Jaar 1986
23.2.1 Geheimhouding, ne bis in idem, onroerende zaken (handel in -)
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 27 november 1986, WPNR 5927 (1989), 5928 (1989)
Inhoud
Een notaris was directeur/enig aandeelhouder van een BV, die in strijd met haar statuten de economische eigendom kocht van een onroerende zaak en dit ca 11/2 jaar later weer terug verkocht. Dit is handel in onroerende zaken.
Jaar 1990
23.2.2 Stichting
Instantie en vindplaats
KvT Amsterdam 20 februari 1990, PW 20130.
Inhoud
De notaris werkte doelbewust mee aan het oprichten van stichtingen ter voortzetting van bestaande in financiële nood verkerende eenmansbedrijven. Door aldus mee te werken aan de oprichting van commerciële stichtingen is de notaris onzorgvuldig en te weinig terughoudend geweest en heeft hij te weinig acht geslagen op de bedoeling van de stichtingen, gelet op de richtlijnen van de KNB.
Jaar 1992
23.2.3 Meerdere functies notaris, onpartijdigheid
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 30 januari 1992, WPNR 6222 (1996)
Inhoud
De notaris heeft een akte verleden waarbij X aan een Stichting Administratiekantoor aandelen overdroeg, terwijl de notaris tevens bestuurslid van die stichting was. Daardoor heeft de notaris de schijn gewekt dat aan de onpartijdigheid die van een notaris wordt vereist, getwijfeld kan worden.
23.2.4 Statutaire goedkeuring
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 25 juni 1992, WPNR 6084 (1993)
Inhoud
De notaris heeft de taak om na te gaan of is voldaan aan de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een onroerende zaak door een BV. Hij hoeft niet te onderzoeken of de algemene vergadering van aandeelhouders de statutair vereiste goedkeuring daarvoor had verleend. Het voert te ver te eisen dat de notaris ook nagaat of de interne bevoegdheidsbeperkingen binnen een vennootschap in acht zijn genomen.
23.2.5 Vennootschapsbepalingen, zorgvuldigheid
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 17 september 1992, nr. 13/92
Inhoud
Met de Kamer is het hof van oordeel dat de notaris niet zorgvuldig heeft gehandeld, nu hij niet heeft onderzocht welke bepaling de akte bevatte met betrekking tot de beëindiging van de vennootschap, alvorens die beëindiging namens zijn cliënt aan de vennootschap aan te zeggen. Voorts is het hof van oordeel dat het beter was geweest een kopie van de brief aan klager toe te zenden.
Jaar 1993
23.2.6 Delaware rechtspersoon, onderzoeksplicht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 6 mei 1993, PW 20231
Inhoud
In de onderhavige zaak ging het om de vraag in hoeverre cliënt de naar het recht van de staat Delaware opgerichte rechtspersoon X Inc. in rechte kon en mocht vertegenwoordigen bij een akte tot levering van een registergoed. Het hof oordeelde dat het een belangrijk onderdeel is van de taak van een notaris in een zaak als deze, dat hij zich vergewist van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van partijen.
Jaar 1994
23.2.7 Hoger beroep procesorde, tuchtrecht omvang, tuchtrecht procesorde
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 28 april 1994, nr. 28/93
Inhoud
Het is strijdig met een goede procesorde dat een klacht na de (eerste) behandeling daarvan in hoger beroep inhoudelijk nog wordt aangevuld en wel op een moment dat een behoorlijke verdediging daartegen door de notaris niet goed mogelijk is.
Evenals voorheen is het toezicht op de notarissen zich blijven uitstrekken tot het privéleven van de notaris, voor zover dat in de openbaarheid komt en afbreuk doet aan het vertrouwen in het notariaat.
Niet aannemelijk is dat de notaris anders dan om reden dat hij notaris was (en ook reeds jaren de vaste notaris van vader) door vader als adviseur is aangezocht en uitgenodigd om bestuurder te worden van de stichting. Alsdan moet de medewerking van de notaris aan het tot stand komen van het memorandum gerekend worden tot werkzaamheden in het kader van zijn (notariële) adviespraktijk, en daarom onder het tuchtrechtelijk toezicht valt.
23.2.8 Inschrijving hypotheekakte, notaris privé, tuchtmaatregel, verwantschap (verboden -)
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 24 november 1994, WPNR 6170 (1995)
Inhoud
Een notaris kan een akte niet passeren indien in de akte een bestuurder van een BV optreedt die in de verboden graad verwant is (het ging hier om een neef). Het hof verwijst naar art. 21 Wna 1842 en naar pag. 120 van de 5e druk van J.C.H. Melis, De notariswet.
Jaar 1997
23.2.9 Taakopvatting, waardering inbreng in BV
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 19 juni 1997, PW 20880
Inhoud
Oprichting vennootschappen door notaris buiten wettelijke termijn van 5 maanden ex art. 2:204a-1 BW.
23.2.10 CV, hoger beroep inhoud beroepschrift, klacht ontvankelijkheid, tuchtrecht procesorde
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 23 oktober 1997, WPNR 6343 (1999)
Inhoud
Hoewel het op zichzelf juist is dat klager formeel geen partij is bij de akte waarbij de CV is opgericht, kan geenszins worden geoordeeld dat hij dientengevolge geen belang heeft bij zijn klachten ter zake van het tot stand komen en de inhoud daarvan. Immers, klager en zijn toekomstige zakenpartner hebben zich tot de notaris gewend teneinde hun voornemen een samenwerkingsverband aan te gaan juridisch vorm te geven waarna is gekozen voor het oprichten van een CV waarbij een door klager en/of zijn kinderen op te richten dan wel aan te kopen ‘lege’ BV tot beherend vennoot zou worden benoemd. Bij het verlijden van de akte is klager voorts opgetreden als comparant in de hoedanigheid van bestuurder van de inmiddels door de echtgenote van klager en zijn kinderen aangekochte ‘lege’ BV. Klager was derhalve zozeer betrokken bij het tot stand komen van meergenoemde akte dat hij een zelfstandig belang bij zijn klachten heeft.
Ingevolge art. 50f WNA 1842 dient hoger beroep te worden ingesteld bij verzoekschrift en binnen 14 dagen na de dagtekening van het aangetekend schrijven, waarbij van de beslissing wordt kennisgegeven aan de klager onderscheidenlijk aan de notaris. Eerder al – onder meer in zijn beslissingen van 27 december 1990, nr. 8/90, van 21 januari 1993, nr. 25/92, van 22 april 1993, nr. 34/92 en van 26 januari 1995, nr. 234/94 – heeft het hof, gelet op de korte appèltermijn alsmede op de omstandigheid dat rechtsbijstand – ook voor de procedure bij de Kamer – niet verplicht is, geoordeeld dat een appellant die door het indienen van een verzoekschrift ter griffie van het hof binnen de appèltermijn hoger beroep heeft ingesteld van een beslissing van een Kamer van Toezicht, ook in dat hoger beroep ontvangen kan worden wanneer het beroepschrift niet de gronden bevat waarop het hoger beroep berust, mits die gronden in een met bekwame spoed ter griffie ingediend aanvullend rekest zijn bekend gemaakt. Klager heeft aan voornoemd vereiste voldaan door het indienen van een aanvullend beroepschrift.
Het hof schenkt eerst aandacht aan de grief van klaagster, zakelijk inhoudend dat de Kamer haar echtgenoot, hoewel medeklager, ten onrechte niet heeft opgeroepen om op zijn klacht gehoord te worden. Vast staat dat klaagster tezamen met – onder meer – haar echtgenoot bij brief een klacht tegen de notaris heeft ingediend en dat de Kamer uitsluitend klaagster heeft opgeroepen bij de mondelinge behandeling van de klacht aanwezig te zijn. De echtgenoot is ook niet aanwezig geweest. Hij heeft bij zijn brief de Kamer – onder meer – medegedeeld dat hij niet is opgeroepen voor de behandeling van de door hem ingediende klacht en dat zijn echtgenote bij de behandeling aan de Kamer heeft medegedeeld dat zij alleen voor zichzelf sprak en voorts heeft hij de Kamer verzocht hem mede te delen wanneer hij zal worden opgeroepen. Op voormelde brief is door de secretaris van de Kamer gereageerd bij brief met de mededeling: ‘Ik heb uw brief voorgelegd aan de voorzitter van de Kamer van Toezicht. Hij is van mening dat de zaak thans in handen is van het Hof te Amsterdam. U kunt daar uw standpunt naar voren brengen.’ Vervolgens heeft de echtgenoot nog bij brief bij de Kamer geprotesteerd tegen de wijze waarop de Kamer met zijn klacht is omgegaan. Het hof is, mede gelet op het feit dat het proces-verbaal van de Kamer niet ondubbelzinnig is, van oordeel dat er in redelijkheid aan getwijfeld kan worden dat de echtgenoot zijn recht als klager om in persoon door de Kamer gehoord te worden heeft opgegeven. Mitsdien dient de Kamer de klacht van de echtgenoot alsnog in behandeling te nemen. Tussen de onderscheidenlijk door klaagster en de echtgenoot tegen de notaris ingediende klachten bestaat zodanige samenhang dat het hof aanleiding ziet de beslissing in de zaak van klaagster aan te houden in afwachting van de beslissing van de Kamer op de klacht van de echtgenoot en het eventueel door hem daartegen in te stellen hoger beroep.
Jaar 1998
23.2.11 Stemmen (tellen van -)
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 23 april 1998, WPNR 6329 (1998)
Inhoud
De door de notaris op dit punt verstrekte – onjuiste – inlichtingen hebben ertoe geleid dat klager heeft nagelaten het besluit van de algemene vergadering aan te vechten dat inhield dat hij niet bij de eerste stemming tot secretaris was verkozen. Voorts heeft de foutieve berekening van de notaris in aanzienlijke mate bijgedragen aan het vervolgens tussen klager en de vereniging ontstane conflict omtrent de benoeming van een secretaris.
23.2.12 Bevoegdheid tot vervreemding, dienst weigeren, klacht ontvankelijkheid, kostenveroordeling, statutaire bepalingen niet te wijzigen, stichting
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 25 juni 1998, WPNR 6348 (1999)
Inhoud
De notaris had redelijkerwijs niet zonder meer mogen concluderen dat de Stichting bevoegd was het gehele woningcomplex te vervreemden en dat hij daaraan zijn medewerking mocht verlenen. Het had voor de notaris immers duidelijk moeten zijn dat de door hem voorgestane uitleg minstgenomen niet geheel strookte met hetgeen de schenkers ten tijde van de schenking van het woningencomplex blijkens de schenkingsvoorwaarden in 1878 kennelijk voor ogen stond. Nu in de statuten van de Stichting, aan wie het geschonkene ter beheer en verhuur was overgedragen, naar die schenkingsvoorwaarden werd verwezen, had de notaris er bedacht op moeten zijn dat de doelstelling aldus moest worden opgevat dat de Stichting haar doel diende te verwezenlijken door zelf de woningen tegen een matige prijs te verhuren. Deze doelstelling zou door gebruikmaking van een vervreemdingsbevoegdheid als de notaris voorstaat volledig worden gefrustreerd. Ook het feit dat in de statuten niets werd bepaald omtrent raadpleging van de contactcommissie in verband met een voorgenomen vervreemding van onroerend goed, maar wel voor een minder ingrijpend gebeuren als de wijziging van de statuten of reglementen had voor de notaris een aanwijzing kunnen zijn dat vervreemding van het woningencomplex uitgesloten moest worden geacht. Onder deze omstandigheden had de notaris dan ook niet zonder meer zijn ministerie mogen verlenen.
Ofschoon wijziging van het oorspronkelijke art. 20, waarbij aan het bestuur de bevoegdheid tot wijziging van de doelstelling van de Stichting werd ontnomen, statutair niet uitdrukkelijk was uitgesloten, had de notaris zich van zijn medewerking daaraan dienen te onthouden. Wijziging van de niet-wijzigingsbepaling bij de ene akte, gevolgd door wijziging van de doelstelling bij een andere akte, is een gang van zaken die in het licht van de strekking van art. 2:293 BW in casu niet kan worden aanvaard. Art. 2:294 BW geeft een voor de gewraakte wijziging in beginsel wèl begaanbare weg aan via rechterlijke tussenkomst.
Het hof is van oordeel dat zo er al sprake is van een (aanvankelijk) gebrek in de bevoegdheid van de oorspronkelijke klaagster [het bewonerscomité van een stichting – bew.], dat is geheeld doordat zij zich sedert mei 1997 in het rechtsverkeer manifesteert als een vereniging die de belangenbehartiging van degenen die in het woningcomplex wonen tot doel heeft. Voorts kan klaagster, gelet op hetgeen de rechtbank in zijn vonnis heeft overwogen, worden aangemerkt als belanghebbenden bij het transport en de daarmee samenhangende statutenwijzigingen die in april 1996 hebben plaatsgevonden. Derhalve dient het op niet-ontvankelijkheid gericht beroep van de notaris te worden verworpen.
Het hof tekent nog aan dat het systeem van het notarieel tuchtprocesrecht geen ruimte toelaat voor de door klagers mede verzochte veroordeling van de notaris in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen.
23.2.13 Pensioen-BV, zorgvuldigheid
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 5 november 1998, WPNR 6354 (1999)
Inhoud
Het tevens van de zijde van de notaris geformuleerde verweer dat het niet tot zijn zorgplicht behoort in een situatie als de onderhavige, waarin ook andere adviseurs zijn betrokken, te adviseren over een zekerheidsconstructie, en met name niet omdat die constructie niet door hem is voorgesteld of ontworpen, verwerpt het hof echter uitdrukkelijk.
Tegenover het verweer van de notaris dat hij klager op generlei wijze heeft verplicht gevolg te geven aan de eis van de voormalige echtgenote van klager tot zekerheidsstelling van haar (voorwaardelijke) aanspraak op bijzonder weduwenpensioen, heeft klager zijn andersluidende standpunt ook in hoger beroep niet aannemelijk kunnen maken. Dat de notaris klager heeft geadviseerd akkoord te gaan met meergenoemde eis van de voormalige echtgenote van klager acht het hof overigens terecht. De notaris zou jegens de voormalige echtgenoten juist onvoldoende zorgvuldigheid hebben betracht indien hij bij de boedelscheiding omtrent pensioenaanspraken geen voorstellen voor een regeling had gedaan die de belangen van beide partijen voldoende behartigden.
Jaar 1999
23.2.14 Getuigenbewijs, optierecht, taakopvatting, zorgplicht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 15 juli 1999, WPNR 6401 (2000)
Inhoud
Klager stelt dat zijn optierechten zijn gefrustreerd omdat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan het tot stand komen van een aantal (onderhandse) akten van overdracht van de aandelen BV X.
Jaar 2000
23.2.15 Hoger beroep incidenteel, hoger beroep procesorde, rechercheplicht, tuchtrecht procesorde
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 2 maart 2000, WPNR 6446 (2001)
Inhoud
Het behoort juist tot de taak van de notaris om te controleren hoeveel stemmen klager mocht uitbrengen in de algemene ledenvergadering van de vereniging. De notaris dient immers vast te stellen of de algemene ledenvergadering van de vereniging een geldig besluit heeft genomen.
