarvan, blijkt dat het Hof de vennootschap als opdrachtgeefster van S. heeft beschouwd.
3.4. Onderdeel 3 keert zich tegen ‘s Hofs oordeel dat de opdracht aan S. om met het oog op de voorgenomen overdracht van de aandelen juridische werkzaamheden te verrichten, niet in strijd is met het doel van de vennootschap. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat het door een vennootschap aan een advocaat opdragen om juridische werkzaamheden te verrichten met het oog op een voorgenomen overdracht van de aandelen, niet in strijd kan zijn met het doel van de vennootschap. Ook overigens is het onderdeel tevergeefs voorgesteld.
Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen (rov. 4) dat bij de beantwoording van de vraag of het doel is overschreden, niet alleen beslissend is de wijze waarop het doel in de statuten is omschreven, doch dat alle omstandigheden daarbij in aanmerking moeten worden genomen. Dit uitgangspunt is juist. Evenzeer terecht heeft het Hof daaraan toegevoegd dat met name in aanmerking moet worden genomen of het belang van de vennootschap is gediend met de betrokken rechtshandeling.
Vervolgens heeft het Hof in rechtsoverweging 5 de door S. aangevoerde omstandigheden – erop neerkomende dat de continuïteit van de onderneming door de aandelenoverdracht werd gewaarborgd en dat aldus het belang van de vennootschap met de overdracht werd gediend – vermeld en geoordeeld dat een en ander door de vennootschap niet deugdelijk was weersproken, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.
Door op grond van die omstandigheden te oordelen dat het doel van de vennootschap door de aan S. gegeven opdracht niet is overschreden, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs met feitelijke waarderingen verweven oordeel is, mede gelet op de hiervoor in 3.1 onder (iii) geciteerde doelomschrijving, niet onbegrijpelijk en tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden.
3.5. Onderdeel 4 komt op tegen een door het Hof ten overvloede gegeven oordeel en kan dus bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Playland BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van S. begroot op ƒ 867,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.37 Staleman/Van de Ven

Instantie en vindplaats

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360

Trefwoord

Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder, decharge

Inhoud

Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie voor de in aanmerking te nemen omstandigheden nader het arrest).
Het betoog dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn en dat dit laatste ook geldt voor een expliciete décharge is onjuist, omdat het aan die décharges een ruimere werking toekent dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder strekt een décharge zich niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders – de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.

Feiten

1.1. Verweerster in cassatie sub 1, Van de Ven Automobielbedrijf BV (hierna: Automobielbedrijf) is in de loop van 1987, teneinde haar voorraad tweede-handsauto’s te verminderen, lease-activiteiten gaan ontplooien.
Automobielbedrijf heeft op 27 augustus 1987 haar lease-activiteiten ingebracht in haar 100% dochter Venlease BV, verweerster in cassatie sub 2.
Op 17 oktober 1988 heeft Automobielbedrijf Venrent BV, verweerster in cassatie sub 3, aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen ten name van deze nieuwe dochter gesteld, die de financial lease-activiteiten voortzette.
Hierna zal ik, in navolging van het hof, verweersters gezamenlijk aanduiden als Van de Ven.
1.2. De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Medio 1988 heeft zij de uitbreiding van de financiering gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de bank de faciliteit met ƒ 3,5 mln. verminderd.
1.3. Eiser van cassatie sub 1, Staleman, was van juni 1986 tot 1 juli 1990 statutair directeur van Automobielbedrijf. Richelle, eiser van cassatie sub 2, was dit van juni 1986 tot 8 oktober 1990. Hierna zal ik hen gezamenlijk aanduiden als: de directeuren.
Beiden waren tevens directeur van Venlease en Venrent.
1.4. In de loop van 1987 is een zakelijke relatie tot stand gekomen tussen Van de Ven en Easy Rent BV, waarvan een zekere Rengers directeur was.
In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Automobielbedrijf en later Venlease de auto’s niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.
De (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, of is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die zij van Easy Rent verkreeg.
1.5. In 1987/1988 hebben de directeuren 400 auto’s aan Avis verkocht; hiervoor gold een terugkoopverplichting. Behalve door contracten als dat met Avis werd de sterke groei, voor een aanzienlijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde auto’s.

Uitspraak

Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat ‘s Hofs overwegingen (rov. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’s ‘onmisbaar’ was.
Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): ‘Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als ‘lease’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de Ven/Venlease afkomstige auto’s maar dan zou Van de Ven/Venlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto’s kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt’. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn rechtsoverweging 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico’s om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico’s werden genomen door het aantrekken van auto’s van elders.
Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het Hof doelt in rechtsoverweging 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent.
Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (rov. 12), bedoelt het Hof dat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groeiden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten.
De tegen de eerste zin van ‘s Hofs rechtsoverweging 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren niet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt ‘mits het saldo batig blijft’ (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg alsnog bij Venlease terecht kwam. Dit laatste wordt door het onderdeel niet bestreden.
Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in rechtsoverweging 16 sprekende van ‘langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage’, doelt op het feit dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald.
Onderdeel 13 miskent dat het Hof in rechtsoverweging 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn.
3.3.4. De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van ‘s Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd.
Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevolg was van het feit dat partijen in eerste aanleg hun tegengestelde standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven.
3.4.1. Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rechtsoverweging 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in rechtsoverweging 26 te hebben miskend dat een expliciete décharge, althans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn.
De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een – volgens de statuten van de betrokken vennootschap – uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde – buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders – de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.
3.4.2. De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Ven c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.38 Stichting Administratiekantoor Diva/Meijs c.s.

Instantie en vindplaats

HR 24 januari 1997, NJ 1997, 399

Trefwoord

Stichting in oprichting; bekrachtiging verrichte rechtshandeling

Inhoud

Aangenomen moet worden dat het bepaalde in de art. 2:93 lid 1 en art. 2:203 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is op andere rechtspersonen.

Feiten

3.1. In deze procedure heeft Diva Meijs c.s. gedagvaard en gevorderd de tussen haar en Meijs c.s. gesloten deelnemings- en samenwerkingsovereenkomst ontbonden te verklaren met veroordeling van Meijs c.s. tot een schadevergoeding. Daartoe heeft Diva gesteld dat deze overeenkomst op 2 mei 1991 was gesloten tussen een viertal participanten (hierna aan te duiden als: Griffioen c.s.) en Meijs c.s. – met dien verstande dat één van laatstgenoemden eerst later tot de overeenkomst was toegetreden –, dat Griffioen c.s. zich na de totstandkoming van de overeenkomst hadden verenigd in Diva, welke stichting in hun plaats was getreden, en dat Meijs c.s. wanprestatie jegens Diva hadden gepleegd door – kort gezegd – zich eenzijdig aan deze overeenkomst te onttrekken.

Uitspraak

Cassatiemiddel:
(…)De regeling van de art. 2:93 lid 1 en 2:203 lid 1 BW is ook op stichtingen toepasselijk, voor zover althans de aard van de stichting zich er niet tegen verzet. Een analoge toepassing brengt mee dat, indien namens een stichting i.o. rechtshandelingen worden verricht, de handelende (rechts)persoon hoofdelijk verbonden wordt tot op het moment dat de stichting deze handelingen na oprichting bekrachtigt, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen. Een analoge toepassing van de aangehaalde bepalingen ligt derhalve zeer voor de hand.
Er zijn geen dwingende argumenten tegen het aannemen van de mogelijkheid dat een stichting – eenmaal opgericht – bepaalde handelingen die voor haar oprichting namens haar zijn verricht bekrachtigt (…).
(…) Hoge Raad:
(…) Het Hof heeft, oordelende dat de Rechtbank ten onrechte Diva als contractspartij had aangemerkt, het vonnis van de Rechtbank vernietigd en Diva alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Daartoe heeft het in zijn rechtsoverweging 4.2.2 als volgt overwogen:
‘Vast staat dat Diva eerst op 12 juli 1991, dus meer dan twee maanden na het tijdstip waarop volgens haar een overeenkomst zou zijn gesloten, is opgericht. Niet valt in te zien hoe Diva – zoals de Rechtbank in haar aangevallen overweging meent – na haar oprichting de (restanten van de inmiddels ontbonden) overeenkomst en de daaruit c.q. uit de onderhandelingen voortvloeiende rechten heeft kunnen bekrachtigen en – daardoor – voor haar rekening heeft kunnen nemen. Deze overweging van de Rechtbank, die kennelijk refereert aan de art. 2:93 lid 1 en2:203 lid 1 BW, is onjuist. Als voor de beslissing van geen belang zal daarom in het midden worden gelaten of Griffioen c.s. ooit namens een op te richten stichting hebben gesproken of onderhandeld omdat deze artikelen uitsluitend zijn geschreven voor de NV en de BV en er van deze wettelijke bepalingen geen equivalent bestaat voor de rechtspersoon stichting. Van bekrachtiging in de door de Rechtbank bedoelde zin kan daarom in casu geen sprake zijn.’
3.5. Het tegen deze overwegingen gerichte middel treft doel. Aangenomen moet worden dat het bepaalde in de art. 2:93 lid 1 en art. 2:203 lid 1 van overeenkomstige toepassing is op andere rechtspersonen.
3.6. ‘s Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf het hoger beroep afdoen. Nu blijkens het vorenoverwogene de enige door Meijs c.s. aangevoerde appelgrief faalt, dient het vonnis van de Rechtbank van 17 juni 1994 te worden bekrachtigd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 3 juli 1995;
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 17 juni 1994;
veroordeelt Meijs c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Diva begroot op ƒ 1000,- aan verschotten en ƒ 1800,- voor salaris en in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diva begroot op ƒ 1297,68 aan verschotten en ƒ 3500,- voor salaris.

23.3.39 Rabobank/Hemmen BV

Instantie en vindplaats

HR 11 april 1997, NJ 1997, 583

Trefwoord

BV in oprichting, gebondenheid

Inhoud

Niet volstaat een onderzoek of was voldaan aan de formele eisen van art. 2:203 BW (wat niet het geval was) maar onderzocht moet worden of partijen de BV uiteindelijk op het oog hebben gehad. In het kader hiervan moet in het licht van alle omstandigheden van het geval onder ogen worden gezien of goede grond voor gebondenheid van de BV bestond, hetzij op grond van haar eigen gedragingen, hetzij rechtstreeks, hetzij door instemming met of bekrachtiging van hetgeen viel af te leiden uit de gedragingen van de handelende persoon als haar vertegenwoordiger. Daarbij te letten op het commune recht ten aanzien van rechtshandelingen en wat derden daaromtrent mogen aannemen, alsmede van volmacht en bekrachtiging. Noch de regeling van art. 2:203 BW, noch de regels betreffende contractsoverneming en schuldoverneming staan aan het voorgaande in de weg.

Feiten

Het onderhavige geval kenmerkt zich, kort gezegd, hierdoor dat met het oog op de overname van een onderneming overeenkomsten zijn gesloten ten name van een besloten vennootschap in oprichting (Hemmen BV i.o.), die evenwel nooit is opgericht, en dat de gestelde bekrachtiging van die overeenkomsten is geschied door een reeds bestaande vennootschap (Hemmen BV, voorheen tot 30 juni 1992 Boekbinderij Entam BV genaamd), wier statuten onder meer zodanig zijn gewijzigd dat haar naam overeenkwam met die van de vennootschap wier oprichting was beoogd, en dat de werkzaamheden van de overgenomen onderneming binnen haar doelomschrijving pasten.
Hoewel de Bank (Rabobank) zich blijkens de conclusie van antwoord in conventie en haar pleitnota in eerste aanleg op een reeks andere gronden voor de gebondenheid van Hemmen BV aan de overeenkomsten heeft beroepen – waaronder ook op het meewerken door Hemmen BV met ingang van 30 juni 1992 aan de uitvoering van de overeenkomsten en op de algemene beginselen voor de totstandkoming van rechtshandelingen en derdenbescherming, vervat in de art. 3:35 en art. 3:36 BW –, heeft het debat van partijen vooral betrekking gehad op de vraag of in de omstandigheden van het geval was voldaan aan de in de rechtspraak met betrekking tot art. 2:203 gestelde vereisten, met name dat identiteit bestaat tussen de vennootschap in oprichting en de vennootschap die de overeenkomst heeft bekrachtigd. Deze vraag is door de Rechtbank bevestigend beantwoord. Vervolgens heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord.