Jaar 2001
23.2.16 Volmacht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 25 oktober 2001, nr. 177/01
Inhoud
Volmacht voor onder andere het verrichten van rechtshandelingen voor een BV is onvoldoende getoetst door de notaris (art. 2:306).
Jaar 2002
23.2.17 Redelijkheid en billijkheid, standpunt (afwijkend -), statutaire goedkeuring
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 4 april 2002, WPNR 6492 (2002)
Inhoud
Het hof steIt voorop dat het een notaris die de juridische wetenschap beoefent vrij staat ter zake van een rechtsvraag een standpunt in te nemen dat afwijkt van hetgeen algemeen als heersende leer wordt aanvaard; zulks brengt echter niet met zich mee dat het hem zonder meer vrij staat zulk een afwijkend standpunt in zijn notariële beroepsuitoefening ten grondslag aan zijn handelen te leggen. In casu constateert het hof dat de opvatting van de notaris niet als in de literatuur heersende opvatting kan worden aangemerkt (verwezen wordt naar de literatuuropgave onder paragraaf 7 van de brief van de raadsman van klager aan de Kamer van 29 maart 2000) en in de literatuur ook geen ondersteuning vindt; de door de notaris ingewonnen en overgelegde adviezen werpen daarop geen ander licht. Nu een tuchtprocedure als de onderhavige zich voor de beantwoording van bovenbedoelde civielrechtelijke rechtsvraag niet goed leent zal het hof de juridische merites van de opvatting van de notaris in het midden laten; het hof constateert echter dat de notaris heeft voortgebouwd op een bestuursbesluit waaraan naar hij wist of behoorde te weten een aanzienlijk risico van nietigheid kleefde, zodat door het passeren van de akte van statutenwijziging een gelijk risico werd aanvaard dat de daarin geconstateerde wijziging van de statuten eveneens nietig zou zijn. Het hof is van oordeel dat de aanvaarding van een dergelijk risico de notaris in strijd brengt met de tuchtnorm verwoord in art. 98 Wna. Dit klemt te meer omdat het bestuur van de Stichting en de notaris andere door de wet aangewezen wegen ter beschikking stonden die tot zekerheid hadden kunnen leiden, waar thans door het optreden van de notaris onzekere situatie is ontstaan over de vigerende tekst van de statuten van de Stichting die bij gebreke aan overeenstemming tussen het bestuur van de Stichting en klaagster slechts door de rechter kan worden beëindigd.
De notaris heeft met een beroep op art. 2:8 lid 2 BW betoogd dat art. 14 lid 2 van de statuten van de Stichting in casu niet gold omdat toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof is met de notaris van oordeel dat het hem vrij stond na te gaan of bij het uitoefenen van de van hem gevraagde werkzaamheden sprake was van de in art. 2:8 lid 2 BW bedoelde situatie. Dit vereist immers een rechtstoetsing, die, gelet op de aard van zijn functie, aan de notaris toekomt. Anders dan de Kamer, komt het hof dan ook tot het oordeel dat de notaris er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij toetst of op grond van art. 2:8 lid 2 BW een regel van de statuten van een rechtspersoon buiten toepassing dient te blijven.
23.2.18 Aandelenportefeuille, informatieplicht notaris
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 16 mei 2002, nr. 1058/01
Inhoud
In de onderhavige zaak is aan de orde of de notaris klager had dienen te waarschuwen voor het (zakelijk) risico dat hij ten gevolge van de op handen zijnde transactie zou kunnen lopen. Het hof stelt voorop dat het in beginsel tot de taak van de notaris behoort om partijen bij een transactie als bijvoorbeeld de onderhavige te waarschuwen voor de juridische risico s waaraan zij ten gevolge van die transactie bloot worden gesteld. Echter, de notaris wordt in de onderhavige zaak verweten dat hij heeft nagelaten om klager te waarschuwen voor zakelijke risico s die verbonden waren aan de onderhavige transactie in een aandelenportefeuille. In bepaalde omstandigheden kan van een notaris verwacht worden dat hij ook waarschuwt tegen zakelijke risico’s. De mate waarin dat zou moeten plaatsvinden hangt dan onder meer af van de duidelijkheid van de inhoud van de overeenkomst die is gesloten tussen partijen, en de mate van deskundigheid van de cliënten.
23.2.19 Volmacht (gebruik -)
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 18 juli 2002, nr. 926/01
Inhoud
De notaris heeft zich door spoedeisende omstandigheden genoodzaakt gezien de akte te passeren met gebruikmaking van de in art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen onherroepelijke volmacht zonder klaagster hieromtrent vooraf te informeren. Vast staat dat klaagster heeft voldaan aan haar aanbiedingsverplichting ingevolge art. 3 van de aandeelhoudersovereenkomst. Van het aanbod van klaagster was nog geen gebruik gemaakt, omdat partijen het nog niet eens waren over de te betalen prijs voor de aandelen. Onder deze omstandigheden doet zich naar ’s Hofs oordeel geen van beide situaties voor, waar art. 5 van de aandeelhoudersovereenkomst op ziet en waarin gebruik mag worden gemaakt van de onherroepelijke volmacht. Het stond de notaris dan ook niet vrij de leveringsakte te passeren met gebruikmaking van genoemde volmacht. De door de notaris gestelde en door klaagster betwiste spoedeisendheid, doet aan het voorgaande niet af, omdat deze er niet toe kan nopen dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de onherroepelijke volmacht niet behoeft te worden voldaan. Hierbij komt nog dat de notaris heeft nagelaten klaagster omtrent de te informeren. De notaris heeft evenmin geverifieerd of de bij de transactie betrokken kandidaat-notaris zulks had gedaan. De notaris heeft hiermee ook op dit punt onzorgvuldig gehandeld en onvoldoende de belangen van klaagster in het oog gehouden. De notaris had naar ’s Hofs oordeel zich er zelf van dienen te vergewissen dat van zijn zijde voorafgaand aan de transactie contact was geweest met klaagster omtrent de voorgenomen overdracht.
Jaar 2004
23.2.20 Aandelenoverdracht, informatieplicht notaris, onderzoeksplicht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 1 juli 2004, nr. 1080/03
Inhoud
De notaris heeft onjuist gehandeld, door de opdracht tot het overdragen van de aandelen uitsluitend te benaderen vanuit de bevoegdheid van de bestuursleden van de overdragende stichting en geen onderzoek in te stellen naar de juistheid van de totstandkoming van het bestuursbesluit. Uit de statuten blijkt namelijk dat aan die bevoegdheid niet was voldaan, omdat in de vergadering waarin het besluit tot overdracht werd genomen, niet alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd waren. Alsdan had een nieuwe vergadering moeten worden uitgeschreven. De notaris was in staat om de opdracht op de juiste wijze uit te voeren, maar hij liet dat na.
Jaar 2005
23.2.21 Onroerende zaken (handel in -)
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 21 april 2005, nr. 136/05
Inhoud
De participatie van de kandidaat-notaris in de onroerend-goedmaatschap van haar familie is in deze periode slechts toelaatbaar indien iedere beïnvloeding van de kandidaat-notaris op de besluitvorming van de maatschap is uitgesloten. Dit kan worden bereikt door het beheer van het aandeel van de kandidaat-notaris in de maatschap zolang zij actief is als kandidaat-notaris of notaris op te dragen aan een rechtspersoon met zodanige statutaire voorzieningen dat redelijkerwijs elke beïnvloeding door de kandidaat-notaris op de besluitvorming en het bestuur van de maatschap uitgesloten kan worden geacht.
23.2.22 Art. 98 Wna, tuchtrecht omvang
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 22 september 2005, nr. 681/04
Inhoud
De betrokken notaris is tevens bestuurslid van de stichting, en handelde als bestuurslid niet in zijn ambt van notaris.
Jaar 2006
23.2.23 Afspraken tussen aandeelhouders
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 22 juni 2006, nr. 1732/05
Inhoud
Gebleken is dat de notaris geen bemoeienis heeft gehad met de afspraken tussen de aandeelhouders omtrent de uitgifte van aandelen en de daaraan gekoppelde achtergestelde lening, alsmede de wijze waarop de bedragen aan [A] zouden worden voldaan. Vervolgens heeft de notaris gelden ontvangen van de betrokken aandeelhouders, echter van klaagster slechts de helft van het bedrag. De notaris heeft dit bedrag doorgestort aan [A] en is er vervolgens vanuit gegaan dat [A] zou verrekenen met klaagster. Het hof is van oordeel dat de notaris niet met deze handelwijze had mogen volstaan.
23.2.24 Art. 42 Wna, art. 43 Wna, Belehrung, zorgplicht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 29 juni 2006, nr. 1914/05
Inhoud
In het voorgesprek heef de kandidaat-notaris algemene informatie verstrekt. Zij was niet gespecialiseerd in het vennootschapsrecht. Bovendien was niet zeker of [Y] de informatie had begrepen en was niet alle informatie voor de akte verzameld. Onder die omstandigheden had de notaris niet tot het passeren van de akte mogen besluiten. De notaris had alvorens daartoe over te gaan zich bij [Y] ervan dienen te vergewissen of de inhoud van de akte overeenkwam met diens bedoeling. Door dit niet te doen en de volgende dag, zonder de nadere gegevens, tot het passeren van de akte over te gaan is de notaris ernstig tekort geschoten in zijn verplichtingen tegenover [Y] en heeft hij zich niet gedragen zoals van een goed notaris mocht worden verwacht.
Art. 43-1 WNA schrijft voor dat de partijen bij de akte tevoren de gelegenheid krijgen van de inhoud van de akte kennis te nemen. Een (globale) mededeling door de kandidaat-notaris wat in de akte zal komen te staan kan die verplichting niet vervangen. De stelling van de notaris dat toezending van het concept aan [Y] niet nodig was, omdat [Y, een Pools sprekende man – bew.] de akte toch niet had kunnen lezen, miskent niet alleen de wet, maar ook de taak van de notaris als voorlichtende ambtenaar.
De akte van aandelenoverdracht is in de Nederlandse taal gesteld. Art. 42-1 WNA bepaalt dat indien een verschijnende partij die taal onvoldoende verstaat, mede een beëdigde tolk-vertaler verschijnt, die de inhoud van de akte vertaalt. In het onderhavige geval zijn een medewerkster en de kandidaat-notaris als gemachtigden van partijen verschenen. Beiden verstonden de Nederlandse taal, zodat in zoverre van overtreding van het artikel niet is gebleken.
Een notaris heeft jegens derden ook een zorgplicht, indien hij bekend zou zijn geweest met de belangen van derden en dat het voorzienbaar was dat die derden door het handelen of nalaten van de notaris schade zouden lijden Die zorgplicht geldt eveneens indien hij die belangen van derden redelijkerwijs kon voorzien.
23.2.25 Aandelenoverdracht, overnamebalans, schuldoverneming
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 20 juli 2006, nr. 1998/05
Inhoud
In de leveringsakte van de aandelen in PBS BV wordt aan de verkopende directeur-grootaandeelhoudster kwijting verleend voor haar schuld aan de vennootschap. De leveringsakte verwijst voor de schuld naar de aan de akte gehechte overnamebalans, maar daar staan geen activaposten op. De notaris betoogt dat de schuld niet verdwenen is, maar door schuldoverneming is overgegaan op de koper van de aandelen. Dat blijkt echter niet uit de akte en de overnamebalans. Mitsdien is de notaris onvoldoende zorgvuldig te werk gegaan. Ingeval van schuldoverneming had de schuld immers als vordering van de vennootschap onder de activa op de balans moeten staan. Daarbij wordt in de akte niet over schuldoverneming gesproken maar over verrekening. Het heeft er dan ook alle schijn van dat het de bedoeling van partijen was om de schuld aan de vennootschap te laten verdwijnen. Dat de notaris niet verantwoordelijk is voor de inhoud van een overnamebalans en dat er ook geen wettelijk verplichting is om bij een aandelenoverdracht een overnamebalans aan de leveringsakte te hechten, doet er niet aan af dat de notaris had moeten beseffen dat de tekst van de akte, in combinatie met de overnamebalans waar de schuld niet als vordering van de vennootschap op voorkomt, voor schuldeisers van de vennootschap op zijn minst genomen onduidelijkheid schept over een verhaalsmogelijkheid – te weten de vordering die de vennootschap had op de directeur-grootaandeelhoudster – en dat daardoor de overdracht het risico van benadeling van schuldeisers in zich draagt. De zorgplicht van de notaris brengt met zich mee dat hij dat zoveel mogelijk voorkomt.
Jaar 2007
23.2.26 Bevoegdheid tot bezwaren, tegenstrijdig belang, voogdij
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 28 juni 2007, nr. 1718/06.
Inhoud
De notaris is tekortgeschoten bij de uitoefening van zijn ambt met betrekking tot het passeren van de hypotheekakte. Het zou op de weg van de notaris hebben gelegen om aan de hand van de statuten vast te stellen of [T] rechtens zonder meer bevoegd was om een hypotheek te vestigen op het onroerend goed waarin zowel de onderneming was gevestigd als het woonhuis van [T] zich bevond en de vennootschap aldus te binden. De notaris is louter afgegaan op de mededelingen van [T], gezien de jarenlange zakelijke relatie met hem. Bij de hypotheekverlening is de mogelijkheid ven een tegenstrijdig belang tussen [T] en de vennootschap niet ter sprake gekomen. De notaris heeft toegegeven op geen enkele wijze, anders dan door bij [T] zelf na te vragen, te zijn nagegaan of laatstgenoemde de vennootschap op deze wijze mocht binden. Dit geldt te meer nu de notaris op de hoogte was van de psychische gesteldheid van [T].
Met betrekking tot de afstandsverklaring inzake de voogdij over de zoon van [T] heeft de notaris verklaard dat hij na telefonisch overleg met de rechtbank [T] het litigieuze briefje inzake de afstandsverklaring heeft gestuurd, waarna [T] ter verdere bespreking op kantoor is geweest. De verklaring is niet terstond door [T] getekend, maar daarna, zonder verdere tussenkomst van de notaris. Uit art. 17 Wna en art. 4 Verordening Beroeps- en gedragsregels vloeit voort dat de notaris beroepshalve gehouden is al de benodigde voorlichting te geven opdat [T] zich bewust is van de gevolgen van deze afstandsverklaring. Het hof is niet gebleken dat de notaris zich van deze taak genoegzaam heeft gekweten. Het zou op de weg van de notaris hebben gelegen [T] nadrukkelijk te vragen of het klip en klaar was dat hij het ouderlijk gezag over zijn zoon zou verliezen, hoe hij zich daar mogelijkerwijze tegen zou kunnen verzetten en welke mogelijkheden hij zou hebben om in het kader van de voogdijbeslissing reeds een sluitende omgangsregeling te doen vaststellen.
23.2.27 Levering aandelen, onderzoek notaris, geliquideerde rechtspersoon
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 20 december 2007, LJN BC1990
Inhoud
Namens klaagster wordt de notaris verweten dat hij een concept – levering met betrekking tot alle aandelen die [A] hield in de besloten vennootschap aan [B] heeft opgemaakt terwijl het feitelijk en juridisch niet mogelijk was deze aandelen te leveren, aangezien zij niet meer in het bezit van [A] waren en [B] was geliquideerd. Het hof verwerpt het beroep van klaagster.
Jaar 2008
23.2.28 Levering aandelen, inschrijving handelsregister
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 5 juni 2008, LJN BD3865
Inhoud
Het hof stelt voorop dat uit de door partijen ondertekende akte levering aandelen blijkt dat zij hebben verklaard te zullen bevorderen dat de uittreding casu quo de benoeming van directeur(en) zo spoedig mogelijk zal worden ingeschreven in het handelsregister. Uit de akte blijkt tevens dat deze na volledige voorlezing van het geheel is getekend door partijen. Klager stelt echter dat is overeengekomen dat de notaris vervolgens zou zorgdragen voor de registratie in het handelsregister van de uittreding van klager en het aantreden van de koper als bestuurder van de vennootschap. Het hof is van oordeel dat klager zijn stelling onvoldoende met feiten heeft onderbouwd.
Jaar 2009
23.2.29 Statutenwijziging in strijd met bedoeling van oprichtster, die ontslag van bestuursleden had gevorderd
Instantie en vindplaats
KvT ’s-Gravenhage 5 augustus 2009, LJN YC0439, NM 2010-6
Inhoud
De stichting Vrienden van X werd in 1968 opgericht door Y. Bij verzoekschrift van 22 juli 2008 heeft Y de rechtbank te Amsterdam verzocht de vier leden van het bestuur van de stichting te ontslaan. Op 11 september 2008 passeert de notaris op verzoek van het stichtingsbestuur een statutenwijziging waarbij art. 14 van de statuten (inhoudende dat wijziging van de doelstelling van de stichting slechts na goedkeuring vanwege de minister van Financiën mogelijk is) met onmiddellijke ingang verviel. Bij akte, verleden door de notaris op dezelfde dag, heeft het stichtingsbestuur de naam van de stichting gewijzigd in stichting Vrienden van Z en bepaalde artikelen van de statuten, waaronder de doelstelling, gewijzigd.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 23 oktober 2008 de Stichting Vrienden van Z onder meer opgedragen om de wijziging van de statuten van de stichting, zoals geëffectueerd op 11 september 2008 (voorlopig) geheel ongedaan te maken, in afwachting van de beslissing in de rekestprocedure van de rechtbank Amsterdam en voorts verboden enig besluit te nemen of rechtshandeling te verrichten anders dan voormelde ongedaanmaking.
De notaris heeft na het vonnis van 23 oktober 2008 de akte tot het opnieuw wijzigen (herstel van de oude staat) verleden. Na dit vonnis is het voltallige bestuur in de ochtend van de geplande mondelinge behandeling door de rechtbank op 28 oktober 2008, afgetreden en is het op 22 juli 2008 door Y ingediende verzoekschrift ingetrokken.
De klacht en het verweer van de notaris
Klaagster verwijt de notaris dat hij zijn dienst als bedoeld in art. 21 Wna [Wna] had moeten weigeren in plaats van de twee akten tot wijziging van de statuten respectievelijk wijziging van de naam en bepaalde artikelen van de statuten – met name het artikel over de doelstelling – te verlijden.
Voorts verwijt klaagster de notaris dat deze aan de stichting een bedrag van € 6.815,73 heeft gedeclareerd voor de door hem verrichte werkzaamheden. Deze declaratie blijkt het toenmalig bestuur kort vóór zijn voltallig aftreden aan de notaris te hebben voldaan. Klaagster vindt dat het niet aangaat om in de gegeven situatie enig bedrag in rekening te brengen, nu de notaris zijn ministerie had moeten weigeren, althans heel duidelijk had moeten maken dat hij de gevraagde statutenwijzigingen ontraadde. Het bewerkstellingen van een prompte betaling op een per fax verzonden declaratie vlak voor het aftreden van het bestuur, terwijl het een discutabele nota betreft, is een notaris onwaardig, aldus klaagster.
De notaris heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
De Kamer dient te beoordelen of de notaris op 11 september 2008 zijn dienst als bedoeld in art. 21 Wna had moeten weigeren en de twee akten tot wijziging van de statuten respectievelijk wijziging van de naam en de statuten niet had moeten verlijden.
Art. 21 lid 2 Wna verplicht een notaris zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
Naar het oordeel van de Kamer doen zich de uitzonderingen van lid 2 van art. 21 Wna voor. De Kamer overweegt hiervoor het volgende.
Het ongewijzigd art. 11 van de statuten van klaagster bepaalt dat de statuten kunnen worden gewijzigd bij notariële akte krachtens een besluit van het bestuur, genomen met algemene stemmen in een bestuursvergadering waarin alle leden aanwezig zijn of bij schriftelijke volmacht vertegenwoordigd zijn.
Vóór de eerste wijziging van de statuten bij notariële akte van 11 september 2008 bepaalde art. 14 van de statuten dat wijziging van de art. 2 en 12 van deze statuten slechts kan plaatsvinden na goedkeuring vanwege de Minister van Financiën.
Vóór de tweede wijziging van de statuten bij daaropvolgende notariële akte van 11 september 2008 bepaalde art. 2 van de statuten als doel van klaagster het verlenen van steun in de ruimste zin aan [begunstigde]. Bij de tweede door de notaris op 11 september 2008 gepasseerde akte waren onder meer de naam van klaagster alsmede deze doelstelling veranderd, in die zin dat de eerdere begunstiging van [begunstigde] als doel was vervallen en hiervoor een ander doel in de plaats was gesteld.
Als verweer heeft de notaris ter zitting aangevoerd dat als de oprichters van de stichting daadwerkelijk gewild hadden dat de statuten niet gewijzigd mochten worden, zij dit wel uitdrukkelijk in de statuten hadden bepaald.
De Kamer overweegt hierover het volgende. Art. 2:293 BW is duidelijk: de statuten kunnen slechts door haar organen – bij notariële akte – gewijzigd worden, indien de statuten daartoe de mogelijkheid openen. Dat is hier het geval. Daarbij dient wel in aanmerking genomen worden, dat de structuur van een stichting in beginsel is bepaald door de oprichter(s). Daarom moet zelfs in geval de statuten een wijzigingsbevoegdheid geven, een dergelijke wijzigingsbevoegdheid restrictief worden uitgelegd. Van de bedoeling van de oprichter(s) van de stichting mag niet worden afgeweken.
Hoewel met het passeren van de akte tot wijziging van art. 14 van de statuten van klaagster de notaris nog niet had meegewerkt aan het wijzigen van het karakter van de stichting, heeft de notaris hiermee voor het toenmalig bestuur van klaagster de weg vrijgemaakt voor de wijziging van de naam en de doelstelling van klaagster bij de daaropvolgende, op dezelfde dag verleden, akte.
De notaris wist dat er een conflict was tussen [begunstigde] en het bestuur van klaagster of had dit kunnen weten indien hij – wat redelijkerwijs van hem verwacht mag worden – had doorgevraagd. Er moet dan ook van uitgegaan worden dat de notaris zich had moeten realiseren dat het toenmalig bestuur in een conflictsituatie met de statutenwijzigingen beoogde ten nadele van het door de oprichter(s) beoogde doel van de stichting een daarvan afwijkend door het toenmalig bestuur beoogd doel te dienen.
Zeker in die situatie had de notaris alleen daarom al zijn diensten moeten weigeren voor het passeren van beide akten, wetende dat met de laatste akte de naam en de doelomschrijving in de statuten zouden worden gewijzigd en dat daarmee zou worden afgeweken van de bedoeling van de oprichter(s) van de stichting.
De Kamer acht dit handelen van de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar.
Dit geldt evenzeer voor het moment van indienen door de notaris van de declaratie ad € 6.815,73, namelijk bij het toenmalig bestuur van de stichting. De Kamer is het met klaagster in zover eens dat het de notaris niet paste om na het vonnis van 23 oktober 2008, waarbij het toenmalig bestuur van de stichting door de rechtbank met betrekking tot de statutenwijzigingen in het ongelijk was gesteld, op de valreep – kort voor het aftreden van het voltallig bestuur – de kosten van zijn medewerking aan voormelde statutenwijzigingen aan dit bestuur te declareren. Het had op de weg van de notaris gelegen om hiermee te wachten tot het aantreden van het nieuwe bestuur.
Voor zover klaagster bedoeld heeft aan de Kamer ter beoordeling voor te leggen de vraag of de notaris terecht een declaratie had ingediend dan wel de vraag of en in hoever de notaris zijn declaratie had of nog zou moeten matigen, kan zij hierin niet worden ontvangen. Ingevolge art. 55 Wna kan een geschil over de hoogte van de declaratie door de meest gerede partij worden voorgelegd aan de voorzitter van het bestuur van de desbetreffende ring van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie.
De klacht is daarom op beide onderdelen gegrond, voor wat betreft het tweede onderdeel in zover als hiervoor overwogen.
De Kamer acht deze handelingen van de notaris dermate laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is.
Jaar 2010
23.2.30 Onvoldoende controle of aan alle statutaire vereisten voor de transactie was voldaan
Instantie en vindplaats
KvT ’s-Gravenhage 4 januari 2010, LJN YC0363, NM 2010-4
Inhoud
De feiten
Op 3 november 2008 heeft de notaris, optredend als waarnemer van het vacante protocol van oud-notaris [ ], een akte gepasseerd waarbij klaagster haar activa en passiva tegen een verkoop-/koopprijs van één euro (€ 1,-) heeft verkocht en geleverd aan [ ], statutair gevestigd te [ ] (hierna: [de Stichting]). Op dezelfde datum heeft de notaris een akte van dienstverlening tussen dezelfde partijen verleden. De betrokken partijen beoogden daarmee te voldoen aan door het Ministerie van Justitie aan klaagster gestelde eisen van integriteit en transparantie.
De notaris was niet inhoudelijk betrokken geweest bij de voorbereiding van de akten en het daaraan voorafgaand overleg, maar moest invallen voor [notaris A], kantoorgenoot van de notaris, die de akten had opgesteld, zulks omdat [notaris A] wegens een cursus verhinderd was om als instrumenterend notaris deze akten te passeren.
(…)
De klacht valt – zakelijk weergegeven – uiteen in de volgende onderdelen.
1. De notaris heeft niet de bij haar ambt passende zorgvuldigheid jegens klaagster betracht. Klaagster voert hiertoe aan dat de notaris akten gepasseerd heeft – met name de koopovereenkomst activa en passiva – die ingevolge art. 2:14 van het Burgerlijk Wetboek nietig zijn, nu het toenmalig bestuur niet de volgens art. 16 lid 5 van de statuten benodigde goedkeuring van de ledenraad had verkregen voor het sluiten van deze overeenkomsten. Hoewel de overdracht van activa en passiva is geschied tegen betaling van € 1,-, was met de transactie van activa en passiva een waarde van (veel) meer dan het in art. 16 lid 5 van de statuten bedoelde bedrag van € 25.000,- gemoeid, gelet op de totale waarde van de overgedragen activa. De ledenraad was weliswaar op de hoogte van een herstructurering, waarbij ook een nieuwe stichting een rol speelde, maar was nimmer in een vergadering bijeengekomen om een goedkeuringsbesluit te nemen over deze transacties.
(…)
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
Klachtonderdeel 1
Art. 16 lid 5 van de statuten van klaagster luidt voor zover hier van belang als volgt:
‘Het bestuur behoeft eveneens goedkeuring van de ledenraad voor besluiten tot
I. het aangaan van rechtshandelingen en het verrichten van investeringen, die een bedrag of waarde te boven gaat, dat jaarlijks door de ledenraad zal worden vastgesteld;’
Dit bedrag c.q. deze waarde bedroeg in 2008 € 25.000,-.
Naar het oordeel van de Kamer van Toezicht is niet gebleken dat de ledenraad zijn – conform voormeld artikel van de statuten vereiste – goedkeuring heeft verleend aan de door de notaris gepasseerde akte van overdracht van de activa en passiva van klaagster. De notaris had geen genoegen moeten nemen met de verklaring van het toenmalig bestuur van klaagster dat ‘partijen alle voor deze overeenkomst benodigde goedkeuringen en toestemming hebben verkregen’ zoals door de notaris naar voren gebracht, maar had moeten doorvragen en vervolgens in ieder geval het toenmalig bestuur van klaagster het (niet bestaande) goedkeuringsbesluit van de ledenraad moeten laten overleggen, in aanmerking genomen dat de totale waarde van de overgedragen activa de koopprijs van € 1,- aanmerkelijk oversteeg, zoals onweersproken gesteld door klaagster.
Daaraan doet niet af, zoals de notaris tot haar verweer heeft gevoerd, dat de overdracht van de activa en passiva een onderdeel was van de gehele reorganisatie van klaagster, waartoe reeds eerder was besloten en waarmee reeds eerder het Minister van Justitie akkoord was gegaan en waarvoor de ledenraad van klaagster het groene licht had gegeven. Daaraan doet evenmin af dat zij – onvoorbereid – voor het passeren van de akten moest invallen voor [notaris A].
De klacht is daarom op dit onderdeel gegrond.
Klachtonderdeel 2
(…)
De maatregel
De Kamer is van oordeel dat de notaris voor het gegrond bevonden klachtonderdeel de maatregel van waarschuwing dient te worden opgelegd. De Kamer neemt hiervoor in aanmerking dat de notaris, geen behandelaar van het dossier zijnde en overigens zelf nog onervaren, geconfronteerd werd met de noodzaak tot vervanging van de behandelende notaris die wel ingevoerd was op deze zaak. Een zwaardere maatregel had zeker voor de hand gelegen, indien de notaris de behandelaar van het dossier in zijn volle omvang zou zijn geweest.
23.2.31 Notaris had moeten onderzoeken of voldaan was aan de interne beperkingen ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de vennootschap
Instantie en vindplaats
KvT Rotterdam 11 maart 2010, LJN YC0439, NM 2010-6
Inhoud
De notaris heeft een akte van hypotheekstelling op een aan E B.V. in eigendom behorend onroerend goed gepasseerd.
De aandelen in E B.V. worden gehouden door een holding. De holding heeft meer dan één aandeelhouder. De holding is bestuurder van E B.V. De hypotheekstelling geschiedt voor verplichtingen van de heer Y en van een vennootschap waarvan Y enig aandeelhouder is. Y is één van de bestuurders van de holding, zelfstandig bevoegd.
Bij de voorbereiding merkt de notaris op dat sprake kan zijn van een (indirect) tegenstrijdig belang. Hij wijst erop dat nu de statuten van E B.V. geen expliciete bepaling omtrent tegenstrijdig belang bevatten en de vennootschap geen raad van commissarissen kent, door de algemene vergadering van E B.V. een vertegenwoordiger voor deze rechtshandeling moet worden aangewezen.
Y wordt als zodanig aangewezen. Voor de vergadering waarin dit gebeurt zijn de medeaandeelhouders in de holding niet uitgenodigd. Eén dag nadat de akte is gepasseerd treedt Y af als bestuurder en wordt Y evenals de holding in staat van faillissement verklaard.