Uitspraak

In verband met hetgeen de Bank overigens had aangevoerd, heeft het Hof slechts onderzocht of was voldaan aan de formele vereisten voor contractsoverneming of schuldoverneming en of een rechtsgeldige verpanding van de vorderingen van Hemmen BV kon worden aangenomen op grond van toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook deze vragen heeft het Hof ontkennend beantwoord, hetgeen het Hof tot toewijzing van de vordering van de Curator heeft geleid.
3.4. Door te oordelen als voormeld is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de over en weer gestelde omstandigheden had het Hof tot uitgangspunt dienen te nemen dat op 10 april 1992 in de concept-akten voor de overname van de onderneming de vennootschap in oprichting – Hemmen BV i.o. – is vervangen door een nader te noemen vennootschap waarvan de naam zal worden gewijzigd in Hemmen BV. Met dit uitgangspunt voor ogen had het Hof vervolgens behoren te onderzoeken of deze vennootschap, zoals door de Bank gesteld, kan worden aangemerkt als de vennootschap die partijen in het kader van hun contractuele verhouding, zoals deze zich op grondslag van de door hen gesloten overeenkomsten nader heeft ontwikkeld, uiteindelijk op het oog hebben gehad. In het kader hiervan had het Hof voorts in het licht van alle omstandigheden van het geval onder ogen behoren te zien of goede grond voor gebondenheid van Hemmen BV aan de door W. Hof gesloten overeenkomsten bestond. Zo had het Hof mede behoren te onderzoeken of Hemmen BV aan die overeenkomsten gebonden kan worden geacht op grond van haar eigen gedragingen, hetzij rechtstreeks, hetzij door instemming met of bekrachtiging van hetgeen viel af te leiden uit de gedragingen van W. Hof als haar vertegenwoordiger. Daarbij had het Hof dienen te letten op de algemene regels betreffende de totstandkoming van rechtshandelingen en hetgeen derden daaromtrent mogen aannemen (als de art. 3:35 en art. 3:36) alsook op de algemene bepalingen betreffende volmacht en bekrachtiging (als de art. 3:61 en art. 3:69). Het in middel I aangehaalde art. 3:67 is in dit verband in zoverre mede van belang dat een zodanige gebondenheid niet reeds afstuit op de enkele omstandigheid dat pas in een laat stadium aan de Bank is medegedeeld voor welke vennootschap uiteindelijk werd gecontracteerd.
Noch de regeling van art. 2:203, noch de regels betreffende contractsoverneming en schuldoverneming staan aan het voorgaande in de weg. In het bijzonder moet in het oog worden gehouden dat het hier – anders dan in het geval berecht door HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 – niet gaat om de vraag of de Bank moet dulden dat een andere vennootschap dan zij mocht verwachten, tussen haar en haar oorspronkelijke wederpartij wordt geschoven, maar om de vraag of de vennootschap die uiteindelijk van de zijde van die wederpartij als contractspartner is aangewezen, zich niettemin, ook nadat zij aan uitvoering van de overeenkomsten had meegewerkt, aan gebondenheid jegens de Bank kon onttrekken. Bij hetgeen het Hof heeft overwogen ter zake van contractsoverneming en schuldoverneming, verdient in dit verband voorts aandacht dat het Hof weliswaar terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de formele eisen die vervuld moeten zijn, wil de aanvankelijke contractant niet langer aan de overeenkomst gebonden zijn, onderscheidenlijk de aanvankelijke schuldenaar bevrijd zijn, maar heeft miskend dat een dergelijk gevolg in de onderhavige zaak in het geheel niet aan de orde is, nu het hier uitsluitend gaat om de vraag of Hemmen BV jegens de Bank aan de voormelde overeenkomsten gebonden is, eventueel naast W. Hof. Een dergelijke contractuele gebondenheid is zeer wel mogelijk, ook al is niet voldaan aan voormelde eisen.
In de middelen, in onderlinge samenhang gelezen, liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten. Deze klachten treffen doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 6 december 1995;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bank begroot op ƒ 8545,09 aan verschotten en ƒ 3500,- voor salaris.

23.3.40 Mediasafe 2

Instantie en vindplaats

HR 11 september 1998, NJ 1999, 171

Trefwoord

Externe werking onbevoegdheid bestuurder vennootschap, afdoening na prejudiciële beslissing

Inhoud

Vennootschap kan uit art. 2:256 BW voortvloeiende onbevoegdheid bestuurder aan derde tegenwerpen indien tegenstrijdigheid belang vennootschap en bestuurder derde bekend was dan wel behoorde te zijn. Vervolg op HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 waarin aan HvJEG vragen van uitleg zijn gesteld van bepalingen van de Eerste richtlijn tot coördinatie van het vennootschapsrecht.
Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 16 december 1997, zaak C-104/96, geantwoord dat de vraag of – kort gezegd – art. 2:256 BW in beginsel externe werking heeft en zo ja, of de bepaling ruim dan wel eng moet worden uitgelegd niet een vraag van EG-recht is, maar enkel van nationaal recht.
De Hoge Raad beantwoordt deze vraag als volgt: Art. 2:256 BW heeft externe werking in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn.

Feiten

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 22 maart 1996, NJ 1996, 568 [Hieruit volgen de feiten zoals hieronder weergegeven].
Centraal staat in deze procedure een overeenkomst (i.f.i. aangeduid als een ‘rente/saldo-compensatieovereenkomst’) die Rabo op 11 december 1989 met Holland Data Groep BV (verder t.n.: ‘HDG’) en zes gelieerde vennootschappen, waaronder Mediasafe BV (verder t.n.: ‘Mediasafe’) – van wie HDG de (enige) bestuurder was en 99% van de aandelen hield – heeft gesloten. Nadat Mediasafe op 22 mei 1990 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van mr Minderhoud qq als curator, heeft mr Minderhoud qq in rechte van Rabo betaling gevorderd van ƒ 379.780,24 cum annexis. Mr Minderhoud qq beriep zich er daarbij op dat Mediasafe niet gebonden is aan de overeenkomst van 11 december 1989 (o.m.) omdat Mediasafe, deze overeenkomst aangaande, een tegenstrijdig belang met HDG zou hebben gehad zodat, gelet op het bepaalde bij art. 2:256 BW en art. 12, lid 4 van de statuten van Mediasafe, niet HDG doch slechts de commissarissen van Mediasafe bevoegdheid had(den) Mediasafe te verbinden.

Uitspraak

2.1. In zijn voormelde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderdelen 1-3 van het middel niet tot cassatie kunnen leiden. Ter beoordeling van de onderdelen 4-7 van het middel oordeelde de Hoge Raad het onontkoombaar vragen van uitleg voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, dat deze vragen heeft beantwoord in voege als hiervoor onder 1 weergegeven. Dit antwoord komt erop neer dat de vraag of – kort gezegd – art. 2:256 BW in beginsel externe werking heeft en zo ja, of de bepaling dan ruim dan wel eng moet worden uitgelegd, niet een vraag van EG-recht, maar enkel van nationaal recht is. Daaruit volgt dat onderdeel 5 van het middel, dat het tegendeel betoogt, tevergeefs is voorgesteld.
2.2. Dit laatste geldt ook voor de onderdelen 4, 6 en 7.
In hetgeen de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3 van zijn tussenarrest heeft overwogen ligt besloten dat en waarom de vraag of art. 2:256 in beginsel externe werking heeft in die zin dat in het geval van een door de bestuurder namens de vennootschap met een derde verrichte rechtshandeling de eventuele onbevoegdheid van de bestuurder op grond van deze wetsbepaling door de vennootschap aan die derde kan worden tegengeworpen, anders dan onderdeel 4 bepleit, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord.
De vervolgens door de onderdelen 6 en 7 voor dit geval verdedigde opvatting dat de vennootschap de onbevoegdheid van haar bestuurder uitsluitend aan de derde kan tegenwerpen indien de tegenstrijdigheid van belangen voor de derde onmiskenbaar was, kan niet als juist worden aanvaard omdat zij te zeer afbreuk doet aan de door art. 2:256 beoogde bescherming van het belang van de vennootschap. Een evenwichtige afweging tussen dit belang en dat van zekerheid in het handelsverkeer leidt ertoe te aanvaarden dat de vennootschap de uit deze wetsbepaling voortvloeiende onbevoegdheid van haar bestuurder aan derden kan tegenwerpen indien de daarin bedoelde tegenstrijdigheid tussen het belang van de vennootschap en dat van de betrokken bestuurder(s) ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling aan de derde bekend was, dan wel bekend had behoren te zijn.
3. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op ƒ 1747,20 aan verschotten en ƒ 6000,- voor salaris.

23.3.41 Industriebond FNV/Ventaz Engineering NV

Instantie en vindplaats

HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194

Trefwoord

Heropening vereffening, bate, toetsing rechter, uitspraak in ander geding

Inhoud

Voor toewijzing verzoek tot heropening vereffening op voet art. 23c lid 1 BW is voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om verzoek te rechtvaardigen. Rechter dient met terughoudendheid te toetsen of aan dit vereiste is voldaan. Hof was vrij aan arrest van het Hof in ander geding betekenis toe te kennen die hij juist achtte.

Feiten

2.1. Klieverik is op 17 april 1992 in staat van faillissement verklaard, welk faillissement op 15 maart 1993 is opgeheven wegens de toestand van de boedel (art. 16 Fw). Op grond van het toen geldende art. 2:19 lid 1 BW is de vennootschap op laatstgenoemde datum ontbonden. Na ontbinding van een rechtspersoon dient in beginsel haar vermogen te worden vereffend. De rechtspersoon blijft voortbestaan, zolang dit voor deze vereffening nodig is (art. 2:19 lid 5 BW).
De wijze waarop vereffening dient plaats te vinden, is geregeld in de (toen geldende) art. 2:23 en art. 2:24 BW. Deze bepalingen zijn echter niet van toepassing op vereffening in faillissement (2:23a lid 5 BW); het is de curator die dan optreedt als vereffenaar. Vereffening vindt evenwel niet plaats bij een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. De rechtspersoon houdt dan met haar ontbinding op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW). De hoedanigheid van de curator is daarmee geëindigd.
Als na opheffing van een faillissement wegens de toestand van de boedel, nog van een bate blijkt, kan niet op grond van art. 194 Fw heropening van het faillissement worden gevraagd. Dit artikel is uitsluitend geschreven voor de situatie dat het faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Het is niet analoog op de opheffing van toepassing. In een zodanig geval dient de weg van art. 2:23c BW te worden gevolgd, ook al kan strikt genomen niet worden gesproken van een ‘heropening’ omdat er nooit een vereffening is geweest. Het is deze weg die Ventaz thans heeft bewandeld, na eerst zonder succes rechtstreeks tegen de FNV te hebben geprocedeerd.