De statuten van de holding kennen geen beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, maar wel de bepaling dat de bestuurder goedkeuring van de algemene vergadering moet vragen voor het uitoefenen van het stemrecht in deelnemingen en het verbinden van de vennootschap voor schulden van derden.
De klagers zijn de medeaandeelhouders in de holding. Zij verwijten de notaris dat hij tekort is geschoten in zijn zorgplicht, doordat hij hen niet op de hoogte heeft gesteld en zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het tegenstrijdig belang tussen Y enerzijds en de overige aandeelhouders in de holding anderzijds. Omdat niet alleen in E B.V., maar ook in de holding sprake was van een tegenstrijdig belang met Y had ook daar een aanwijzingsbesluit moeten worden genomen. De notaris had dat aan de algemene vergadering van de holding moeten meedelen. De notaris had moeten onderzoeken of de interne bevoegdheidsregels correct waren nageleefd.
De notaris kijkt daar anders tegenaan: hij heeft gewezen op het (mogelijke) tegenstrijdig belang en er is in E B.V. een aanwijzingsbesluit genomen, rechtsgeldig omdat Y de holding statutair rechtsgeldig vertegenwoordigde. Het ligt, aldus de notaris, niet op zijn weg om onderzoek te doen naar de statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid aangezien dergelijke regelingen niet in de weg staan aan het bereiken van het met de rechtshandeling beoogde rechtsgevolg. Hij kende de klagers niet als medeaandeelhouders en hij hoefde daar geen onderzoek naar te doen.
De kamer overweegt dat de notaris tegenover alle belanghebbenden een zorgplicht heeft om zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat een vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Over het algemeen reiken de onderzoeksplicht en de zorgplicht van de notaris niet zover dat hij een onderzoek moet instellen naar interne bevoegdheidsbeperkingen in een vennootschap. In een concreet geval kunnen bijkomende omstandigheden meebrengen dat dit anders is. In elk geval is dat volgens de kamer aan de orde indien de notaris weet dat de bevoegdheid van de betrokken vertegenwoordiger intern is beperkt en indien de omstandigheden aanleiding geven tot twijfel aan de onvoorwaardelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het staat vast dat Y geen goedkeuring van de algemene vergadering van de holding heeft gevraagd voor het uitoefenen van het stemrecht in E B.V., noch voor het vestigen van het hypotheekrecht, terwijl de helft van de aandelen in handen van derden was. Deze goedkeuring had ingevolge de statuten wel moeten worden gevraagd.
‘Nu het tegenstrijdig belang zo duidelijk aanwezig was en het de notaris bekend kon zijn dat (de holding) meerdere aandeelhouders had, had de notaris alerter moeten zijn en terughoudender moeten handelen. De notaris had tenminste op het moment dat hij kennis droeg van de statuten van (de holding) en de daarin opgenomen bevoegdheidsbeperking aan Y moeten vragen of de aandeelhouders bekend waren met de door hem verzochte hypotheekverlening en het daarbij aanwezige tegenstrijdig belang en voor zover mogelijk bewijs daarvan moeten vragen.’
De klacht wordt door de kamer gegrond bevonden. De maatregel van waarschuwing wordt opgelegd.
23.2.32 Notaris passeert transport- en hypotheekakte zonder dat voldaan was aan de statutaire vereisten van één van de betrokken vennootschappen
Instantie en vindplaats
KvT Almelo 8 november 2010, LJN YC0703, NM 2012-7/8
Inhoud
3. Feiten
Op basis van de door klager en door de notaris overgelegde stukken wordt in deze procedure als vaststaand aangenomen:
– Klager en zijn broer A zijn, ieder voor 50%, de aandeelhouders van B B.V.
– A en zijn zoon C zijn de (on)middelijke aandeelhouders van D B.V.
– B B.V. heeft op 6 februari 2009 de eigendom verkregen van het bedrijfspand <adres>, hierna het registergoed.
Op 14 juli 2009 is bij de notaris een akte gepasseerd waarmee de eigendom van het registergoed door B B.V. is geleverd aan D B.V.
– Op 14 juli 2009 is een onderhandse geldlening tussen B B.V. en D B.V. gesloten waarmee een bedrag van € 880.540,70, vermeerderd met rentes en kosten, aan laatstgenoemde vennootschap is verstrekt.
– Op 14 juli 2009 is bij de notaris een hypotheekakte gepasseerd, strekkende tot zekerheid voor het nakomen van de verplichtingen van D B.V. jegens B B.V.
(…)
4. Standpunten
Samengevat en zakelijk weergegeven zijn de volgende standpunten naar voren gebracht.
4.1 Klager stelt dat de notaris de aktes van 14 juli 2009 niet had mogen passeren. Klager geeft aan dat de aktes zijn gepasseerd zonder zijn instemming, terwijl deze instemming volgens de statuten van de vennootschap wel vereist was. Naar de mening van klager heeft de notaris zijn zorgplicht jegens hem geschonden nu hij niet is betrokken bij het passeren van de aktes en de onderhandse lening. Door klager is gesteld dat hij door het handelen van de notaris financiële schade heeft geleden. Bovendien, zo geeft klager aan, wilde hij wel overgaan tot verkoop van het registergoed, maar niet op deze wijze en niet met het ingevolge de hypotheekakte in het leven geroepen financiële risico. Door de handelwijze van de notaris heeft B B.V. niet kunnen beschikken over de koopsom.
4.2 De notaris wijst op het aspect dat <B> B.V. er belang bij had dat de levering van het registergoed vóór 6 augustus 2009 zou plaatsvinden. Latere levering zou een schadepost van € 49.800,- voor die vennootschap opleveren. Ook wordt gewezen op de leningsovereenkomst waaruit volgens de notaris geen nader te onderzoeken punten naar voren zijn gekomen. Omdat klager toestemming had gegeven voor de verkoop van het registergoed aan <D> B.V. is de notaris er vanuit gegaan dat klager ook toestemming had gegeven voor de financiering. De notaris erkent dat het formeel gezien op grond van de statuten niet juist is geweest, maar in het belang van <B> B.V. is de hypotheekakte gepasseerd omdat anders de onderhandse geldlening niet zou zijn afgedekt door een hypotheek. Voorts heeft de notaris er op gewezen dat <D> B.V. de lening op 13 juli 2010 heeft ondergebracht bij een externe financier en heeft afgelost.
5. Overwegingen
(…)
5.2 De Kamer is van oordeel dat de notaris jegens klager in gebreke is gebleven met zijn zorgplicht jegens klager door de aktes van levering en hypotheek te passeren zonder zich te vergewissen van een daarop gerichte wil bij klager. Tussen partijen is in niet in geschil dat de instemming van klager met die levering van het onroerend goed statutair vereist was.
De door de notaris genoemde omstandigheid dat sprake was van tijdsdruk en dat een niet gering financieel nadeel voor B B.V. door het tijdig passeren is voorkomen, disculpeert hem in casu niet. Ook indien de notaris, gelet op de fiscale consequenties, zich genoodzaakt voelde de leveringsakte zo spoedig te passeren dat er geen gelegenheid was zich te vergewissen van de instemming van klager, had hij in de leveringsakte de rechten van klager met een ontbindende voorwaarde behoren te waarborgen.
De notaris heeft zich er ten onrechte evenmin van vergewist dat klager instemde met de financiering van de koopsom door B B.V. De door de notaris verrichte diensten zijn door klager ervaren, en konden in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs door hem worden ervaren, als een inbreuk op zijn rechten als (mede) eigenaar van B B.V.
De omstandigheid dat sprake was van waarneming ontslaat de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid en onderzoeksplicht. Ook de omstandigheid dat inmiddels is gebleken dat de hypothecaire lening elders is ondergebracht en het financiële risico voor klager zich niet heeft verwezenlijkt, rechtvaardigt het handelen van de notaris op 14 juli 2009 niet.
5.3 Gelet op het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de notaris zijn zorgplicht jegens klager heeft geschonden en zal de klacht gegrond worden verklaard.
5.4 Op de gegrondverklaring van een klacht past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. Daarbij overweegt de Kamer dat de notaris weliswaar oog heeft gehad voor de zakelijke financiële belangen van de vennootschap, maar dat uit niets is gebleken dat acht is geslagen op de uit de statuten van de vennootschap voortvloeiende zorgplicht jegens klager als aandeelhouder.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de tuchtmaatregel van een berisping passend en geboden is.
Jaar 2011
23.2.33 Faciliteren van fraude en benadeling van derden bij aandelenoverdracht
Instantie en vindplaats
KvT Arnhem 9 juni 2011, nr. 07.831/2010/976, LJN YC0630, NM 2012-1
Inhoud
Klager was werknemer van A BV. A BV was een dochtervennootschap van B BV. Op 30 november 2009 zijn de aandelen van A BV door B BV en haar enig bestuurder, de heer C, overgedragen aan twee kopers (D en E). De akte van verkoop en levering van aandelen is door de notaris gepasseerd. Ook op 30 november 2009 cedeert A BV een vordering ter grootte van € 75.016,- op B BV aan één van de kopers voor een bedrag van € 10.000,-. De koper heeft de schuld direct na de overname kwijtgescholden. De overeenkomst van cessie is gedrukt op aktepapier met hetzelfde lettertype als door de notaris gebruikt.
Op 2 maart 2010 wordt A BV failliet verklaard, en klager ontslagen.
6. De beoordeling van de klacht
(…)
6.3 De Kamer is met betrekking tot klachtonderdeel a. van oordeel dat klager terecht heeft aangevoerd dat de notaris op grond van de lijst van indicatoren die als bijlage bij de handleiding Wwft is gevoegd op zijn minst nader onderzoek had dienen te verrichten naar de aandelenoverdracht van [A] aan [E].
6.4 Uit de door de notaris opgestelde akte – en derhalve uit de bij de notaris bekende feiten en omstandigheden – volgt immers dat zowel [C] als [D] niet woonachtig of werkzaam waren in het werkgebied van de notaris [ ], doch op geruime afstand daarvan (respectievelijk Vlissingen en Kranenburg), zoals bedoeld in indicator 1. Aangevoerd noch gebleken is dat daarvoor een acceptabele verklaring bestond en evenmin dat de notaris op dat punt navraag heeft gedaan. Het gaat voorts in het geval van [D] om een cliënt die handelt via/voor, geschakelde, buitenlandse vennootschappen (indicatoren 4 en 5). Ook daarvan is aangevoerd noch gebleken dat daarvoor een legitieme reden bestond die door de notaris na navraag en/of onderzoek is vastgesteld.
(…)
6.7 Naar aanleiding van de indicatoren 1, 4 en 5 diende de notaris naar het oordeel van de Kamer ingevolge de Wwft nader onderzoek te verrichten om te achterhalen of voor voornoemde in de indicatoren omschreven omstandigheden legitieme redenen bestonden. Indien dat niet het geval was, diende de notaris naar het oordeel van de Kamer melding van de transactie te doen en zijn medewerking aan de aandelenoverdracht te weigeren als bedoeld in art. 21 Wna. De notaris heeft echter, ondanks voornoemde indicatoren, de akte tot aandelenoverdracht gepasseerd.
6.8 Van genoemd nader onderzoek door de notaris is niets aangevoerd of gebleken. Evenmin is aannemelijk dat het heeft plaatsgevonden, nu de notaris in zijn e-mail aan de KNB van 18 oktober 2010 schrijft aan een dossier als het onderhavige drie kwartier te besteden. De Kamer is gezien het vorenstaande van oordeel dat voor de notaris alle aanleiding bestond meer tijd en aandacht aan het onderhavige dossier te besteden. Het zonder die extra inspanning ondanks voorgaande indicatoren passeren van de akte is naar het oordeel van de Kamer klachtwaardig in de zin van de Wna. Dit klachtonderdeel is gegrond.
6.9 De Kamer begrijpt het door klager aangevoerde met betrekking tot het hiervoor genoemde klachtonderdeel b. aldus dat klager aanvoert dat de notaris de overeenkomst van cessie heeft opgesteld, althans daaraan medewerking heeft verleend, terwijl de notaris wist van de aandelenoverdracht op dezelfde dag. De Kamer is van oordeel dat de stellingname van klager, ook door de notaris, niet anders dan voornoemd kan worden begrepen.
6.10 De Kamer oordeelt over dit klachtonderdeel als volgt. De overeenkomst van cessie is opgesteld op dezelfde dag en plaats, de vestigingsplaats van de notaris, als de akte van aandelenoverdracht (30 november 2009 in [ ]. De bij de overeenkomst betrokken partijen zijn dezelfde als die betrokken zijn van de aandelenoverdracht ([D] en [C]). De akte is gesteld op notarieel zegelpapier. Het lettertype, de opmaak en de comparitie zijn (grotendeels) gelijk aan die in de door de notaris gepasseerde akte. Op grond van die onweersproken omstandigheden is de Kamer van oordeel dat voldoende is onderbouwd dat de notaris betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst van cessie en de daarop volgende kwijtschelding van de schuld.
6.11 De Kamer is van oordeel dat de medewerking van de notaris aan de cessie klachtwaardig is in de zin van de Wna. De notaris was gezien het vorenstaande betrokken bij een aandelenoverdracht met diverse indicatoren als genoemd in de bijlage bij de handleiding Wwft. Op dezelfde dag is een cessie overeengekomen waardoor uit de overgedragen vennootschap een aanzienlijke vordering op de verkoper werd genomen en vervolgens direct kwijtgescholden. De notaris had aan die handeling, waarvan zeer aannemelijk was dat deze een benadeling van derden zoals crediteuren van de vennootschap (als klager) inhield, niet (zonder meer) zijn medewerking mogen verlenen. Van nader onderzoek door de notaris of melding door hem aan derden is niets aangevoerd of gebleken. Dit klachtonderdeel is gegrond.
(…)
6.13 Klachtonderdeel c. ziet op de wijziging door de notaris van de in het handelsregister van de KvK ingeschreven enig aandeelhouder van [A]. Uit de akte betreffende de aandelenoverdracht volgt dat [D] in privé naast [E] aandeelhouder (van één aandeel) van [A] is. De notaris heeft derhalve op 2 december 2009 [E] als enig aandeelhouder doen inschrijven, terwijl ook [D] (formeel) aandeelhouder was. De notaris heeft dit op 11 december 2009 hersteld. De Kamer is van oordeel dat het in overeenstemming brengen van de inschrijving met de inhoud van de door de notaris gepasseerde akte niet klachtwaardig is in de zin van de Wna. Dit onderdeel is ongegrond.
6.14 De Kamer is van oordeel dat de gegrond verklaarde klachtonderdelen ernstig van aard zijn en dienen te leiden tot het opleggen van een maatregel aan de notaris. De Kamer is van oordeel dat maatschappelijke belangen kunnen worden geschaad door de medewerking van de notaris aan een verdachte aandelenoverdracht in de zin van de Wwft en een cessie van een aanzienlijke vordering uit de overgedragen vennootschap op dezelfde dag zonder op enig punt nader onderzoek te verrichten en/of daarvan enige melding te maken. Door zijn handelen en nalaten heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat geschaad. Aan hem wordt de maatregel van berisping opgelegd.