Uitspraak

3.3 Onderdeel 1 houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte de vóór de inwerkingtreding op 1 september 1994 van de Wet van 29 juni 1994, Stb. 506, geldende regeling aan zijn uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Dit verwijt is op zichzelf gegrond. De klacht kan niettemin niet tot cassatie leiden, omdat zij belang mist, aangezien de sinds 1 september 1994 in art. 2:23c lid 1 BW vervatte regeling niet materieel verschilt van die welke voordien was vervat in art. 2:23c lid 4 (oud) BW.
3.4.1 De overige onderdelen zijn gericht tegen ‘s Hofs beslissing dat de door Ventaz gestelde vordering op Industriebond FNV is aan te merken als een bate, van het bestaan waarvan na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, is gebleken.
3.4.2 Anders dan in onderdeel 3 wordt betoogd, is voor heropening van de vereffening niet slechts plaats indien de bate die grond voor de heropening biedt, ten tijde van de eerdere vereffening, onderscheidenlijk, in een geval als het onderhavige, ten tijde van de opheffing van het faillissement, geheel onbekend was aan de vereffenaar, onderscheidenlijk aan de curator, maar ook indien toen hetgeen aan de vereffenaar, onderscheidenlijk aan de curator bekend was omtrent het bestaan dan wel de mogelijkheid van verwezenlijking van de betreffende bate door hem onvoldoende is geoordeeld om de bate als reëel bestaand aan te merken. Voor toewijzing van het verzoek tot heropening van de vereffening is voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Daarbij moet worden aangetekend dat de rechter aan wie toepassing van art. 23c lid 1 wordt verzocht, met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan. Vgl. HR 11 oktober 1991, nr. 7894, NJ 1992, 132.
Dit een en ander brengt mee dat niet alleen onderdeel 3, doch ook de onderdelen 2a en 2b vergeefs zijn voorgesteld.
3.4.3 In elk geval in een situatie als de onderhavige, waarin de na de heropening te effectueren vereffening niet slechts in het belang is van de verzoeker van de heropening, maar ook in het belang van andere schuldeisers die onbetaald zijn gebleven, is voorts niet van belang of de verzoeker indertijd wellicht een verdergaande kennis omtrent het bestaan, onderscheidenlijk de mogelijkheid van verwezenlijking van de betreffende bate heeft gehad en wellicht onvoldoende in het werk heeft gesteld om de betreffende bate in dat stadium te doen verwezenlijken. Onderdeel 4, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.
3.4.4 Onderdeel 2c klaagt erover dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de hiervoor in 3.1 onder (vi) aangehaalde overwegingen van het gerechtshof te Amsterdam, alhoewel het betreffende arrest is gewezen in een procedure tussen Ventaz en Industriebond FNV, waarbij Klieverik BV geen partij was.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het stond het Hof vrij om aan de overwegingen van het gerechtshof te Amsterdam zodanige betekenis te hechten als het Hof juist achtte. ‘s Hofs oordeel dat gelet op voormeld arrest het bestaan van een bate meer concreet is geworden en dat er derhalve voldoende grond is voor heropening van de vereffening, is in het licht van die overwegingen en de aard van de procedure die tot het arrest heeft geleid, ook niet onbegrijpelijk.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Industriebond FNV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ventaz begroot op ƒ 490,- aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.42 Veenbrink/Baarsma

Instantie en vindplaats

HR 27 november 1998, NJ 1999, 148

Trefwoord

Overeenkomst namens vennootschap met derde, bestuurdersaansprakelijkheid, passeren bewijsaanbod, motivering.

Inhoud

Bestuurder van vennootschap die bij aangaan van een overeenkomst met een derde – namens die vennootschap – wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens die wederpartij zou kunnen voldoen en evenmin verhaal kan bieden, kan onder omstandigheden jegens die derde persoonlijk aansprakelijk worden gehouden uit hoofde van onrechtmatige daad. Hof is niet ingegaan op bewijsaanbod: motiveringsgebrek.

Feiten

3.2. In het onderhavige geding heeft Baarsma, kort samengevat, van Veenbrink en Kayser betaling gevorderd van hetgeen Kayser Holding op grond van de overeenkomst van 19 maart 1992 verschuldigd was en zou worden.
Aan zijn vordering tegen Veenbrink heeft Baarsma de volgende, verkort weergegeven stellingen ten grondslag gelegd.
Bij voormelde overeenkomst heeft hij zijn aandelen in Bacofa verkocht aan Kayser Holding, die echter niet de volledige koopsom heeft voldaan en inmiddels failliet is verklaard. De beide bestuurders van Kayser Holding, Kayser en Veenbrink, wisten ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dat de vennootschap niet in staat zou zijn aan haar verplichtingen volledig te voldoen, en hebben door desondanks de overeenkomst te sluiten, onrechtmatig jegens Baarsma gehandeld.
De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.
Op het daartegen door Veenbrink ingestelde hoger beroep heeft hij zijn in eerste aanleg gevoerde verweer dat het Baarsma van het begin af duidelijk was geweest dat Kayser Holding zelf niet beschikte over (eigen) vermogen om daaruit haar verplichtingen jegens Baarsma te voldoen, gewijzigd in die zin dat het voor alle betrokkenen duidelijk was dat Kayser Holding aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, onder meer op grond van (a) een goede rendementsverwachting van Bacofa voor 1992 en volgende jaren; (b) vrijkomende gelden bij Kayser Holding door verkoop van een dochter; en (c) steun van de Amro-Bank aan Kayser Holding.

Uitspraak

3.5. In r.o. 2.8 onder c van zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat de schriftelijk aangeboden verhoging van de kredietfaciliteit onvoldoende was, en dat Veenbrink niet heeft gesteld dat de bank in maart 1992 gunstiger kredietfaciliteiten in het vooruitzicht heeft gesteld dan schriftelijk zijn aangeboden. In zijn akte na tussenarrest had Veenbrink evenwel gesteld:
‘Veenbrink meent dat het belangrijkste is, dat de financier van de bedrijfsactiviteiten, de AMRO-bank achter Kayser Holding zou kunnen blijven staan. Het totale krediet was namelijk ‘compte-joint’ verstrekt. De AMRO-bank heeft Kayser Holding in staat gesteld Bacofa over te nemen. De financierbaarheid van deze transacties is derhalve bepalend. De bank had immers alle vertrouwen in de door Veenbrink uitgevoerde reorganisatie, waardoor het op sterven na dood zijnde bedrijf Bacofa, weer nieuw leven werd ingeblazen.’
In deze akte heeft Veenbrink ook bewijs van zijn stellingen aangeboden, onder meer door getuigen, onder wie de functionaris van de betrokken huisbankier.
Het hof is niet ingegaan op dit bewijsaanbod, dat niet uitsluitend betrekking had op de in r.o. 2.8 besproken kredietfaciliteit, waaromtrent Veenbrink naar ‘s hofs oordeel niet aan zijn stelplicht had voldaan. Aldus heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, blijkt niet of het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting met betrekking tot het passeren van een bewijsaanbod en, zo ja, op welke gronden zijn oordeel berust dat aan het bewijsaanbod voorbijgegaan moest worden. De onderdelen 2.1-2.3, die hierop gerichte klachten bevatten, treffen doel.
3.6. De onderdelen 3.1 en 3.2 strekken in onderling verband bezien ten betoge dat als Veenbrink aansprakelijk is, de door hem te vergoeden schade niet kan worden gesteld op het niet betaalde deel van de koopprijs van de aandelen maar moet worden gesteld op het verschil tussen de feitelijke situatie en de situatie die zou bestaan als de overeenkomst niet was gesloten.
Zoals hiervoor in 3.2 aangestipt, heeft Baarsma als schadevergoeding gevorderd hetgeen Kayser Holding op grond van de overeenkomst van 19 maart 1992 verschuldigd was en zou worden. De rechtbank heeft geoordeeld dat Veenbrink en Kayser onrechtmatig hadden gehandeld en deze vordering toegewezen, overwegende, voor zover hier van belang: ‘Tegen de hoogte van de schadevordering hebben Kayser noch Baarsma enig protest laten horen’, waarbij Baarsma een kennelijke verschrijving is voor Veenbrink. In r.o. 2.9 van zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat de omvang van de schade niet wordt bestreden. Dit oordeel, dat berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitlegging van de stukken van het geding, is niet onbegrijpelijk. Daarbij verdient nog opmerking dat het hof de in onderdeel 3.1 aangehaalde passage uit het pleidooi van Veenbrink in hoger beroep kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft aangemerkt als een grief van Veenbrink.
De onderdelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.7. Uit het in 3.5 overwogene volgt dat ‘s hofs eindarrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep, voor zover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 juni 1996;
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 februari 1997;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Baarsma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Veenbrink begroot op ƒ 4111,68 aan verschotten en ƒ 3500,- voor salaris.

23.3.43 Centros

Instantie en vindplaats

HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Jur. 1999, p. I-1459

Trefwoord

Vrijheid van vestiging, filiaal zonder daadwerkelijke activiteit, misbruik EG-recht, inschrijving handelsregister

Inhoud

Een Deens echtpaar in Engeland richt Centros Ltd. op (naar Engels recht) om de vereisten voor oprichting volgens het Deens vennootschapsrecht, in het bijzonder de verplichte kapitaalinbreng, te omzeilen. Volgens het Hof mag de lidstaat de inschrijving van een dergelijke vennootschap niet weigeren.

Feiten

1 Bij beschikking van 3 juni 1997, ingekomen bij het Hof op 5 juni daaraanvolgend, heeft het Højesteret krachtens art. 177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van de art. 52, 56 en 58 van dit Verdrag.
2 Die vraag is gerezen in een geding tussen Centros Ltd (hierna: Centros), een op 18 mei 1992 in Engeland en Wales ingeschreven private limited company, en Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (algemene directie handel en vennootschappen; hierna Styrelse), dat valt onder het Deense Ministerie van Handel, ter zake van de weigering van deze instantie om een filiaal van Centros in Denemarken in te schrijven.
3 Blijkens de stukken in het hoofdgeding heeft Centros sinds haar oprichting geen enkele activiteit ontplooid. Daar de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van besloten vennootschappen geen enkel vereiste stelt met betrekking tot een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal noch de storting van kapitaal, werd het maatschappelijk kapitaal van Centros, ten bedrage van 100 UKL, niet gestort noch voor gebruik door de vennootschap ter beschikking gesteld. Het kapitaal is verdeeld in twee aandelen, die toebehoren aan T. Bryde en M. Bryde, in Denemarken woonachtige Deense onderdanen. M. Bryde is directeur van Centros, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, ten huize van een vriend van T. Bryde.
(…)
6 In de zomer van 1992 verzocht M. Bryde het Styrelse, een filiaal van Centros in Denemarken in te schrijven.
7 Het Styrelse weigerde de inschrijving onder meer op grond dat Centros, die geen enkele bedrijfsactiviteit in het Verenigd Koninkrijk ontplooide, in werkelijk trachtte in Denemarken niet een filiaal, maar een hoofdvestiging op te richten, met omzeiling van de nationale voorschriften inzake onder meer de storting van een minimumkapitaal, dat bij wet nr. 886 van 21 december 1991 op 200 000 DKR was gesteld.
8 Centros ging bij het Østre Landsret in beroep van de weigering van het Styrelse het filiaal in te schrijven.
9 Het Østre Landsret stelde het Styrelse in een arrest van 8 september 1995 in het gelijk. Daarvan ging Centros in hoger beroep bij het Højesteret.
10 In het kader van deze procedure stelt Centros, dat zij voldoet aan de in de wet op de besloten vennootschappen gestelde voorwaarden voor inschrijving van een filiaal van een buitenlandse vennootschap. Aangezien zij in het Verenigd Koninkrijkwettig is opgericht, is zij ingevolge art. 52 juncto art. 58 van het Verdrag gerechtigd in Denemarken een filiaal op te richten.
11 Dat zij sinds haar oprichting in het Verenigd Koninkrijk geen enkele bedrijfsactiviteit heeft ontplooid, is volgens Centros irrelevant voor haar recht van vrije vestiging. In het arrest van 10 juli 1986, Segers (79/85, Jurispr. blz. 2375), stelde het Hof immers vast, dat de art. 52 en 58 EG-Verdrag zich ertegen verzetten, dat de autoriteiten van een lidstaat van vestiging aan een vennootschapsdirecteur een uitkering ingevolge een nationale regeling inzake ziekteverzekering onthielden op de enkele grond, dat de vennootschap gevestigd was in een andere lidstaat, ook al ontplooide zij aldaar geen bedrijfsactiviteiten.
12 Het Styrelse is van mening, dat de weigering tot inschrijving niet in strijd is met de art. 52 en 58 van het Verdrag, daar de oprichting van een filiaal in Denemarken kan worden gezien als een middel om de nationale bepalingen inzake het minimumkapitaal en de storting van kapitaal te ontduiken. De weigering tot inschrijving is voorts gerechtvaardigd op grond van de noodzaak, openbare of particuliere schuldeisers en medecontractanten te beschermen en oneigenlijk gebruik van faillissement te bestrijden.
13 In die omstandigheden heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
Is het verenigbaar met art. 52, juncto de art. 56 en 58 EG-Verdrag, de inschrijving in het handelsregister te weigeren in geval van een filiaal van een vennootschap die in een andere lidstaat gevestigd is en die met een maatschappelijk kapitaal van 100,- UKL (circa 1000,- DKR) overeenkomstig de wetgeving van die lidstaat wettig is opgericht en bestaat, wanneer de vennootschap zelf geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, maar het filiaal wordt opgericht met de bedoeling dat dit de volledige bedrijfsactiviteit verricht in het land waar het wordt opgericht, en ervan moet worden uitgegaan dat deze methode wordt gebruikt inplaats van de oprichting van een vennootschap in laatstbedoelde lidstaat, ten einde te ontkomen aan de verplichting, het minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal van 200 000 DKR, thans 125 000 DKR, te storten?