Opmerking
Op basis van deze uitspraak volgt dat de notaris voldoende tijd dient te nemen op het moment dat hem gevraagd wordt om zijn diensten te verlenen in het kader van een aandelenoverdracht. Onderzoek naar de achtergrond van cliënten is immers noodzakelijk. Daarbij moet uiteraard gelet worden op de in deze uitspraak genoemde indicatoren dat kopers niet woonachtig of gevestigd waren in het werkgebied van de notaris en dat koper via/voor geschakelde buitenlandse vennootschappen handelde, maar ook andere indicatoren. Zo zou bijvoorbeeld ook een zeer lage prijs (bijvoorbeeld € 1,-) voor een aandelenpakket kunnen wijzen op mogelijk fraude/benadeling van derden. Dit geldt ook in het geval dat cliënten zeer grote haast hebben bij een transacties, een strafrechtelijk verleden van één van de partijen, enzovoorts. Ook als het een vaste cliënt van het kantoor betreft dan moet de notaris bij elke transactie onderzoeken of er mogelijk een aanleiding bestaat om opheldering te vragen of zijn diensten te weigeren.
Jaar 2012
23.2.34 Gebruikmaken van een verleende onherroepelijke volmacht voor een ander doel dan waarvoor deze was verleend
Instantie en vindplaats
KvT Amsterdam 2 februari 2012, LJN YC0789, NM 2012-12
Inhoud
Klagers hebben een overeenkomst met een NV. Iedere klager heeft een aandeel in de NV van nominaal € 20.000,-. In de overeenkomst staat dat deze aandeelhouders bij het einde van overeenkomst verplicht zijn om hun aandeel over te dragen aan de NV tegen een koopprijs gelijk aan de nominale waarde van het aandeel, plus agio, minus uitkeringen ten laste van de agioreserve. In de overeenkomst hebben de aandeelhouders een onherroepelijke volmacht verleend om het aandeel te leveren bij het einde van de overeenkomst.
De overeenkomst wordt door de NV opgezegd. Een ontstaan geschil omtrent de beëindiging mondt uit in een tweetal arbitrage-uitspraken. Na deze uitspraken blijkt echter dat de aandelen al vrij snel na de beëindiging van de overeenkomst zijn overgedragen aan de NV – buiten medeweten van de aandeelhouders/klagers om –, met gebruikmaking van de onherroepelijke volmachten.
De aandeelhouders dienen een klacht in tegen de passerende notaris wegens onpartijdigheid. De notaris heeft volgens hen onzorgvuldig gehandeld door hen niet te informeren, maar alleen op gezag van de NV te handelen. Dit alles terwijl hij wist van de lopende arbitrage, waardoor de arbiters hebben gedwaald ten aanzien van feiten en omstandigheden van het geschil.
Daarnaast wordt de notaris verweten dat:
– De koopsom van de aandelen niet op de passeerdatum op zijn derdenrekening stond, maar dat er pas negen maanden later is betaald;
– Hij geen conceptakte naar de klagers heeft gestuurd, maar slechts naar de NV met het verzoek om doorzending, maar de NV is in gebreke gebleven;
– De volmacht onjuist is gebruikt: er stond niet in aan wie de volmacht was verleend.
Het verweer van de notaris komt er op neer dat zijn taak was beperkt tot het passeren van de akte. De NV zou de verdere afwikkeling, o.a. met betrekking tot de betaling, regelen. Hij zag geen rechtsgrond om de klagers te informeren over het handelen van de NV als gevolmachtigde: de notaris mag niet treden in de contractuele relatie tussen de beide partijen.
De kamer oordeelt als volgt.
– Niet is komen vast te staan dat de notaris wist van de lopende arbitrage. Klachtonderdeel ongegrond.
– Een volmachtgever moet erop kunnen vertrouwen dat de volmacht wordt gebruikt overeenkomstig het doel waarvoor de volmacht is afgegeven. De volmacht strekte slechts tot levering van aandelen, niet tot het te koop aanbieden en verkopen van aandelen. Klachtonderdeel gegrond, de kamer tilt hier zwaar aan.
– De notaris is onvoldoende onpartijdig geweest en heeft klagers’ belangen onvoldoende beschermd door er niet op toe te zien dat de klagers de koopsom tijden zouden ontvangen. Hoewel er geen koopovereenkomst ten grondslag lag aan de levering, en dus ook geen betalingsregeling, had de notaris de volmacht wel gebruikt om de aandelen te verkopen. Daarom had hij ook de betaling in het oog moeten houden. Klachtonderdeel gegrond.
– Op grond van art. 43 Wna had de notaris de partijen van tevoren moeten informeren, ook als de volmacht wel toereikend was geweest. Hij had klagers een conceptakte moeten zenden, tenzij dat in de overeenkomst of bij de volmacht was uitgesloten. Klachtonderdeel gegrond.
– De notaris had direct na het passeren van de akte een afschrift aan de klagers moeten zenden: onzorgvuldig, klachtonderdeel gegrond.
De notaris krijgt de maatregel van berisping.
23.2.35 Terminologie in akte in strijd met eer en aanzien van het notariaat, vrijwaring notaris in partij-akte
Instantie en vindplaats
KvT Amsterdam 12 april 2012, LJN YC0807, NM 2012-9
Inhoud
2. De feiten
De Kamer gaat uit van de navolgende feiten:
2.1 De heer [Y] is directeur/aandeelhouder van [klaagster 2] en de heer [X] is directeur/aandeelhouder van [klaagster 1] Beide heren wilden hun vennootschap verkopen. De twee vennootschappen zijn inactief en hebben een restschuld aan de bank.
2.2 Op 18 mei 2010 zijn de heren [Y] en [X] op het kantoor van de notaris geweest voor bespreking en aanlevering van stukken, bij welke gelegenheid volmachten voor de aandelenoverdrachten zijn opgemaakt en getekend.
2.3 De notaris heeft klagers een honorarium van € 500,-, inclusief BTW in rekening gebracht.
2.4 Op 24 mei 2010 ontvingen klagers de concepten van de akten betreffende de aandelenoverdrachten van de notaris.
2.5 Omdat klagers het niet eens waren met de inhoud van de concepten hebben zij een second opinion aangevraagd bij een andere notaris.
2.6 Op 2 juni 2010 hebben klagers hun volmachten ingetrokken.
(…)
2.8 Op 9 juni 2011 hebben klagers de notaris gemeld dat zij de door hen aan de notaris afgegeven stukken, zoals aandeelhoudersregisters en statuten, wensen terug te ontvangen.
3. De klacht
3.1 Klagers weigeren om de declaratie te betalen, omdat de concepten juridische onjuistheden zouden bevatten.
3.2 Klagers verwijten de notaris dat hij niet zou hebben voldaan aan zijn zorgplicht. Tijdens de bespreking op 18 mei 2010, die een kwartier duurde, heeft de notaris klagers onvoldoende gewezen op de risico s die voor partijen uit het ondertekenen van de akten voortvloeien.
3.3 Klagers verwijten de notaris dat de inhoud van de concepten vol met knulligheden en juridische onjuistheden staat. Zo staat er onder andere in de concepten dat: ‘partijen haast hebben’ en als reden voor de verkoop ‘daar verkoper geen zin meer heeft’.
3.4 Klagers verwijten de notaris dat hij zich op het standpunt stelt dat zij hun stukken pas terug kunnen krijgen, nadat zij hun klacht tegen de notaris hebben ingetrokken.
(…)
5. De beoordeling
5.1 Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 98 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
5.2 De Kamer oordeelt met betrekking tot het declaratiegeschil als volgt. Op grond van art. 55 Wna kan een geschil over een declaratie door de meest gerede partij worden voorgelegd aan de voorzitter van het bestuur van de ring van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Derhalve is de Kamer wat dit klachtonderdeel betreft niet-ontvankelijk.
5.3 De Kamer acht klachtonderdeel 3.2 gegrond. In de preambule van de concept akten is vermeld dat verkoper ‘meldt dat geen sprake is van paulianeus handelen’. Klagers stellen dat hierover niet met de notaris is gesproken. De notaris betwist dit. Gesteld noch gebleken is dat de notaris, zo hij al de term ‘paulianeus handelen’ heeft gebezigd in het gesprek met klagers, daarbij uitleg heeft gegeven over de inhoud van dit begrip. Tot het geven van die uitleg is de notaris wel gehouden. Dat klemt te meer nu klagers voornemens waren hun BV s met schulden te verkopen en de notaris hiervan op de hoogte was. Een zorgvuldig handelende notaris wijst partijen op de risico s die voor hen verbonden zijn aan het tekenen van de akte. Er is op z n minst sprake van een tegenstrijdigheid nu in de preambule van de akte door de notaris is opgenomen dat volgens verkoper geen sprake is van paulianeus handelen, terwijl de notaris in zijn pleitnota aanvoert dat ‘daar waarschijnlijk wel sprake van is’. Verder dienen jaarstukken te worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Toen de notaris ontdekte dat klagers daar niet aan hadden voldaan, had hij de koper op dit gebrek moeten wijzen. Het is de Kamer niet gebleken dat de notaris de potentiële koper hierop heeft gewezen.
5.4 De Kamer is van oordeel dat klachtonderdeel 3.3 gegrond is. Het gebruik van de woorden ‘gezeur’ en ‘geen zin meer in hebben’ in de concepten, acht de Kamer in strijd met de eer en het aanzien van het notariaat. Voor een onderbouwing als vereist is het gebruik van dit soort woorden onnodig.
5.5 Wat betreft klachtonderdeel 3.4 oordeelt de Kamer als volgt. Dat de notaris de stukken van klagers pas terug wil geven onder de voorwaarde dat zij de klachtprocedure stopzetten, is in strijd met de eer en het aanzien van het notariaat als verwoord in art. 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregels. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
5.6 Ten overvloede merkt de Kamer het volgende op. In de concepten is een ‘Toelichting’ opgenomen die deel uitmaakt van de akten en waarin de volgende vrijwaringen ten behoeve van de notaris zijn opgenomen:
‘3. dat partijen nadrukkelijk de notaris-redacteur dezer akte vrijwaren voor enige aanspraken uit welke hoofde dan ook ter zake van deze levering, de bepalingen en haar onderliggende koopovereenkomst(en) en/of rechtsverhouding(en)’.
‘4. dat indien de notaris-redacteur dezer akte in casu wordt aangesproken door een van de instanties die toezien op de naleving van de WWFT dat partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle kosten van procedures die hij moet voeren, deze per omgaande en op eerste verzoek aan hem zullen voldoen’.
De Kamer acht het door de notaris doen opnemen van dergelijke, ten behoeve van hemzelf opgestelde bepalingen in een partij-akte, in strijd met de eer en aanzien van het notariaat.
5.7 Alles overziend oordeelt de Kamer dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld. De notaris heeft niet zorgvuldig gehandeld en heeft de belangen van zijn cliënten niet passend behartigd. De Kamer acht de maatregel van berisping daarom passend en geboden.
23.2.36 Zorg voor privacy prevaleert soms boven wettelijk voorschrift
Instantie en vindplaats
KvT Amsterdam 15 mei 2012, LJN YC0817, NM 2013-2
Inhoud
De notaris heeft de akte van oprichting gepasseerd waarbij een CV in het leven is geroepen, en aan de commanditaire vennoten uittreksels afgegeven waarin de comparitie ontbreekt. De commanditairen willen echter weten wie de medevennoten zijn, om een vergadering te kunnen uitschrijven. De beherend vennoot weigert met een beroep op de Wet bescherming persoonsgegevens en het prospectus de gegevens beschikbaar te stellen.
Ook de notaris weigert de gegevens beschikbaar te stellen, omdat zij op grond van de Wet op het notarisambt slechts verplicht is een afschrift of uittreksel af te geven. Aan de KNB meldt zij dat op grond van art. 49 Wna de commanditair alleen recht heeft op de inhoud van de akte waarbij hij partij is, voor zover die voor hem van rechtstreeks belang is. Dat is volgens haar bij de comparitie niet aan de orde.
Uit de wetsgeschiedenis van art. 49 Wna blijkt dat, zelfs bij een uittreksel, de notaris de gegevens van alle bij de akte verschenen partijen dient te vermelden. Op grond van de wettekst is het niet onbegrijpelijk dat de notaris tot de gewraakte beslissing is gekomen. In het prospectus was namelijk opgenomen dat de gegevens van deelnemers niet aan derden zouden worden verstrekt.
Hoewel de notaris dus handelde in strijd met art. 49 Wna door niet alle partijen te vermelden in het uittreksel, is het verdedigbaar dat de notaris van mening is dat zij gezien haar zorgplicht jegens partijen de gegevens niet ter beschikking van andere deelnemers mocht stellen.
Dit dilemma had kunnen worden vermeden door van elke toetreding een aparte akte op te maken. Daardoor kan de notaris aan art. 49 Wna voldoen zonder gegevens aan andere deelnemers te verstrekken.
De notaris is overigens bereid de deelnemers zelf aan te schrijven, zodat zij de gegevens niet ter beschikking van klagers hoeft te stellen.
Gezien het beoogde doel is het handelen van de notaris niet klachtwaardig en daarmee is de klacht ongegrond.
Jaar 2013
23.2.37 In hoeverre dient de notaris belangen van derden te beschermen?
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 12 maart 2013, NM 2013-4
Inhoud
Een notaris heeft een recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand van vennootschap A. Dit recht strekte tot zekerheid voor al hetgeen schuldeiser C op vennootschap A en een hieraan gelieerde vennootschap (vennootschap B) te vorderen heeft of in de toekomst krijgt. In de statuten van vennootschap A is opgenomen dat het bestuur om een pand te bezwaren met het recht van hypotheek, toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. De notaris heeft partijen hier ook op gewezen en, bij wijze van extra dienstverlening, notulen opgesteld van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders waarin de vergadering besluit toestemming te verlenen. Een stichting (klager) die schuldeiser is van vennootschap B heeft een klacht tegen de notaris ingediend, omdat zij van mening is dat zij door de vestiging van het recht van hypotheek wordt benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. De notaris had naar de mening van klager dan ook niet mee mogen werken aan het vestigen van het recht van hypotheek ten behoeve van schuldeiser C en zijn diensten moeten weigeren. Klager voert hierbij in het bijzonder aan dat de notaris wist dat de vereiste toestemming voor het bezwaren van het bedrijfspand met een recht van hypotheek niet aanwezig was.
De notaris vindt dat in deze zaak geen gronden waren om over te gaan tot het weigeren van zijn diensten. De bestuurder die namens vennootschap A optrad, beschikte over een rechtsgeldige (notariële) volmacht en het paste ook binnen de doelstellingen in de statuten van de vennootschap om het bedrijfspand te bezwaren. Voor het vestigen van het recht van hypotheek was en is het voorts, naar de mening van de notaris, geen vereiste dat bij het passeren van de akte het aandeelhoudersbesluit is genomen.
De kamer overweegt dat de notaris voorafgaand aan de aktepassering in verband met de vestiging van het hypotheekrecht, heeft onderzocht of hij zijn medewerking aan de aktepassering kon verlenen. De notaris heeft vastgesteld dat blijkens de statuten van vennootschap A de bezwaring van het bedrijfspand binnen de doelomschrijving van de vennootschap viel. Voorts heeft hij vastgesteld dat uit de statuten volgt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van gevolmachtigd bestuurder I onbeperkt was. Uit een authentieke akte was de notaris gebleken dat bestuurder I aan bestuurder II een volmacht had gegeven om vennootschap A te vertegenwoordigen bij de hypotheekvestiging.
Gelet op het voorgaande heeft de notaris naar het oordeel van de kamer op goede grond kunnen overgegaan tot aktepassering in verband met de vestiging van het hypotheekrecht op het bedrijfspand. Van schending van de zorgplicht van de zijde van de notaris, dan wel handelen in strijd met een andere in acht te nemen (tucht)norm is de kamer niet gebleken. De omstandigheid dat voorafgaand aan de hypotheekvestiging geen toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig was, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het vereiste dat er een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders moet zijn voor het bezwaren van een registergoed, zoals opgenomen in de statuten van vennootschap A, heeft enkel interne werking en is geen voorwaarde voor het kunnen passeren van de hypotheekakte.
De klacht wordt door de kamer van toezicht ongegrond verklaard.
Klager heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. De notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft de beslissing van de kamer van toezicht bekrachtigd. Hierbij merkt de notariskamer het volgende op. Anders dan klaagster kennelijk meent, vormt het enkele feit dat een notaris bekend is dat een schuldenaar meerdere schuldeisers heeft – behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in deze zaak niet is gebleken en waartoe niet is te rekenen de eventuele wetenschap van dreiging van beslaglegging door een andere schuldeiser – geen beletsel voor de notaris om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek ten laste van die schuldenaar en ten behoeve van een van die schuldeisers. Iedere schuldeiser heeft immers het recht om zijn verhaalsrechten (bij voorbaat) te waarborgen door het vestigen van een zekerheidsrecht, aan welke handeling een notaris desgevraagd uit hoofde van zijn ambt medewerking dient te verlenen.
Opmerking
Opvallend aan deze beslissing is dat wordt aangegeven dat er grenzen zitten aan de plicht van de notaris om, naast de belangen van partijen, ook de belangen van derden in het oog te houden. Hierbij lijkt de notariskamer te stellen dat het toestemmingsvereiste uit de statuten tot doel heeft de interne gang van zaken binnen de onderneming te reguleren en dat het doel van deze regeling niet bestaat uit het zekerstellen van de verhaalsmogelijkheden van derden. Deze beslissing lijkt derhalve aan te geven dat de notaris geen rekening hoeft te houden met interne afspraken die mogelijk als bijeffect zouden kunnen hebben dat belangen van derden hierdoor beschermd worden.
Bovenstaande gedachte roept de vraag op hoe deze beslissing zich verhoudt tot de beslissing van dezelfde notariskamer van 24 mei 2011 (LJN BV2685) waarin het gerechtshof tot het oordeel komt dat een notaris alvorens over te gaan tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek, toestemming dient te verkrijgen van de eerste hypotheekhouder indien een dergelijk toestemmingsvereiste in de voorwaarden van de eerste hypotheekhouder is opgenomen. Hoewel dit beding is opgenomen ter bescherming van de belangen van de eerste hypotheekhouder, geldt hier dat sprake is van een afspraak tussen een schuldenaar en een schuldeiser, waarbij de tweede schuldeiser en ook de notaris geen partij is. In dit geval meende de notariskamer echter wel dat sprake is van een afspraak tussen twee andere partijen waar de notaris rekening mee moet houden. Hieruit lijkt de gedachte bij het gerechtshof te zijn dat het doel van de onderlinge regeling leidend is bij de bepaling of de notaris hier in zijn beoordeling van de gevraagde dienst rekening mee moet houden.
Uit deze beslissing en de beslissing van 24 mei 2011 lijkt dus te volgen dat de notaris volgens het gerechtshof rekening moet houden met afspraken tussen andere partijen en interne afspraken indien deze afspraken tot doel hebben de belangen van derden te beschermen.
Jaar 2015
23.2.38 Moet notaris aandeelhoudersbesluit controleren?
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 22 september 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3923, NM 2015-9
Inhoud
K is enig aandeelhouder en bestuurder van BV X. In juni 2010 is BV X een managementovereenkomst aangegaan met BV Y waarbij BV X K ter beschikking stelt van BV Y als statutair directeur. Notaris N heeft deze overeenkomst opgesteld.
Klagers (K en BV X) zijn tevens een overeenkomst aangegaan met aandeelhouders van BV Y, waarin K een optie op 10 procent van de aandelen van BV Y verkrijgt onder de voorwaarde dat hij op het moment van het uitoefenen van de optie de functie van statutair directeur van BV Y vervult.
Bestuurders van BV Y zijn: de heer A (algemeen directeur/zelfstandig en alleen bevoegd) en de broers, de heren B en C (beiden gezamenlijk bevoegd met andere bestuurders). BV Y heeft twee aandeelhouders, de heer A en een (Turkse) vennootschap, waaraan de broers zijn verbonden.
A verzoekt per e-mail in januari 2011 aan N onder meer:
‘Because I copy [de heer B], in I write you this mail in English.
Wednesday we have had our shareholders meeting of [BV Y] in [land]. (…)
In this perspective I would like to ask you: (…)
3. We will skip [de heer K] as management at the chamber of commerce. I will be the statutory manager of [BV Y] new (…) Can you organize this for us and provide us with an estimation of the related costs?(…)’
N tekent een wijzigingsformulier inhoudende dat K als algemeen directeur is
uitgetreden en A per diezelfde datum als algemeen directeur in die functie is
getreden en stuurt dit naar de Kamer van Koophandel.
In juni 2011 vraagt de advocaat van K aan N om kopieën van de stukken op basis waarvan bedoelde uitschrijving heeft plaatsgevonden. N vraagt deze op, maar krijgt het verzoek dat K zich moet wenden tot de advocaat van BV Y.
In juli 2013 stelt de advocaat van K N aansprakelijk voor de door K geleden schade. N reageert:
‘In uw brief verwijst u naar ‘gefingeerde en niet op de waarheid berustende’ notulen. Ik wil u erop wijzen dat indien de stemmen langs elektronische weg zijn uitgebracht (zie art. 19 lid 1 van de statuten juncto art. 2:238 BW), er geen notulen nodig zijn. (…)
Volgens mijn gegevens hebben de aandeelhouders destijds een besluit als bedoeld in art. 19 genomen. Ik heb geen kennis van door u genoemde ‘gefingeerde en niet op de waarheid berustende’ notulen.’
De klacht
N had meer onderzoek moeten doen naar de rechtsgeldigheid van het vermeende ontslagbesluit en bij K moeten verifiëren of hij had ingestemd met zijn uitschrijving, dan wel dat hij daarover was geconsulteerd.
Door de uitschrijving kan K niet langer zijn optierecht uitoefenen. N had K moeten voorlichten over de rechtsgevolgen van het ontslag en de uitschrijving uit het handelsregister en over de mogelijkheid om de geldigheid van het ontslagbesluit aan te tasten.
Het verweer
N geeft bij de kamer aan dat hem na marginale toetsing (onder andere uit correspondentie) voldoende is gebleken dat de beide aandeelhouders instemden met het ontslag van K. N wenste – gelet op zijn geheimhoudingsplicht – deze correspondentie niet in het geding te brengen. Ook na een verzoek van de kamer daartoe heeft N geweigerd tot overlegging van deze correspondentie.
N heeft in hoger beroep een gedeelte van de in zijn bezit zijnde correspondentie voorgelezen en enkel aan het hof overgelegd. Zijn standpunt is dat zijn geheimhoudingsplicht eraan in de weg staat dat hij de verzochte informatie ook aan de wederpartij verstrekt.
Het oordeel
De e-mail van januari 2011 kan worden beschouwd als een bericht van of namens de aandeelhouders, waaraan een besluit van de aandeelhouders ten grondslag lag. N mocht hier dan ook van uitgaan en hoefde geen nader onderzoek te doen, dan wel bij K te verifiëren of hij had ingestemd met zijn uitschrijving. Ook hoefde N K niet te informeren, ook niet over de gevolgen van het ontslag, dan wel om K te wijzen op de mogelijkheid om de geldigheid van het ontslagbesluit aan te tasten.
23.2.39 Notaris in STAK-bestuur
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Den Bosch 18 mei 2015, NM 2015-6
Inhoud
De ouders van klager K woonden in 2014 in België en wilden op korte termijn naar Nederland verhuizen. Omdat in België in beginsel geen schenkingsbelasting is verschuldigd, wilden de ouders een deel van hun vermogen overhevelen naar hun vier kinderen waaronder K. Er wordt een Stichting Administratiekantoor (STAK) opgericht met de zussen van K en notaris N als bestuurders. De ouders cederen een geldvordering uit hoofde van een koopovereenkomst (betreffende verkoop van percelen grond) aan de stichting onder de verplichting van de stichting tot uitreiking van certificaten (certificaten A). De ouders schenken deze certificaten aan hun kinderen.
De klacht
Klager verwijt N onder meer het volgende (de klacht tegen de collega van N blijft hier buiten beschouwing): N heeft K onvoldoende geïnformeerd over de juridische en fiscale gevolgen van de schenkingsconstructie, N heeft zijn vragen niet beantwoord en heeft enkel verwezen naar de fiscaal adviseur van de ouders. Er is sprake van conflicterende belangen bij N, omdat hij het dossier heeft behandeld terwijl hij voorts bestuurder van de stichting is. N heeft als bestuurder van de stichting een financieel belang.
Het verweer
Wat betreft de conflicterende belangen voert N aan dat de ouders van K hem met klem hebben verzocht bestuurslid van de stichting te worden, omdat zij naast de dochters een vertrouwd persoon in het bestuur wilden om de dochters te adviseren. Dit had ook alles te maken met de moeizame verhouding tussen K en de ouders van K. N heeft lang over het verzoek van de ouders van K nagedacht. Na lang aandringen heeft N aan het verzoek gevolg gegeven.
N merkt op dat het binnen het notariaat vaker voorkomt dat notarissen medebestuurder van een STAK zijn. Deze stichtingen worden vaak opgericht met het oog op in de toekomst verwachte problemen tussen erfgenamen.
N had ook enige tijd na de oprichting als bestuurder kunnen toetreden, maar heeft dit niet gedaan omdat hij transparant wilde zijn. N voert voorts aan dat hij geen enkele bezoldiging voor het bestuurslidmaatschap ontvangt en dat als de kamer zou oordelen dat sprake is van (schijn van) belangenverstrengeling, hij zijn bestuurslidmaatschap onmiddellijk zal neerleggen. N voert verder aan dat de akten zijn verleden voor zijn collega, omdat N in de akte van oprichting van de stichting toetreedt als bestuurslid en bovendien zijn echtgenote een volle nicht van de ouders van K is.
Het oordeel
N heeft de vragen van K voldoende beantwoord. N heeft K voor wat betreft de fiscale aansprakelijkheden van de schenkingsconstructie geadviseerd een ‘eigen’ fiscalist te raadplegen of zich te wenden tot de door de ouders geraadpleegde fiscalist. Dit acht de kamer – gelet op de complexiteit van het dossier – een begrijpelijke verwijzing.
Wat betreft de conflicterende belangen is de kamer van oordeel dat N niet in strijd met art. 17 Wet op het notarisambt (Wna) heeft gehandeld. N heeft bij de behandeling van het dossier de belangen van alle betrokkenen in het oog gehouden en heeft zich bij de aanvaarding van het bestuurslidmaatschap zeer terughoudend opgesteld. Door de enkele aanvaarding van het bestuurslidmaatschap komt de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van N naar het oordeel van de kamer niet in gevaar. Niet gebleken is immers dat N bij zijn bestuurslidmaatschap een financieel belang heeft, noch dat het bestuurslidmaatschap verband houdt met of leidt tot werkzaamheden voor N of zijn kantoorgenoten. K heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgen kan dat N de schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling heeft gewekt. Gelet op het voorgaande is ook dit klachtonderdeel ongegrond.
De notariskamer verklaart de klacht ongegrond.
23.2.40 Antedateren van overeenkomst
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 16 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2279, NM 2015-7
Inhoud
3 De feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Op 26 november 2004 heeft de fiscus beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van [X] B.V.
3.2.2. Op 29 november 2004 is ten overstaan van de oud-notaris de akte van oprichting van [Y] B.V. gepasseerd.
3.2.3. Op 1 december 2004 heeft [A] bezwaar gemaakt tegen het beslag door de fiscus.
3.2.4. De oud-notaris heeft op 4 december 2004 een overeenkomst opgesteld (en daarin op 5 december 2004 wijzigingen aangebracht), gedateerd op 1 oktober 2004, waarbij [X] B.V. haar bedrijfsinventaris verkoopt aan ‘[Y] B.V. i.o.’ De overeenkomst is op 5 of 6 december 2004 ondertekend door [B] namens [X] B.V., [A] namens [Y] B.V. i.o. en de oud-notaris, die de overeenkomst tevens heeft voorzien van zijn notarisstempel.
3.2.5. Op 7 december 2004 heeft [A] ten behoeve van het bezwaar tegen het beslag een beroep gedaan op de overeenkomst.
3.2.6. De oud-notaris is strafrechtelijk vervolgd wegens valsheid in geschrift, op of omstreeks
4 december 2004 gepleegd. De oud-notaris is ten laste gelegd – kort gezegd – het antedateren van voormelde koopovereenkomst, met als strafverzwarende omstandigheid het schenden van een bijzondere ambtsplicht. Bij arrest van 21 december 2012 heeft het hof Arnhem – kort gezegd – bewezen verklaard dat de oud-notaris het hem ten laste gelegde voor wat betreft het antedateren van de koopovereenkomst heeft begaan en de oud-notaris veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis. Het hof heeft de oud-notaris vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid dat hij als notaris zijn ambtsplicht heeft geschonden.
3.2.7. Per 1 januari 2014 is de oud-notaris op diens verzoek ontslag verleend.
3.2.8. De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 mei 2014 het cassatieberoep van de oud-notaris tegen voormeld arrest van het hof Arnhem niet-ontvankelijk verklaard met toepassing van art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie.
4. Het standpunt van de KNB
Volgens de KNB past bij het handelen van de oud-notaris, waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld, dat hij wordt ontzet uit het ambt van notaris. Door zijn handelwijze heeft de oud-notaris zijn functie misbruikt dan wel laten misbruiken en aan partijen de gelegenheid geboden om frauduleus te handelen en derden te benadelen. De oud-notaris heeft met zijn handelen het vertrouwen in hemzelf als notaris en in het notariaat als geheel beschadigd, aldus de KNB.