Uitspraak

HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Højesteret bij beschikking van 3 juni 1997 gestelde vraag, verklaart voor recht:
De art. 52 en 58 EG-Verdrag verzetten zich ertegen, dat een lidstaat de inschrijving weigert van een filiaal van een vennootschap die is opgericht in overeenstemming met de wetgeving van een andere lidstaat, waar zij gevestigd is maar geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, wanneer het filiaal wordt opgericht met de bedoeling dat de betrokken vennootschap haar volledige activiteit kan ontplooien in de staat waar dit filiaal wordt opgericht, waardoor in laatstgenoemd land geen vennootschap hoeft te worden opgericht en aan toepassing van de voorschriften inzake de oprichting van vennootschappen, die aldaar strenger zijn met betrekking tot de storting van een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal, wordt ontkomen. Deze uitlegging sluit echter niet uit, dat de autoriteiten van de betrokken lidstaat alle maatregelen kunnen treffen ter bestrijding of bestraffing van fraude, hetzij ten aanzien van de vennootschap zelf, in voorkomend geval in samenwerking met de lidstaat waar zij is opgericht, hetzij ten aanzien van vennoten waarvan wordt aangetoond dat zij, via de oprichting van een vennootschap, in werkelijkheid trachten zich te onttrekken aan hun verplichtingen jegens particuliere of openbare schuldeisers die op het grondgebied van de betrokken lidstaat gevestigd zijn.

23.3.44 ABN AMRO/Mr. Poelman

Instantie en vindplaats

Hof ’s-Hertogenbosch 16 maart 1999, NJ 2000, 371

Trefwoord

Oprichting B.V. Gedeeltelijke voldoening aan verplichting tot volstorting aandelen. Verrekening.

Inhoud

Aan de verplichting tot storting in geld op de aandelen wordt slechts gedeeltelijk voldaan. Gelet op de garantiefunctie van een verklaring als bedoeld in art. 2:203a lid 1 onder a BW is degene die een dergelijke verklaring heeft afgegeven, verplicht het ontbrekende bedrag ter beschikking te stellen. De betrokkene moet stellen en bewijzen dat het ontbrekende elders ter beschikking van de vennootschap ter volstorting op het aandelenkapitaal heeft gestaan. De hier bedoelde betalingsverplichting is niet vatbaar voor verrekening met een vordering op de vennootschap.

Feiten

4.2 De curator vordert in deze procedure ƒ 20.000,- van de bank. Hij stelt hiertoe het volgende. De Algemene Brabantse Glascentrale BV (hierna: ABG) is op 29 juni 1992 opgericht door Champ du Moulin Beheer BV. De bank heeft bij brief d.d. 22 juni 1992 aan notaris Vrijdag een verklaring afgelegd als bedoeld in art. 2:203a lid 1 aanhef en onder a BW. Deze verklaring hield zakelijk weergegeven in dat in verband met de verplichting tot storting in contanten van een bedrag groot ƒ 40.000,- op de bij de oprichting van ABG te plaatsen aandelen met ingang van de oprichting van ABG een bedrag van ƒ 40.000,- ter beschikking van de vennootschap zal staan. De curator stelt dat Champ du Moulin Beheer BV slechts een bedrag van ƒ 20.000,- in contanten heeft gestort op de aandelen en dat de resterende ƒ 20.000,- nimmer ter beschikking van ABG heeft gestaan. De curator vordert nu op grond van de op de bank rustende waarborgplicht de ontbrekende ƒ 20.000,- van de bank.
4.3 De bank betwist niet dat ten tijde van de oprichting van ABG op de bankrekening van ABG slechts ƒ 20.000,- ter beschikking van ABG heeft gestaan ter volstorting van de te plaatsen aandelen. Deze omstandigheid leidt – aldus de bank – echter niet zonder meer tot een vordering van de curator op de bank. Hiervoor is tevens vereist dat de resterende ƒ 20.000,- niet elders ter beschikking van ABG heeft gestaan ter volstorting van het aandelenkapitaal. Voorts moet ABG hierdoor schade hebben geleden. Deze omstandigheden moeten volgens de bank door de curator gesteld en – nu de bank het bestaan van deze omstandigheden betwist – door de curator bewezen worden.

Uitspraak

4.4 Het hof is het met de rechtbank eens dat de bank op grond van de door haar afgegeven verklaring in beginsel verplicht kan worden tot het alsnog ter beschikking stellen van de ontbrekende ƒ 20.000,-. Immers, deze verklaring heeft – ongeacht de exact gebruikte bewoordingen in die verklaring – de functie om te garanderen dat terstond na de oprichting van een vennootschap het benodigde kapitaal voor het volstorten van de aandelen ter beschikking van die vennootschap staat.
Gelet op dit speciale karakter van deze verklaring is niet zonder meer vereist dat ABG hierdoor schade heeft geleden.
4.5.1 De vordering van de curator zou echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als vast zou komen te staan dat de ontbrekende ƒ 20.000,- op andere wijze in contanten ter beschikking van ABG was komen te staan ter volstorting van de aandelen. In beginsel zal de bank een beroep op een dergelijke omstandigheid moeten doen en zal de bank dit zonodig moeten bewijzen.
4.5.2 Het hof ziet in de speciale omstandigheden van dit geval geen reden om van deze stelplicht‑ en bewijslastverdeling af te wijken. De bank voert weliswaar aan dat zij geen inzicht heeft in de administratie van ABG, maar dit laat onverlet dat de bank kennelijk wel een redelijk inzicht heeft in het betalingsverkeer tussen de oprichtster van ABG, Champ du Moulin Beheer BV, en ABG omdat beide vennootschappen rekeningen bij de bank hadden. Niet gesteld en ook niet voor de hand liggend is dat deze vennootschappen een (groot) deel van de onderlinge betalingen door middel van bankrekeningen bij een andere bank regelden. Bovendien had het op de weg van de bank als garantiegeefster gelegen zich van de juistheid van haar verklaring te vergewissen. Indien zij dat ten tijde van de oprichting niet heeft gedaan komt het voor haar eigen risico indien zij de door haar gegarandeerde beschikbaarheid van gelden niet kan bewijzen. De bank heeft voorts geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet gesteld noch gebleken is dat de bank geen toegang tot de bij de curator rustende administratie van ABG heeft gehad. De bank kan zich onder deze omstandigheden er in redelijkheid niet op beroepen dat zij minder inzicht in de administratie van ABG heeft dan de curator.
4.5.3 De veronderstelling van de bank, dat de aandelen op andere wijze in contanten zijn volgestort, is evenmin voorshands voldoende aannemelijk gemaakt,. zodat het hof ook op die grond niet tot een andere bewijslastverdeling kan komen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het bewijs van volstorting in contanten niet zonder meer kan worden ontleend aan de jaarstukken van ABG, zoals deze door de curator bij conclusie van repliek in het geding zijn gebracht. Immers, blijkens de daarbij behorende brief d.d. 25 maart 1993 van de accountant Van Lieshout was het niet mogelijk een volledig sluitende controle van de goederenbeweging in het bedrijf van ABG te verkrijgen en heeft de accountant zijn verantwoordelijkheid beperkt tot de cijfermatige verwerking van de door de bestuurders ter beschikking gestelde gegevens. De juistheid van de cijfers in die jaarstukken wordt voorts door de curator betwist. Een ander feit of een andere omstandigheid heeft de bank niet aan deze veronderstelling ten grondslag gelegd.
4.6 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 3 geen doel kunnen treffen en dat de vordering van de curator in beginsel toewijsbaar is.
4.7 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank haar aldus vastgestelde betalingsverplichting niet mag verrekenen met een vordering van de bank op ABG. Hiervoor geldt het volgende.
Zoals het hof al hiervoor in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, moet de bank alsnog een bedrag van ƒ 20.000,- ter beschikking stellen aan ABG. Het ter beschikking stellen van een som geld verdraagt zich niet met het gelijktijdig verrekenen van die som geld met een hogere tegenvordering; immers, dan is per saldo niets ter beschikking gesteld. Om die reden mag de bank haar tegenvordering niet compenseren. Grief 4 faalt derhalve.
(…)

23.3.45 New Holland/Oosterhof

Instantie en vindplaats

HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295

Trefwoord

Persoonlijke aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen, handelen in naam vennootschap, consignatie-overeenkomst

Inhoud

Ingeval een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent (een andere situatie dan wanneer de bestuurder wordt verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen) kàn sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen: het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.

Feiten

NHB heeft in december 1993 een tractor, model 6640, en in januari 1994 een tractor, model 7840, geleverd aan Driespan. Beide tractors zijn door Driespan in januari 1994 doorgeleverd aan derden. Driespan heeft de tractors niet betaald aan NHB. Zij is op 24 maart 1994 in staat van faillissement verklaard. Stellende dat zij met Driespan had afgesproken dat de tractors pas zouden worden doorgeleverd nadat Driespan de koopprijs daarvan aan haar zou hebben betaald, heeft NHB Oosterhof, die statutair directeur was van Driespan, aansprakelijk gesteld voor de schade. Oosterhof heeft, volgens NHB, een onrechtmatige daad gepleegd, omdat hij deze wanprestatie jegens NHB bewust heeft uitgelokt of bevorderd en voorts zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering van de tractors, die eigendom waren van NHB. NHB heeft gevorderd Oosterhof te veroordelen tot vergoeding van de schade, bestaande uit de niet betaalde koopsommen, in totaal ƒ 135.564,-, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.

Uitspraak

3.4.1 Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang.
In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof.
In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt.
3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen ‘s Hofs rechtsoverweging 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen.
3.6 Onderdeel 3 komt op tegen ‘s Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat Oosterhof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert.
Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Oosterhof heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en Oosterhof geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep.

23.3.46 WTN

Instantie en vindplaats

HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354

Trefwoord

Stortingsplicht, bankverklaring

Inhoud

WTN (i.o.) beschikte over een rekening (nummer 1) bij de ING Bank, met een kredietfaciliteit. Van rekening werd een bedrag overgemaakt naar rekening 2 (eveneens op naam van WTN i.o.). ING geeft vervolgens een bankverklaring uit ter zake van rekening 2, in verband met de oprichting van WTN BV. De vennootschap wordt opgericht, in de akte staat vermeld dat het bij de oprichting geplaatste kapitaal in geld is volgestort blijkens de aangehechte bankverklaring. Na de oprichting worden rekening 1 en 2 samengevoegd.
Een jaar later wordt WTN in staat van faillissement gesteld. De curator vordert alsnog volstorting van de aandelen door de oprichters, die de vordering betwisten. Rechtbank, Hof en Hoge Raad zijn van oordeel dat bij de oprichting geen reële storting door de oprichters heeft plaatsgevonden, en dat daardoor niet is voldaan aan de oprichtingsvereisten. Bij faillissement kan de curator alsnog volstorting vorderen van de oprichters.
Er is slechts sprake van reële storting als gelden van buitenaf in het vermogen van de vennootschap vloeien en daadwerkelijk ter beschikking staan aan de vennootschap. Een bankgarantie garandeert niet dat er daadwerkelijk aan de stortingsplicht is voldaan.

Feiten

Uit de conclusie van A-G Mok:
1. Feiten
1.1. Op 15 september 1992 heeft de ING Bank ter zake van de oprichting van Wachtkamer Televisie Nederland B.V. (WTN) een bankverklaring afgegeven als bedoeld in art. 2:203a, lid 1, aanhef en onder b, BW.
Reeds vóór de afgifte van die verklaring beschikte WTN i.o. over een rekening bij de ING Bank (rekening 1), met een kredietfaciliteit van ƒ 200.000,-. Eveneens vóór de genoemde afgifte is dit krediet verhoogd tot een bedrag van ƒ 300.000,-.
1.2. WTN i.o. heeft een tweede bankrekening geopend (rekening 2).
Op 14 september 1992 is, ten laste van een krediet een bedrag van ƒ 90.000 overgeschreven van rekening 1 naar rekening 2. Vervolgens heeft ING Bank de in ‘1.1. genoemde bankverklaring ter zake van rekening 2 afgegeven.
Eisers van cassatie, [eisers], hebben de vennootschap op16 oktober 1992 opgericht.
1.3. Op 17 oktober 1992 is het bedrag van rekening 2 teruggestort op rekening 1.
Tot slot zijn de rekeningen 1 en 2 samengevoegd, onder handhaving van het verhoogde krediet.
1.4. Blijkens de slotverklaring bij de oprichting van WTN B.V. bedroeg het bij de oprichting geplaatste kapitaal ƒ 90.000,- verdeeld in 90 aandelen, elk groot ƒ 1000,-. [Eisers] hebben ieder met 45 aandelen in dit kapitaal deelgenomen.
Art. 1c van de slotverklaring vermeldt dat het bij de oprichting geplaatste kapitaal in geld is volgestort blijkens de aan de akte te hechten bankverklaring, welke storting voor zoveel nodig wordt aanvaard.
1.5. Tussen WTN enerzijds en [eisers] anderzijds bestond een rekening-courant verhouding.
1.6. bij vonnis van 20 oktober 1993 is WTN in staat van faillissement verklaard, met aanwijzing van mr. Libosan, verweerder in cassatie, tot curator.
[Eisers] hebben met de curator afgesproken dat zij zorg zouden dragen voor de betaling van een aantal dringende kosten, welke kosten de curator, zodra er inkomsten zouden binnenkomen, tegen behoorlijke specificatie en bewijs van betaling, aanstonds, bij voorrang en zonder beroep op korting of compensatie zou terugbetalen.
1.7. [Eisers] hebben in november 1993 in totaal een bedrag van (rond) ƒ 11.724,- voldaan. De curator heeft op 17 februari 1995 een bedrag van ƒ 8754,- terugbetaald. Het restant van ƒ 2970,- is verrekend met een proceskostenveroordeling.
2. Verloop procedure
2.1. De curator heeft [eisers] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en gevorderd hen te veroordelen tot betaling van respectievelijk (rond) ƒ 57.084,- en ƒ 46.784,-, te ver-meer-deren met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] een schuld hadden uit hoofde van niet volgestorte aandelen ten bedrage van (elk) ƒ 45.000,-. Verder bedroeg de vordering uit hoofde van een rekening courant verhouding op [eiser 1] ƒ 12.083,- en op [eiser 2] ƒ 1784,-.
2.2. [Eisers] hebben een vordering in reconventie ingesteld. Deze is in cassatie niet meer van belang.
2.3.1. De rechtbank was van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden geen sprake van een reële storting in geld door [eisers].
De door de laatstgenoemden ingeroepen terugstorting van rekening 2 op rekening 1, die had geresulteerd in een vordering van WTN op hen beiden van ieder ƒ 45.000,-, leverde volgens de rechtbank (ro 3.2) nog geen rechtsgeldige storting in geld op.
2.3.2. Van verrekening in rekening-courant kon geen sprake zijn daar de aandeelhouder ingevolge art. 2:191, lid 3, BW niet bevoegd is tot verrekening van zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht.
De rechtbank is bij (tussen)vonnis van 3 juli 1996 tot de slotsom gekomen dat de vordering tot volstorting van de aandelen moest worden toegewezen.
2.4. [Eisers] hebben tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.
Bij arrest van 26 mei 1998 heeft het hof dit vonnis, op hierna te noemen gronden, bekrachtigd.
(…)

Uitspraak

3.2 De onderdelen 1.1 en 1.3 bevatten geen klacht.
De klachten, voorgedragen in de onderdelen 1.4, 1.5, 1.6, aanhef en onder (1), en 1.7, aanhef en onder (2) en (3),en in middel 2, zijn alle gebaseerd op het uitgangspunt dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat vóór de oprichting van WTN B.V. rekening 2 een rekening van de vennootschap in oprichting was, doch rekening 1 een rekening (niet van de vennootschap in oprichting maar) van de vennootschap onder firma ‘Wachtkamer Televisie Nederland B.V. i.o.’, waarvan [eisers] de vennoten waren.
Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag.
Het Hof is kennelijk – in lijn met HR 17 september 1982, nr. 11958, NJ1983, 120, welk arrest voor het huidige recht zijn betekenis heeft behouden – ervan uitgegaan dat, nu de latere oprichters van WTN B.V. de vennoten waren van WTN B.V. i.o. en de rechtshandelingen van WTN B.V. i.o. in verband met de rekeningen 1 en 2 waren verricht onder de naam van de vennootschap in oprichting, moet worden aangenomen dat WTN B.V. i.o. daarbij heeft gehandeld ten name en ten behoeve van de op te richten vennootschap. [eisers] hebben in de feitelijke instanties geen beroep gedaan op omstandigheden waaruit, mede in verband met de aard en de inhoud van de betrokken rechtshandelingen, anders zou kunnen voort vloeien.
Daarbij verdient aantekening dat, anders dan in onderdeel 1.4 tot uitgangspunt wordt genomen, als zodanig niet kan worden aangemerkt de enkele omstandigheid dat de bedoelde vennootschap onder firma ook andere (rechts)handelingen heeft verricht onder de naam ‘Wachtkamer Televisie Nederland B.V. i.o.’ (vgl. het reeds vermelde arrest van de Hoge Raad van 17 september 1982).
De genoemde klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
3.3 Bij de beoordeling van de overige klachten moet het volgende worden vooropgesteld.
Art. 2:203a BW houdt, in de vorm van een regeling betreffende de aan de akte van oprichting te hechten verklaringen, mede een regeling in van de verplichtingen van de oprichters, indien voor of bij de oprichting van een besloten vennootschap op aandelen wordt gestort in geld. Volgens deze regeling hebben de oprichters niet slechts aan hun stortingsplicht voldaan indien (a) het gestorte bedrag bij de oprichting op een – aan de vereisten van art. 2:203a voldoende – rekening aan de vennootschap ter beschikking staat, doch tevens indien (b) de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, mits de vennootschap de stortingen in de akte van oprichting aanvaardt. Op onttrekking van bedragen aan deze rekening is lid 4 van art. 2:203a van toepassing. Met de openstelling van mogelijkheid (b) beoogde de wetgever tegemoet te komen aan het belang van oprichters die al voor de oprichting zaken gaan doen en dan het geld tot volstorting van hun aandelen al moeten besteden (Kamerstukken II, 1984-1985, 16 551, nr. 15, blz. 4).
Blijkens haar ontstaansgeschiedenis heeft de in art. 2:203a neergelegde regeling ten doel zeker te stellen, dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij de oprichting hetzij op een eerder tijdstip (ten vroegste vijf maanden voor de oprichting gelegen) ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld. Het zou niet met deze doelstelling stroken te aanvaarden dat de vennootschap (onderscheidenlijk, in geval van haar faillissement, haar curator) geen beroep kan doen op feiten en omstandigheden die meebrengen dat, alhoewel is voldaan aan de letter van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, het gestorte kapitaal niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking is gesteld.
3.4.1 ‘s Hofs arrest moet aldus worden gelezen dat naar het oordeel van het Hof dit laatste geval zich voordoet, indien het betrokken bedrag weliswaar op een ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is afgeschreven, met dien verstande dat dit gebrek geheeld zou zijn indien de vennootschap na haar oprichting zou weigeren om de vóór haar oprichting ten aanzien van laatstbedoelde bankrekening verrichte rechtshandelingen te bekrachtigen, zodat de afschrijving ten laste van die rekening geen gevolg voor de vennootschap heeft.
Aldus oordelend heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd.
3.4.2 Het Hof heeft vastgesteld dat in het onderhavige geval een bijschrijving (op rekening 2) en afschrijving (ten laste van rekening 1) als in 3.4.1 bedoeld heeft plaatsgevonden.
Het Hof heeft voorts overwogen dat uit de samenvoeging van de rekeningen 1 en 2 kort na de oprichting van WTN B.V. onder handhaving van het verhoogde krediet volgt dat WTN B.V. de schuld aan de bank voortvloeiende uit de debitering van haar rekening 1 heeft aanvaard. De Hoge Raad verstaat deze overweging aldus dat naar het oordeel van het Hof WTN B.V. de betrokken rechtshandelingen heeft bekrachtigd.
3.5 Onderdeel 1.2 faalt, aangezien de erin voorgedragen klachten zijn gebaseerd op een uitleg van art. 2:203a, die afwijkt van die welke hiervoor in 3.3 en 3.4.1 is aanvaard.
3.6 Het in 3.4.1-2 overwogene brengt mee dat ook de in onderdeel 1.6, aanhef en onder (2) voorgedragen klacht, inhoudende dat niet duidelijk is wat het Hof bedoelt met ‘aanvaarding’, en dat in elk geval ‘aanvaarding’ kort na de oprichting door de opgerichte vennootschap van bedoelde schuld aan de bank niet kan bijdragen tot het oordeel dat geen betaling heeft plaatsgevonden van een eerder ten laste van rekening 1 overgemaakt bedrag, tevergeefs is voorgesteld.
3.7.1 Naar het oordeel van het Hof staat aan zijn hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 weergegeven oordeel niet in de weg dat er enig tijdsverloop (enige dagen) is geweest tussen de aanvaarding van het positieve saldo ad ƒ 90.000,– op rekening 2 bij de akte van oprichting en de aanvaarding door WTN B.V. van debitering voor een gelijk bedrag van rekening 1. Hieraan mag, aldus het Hof, rechtens geen betekenis worden gehecht, ‘omdat – gelet op de onverwijlde samenvoeging van die rekeningen na de oprichting – aangenomen moet worden dat de appellanten, oprichters én eerste bestuurders van de vennootschap, reeds vanaf die debitering de aanvaarding daarvan door de vennootschap en de daarmee overeenkomende vermindering van hun aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:203 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten hebben beoogd’.
3.7.2 Onderdeel 1.7, aanhef en onder (1), klaagt dat de in 3.7.1 letterlijk aangehaalde passage rechtens onjuist en zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat het daarin overwogene door Libosan q.q. niet is gesteld en de door het Hof vastgestelde ‘onverwijlde samenvoeging’ onvoldoende grondslag daarvoor vormt. Deze klacht faalt reeds omdat, naar uit het hiervoor in 3.3-3.4.1 overwogene volgt, voor ’s Hofs oordeel dat [eisers] niet hebben voldaan aan hun stortingsplicht, niet behoefde vast te staan dat [eisers] reeds vanaf de debitering de aanvaarding (bekrachtiging) daarvan door WTN B.V. hebben beoogd, en ‘s Hofs oordeel dat dit laatste het geval is geweest, in zoverre het karakter van een overweging ten overvloede draagt.
3.8 Het falen van de middelen 1 en 2 brengt mee dat ook middel 3, dat geen zelfstandige betekenis heeft, niet kan slagen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Libosan q.q. begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000,- voor salaris.

23.3.47 Vie d’Or

Instantie en vindplaats

HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555

Trefwoord

Wanbeleid door Verzekeringskamer? Toerekening wetenschap, essentiële stellingen

Inhoud

Ondernemingskamer mag slechts een oordeel geven over hetgeen de PG in zijn vordering aan haar heeft voorgelegd. Niet van onjuiste rechtsopvatting geeft blijk ‘s Hofs oordeel dat Verzekeringskamer in de periode van de noodregeling als gemachtigde aan wie de kennis van bestuur en commissarissen van Vie d’Or moet worden toegerekend, geacht moest worden over die kennis te beschikken. Ondernemingskamer is ten onrechte niet ingegaan op essentiële stellingen van Verzekeringskamer waaruit kan volgen dat de Verzekeringskamer niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, althans dat haar handelen of nalaten niet gekwalificeerd mag worden als wanbeleid.