5. Het standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6. De beoordeling
6.1. Gelet op het arrest van het hof Arnhem van 21 december 2012, dat onherroepelijk is geworden, staat vast dat de oud-notaris zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een strafbaar feit, te weten valsheid in geschrift. De oud-notaris heeft in zijn hoedanigheid van notaris een akte geantedateerd, (mede) ondertekend en voorzien van zijn notarisstempel. Daarmee heeft de oud-notaris gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt. De klacht is dan ook terecht gegrond verklaard. 6.2. De omstandigheid dat de oud-notaris is vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid dat hij als notaris zijn ambtsplicht heeft geschonden, maakt het voorgaande niet anders. Het is immers niet doorslaggevend dat de oud-notaris in strafrechtelijke zin geen bijzondere ambtsplicht heeft geschonden. Het gaat erom dat hij als notaris zijn medewerking heeft verleend aan het antedateren van een akte, waardoor derden konden worden benadeeld, en daarmee heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende tuchtrechtelijke norm. Evenmin staat de strafrechtelijke vrijspraak op dit punt eraan in de weg dat het handelen van de oud-notaris in tuchtrechtelijke zin ernstig wordt aangerekend.
6.3. De oud-notaris heeft aangevoerd dat hij inmiddels is gedefungeerd, zodat er geen belang (meer) is bij een uitspraak tot ontzetting uit het ambt. Uitgangspunt is dat notarissen die niet meer als zodanig werkzaam zijn, aan de tuchtrechtspraak blijven onderworpen ter zake van enig verwijtbaar handelen of nalaten gedurende de tijd dat zij als zodanig werkzaam waren (art. 93 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna)). Het feit dat de oud-notaris voorafgaand aan de behandeling van de onderhavige klacht zelf ontslag uit zijn functie heeft gevraagd en gekregen, vormt geen beletsel voor het opleggen van de maatregel van ontzetting uit het ambt, indien die maatregel passend is. Gelet op het bepaalde in art. 103 lid 8 Wna heeft de maatregel van ontzetting uit het ambt bovendien ook na ontslag betekenis, omdat de maatregel verhindert dat de oud-notaris wordt benoemd tot (toegevoegd) notaris of waarnemer. Dat de strafrechtelijke veroordeling van de oud-notaris betrokken zou kunnen worden bij de beoordeling van een aanvraag tot toetreding tot het ambt van notaris of kandidaat-notaris, is geen reden om aan te nemen dat in deze procedure van het opleggen van de maatregel van ontzetting moet worden afgezien, indien het opleggen daarvan passend is.
6.4. Ten aanzien van de vraag of de maatregel van ontzetting uit het ambt passend is, overweegt het hof het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 maart 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG9494) – voor zover van belang – geoordeeld:
‘De strafbare gedraging, waarvan klager wordt verdacht, is een zeer ernstig strafbaar feit want raakt de kern van het werk van een notaris, in het bijzonder zijn maatschappelijke functie. Die functie komt onder meer tot uitdrukking in art. 21 van de Wet op het notarisambt. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de notaris verplicht is de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in lid 2. Dit lid bepaalt onder meer dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem wordt verlangd, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde of wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. De maatschappelijke functie van een notaris brengt met zich mee dat in het maatschappelijk verkeer vertrouwd moet kunnen worden op door hem opgestelde c.q. ondertekende stukken. Juist door dat vertrouwen in de bemoeiingen van de notaris pleegt er in het maatschappelijk verkeer een grote waarde te worden toegekend aan een door hem opgestelde overeenkomst. Zou bewezen verklaard worden dat klager zich in het kader van de uitoefening van zijn ambt schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift door een overeenkomst te antedateren dan zou dat ook ernstig afbreuk doen aan het ambt van notaris en de maatschappelijke functie van de notaris in het algemeen.’
Mede gelet op dit oordeel van de Hoge Raad acht het hof de aan de oud-notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt passend en niet disproportioneel.
6.5. De oud-notaris heeft nog aangevoerd dat uit de door hem in hoger beroep overgelegde literatuur valt af te leiden dat in het geval bij een transactie een notaris niet zowel de akte van levering als de hypotheekakte passeert, hij feitelijk valsheid in geschrift pleegt. Door niet daartegen op te treden, maar wel tegen de handelwijze van de oud-notaris, meet de KNB met twee maten. Naar het oordeel van het hof kan dit argument niet ertoe leiden dat de oud-notaris voor zijn handelwijze een andere maatregel wordt opgelegd dan passend is, maar bovendien gaat het argument niet op. De handelwijze van de oud-notaris is immers niet op één lijn te stellen met de bedoelde, in de praktijk gebruikelijke handelwijze, reeds omdat uit de overgelegde literatuur niet volgt dat laatstbedoelde handelwijze een strafbaar feit oplevert.
6.6. Het voorgaande betekent dat de beslissing van de kamer zal worden bevestigd.
6.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.8. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
bevestigt de bestreden beslissing, met dien verstande dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op de dag na deze uitspraak te 0:00 uur.
Jaar 2016
23.2.41 Belangen van indirecte aandeelhouders zijn ondergeschikt aan het belang van de redding van een ziekenhuis
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:248, NM 2016-2
Inhoud
Klagers verwijten de notaris te hebben gehandeld in strijd met art. 17 van de Wet op het notarisambt door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, onder wie klagers, onpartijdig en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Hangende de aanbiedingsplicht van aandelen aan klagers heeft de notaris niet gehandeld zoals een redelijk notaris betaamt, omdat hij bij de statutenwijziging en aandelenuitgifte partijdig heeft geadviseerd en hierdoor aanzienlijk financieel nadeel is ontstaan bij klagers. De notaris heeft hiermee gehandeld in strijd met de notariële beroepsregels. De kamer heeft de klacht gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het hof vernietigt de bestreden beslissing en verklaart de klacht ongegrond.
3. Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten op het punt van het bestaan van een aanbiedingsverplichting van de aandeelhouders van [naam] B.V. (hierna: [A]) bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Klagers zijn de kinderen van [naam] (verder: [B]).
3.2.2. In 2006 heeft [B] samen met [naam] (verder: [C]) de investeringsmaatschappij [naam] B.V. (hierna: [D]) opgericht.
3.2.3. Vervolgens heeft [C], indirect enig aandeelhouder en bestuurder van [A], een bedrag van bijna [bedrag] geïnvesteerd in Stichting [naam] te [plaats] (verder: Stichting [E]). [B] was sinds 23 oktober 2006 voorzitter van de Raad van Bestuur van Stichting [E].
3.2.4. Bij akte van 1 juni 2007, verleden door een waarnemer van mr. [naam], notaris te [plaats], is Stichting [E] omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna: [F]), waarbij alle aandelen in handen kwamen van [D].
Schematisch gezien zagen de aandeelhoudersverhoudingen op dat moment als volgt eruit.
(…)
3.2.5. In juli 2008 heeft de notaris op verzoek van [F] geadviseerd over de governance van het ziekenhuis, in het bijzonder in het licht van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de Zorgbrede Governancecode.
3.2.6. Medio 2009 is de notaris verzocht om een akte van partiële statutenwijziging van [F] op te stellen. Beoogd was om door deze statutenwijziging ook een instructierecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van [F] te introduceren. Op 14 juni 2010 heeft de notaris de akte houdende statutenwijziging gepasseerd.
3.2.7. Medio december 2010 heeft [C] aan de notaris nader advies gevraagd over de mogelijke toepasselijkheid van het structuurregime en de gevolgen daarvan voor [F]. In een notitie van begin 2011 heeft de notaris hem daarover geïnformeerd.
3.2.8. Medio 2012 heeft de notaris desgevraagd geadviseerd over de cliëntenraad en de bevoegdheid van de cliëntenraad om een kandidaat voor te dragen voor de raad van commissarissen.
3.2.9. Op 28 december 2012 is [C] overleden. De twee zonen van de broer van [C], [X] en [Y], zijn als erfgenamen in de nalatenschap van [C] de aandelen in [G] en [A] (indirect) gaan houden. Op 21 januari 2013 is [X] benoemd als bestuurder van [D], [G] en [A]. Op 1 maart 2013 is [Y] benoemd als bestuurder van [A] met ontslag van [X] als bestuurder.
Als gevolg van het overlijden van [C] gold ten aanzien van [G] en [D], op basis van art. 15 lid 1 sub b van de statuten van deze vennootschappen, de plicht om de (indirect) door [C] gehouden aandelen in deze vennootschappen aan de andere aandeelhouders aan te bieden.
3.2.10. Bij besluit van 19 februari 2013 heeft de raad van commissarissen van [F] [B] als bestuursvoorzitter van het ziekenhuis geschorst.
3.2.11. In maart 2013 is [F] in continuïteitsproblemen geraakt doordat zij geen zorgcontract had kunnen afsluiten met zorgverzekeraar [naam]. Voor ING Bank, de kredietverschaffer van [F], was dit aanleiding om het ziekenhuis onder bijzonder beheer te plaatsen.
3.2.12. Bij brief van 11 maart 2013 heeft de Raad van Bestuur van [F] aan [Y], toen bestuurder van [A], onder meer het volgende meegedeeld:
‘De (recent stukgelopen) contractonderhandelingen met [naam] en, mede naar aanleiding daarvan, de schorsing van mevrouw [B] als directeur van [E] B.V., hebben tot gevolg gehad dat de kredietfaciliteit van [F] bij ING onder druk is komen te staan.
Zoals u bekend heeft ING aan [F] een krediet verstrekt met een maximum van [bedrag], waarvan thans ongeveer [bedrag] is opgenomen. Na bovengenoemde gebeurtenissen heeft ING in een brief aangegeven deze kredietfaciliteit slechts onder bepaalde voorwaarden te willen continueren. Een van deze voorwaarden betreft een achterstelling van de door [A] Onroerend Goed B.V. aan [E] verstrekte direct opeisbare lening ten bedrage van [bedrag] (de Lening).
Na overleg met onze raad van commissarissen menen wij met het oog op de continuïteit van [F], binnen de grenzen van het redelijke, zo veel als mogelijk aan de – al dan niet terechte – voorwaarden van ING tegemoet te moeten komen.
Wij zouden het daarom zeer op prijs stellen indien wij met u van gedachten zouden kunnen wisselen over een eventuele achterstelling van (een deel van) de Lening of wellicht zelfs omzetting van (een deel daarvan) in (cumulatief preferent) aandelenkapitaal.’
3.2.13. Op 13 maart 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [F] besloten om de statuten van [F] te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1,- uit te geven aan [A]. De (destijds enige) aandeelhoudster [D] is daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder [X]. De notaris heeft op 14 maart 2013 een akte statutenwijziging verleden, waarbij de statuten van [F] zodanig zijn gewijzigd dat dit mogelijk werd. Bij akte uitgifte die op diezelfde dag door de notaris is verleden, zijn vorenbedoelde cumulatief preferente aandelen door [F] aan [A] uitgegeven. Als gevolg hiervan is [A] 99,64% en [D] 0,36% van de aandelen in [F] gaan houden.
3.2.14. Klagers zijn in juni 2013 een procedure gestart bij de ondernemingskamer van dit hof. Bij beschikking van 18 oktober 2013 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [G] en [D] vanaf 28 december 2012. De hiervoor aangewezen onderzoeker, mr. drs. Van Andel, heeft op 29 maart 2014 het onderzoeksverslag afgerond.
3.2.15. In een brief van 17 januari 2014 van de notaris aan [X] staat onder meer het volgende vermeld:
‘(…)
Toen [naam] in 2006 ging deelnemen in [E] deed hij dat via [A]. Het financiële belang van [naam] in [E] heeft derhalve van meet af aan bij [A] gezeten, terwijl – om wat voor reden dan ook – de zeggenschap in [E] na de omzetting van stichting in BV op 1 juni 2007 bij [D] terecht is gekomen, waarbij de aandelen [E] om niet zijn verkregen. Het zou veel logischer zijn geweest als de zeggenschap – naast het financiële belang – ook bij [A] zou hebben gezeten. Door de conversie (lees: Emissie) wordt deze situatie recht gezet, doordat het financiële belang en de zeggenschap bij elkaar worden gebracht.
(…)’
3.2.16. De ondernemingskamer heeft op 13 mei 2015 uitspraak gedaan. De ondernemingskamer heeft beslist, kort gezegd, dat geen sprake was van wanbeleid ten aanzien van (onder meer) de onder 3.2.13 bedoelde statutenwijziging en uitgifte.
4. Standpunt van klagers
De notaris heeft gehandeld in strijd met art. 17 van de Wet op het notarisambt (Wna) door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, onder wie klagers, onpartijdig en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Hangende de aanbiedingsplicht van aandelen aan klagers heeft de notaris niet gehandeld zoals een redelijk notaris betaamt, omdat hij bij de statutenwijziging en aandelenuitgifte partijdig heeft geadviseerd en hierdoor aanzienlijk financieel nadeel is ontstaan bij klagers. De notaris heeft hiermee gehandeld in strijd met de notariële beroepsregels (onder andere art. 2, 5 en 18 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011).
Na het uitgiftebesluit is het belang van [D] in [F] verwaterd van 100% naar 0,36%, en heeft er een enorme benadeling plaatsgevonden van klagers. [A] en de erven [C] hebben zonder goede grond verzuimd uitvoering te geven aan hun statutaire plicht om hun aandelen in [D] en [G] aan klagers aan te bieden.
De notaris heeft miskend dat de keuze van [C] om te handelen zoals hij heeft gedaan, zijn oorzaak had in de relatie die hij had opgebouwd met klagers.
Uit het onderzoek van mr. drs. Van Andel is gebleken dat de notaris enkel als doel heeft nagestreefd om het financiële belang en de zeggenschap in [F] bij elkaar te krijgen. Daarbij heeft de notaris het belang van de minderheidsaandeelhouders, zoals klagers, uit het oog verloren.
5. Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6. Beoordeling
6.1. Het hof stelt voorop dat klagers niet als partij waren betrokken bij de onderhavige rechtshandelingen die hebben geleid tot de statutenwijziging en de aandelenuitgifte. Hun hoedanigheid van (indirecte) aandeelhouders van [D] maakte hen nog niet tot partij. Ten aanzien van die rechtshandelingen waren zij aan te merken als derden. Hun belangen konden niet zonder meer de ministerieplicht van de notaris jegens de bij de rechtshandelingen betrokken partijen opzij zetten.
6.2. Daarnaast geldt dat de zorgvuldigheid die de notaris in acht had te nemen, moet worden bezien in het licht van de omstandigheden van het geval. In dit verband is onder meer van belang dat het ziekenhuis een zorgorganisatie was, dat wil zeggen een maatschappelijke onderneming met als hoofddoelstelling het bieden van verantwoorde zorg (art. 2.1 van de Zorgbrede Governancecode 2010). [F] bevond zich bovendien in een financiële crisis en had bestuurlijke problemen. Dat bij de rechtshandelingen het belang van de continuïteit van [E] en dus van de daar verleende zorg, tot uitgangspunt is genomen, ligt dan ook in de rede.
6.3. Mede in aanmerking genomen de wens van de bij de rechtshandelingen betrokken partijen en de instemming van alle relevante organen van [F] (te weten de raad van bestuur, de raad van commissarissen, de cliëntenraad, het medisch stafbestuur en de ondernemingsraad) mocht de notaris ervan uitgaan dat de rechtshandelingen destijds noodzakelijk werden geacht voor de continuïteit van [F]. Bovendien was, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd, aan alle wettelijke en statutaire eisen voor de rechtshandelingen voldaan.