Feiten

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De NV Levensverzekering Maatschappij Vie d’Or (hierna: Vie d’Or) is op 20 september 1985 opgericht. Op 26 februari 1988 is aan Vie d’Or een vergunning verleend als bedoeld in art. 10 van de tot 1 juli 1994 geldende Wet toezicht verzekeringsbedrijf (verder: Wtv).
(ii) Op 18 november 1993 heeft de Verzekeringskamer C.M. Boet op de voet van art. 34 lid 4 in verbinding met lid 3 Wtv aangewezen als de persoon wiens goedkeuring vereist is voor – kort samengevat – het handelen van Vie d’Or (‘stille curatele’).
(iii) Op 14 december 1993 heeft de Verzekeringskamer de onder (i) vermelde vergunning ingetrokken.
(iv) Bij beschikking van 15 december 1993 heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch de noodregeling als bedoeld in art. 66 lid 1 Wtv uitgesproken en voorts de Verzekeringskamer gemachtigd op de wijze als bedoeld in lid 2 van voormeld artikel.
(v) Merrill Lynch International Bank Ltd. (hierna: Merrill Lynch) heeft in april 1991 aan Vie d’Or een kredietfaciliteit verleend tot een bedrag van ƒ 250 miljoen. Vie d’Or heeft in april 1991 mede met gebruikmaking van die faciliteit bij een zustermaatschappij van Merrill Lynch een langlopende promissory note gekocht van ƒ 200 miljoen. Op 31 december 1992 is de note geconverteerd in twee nieuwe notes, welke – evenals de oorspronkelijke note – dienden tot zekerheid voor de ten behoeve van de aankoop respectievelijk conversie afgesloten leningen. Op 20 december 1993 heeft Merrill Lynch de op grond van de kredietfaciliteit aangegane overeenkomsten van geldlening opgezegd wegens een ‘event of default’ en op 23 december 1993 de notes uitgewonnen.

Uitspraak

3.4 Het middel van cassatie bevat drie onderdelen die telkens een aantal klachten bevatten.
3.4.1 Het eerste onderdeel betoogt (primair) dat de Ondernemingskamer buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door als wanbeleid te wraken het handelen van (Vie d’Or uitgevoerd door) de Verzekeringskamer (A) in verband met de op 20 december 1993 door Merrill Lynch gedane opzegging van de ten processe bedoelde contracten en (B) in verband met de wijze van afrekening door Merrill Lynch van die contracten. Het onderdeel dat terecht tot uitgangspunt neemt dat de Ondernemingskamer slechts een oordeel mag geven over hetgeen haar door de vordering van de PG in het kader van dit geding is voorgelegd, treft gedeeltelijk doel.
(…)
Het desbetreffende rekest laat geen andere conclusie toe dan dat de PG niet in zijn vordering heeft opgenomen dat de Verzekeringskamer onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de afrekening van de ML-contracten. De Ondernemingskamer is door desondanks het oordeel te geven dat de Verzekeringskamer te dezer zake onzorgvuldig heeft gehandeld, buiten de rechtsstrijd getreden.
3.4.2 Het tweede onderdeel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat de Verzekeringskamer mede verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid van Vie d’Or heeft gebaseerd op toerekening aan haar van – feitelijk ontbrekende – kennis van de inhoud van de risico’s van de ML-contracten. Het onderdeel dat een aantal rechts- en motiveringsklachten bevat, faalt. De oordelen van de Ondernemingskamer dat de Verzekeringskamer in de periode van de noodregeling (i) al beschikte, of had kunnen beschikken, over kennis die zij in de daaraan voorafgaande periode had opgedaan, of had kunnen opdoen, en (ii) in elk geval geacht moet worden als gemachtigde, aan wie de kennis van bestuur en commissarissen van Vie d’Or moet worden toegerekend, over die kennis te beschikken, getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst.
3.4.3 Met betrekking tot het derde onderdeel van het middel overweegt de Hoge Raad als volgt. De Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat het ingaan van de noodregeling ex art. 66 Wtv door Merrill Lynch kon worden opgevat, en ook is opgevat, als een ‘event of default’ als bedoeld in de onderhavige contracten, op grond waarvan Merrill Lynch bevoegd was die contracten op te zeggen. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat die stelling, die overeenstemt met de mening van de onderzoekers, onjuist was. Daarom is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan aan de Verzekeringskamer wordt verweten dat zij zich onvoldoende tegen de opzegging van die contracten heeft verweerd.
(…) Voorts klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan haar – aan de hand van concrete feiten gevoerde – verweer dat zij deugdelijke pogingen heeft ondernomen Merrill Lynch ertoe te bewegen deze opzegging ongedaan te maken, althans de nadelige gevolgen ervan te beperken, en dat die pogingen niet zijn geslaagd als gevolg van omstandigheden waarvoor zij geen verantwoordelijkheid draagt. (…) Ten slotte klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 6.3.10 van haar beschikking niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van de Verzekeringskamer. Deze – gemotiveerde – stellingen hielden in (i) dat bij het ingaan van de noodregeling de financiële positie van Vie d’Or al zodanig verzwakt was dat van continuïteit van de onderneming geen sprake meer was en dat het aanvragen van de noodregeling onvermijdelijk was, (ii) dat de Verzekeringskamer geen enkele ruimte had voor onderhandelingen, mede omdat zij niet in staat was aan Merrill Lynch de door deze gevraagde garanties te verstrekken en (iii) dat het aflossen van de leningen en het loskoppelen van de ‘notes’ geen reële optie was. De Ondernemingskamer had deze stellingen niet onbesproken mogen laten, omdat daaruit kan volgen dat de Verzekeringskamer niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, althans dat haar handelen of nalaten niet gekwalificeerd mag worden als wanbeleid. In het licht van het door de Verzekeringskamer te dezer zake gevoerde verweer is ook niet begrijpelijk waarop het oordeel van de Ondernemingskamer dat de Verzekeringskamer bepaalde vragen niet heeft kunnen beantwoorden, berust. De Verzekeringskamer is immers blijkens de gedingstukken juist wel ingegaan op de door de Ondernemingskamer in de bestreden overweging vermelde vragen. Voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat de Verzekeringskamer die vragen niet voldoende heeft beantwoord, heeft zij dat oordeel – gelet op voormeld verweer – ontoereikend gemotiveerd.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998.

23.3.48 Gucci

Instantie en vindplaats

HR 27 september 2000, NJ 2000, 653

Trefwoord

Recht van enquête. Bevoegdheid Ondernemingskamer

Inhoud

Het wettelijk stelsel van het recht van enquête houdt twee afzonderlijke procedures in. De procedure bedoeld in art. 2:355 BW (verzoek om voorzieningen bij gebleken wanbeleid) komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek (tot onderzoek) is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd. De Ondernemingskamer heeft niet de bevoegdheid zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen.

Feiten

2.1 GUCCI Group NV is de in Amsterdam gevestigde Nederlandse holdingvennootschap van de Gucci Groep met dochtervennootschappen in Italië, Frankrijk, Nederland, Engeland, Zwitserland, New York, Delaware, Japan en Hongkong. De aandelen van GUCCI Group NV zijn genoteerd aan zowel de Amsterdamse Effectenbeurs AEX als de New York Stock Exchange. De statuten van GUCCI Group NV bevatten geen bijzondere bepalingen die verkrijging van aandelen en zeggenschap door derden op enige wijze verhinderen en evenmin (andere) zogeheten beschermingsconstructies.
2.2 Op 6 januari 1999 heeft LVMH in overeenstemming met de Wet melding zeggenschap aangekondigd dat zij een belang tussen de 5% en 10% in GUCCI Group NV had verkregen. Op 17 januari 1999 heeft LVMH een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij 26,6% van de aandelen in GUCCI Group NV had verkregen en op 25 januari 1999 dat zij haar belang in GUCCI Group NV had uitgebreid tot 34,4% waarmee haar totale bezit toen 20.154.985 aandelen in GUCCI Group NV bedroeg. In het persbericht heeft LVMH tevens doen vermelden dat zij niet het voornemen had een openbaar bod uit te brengen op alle aandelen in GUCCI Group NV, maar dat zij voornemens was haar rechten als aandeelhoudster uit te oefenen, waaronder het recht een (of meer) commissaris(sen) in de Raad van Commissarissen van GUCCI Group NV te doen benoemen op haar voordracht.
2.3 Een van de dochtervennootschappen van LVMH onderneemt met de onderneming(en) van GUCCI concurrerende activiteiten.
2.4 Tussen de (voorzitters van de) Raden van Bestuur van GUCCI Group NV en LVHM SA hebben in de periode tussen 6 januari 1999 en 18 februari 1999 diverse gesprekken plaatsgevonden in verband met de door LVMH verkregen aandelen. Op de wens van GUCCI dat LVMH een openbaar bod op alle aandelen in GUCCI Group NV zou doen is LVMH niet ingegaan. De gesprekken hebben niet geresulteerd in het maken van afspraken tussen de betrokken partijen.
2.5 Op 18 februari 1999 heeft GUCCI Group NV een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij een optierecht voor het nemen van in totaal 37 miljoen nieuw uit te geven aandelen heeft toegekend aan De Stichting en dat zij ten gevolge van een gedeeltelijke uitoefening van dat optierecht 20.154.985 aandelen heeft uitgegeven aan De Stichting, een en ander in het kader van haar werknemersaandelenplan ‘Employee Stock Ownership Plan’ (ESOP). Deze aandelen vertegenwoordigden op basis van de openingskoers van het aandeel GUCCI Group NV op de Amsterdamse Effectenbeurs AEX op 18 februari 1999 een beurswaarde van méér dan ƒ 2,5 miljard. Om redenen van fiscale aard heeft De Stichting de aandelen ondergebracht in GUCCI Holdings BV. Het door De Stichting benodigde bedrag voor de nakoming van haar stortingsplicht op de aandelen heeft De Stichting geleend van GUCCI Group NV.
2.6 Tussen LVMH en GUCCI was afgesproken, naar valt aan te nemen mede naar aanleiding van de beschikking in deze zaak van de Ondernemingskamer van 3 maart 1999, dat tussen beide partijen op 19 maart 1999 te Amsterdam een bespreking zou plaats vinden.
2.7 GUCCI heeft op 19 maart 1999 samen met PPR een persbericht doen uitgaan waarin – kort samengevat – is vermeld dat zij overeenstemming hebben bereikt over een strategische participatie van PPR in GUCCI, in het kader waarvan GUCCI aan PPR 39.007.133 aandelen zou uitgeven, gelijk aan ongeveer 40% van het kapitaal in GUCCI Group NV, tegen de koers van US $ 75 per aandeel. De aandelen zijn inmiddels bij PPR geplaatst.
2.8 De hiervoren onder 2.6 vermelde bespreking heeft wel plaatsgevonden doch zij heeft slechts kort geduurd en is overigens zonder resultaat beëindigd.
2.9 LVMH heeft de Raad van Commissarissen en de Directie van GUCCI op 19 maart 1999 bericht dat zij bereid was onder nader te bepalen voorwaarden een openbaar bod op de aandelen in GUCCI uit te brengen van US $ 84 per aandeel. Het te bieden bedrag heeft LVMH verlaagd tot US $ 81 per aandeel nadat zij had vernomen dat de onder 2.7 vermelde emissie reeds had plaatsgevonden.
2.10 Bij brief van 21 maart 1999 heeft Domenico De Sole, president-directeur van GUCCI Group NV, aan de Raad van Bestuur van LVMH bericht dat de Raad van Commissarissen van GUCCI Group NV bereid is het bod van LVMH serieus te overwegen en dat daaromtrent besprekingen op gang zullen worden gebracht met inachtneming van de ‘Dutch Merger Code’ en dat GUCCI intussen ervan afziet om, zoals de bedoeling was, met het van PPR door de emissie verkregen bedrag de aandelen in Sanofi Beauté SA te verwerven en van het aangaan van enige andere ‘significant transaction’.
2.11 De onderhandelingen die, mede ten gevolge op de beschikking in deze zaak van de Ondernemingskamer van 22 maart 1999, hebben plaatsgevonden hebben niet tot overeenstemming of overigens enig resultaat geleid. LVMH heeft een viertal biedingen gedaan – de laatste voor alle uitstaande aandelen behoudens die welke zijn uitgegeven op grond van het ESOP voor een bedrag van US $ 85 per aandeel – die telkens waren vergezeld van een aantal voorwaarden – met name verband houdende met de omstandigheid dat GUCCI inmiddels de Overeenkomst met PPR was aangegaan die heeft geleid tot voormelde strategische participatie – die voor GUCCI telkens niet aanvaardbaar waren. GUCCI heeft laten weten een onvoorwaardelijk bod op alle uitstaande aandelen in GUCCI Group NV – behoudens die welke zijn uitgegeven op grond van het ESOP – van US $ 88 te zullen steunen. LVMH heeft daarop niet willen ingaan.
2.12 VEB, Adam en Barrial zijn ieder aandeelhouder van GUCCI Group NV. Hun deelname daarin beloopt telkens een aanzienlijk geringer gedeelte dan een tiende deel van het geplaatste kapitaal van GUCCI Group NV.

Uitspraak

4.1 De middelen met betrekking tot rechtsoverweging 3.11 gaan terecht ervan uit dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.
4.2 Het in rechtsoverweging 3.11 van haar beschikking neergelegde oordeel van de Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats blijkt immers uit de bewoordingen en het stelsel van de wet dat de Ondernemingskamer pas bevoegd is tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 in verbinding met art. 2:356 ‘indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken’. In de tweede plaats volgt ook uit de ontstaansgeschiedenis van de onderhavige bepalingen – zoals vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5.2.5.1. tot en met 5.2.6.1 – dat de wetgever heeft bedoeld dat voormelde voorzieningen pas kunnen worden getroffen nadat de eerste procedure is geëindigd met het verslag van het onderzoek en voor zover daaruit blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid van de rechtspersoon. In de derde plaats moet ook op grond van de strekking van de wet worden aangenomen dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen. Die strekking houdt in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. De Ondernemingskamer kan in aansluiting op het verslag van dat onderzoek voorzieningen treffen, doch nodig is dat niet. Indien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter, met alle daaraan verbonden waarborgen, open.
4.3 De middelen met betrekking tot rechtsoverweging 3.11 treffen doel. De overige middelen behoeven geen behandeling.
(…)
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 mei 1999.

23.3.49 Gucci

Instantie en vindplaats

Hof Amsterdam (OK) 8 maart 2001, NJ 2001, 224

Trefwoord

Enquêterecht; beschermingsconstructies; emissie van aandelen; belangen van (minder)heidsaandeelhouders; gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid

Inhoud

Nu alle overwegingen en vaststellingen in de vernietigde beschikking van de Ondernemingskamer van 27 mei 1999 (NJ 1999, 487) in cassatie zijn bestreden, is de Ondernemingskamer bij hernieuwde beoordeling aan die overwegingen en vaststellingen niet gebonden. Voor zover het oordeel dat alle relevante feiten vaststaan zodat onderzoek overbodig is, in cassatie niet is bestreden, geldt dat dat oordeel zozeer is verweven met het vernietigde oordeel inzake het stelsel van het enquêterecht, dat ook dat oordeel de Ondernemingskamer bij hernieuwde beoordeling niet bindt. Feitelijke stellingen die voor het eerst na verwijzing naar voren zijn gebracht dienen in beginsel buiten beschouwing te blijven, behoudens indien zij licht werpen op de te onderzoeken situatie en gedragingen.
Het staat een vennootschap in beginsel vrij maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt die haar niet welgevallig is. Niettemin kunnen gedragingen die zijn gericht op het voorkomen van verkrijging van zeggenschap door een aandeelhouder in een concreet geval grondslag vormen om aan een juist beleid te twijfelen, waarbij het dan gaat om de wijze waarop of de omstandigheden waaronder die gedragingen worden verricht, mede gezien eventuele nadelige gevolgen van die gedragingen voor (andere) (minderheids)aandeelhouders, en de eisen van redelijkheid en billijkheid die de vennootschap jegens haar (minderheids)aandeelhouders heeft in acht te nemen.
De door Gucci gefinancierde uitgifte van aandelen aan haar werknemers staat op gespannen voet met de art. 2:98b en art. 2:98c BW en is niet bedoeld ter aanmoediging of facilitering van deelname van de werknemers in haar kapitaal.
De emissie van aandelen aan een strategische partner, gelijk aan ongeveer 40% van het kapitaal, is met name in het licht van de gevolgen voor de andere aandeelhouders onder wie LVMH naar tijdstip en naar inhoud mogelijk in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Beide gedragingen, deze mede gezien in onderling verband en samenhang, leveren gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Gucci dienaangaande in de periode waarin die gedragingen werden verricht. Een onderzoek daarnaar over die periode wordt dan ook bevolen.

Feiten

2. De vaststaande feiten
2.1 Gucci is de in Amsterdam gevestigde Nederlandse houdstermaatschappij van de Gucci Groep met wereldwijd verspreide dochtervennootschappen. De aandelen van Gucci zijn genoteerd aan de Amsterdamse Effectenbeurs en aan de New York Stock Exchange. De statuten van Gucci bevatten geen bijzondere bepalingen die verkrijging van aandelen en zeggenschap door derden op enige wijze verhinderen en evenmin (andere) zogeheten beschermingsconsctructies.
2.2 Op 6 januari 1999 heeft LVMH in overeenstemming met de Wet melding zeggenschap aangekondigd dat zij een belang tussen de 5% en 10% in het kapitaal van Gucci had verkregen. Op 17 januari 1999 heeft LVMH een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij 26,6% van de aandelen in Gucci had verkregen en op 25 januari 1999 dat zij haar belang in Gucci had uitgebreid tot 34,4%, waarmee haar totale bezit toen 20.154.985 aandelen Gucci bedroeg. In het persbericht heeft LVMH tevens doen vermelden dat zij niet het voornemen had een openbaar bod uit te brengen op alle aandelen Gucci, maar dat zij voornemens was haar rechten als aandeelhoudster uit te oefenen, waaronder het recht een (of meer) commissaris(sen) in de Raad van Commissarissen van Gucci te doen benoemen op haar voordracht.
2.3 Een van de dochtervennootschappen van LVMH onderneemt met de onderneming(en) van Gucci concurrerende activiteiten.
2.4 Tussen de (voorzitters van de) Raden van Bestuur van Gucci en LVMH hebben in de periode tussen 6 januari 1999 en 18 februari 1999 diverse gesprekken plaatsgevonden in verband met de door LVMH verkregen aandelen. Op de wens van Gucci dat LVMH een openbaar bod op alle aandelen Gucci zou doen is LVMH niet ingegaan. De gesprekken hebben niet geresulteerd in afspraken tussen de betrokken partijen.
2.5 Op 18 februari 1999 heeft Gucci een persbericht doen uitgaan met de mededeling dat zij een optierecht voor het nemen van in totaal 37 miljoen nieuw uit te geven aandelen heeft toegekend aan de Stichting en dat zij ten gevolge van een gedeeltelijke uitoefening van dat optierecht 20.154.985 aandelen heeft uitgegeven aan de Stichting, een en ander in het kader van haar werknemersaandelenplan Employee Stock Ownership Plan (hierna aan te duiden als het ESOP). Deze aandelen vertegenwoordigden op basis van de openingskoers van het aandeel Gucci op de Amsterdamse Effectenbeurs op 18 februari 1999 een beurswaarde van meer dan ƒ 2,5 miljard. Om redenen van fiscale aard heeft de Stichting de aandelen ondergebracht in Gucci Holdings B.V. Het door de Stichting benodigde bedrag voor de nakoming van haar stortingsplicht op de aandelen heeft de Stichting geleend van Gucci.
2.6 Tussen LVMH en Gucci was afgesproken, naar valt aan te nemen mede naar aanleiding van de beschikking in deze zaak van de Ondernemingskamer van 3 maart 1999, dat tussen beide partijen op 19 maart 1999 in Amsterdam een bespreking zou plaatsvinden.
2.7 Gucci heeft op 19 maart 1999 tezamen met PPR een persbericht doen uitgaan waarin
– kort samengevat – is vermeld dat zij overeenstemming hebben bereikt over een strategische participatie van PPR in Gucci, in het kader waarvan Gucci aan PPR 39.007.133 aandelen zou uitgeven, gelijk aan ongeveer 40% van het kapitaal in Gucci (de aandelen die in het kader van het ESOP zijn uitgegeven niet meegerekend), tegen een koers van US $ 75,- per aandeel (hierna aan te duiden als de PPR-transactie). De aandelen zijn daarop bij PPR geplaatst. De afspraken tussen Gucci en PPR zijn neergelegd in het Strategic Investment Agreement van 19 maart 1999.
2.8 De hiervoren onder 2.6 vermelde bespreking heeft wel plaatsgevonden maar zij heeft slechts kort geduurd en is overigens zonder resultaat beëindigd.
2.9 LVMH heeft de Raad van Commissarissen en de Directie van Gucci op 19 maart 1999 bericht dat zij bereid was onder nader te bepalen voorwaarden een openbaar bod op de aandelen Gucci uit te brengen van US $ 85,- per aandeel. Het te bieden bedrag heeft LVMH verlaagd tot US $ 81,- per aandeel nadat zij had vernomen dat de onder 2.7 vermelde emissie reeds had plaatsgevonden.
2.10 Bij brief van 21 maart 1999 heeft Domenico De Sole, president-directeur van Gucci, aan de Raad van Bestuur van LVMH bericht dat de Raad van Commissarissen van Gucci bereid is het bod van LVMH serieus te overwegen en dat daaromtrent beprekingen op gang zullen worden gebracht met inachtneming van de Dutch Merger Code en dat Gucci intussen ervan afziet om, zoals de bedoeling was, met het van PPR door de emissie verkregen bedrag de aandelen in Sanofi Beauté S.A. te verwerven en van het aangaan van enige andere significant transaction.
2.11 De onderhandelingen die, mede ten vervolge op de beschikking in deze zaak van de Ondernemingskamer van 22 maart 1999, hebben plaatsgevonden hebben niet tot overeenstemming of overigens enig resultaat geleid. LVMH heeft een viertal biedingen gedaan – de laatste voor alle uitstaande aandelen behoudens die welke zijn uitgegeven op grond van het ESOP voor een bedrag van US $ 85,- per aandeel – die telkens waren vergezeld van een aantal voorwaarden – met name verband houdende met de omstandigheid dat Gucci inmiddels de overeenkomst met PPR was aangegaan die heeft geleid tot voormelde strategische participatie – die voor Gucci telkens niet aanvaardbaar waren. Gucci heeft laten weten een onvoorwaardelijk bod op alle uitstaande aandelen Gucci – behoudens die welke zijn uitgegeven op grond van het ESOP – van US $ 88,- te zullen steunen. LVMH heeft daarop niet willen ingaan.
2.12 VEB en ADAM zijn ieder aandeelhoudster van Gucci. Hun deelname in het kapitaal beloopt telkens een aanzienlijk geringer gedeelte dan een tiende deel van het geplaatste kapitaal van Gucci. Beide zijn verenigingen die onder meer als doelstelling hebben het behartigen van de belangen van minderheidsaandeelhouders in het kapitaal van ter beurze genoteerde vennootschappen.

Uitspraak

4. De gronden van de beslissing
4.1 Zoals hiervoren is overwogen blijven de stellingen van LVMH met betrekking tot de verlening van opties door Gucci aan haar president-directeur Domenico De Sole en haar hoofdontwerper Tom Ford bij de beoordeling of het verzoek van LVMH tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Gucci kan of dient te worden toegewezen buiten beschouwing. LVMH heeft haar betoog dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen voor het overige gegrond op de gang van zaken rond de instelling van het ESOP en de gang van zaken rond de PPR-transactie.
4.2 Zowel het ESOP als de PPR-transactie is erop gericht te voorkomen dat LVMH als aandeelhoudster een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap in Gucci zou verkrijgen, omdat Gucci die mate van zeggenschap in verbinding met de weigering van LVMH een openbaar bod te doen op alle uitstaande aandelen in Gucci ongewenst acht. De Ondernemingskamer stelt – zoals reeds in de eerdere beschikkingen in deze zaak werd overwogen – voorop dat het een vennootschap in beginsel vrijstaat maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een aandeelhouder een overwegende of belangrijke mate van zeggenschap in haar verkrijgt die haar niet welgevallig is. Dat is in het onderhavige geval niet anders. Niet kan worden gezegd dat Gucci in dit verband is uitgegaan van irrelevante of onaanvaardbare overwegingen. Meer in het bijzonder mocht zij in haar overwegingen betrekken dat een der ondernemingen van LVMH met de ondernemingen van Gucci concurrerende activiteiten uitoefent en verder dat LVMH niet bereid was een openbaar bod te doen op alle uitstaande gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Gucci. Dat Gucci er daarbij van uitging dat LVMH als aandeelhoudster met een belang van ongeveer 34,4% in haar kapitaal in feite een controlerende positie innam, is gezien de spreiding van de aandelen Gucci niet onbegrijpelijk en feitelijk in ieder geval niet zodanig onjuist dat zij haar besluitvorming niet mede daarop zou hebben mogen baseren. Tegen die achtergronden kon Gucci in redelijkheid menen zowel dat het onwenselijk was dat LVMH zeggenschap in haar kon uitoefenen als ook dat het onwenselijk was dat LVMH een door haar aangewezen persoon kon doen plaatsnemen in de Raad van Commissarissen. Gegeven die overwegingen was het aan haar om te beslissen of zij zich wenste te wapenen tegen het verkrijgen van bedoelde zeggenschap door LVMH. Haar aldus gefundeerde beslissing om daartoe strekkende maatregelen te nemen kan dan ook op zichzelf beschouwd niet tot het oordeel leiden dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van haar beleid te twijfelen.
4.3 Vorenbedoeld algemeen uitgangspunt neemt echter niet weg dat gedragingen gericht op het voorkomen van verkrijging van zeggenschap door een aandeelhouder in een concreet geval niettemin grondslag kunnen vormen om aan een juist beleid te twijfelen. Het gaat dan om de wijze waarop of de omstandigheden waaronder die gedragingen worden verricht, mede gezien eventuele nadelige gevolgen van die gedragingen voor (andere) (minderheids)aandeelhouders. In het onderhavige geval moeten de instelling van het ESOP en het aangaan van de PPR-transactie tevens worden beoordeeld in het licht van de redelijkheid en billijkheid die Gucci ten opzichte van haar (minderheids)aandeelhouders in acht dient te nemen, mede tegen de achtergrond van de open statutaire structuur van Gucci en de rechten en verwachtingen die een aandeelhouder daaraan in redelijkheid heeft kunnen ontlenen.
Het Employee Stock Ownership Plan
4.4 Met betrekking tot de instelling van het ESOP overweegt de Ondernemingskamer dat het ter voorkoming van de door Gucci niet gewenste zeggenschap van LVMH verlenen van optierechten en het vervolgens op basis daarvan uitgeven van aandelen aan de Stichting, terwijl die aandelen zijn gefinancierd met een lening van Gucci, op gespannen voet staat met het bepaalde in de art. 2:98b en 2:98c van het Burgerlijk Wetboek, met name omdat het financiële belang van de werknemers bij de door de Stichting gehouden aandelen in geen enkele aanvaardbare verhouding staat tot de waarde van de gefinancierde aandelen zelf. De omstandigheden waaronder en de wijze waarop het ESOP is ingesteld maken duidelijk dat het ESOP niet is bedoeld als een regeling die het deelnemen van werknemers in het kapitaal van de vennootschap in wier dienst zij zijn aanmoedigt en faciliteert (zoals uitgangspunt is van het bepaalde in art. 2:98c van het Burgerlijk Wetboek), maar als middel om de zeggenschap van LVMH te neutraliseren. Nu het aanwenden van de door de wet gegeven mogelijkheid tot werknemersparticipatie voor een doel waarvoor die mogelijkheid niet is gegeven, terwijl deze aanwending nadelig is of kan zijn voor de (andere) aandeelhouders van Gucci, niet aanvaardbaar is, levert de instelling van het ESOP een gegronde reden op om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen.
De transactie met Pinault-Printemps-Redoute S.A.
4.5 Zoals is weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 overweegt de Ondernemingskamer vooreerst dat ook in verband met de beoordeling van de transactie die Gucci is aangegaan met PPR als uitgangspunt heeft te gelden dat het Gucci vrijstaat – aanvaardbare – maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat een aandeelhouder een haar onwelgevallige overwegende of belangrijke mate van zeggenschap verkrijgt en dat zij daarbij is gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 van het Burgerlijk Wetboek.
4.6 Gucci heeft zich in zoverre niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden dat zij, toen van haar verwacht mocht worden dat zij te goeder trouw met LVMH zou onderhandelen over het bij nader inzien toch door LVMH overwogen openbare bod, in plaats daarvan – en voor LVMH onverhoeds – de transactie met PPR is aangegaan. Deze handelwijze van Gucci is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, niet omdat zij zich zou hebben verplicht met uitsluiting van anderen met LVMH te onderhandelen – LVMH heeft immers erkend dat het Gucci vrijstond ook met anderen in onderhandeling te treden – maar wel omdat Gucci aldus de onderhandelingspositie van LVMH ernstig bezwaarde zonder dat daartoe gelet op de omstandigheden van dat moment een voldoende noodzaak bestond. De beschikking van de Ondernemingskamer van 3 maart 1999 strekte er immers toe om, in afwachting van voort te zetten overleg tussen partijen, een stand still te bewerkstelligen welke onder meer inhield dat LVMH het stemrecht op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Gucci was ontnomen. Bij die stand van zaken kan niet worden volgehouden – zoals ten aanzien van het ESOP mogelijk wel het geval is – dat de PPR-transactie op het moment waarop die transactie is aangegaan, noodzakelijk was teneinde te voorkomen dat LVMH overwegende zeggenschap in Gucci zou verkrijgen.
4.7 Het aangaan van de PPR-transactie is te minder in overeenstemming met de toen jegens LVMH in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid omdat LVMH, doordat aan haar het stemrecht op haar aandelen was ontnomen, niet meer beschikte over de – zij het beperkte – middelen die een aandeelhouder onder normale omstandigheden heeft om zich tegen een transactie als die met PPR te weren.
4.8 Ook afgezien van het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de PPR-transactie is aangegaan en van de omstandigheid dat de PPR-transactie voor de (onderhandelings)positie van LVMH bezwaarlijk is geweest, roept de PPR-transactie naar haar inhoud genomen de vraag op of in voldoende mate rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de aandeelhouders van Gucci. In de eerste plaats is daarbij van belang dat, met voorbijgaan van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders, een groot aantal aandelen is geplaatst bij één partij. Met deze partij – PPR – zijn tegelijkertijd ook de afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het Strategic Investment Agreement. Gevolg van het een en ander is geweest dat PPR zo niet de overwegende, dan toch in ieder geval zeer belangrijke zeggenschap over Gucci heeft verkregen, hetgeen in strijd komt met het voordien door Gucci steeds beleden uitgangspunt dat zij haar onafhankelijkheid wenste te bewaren. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat Gucci de transactie met PPR is aangegaan zonder te bedingen dat PPR een openbaar bod op alle aandelen in Gucci zou uitbrengen en/of aan de andere aandeelhouders een control premium zou betalen in verband met de overgang van de zeggenschap in Gucci. Hierbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat de door PPR betaalde prijs van US $ 75 per aandeel aanmerkelijk lager is dan de prijs die in het kader van de onderhandelingen over een door LVMH uit te brengen openbaar bod door Gucci is genoemd, welke prijs immers varieerde van US $ 81 tot US $ 88 per aandeel. In de derde plaats heeft te gelden dat niet sprake was van een strategisch plan op korte termijn van Gucci dat het aantrekken van bijna US $ 3 miljard nodig maakte, terwijl de transactie er wel toe leidde dat het aantal – in de winst delende – aandelen in Gucci aanzienlijk toenam, met winstverwatering tot gevolg, terwijl het ontvangen kapitaal – vooralsnog – slechts korte termijn beleggingsrente opleverde. Op grond van een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat ook de PPR-transactie – met name bezien in het licht van haar gevolgen voor de andere aandeelhouders onder wie ook LVMH – naar haar inhoud beoordeeld een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen.
4.9 Waar de slotsom van het hiervoren overwogene, dit mede in onderling verband en samenhang beschouwd, is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Gucci te twijfelen, is de vraag aan de orde of deze gegronde redenen moeten leiden tot het instellen van een onderzoek zoals door LVMH verzocht.
4.10 Gucci heeft dienaangaande doen betogen dat een onderzoek haar onevenredig zou schaden, terwijl een onderzoek ook achterwege moet blijven omdat LVMH haar verzoek op oneigenlijke gronden heeft gedaan. De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog. Tegen de met een onderzoek te dienen belangen en na te streven doelen weegt een mogelijk te verwachten nadelig effect voor Gucci onvoldoende op. De omstandigheid voorts dat reeds diverse procedures tussen partijen aanhangig zijn, waarin zij elkaar overigens over en weer op diverse onderdelen een onjuiste handelwijze verwijten, laat het belang van een onderzoek in het kader van een geding als het onderhavige, dat in de eerste plaats is gericht op het verkrijgen van opening van zaken omtrent de te onderzoeken transacties, onverlet. De Ondernemingskamer acht verder onvoldoende feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan tot de slotsom zou kunnen of moeten worden gekomen dat het verzoek van LVMH oneigenlijk zou zijn of als misbruik van recht zou hebben te gelden. Ten slotte is in dit verband van belang dat het bevelen van een onderzoek niet – op voorhand – het oordeel insluit dat met betrekking tot de te onderzoeken onderwerpen sprake is van wanbeleid van de betrokken vennootschap.
4.11 Nu een afweging van belangen niet leidt tot de slotsom dat Gucci van een onderzoek gevrijwaard dient te blijven, zal de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten als hierna te vermelden. Onderwerp van het onderzoek zal dienen te zijn – het verloop van zaken rond – de instelling van het ESOP en de – totstandkoming van de – PPR-transactie alsmede de inhoud van het ESOP en de PPR-transactie en derhalve het beleid van Gucci dienaangaande, en wel in de periode van begin januari 1999 tot 27 mei 1999. Wat de PPR-transactie betreft overweegt de Ondernemingskamer nog dat indien het onderzoek daarnaar aan het licht zou brengen dat – anders dan hiervoren werd aangenomen – de latere verlening van de hiervoren vermelde opties aan Domenico De Sole en Tom Ford – op enige wijze – haar directe grondslag zou vinden in of rechtstreeks zou samenhangen met die transactie als zodanig, het onderzoek zich alsdan ook tot deze optieverlening dient uit te strekken.
4.12 De te benoemen onderzoekers mogen tot hun taak rekenen zich uit te laten omtrent de vraag of naar hun oordeel op de te onderzoeken terreinen al of niet sprake is van wanbeleid van Gucci en, zo daarvan naar hun oordeel sprake is, voorstellen te doen omtrent eventueel te treffen voorzieningen. Gucci zal overeenkomstig art. 2:350 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek de kosten van het onderzoek dienen te betalen en zal voorts als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer acht tenslotte termen aanwezig overeenkomstig het ter terechtzitting van 25 januari 2001 gedane verzoek van LVMH haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Verstaat dat de bij de beschikkingen van onderscheidenlijk 3 maart 1999, 22 maart 1999 en 27 april 1999 in deze zaak getroffen onmiddellijke voorzieningen, voor zover al niet eerder opgeheven, haar kracht hebben verloren;
Beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Gucci Group N.V., gevestigd te Amsterdam, zoals omschreven in rechtsoverweging 4.11;
Benoemt Mr J.S. Rijkels te Bilthoven, Drs A.G. Jacobs te Rotterdam en prof. Mr H.J.M.N. Honée te Nijmegen teneinde voormeld onderzoek te verrichten;
Stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten op ƒ 200.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
Bepaalt dat Gucci Group N.V. de kosten van het onderzoek zal betalen en dat zij ten genoegen van de onderzoekers tijdig zekerheid dient te stellen voor de betaling van de kosten van het onderzoek;
Bepaalt dat de onderzoekers tenminste een maal per drie maanden aan de Ondernemingskamer kort schriftelijk verslag omtrent – de voortgang van – het onderzoek dienen uit te brengen;
Veroordeelt Gucci Group N.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van verzoeksters begroot op ƒ 5575,-;
Verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst af het meer of anders verzochte.