6.4. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het belang van klagers als (indirecte) aandeelhouders van [D], dat volgens hen met name betrekking had op handhaving van hun (indirecte) zeggenschap in [F], van voldoende gewicht was om te rechtvaardigen dat de notaris zijn ministerie zou weigeren. De belangen van klagers als derden zijn overigens bij de rechtshandelingen niet veronachtzaamd omdat de rechtshandelingen de continuïteit en dus de economische waarde van [F] beoogden te beschermen en daarmee de economische waarde van de aandelen in [D], en er verder een bijzondere regeling voor de conversie van cumulatief preferente in gewone aandelen was opgenomen op basis van de economische verhoudingen ten tijde van de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen.
6.5. De vraag of en in hoeverre de notaris op de hoogte was van het geschil tussen de aandeelhouders van de vennootschappen die (al dan niet indirect) de aandelen van [D] hielden, de erven [C] en klagers, over verplichtingen om elkaar aandelen aan te bieden, kan in het midden blijven, aangezien deze kwestie niet van doorslaggevende betekenis was voor de ministerieplicht van de notaris. Evenmin is die kwestie van betekenis voor het antwoord op de vraag of de notaris ten aanzien van de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen zorgvuldig of onpartijdig heeft gehandeld. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de notaris onzorgvuldig of partijdig is geweest, zijn niet aannemelijk geworden.
Conclusie
6.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de notaris bij de door hem verrichte notariële werkzaamheden aan zijn zorgplicht heeft voldaan in het licht van de omstandigheden van het geval en dat hij niet onzorgvuldig of onpartijdig heeft gehandeld. Dit betekent dat de klacht ongegrond is.
6.7. Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze beslissing worden vernietigd.
6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. Beslissing
Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
– verklaart de klacht ongegrond.
23.2.42 Tekortschieten in onderzoeksplicht ter voorkoming van witwassen
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2016, ECLI:NL:TNORARL:2016:11, NM 2016-4
Inhoud
De notaris heeft twee akten gepasseerd. In de eerste akte werd door een besloten vennootschap een pand in eigendom overgedragen aan een particulier. In de tweede akte droeg de besloten vennootschap 50% van de aandelen in een andere vennootschap over aan dezelfde particulier. De kamer is met het BFT van oordeel dat de notaris onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan een verscherpt cliëntenonderzoek. De kamer constateert dat de notaris bekend was met de financieel dubieuze achtergrond van partijen. Dit heeft bij de notaris niet geleid tot een uitgebreider onderzoek naar de herkomst en de deugdelijkheid van de door partijen gepretendeerde leningen. Hieraan kan niet afdoen dat partijen bij de notaris werden geïntroduceerd door een betrouwbare relatie van de notaris en dat de partijen werden bijgestaan door advocaten. Evenmin kan de notaris zich erop beroepen dat de koopovereenkomsten waren opgemaakt door de advocaat van de koper. Deze omstandigheid brengt niet mee dat de notaris mocht aannemen dat het bestaan van de onderliggende geldleningen door de advocaat was onderzocht. Ook uit het feit dat tussen partijen een kort gedingvonnis was gewezen, leidt niet tot bewijs van het bestaan van de leningen. De notaris had in dit geval een eigen verantwoordelijkheid om de herkomst en deugdelijkheid van de gelden, waarmee de koopprijs werd verrekend, te verifiëren en daarvan een duidelijk overzicht in de akten te geven. De notaris heeft zich te weinig rekenschap gegeven van zijn verantwoordelijkheid.
Voor het bepalen van de juistheid van de koopsom van de aandelen heeft de notaris als uitgangspunt genomen de WOZ-waarde van het pand, dat de grootste bezitting was van de vennootschap. De kamer is van oordeel dat deze WOZ-waarde niet als grondslag mocht dienen voor de waarde van de aandelen. Onbekend was immers welke schulden tegenover de WOZ-waarde op de balans stonden. Evenmin mocht de notaris belang hechten aan de concept-jaarrekening 2010, nu het hier een concept betrof dat bovendien betrekking op de financiële situatie van enige jaren eerder. De kamer stelt dat de notaris bij het passeren van de leveringsakte van de aandelen zich ervan had dienen te vergewissen dat voor de aandelen een reële koopprijs werd voldaan. Voorkomen moet namelijk worden dat (door een te hoge koopprijs) gelden wordt wit gewassen dan wel (door een te lage koopprijs) faillissementsfraude wordt vergemakkelijkt. Door zich te schikken naar dat wat partijen verlangden, heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld.
Aan de notaris wordt een berisping opgelegd.
23.2.43 Notaris moet belangen van pandhouders van aandelen daadwerkelijk behartigen, niet alleen formeel voldoen aan wettelijke regels
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Amsterdam 2 juni 2016, ECLI:NL:TNORAMS:2016:16, NM 2016-6
Inhoud
A is de oprichter van het S-concern, een van de grootste telecomwinkelketens van Rusland. A is via twee in Cyprus gevestigde bedrijven, T en K, eigenaar van een controlerend belang in de Nederlandse (tussen)houdstermaatschappij S N.V. (hierna: S). Onder S ‘hangen’ de werkmaatschappijen, waaronder de telecomwinkelketens, met vestigingen in circa negenhonderd Russische steden.
In september 2012 verwerft K van T 15 procent van de aandelen in S en verpandt deze vanwege een lening aan P, een groot Russisch pensioenfonds. T heeft daarna 75 procent en K 15 procent van de aandelen in S. Het op de Britse Maagdeneilanden gevestigde bedrijf BM en de Russische bank RB hebben pandrechten op de aandelen in T en S. BM legt ook conservatoir beslag op alle door T gehouden aandelen in S. Medio december 2014, als notaris N nog deel uitmaakt van een IDS-kantoor (hierna IDS), wordt hij geraadpleegd door zijn advocaat-kantoorgenoten namens BM en RB over mogelijke uitwinning van hun pandrechten op de aandelen in S.
In januari 2015 ontvangt N, die per 1 januari 2015 een eigen kantoor is begonnen, van IDS namens P opdracht voor een veiling van de door K verpande 15 procent (66 miljoen) van het aandelenkapitaal van S. N plaatst advertenties in twee dagbladen voor een openbare veiling op 19 januari 2015, en laat deze aankondigen op openbare plakzuilen. De veilingvoorwaarden kunnen vanaf 14 januari persoonlijk op het kantoor van N worden afgehaald. Een voorwaarde is dat een geïnteresseerde slechts een bod kan uitbrengen door voorafgaand aan de veiling 50 procent van het geboden bedrag gestort te hebben of zekerheid daarvoor te hebben verschaft.
De aandelen zijn op de veiling aan de enige bieder, pandhouder P, verkocht voor een bedrag van € 19,7 miljoen, die dit bedrag voldoet door dit in mindering te brengen op haar eigen vordering.
Op 23 januari 2015 ontvangt N opdracht namens P om over te gaan tot veiling van nog eens 15 procent van het aandelenkapitaal van S.
Op 30 januari 2015 verbiedt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam N om uitvoering te geven aan deze tweede veiling, omdat daarmee onvoldoende rekening word gehouden met de belangen van BM.
De klacht
K en T (hierna samen ook wel: klagers) stellen dat N zijn diensten aan P had moeten weigeren. N wist dat het belang van 15 procent tientallen miljoenen euro’s waard was.
De voorwaarde van het vooraf storten van de helft van het geboden bedrag (in combinatie met de korte termijn en de grote waarde) had tot gevolg dat geen andere partij kon bieden. N had T in kennis moeten stellen van de aanstaande veiling aangezien N kon weten dat T een meerderheidsbelang in S hield en dus bij uitstek een potentiële koper voor de te veilen aandelen was. Vaststaat in elk geval dat T als Cypriotische vennootschap door de wijze van oproeping niet op de hoogte is geraakt en redelijkerwijs ook niet had kunnen raken van de veiling.
Het oordeel
N had gegronde redenen om de door P verlangde werkzaamheden te weigeren. Ook al volgt N de wettelijke bepalingen, er kunnen omstandigheden zijn op grond waarvan het redelijk moet worden geacht, met het oog op belanghebbenden, die veiling op een langere termijn en met een andere manier van aankondiging plaats te laten vinden. N heeft bewust voor lief genomen, dat belanghebbenden en andere geïnteresseerden niet zouden worden bereikt, waardoor geen enkele waarborg bestond dat de hoogst mogelijke veilingopbrengst zou worden gerealiseerd.
De notariskamer legt de maatregel berisping op.
Opmerking
Openbare plakzuilen doen bijna middeleeuws aan in het digitale tijdperk en helemaal in een internationale setting als deze. De art. 464- 466 Rechtsvordering bieden bij gebreke van specifieke bepalingen voor een veiling van aandelen dan wel enig houvast, maar dienen volgens de kamer zodanig te worden geïnterpreteerd dat de bedoelde bescherming van belanghebbenden wordt gewaarborgd.
23.2.44 Tekortschieten in onderzoeksplicht bij onroerendgoedtransacties
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4061, NM 2016-9
Inhoud
Klager is een Officier van Justitie. De oud-notaris is in de periode van maart 2007 tot en met april 2010 betrokken geweest bij een aantal onroerendgoedtransacties. Het hof moet in dit verband beoordelen of de oud-notaris voldoende onderzoek naar de onderhavige transacties heeft gedaan om te kunnen vaststellen of hij ingevolge het bepaalde in art. 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) medewerking aan de transacties behoorde te weigeren. Het hof komt tot het oordeel dat de oud-notaris bij een viertal transacties is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht. De oud-notaris wordt geschorst voor de duur van vier weken.
Het geding in hoger beroep
1.1. Het hof heeft in deze zaak op 17 mei 2016 een tussenbeslissing gegeven. Het hof verwijst daarnaar.
1.2. Appellant (hierna: klager) heeft bij (fax)brief van 10 juni 2016 zich nader uitgelaten. De oud-notaris heeft bij (fax)brief van 15 juli 2016 daarop gereageerd. Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling.
2. Verdere beoordeling
2.1. Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeslissing. Voor zover de oud-notaris in zijn (fax)brief van 15 juli 2016 heeft willen bepleiten dat het hof terugkomt van een of meer gegeven beslissingen, overweegt het hof dat daarvoor geen reden bestaat. Niet gebleken is dat de beslissingen berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.
Onroerendgoedtransacties
2.2. Zoals het hof heeft weergegeven in de tussenbeslissing onder 3.2.1. is de oud-notaris in de periode van maart 2007 tot en met april 2010 betrokken geweest bij een aantal onroerendgoedtransacties. In de tussenbeslissing heeft het hof klager onder meer verzocht duidelijk aan te geven op welke transacties de klacht betrekking heeft. Klager heeft daarop verwezen naar de pleitnota die hij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kamer heeft overgelegd. Naar het oordeel van het hof is in die pleitnota voldoende duidelijk aangegeven op welke transacties de klacht betrekking heeft. Blijkens de pleitnota gaat om de volgende transacties:
– [adres] (dossier 3 en 4);
– [adres] (dossier 8);
– [adres] (dossier 9);
– [adres] (dossier 10);
– [adres] (dossier 11);
– [adres] (dossiers 12-13).
Het hof zal deze transacties hieronder bespreken.
2.3. Het hof moet in dit verband beoordelen of de oud-notaris voldoende onderzoek naar de onderhavige transacties heeft gedaan om te kunnen vaststellen of hij ingevolge het bepaalde in art. 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) medewerking aan de transacties behoorde te weigeren. Wat van de oud-notaris in dit opzicht werd verlangd, hangt af van de aard van de transacties, van hetgeen de oud-notaris ten tijde van de transacties bekend was of moest zijn en van de overige omstandigheden van het geval. Informatie en inzichten die klager op basis van strafrechtelijk onderzoek achteraf over de transacties heeft verkregen, zijn niet doorslaggevend.
2.4. [adres] (dossier 3 en 4)
2.4.1. Volgens een koopovereenkomst van 5 februari 2007 hebben [naam] en [naam] de hier bedoelde woning verkocht aan [X] voor de prijs van € 41.141,65.
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 9 maart 2007, waarbij [X] is vertegenwoordigd door [Y].
[Y] is de echtgenote van [Z].
De koopprijs is betaald van een bankrekening ten name van [A]. Er is geen hypotheekrecht verleend.
Op 13 maart 2007 is van de derdenrekening van de notaris een bedrag van € 22.324,64 overgemaakt op de bankrekening ten name van [A], onder vermelding van ‘[adres] Afl hyp geldlening en kst [X] ’.
2.4.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [A] en [X] en naar de herkomst van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. Ook de overboeking op 13 maart 2007 naar de bankrekening ten name van [A] had aanleiding moeten zijn om vragen te stellen.
Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De omstandigheid dat hij destijds kandidaat-notaris was bij notaris [naam] en optrad als diens waarnemer, doet aan zijn verantwoordelijkheid op dit punt niet af. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.5. [adres] (dossier 8)
2.5.1. [C] heeft de hier bedoelde woning verkocht aan [D] voor de prijs van
€ 163.000,-. De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 19 maart 2008.
De koopprijs met kosten is tot een bedrag van € 168.000,- gefinancierd met een lening door ING Bank, in verband waarmee ING Bank een hypotheekrecht is verleend. Blijkens de nota van afrekening van 13 maart 2008 moest de koper nog € 16.642,92 bijbetalen.
2.5.2. Volgens klager is onduidelijk waarvan [D] het restant van € 16.642,92 heeft betaald. De oud-notaris heeft verklaard dat [C] ermee heeft ingestemd dat [D] dit bedrag schuldig zou blijven, wat is aangetekend op de nota van afrekening. Van de nota van afrekening is een kopie overgelegd. Naar het oordeel van het hof heeft klager ten aanzien van deze transactie te weinig naar voren gebracht om de conclusie te rechtvaardigen dat de oud-notaris was gehouden in enig opzicht nader onderzoek naar de transactie te doen. De klacht is op dit onderdeel ongegrond.
2.6. [adres] (dossier 9)
2.6.1. [E] heeft de hier bedoelde woning verkocht aan [F] voor de prijs van € 120.000,-. De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 12 juni 2009, waarbij de [F] is vertegenwoordigd door [Y]. Blijkens de nota van afrekening van 12 juni 2009 is de koopprijs betaald uit de opbrengst van de verkoop van een pand aan [adres].
2.6.2. Wat klager heeft aangevoerd over GBA-gegevens en de omstandigheid dat [E] de overdrachtsbelasting voor zijn rekening heeft genomen, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de oud-notaris gehouden was in enig opzicht nader onderzoek naar de transactie te doen. De klacht is op dit onderdeel ongegrond.
2.7. [adres] (dossier 10)
2.7.1. Blijkens een koopovereenkomst van 22 november 2008 heeft [M] de hier bedoelde woning verkocht aan [Z] voor de prijs van € 90.000,- (AB-transactie).
Tussen [L] en [N], de (enig) erfgenaam van [M], is een geschil ontstaan over de nakoming van de koopovereenkomst, waarover in rechte is geprocedeerd. Het geschil is met tussenkomst van de advocaten minnelijk geregeld.
Blijkens een koopovereenkomst van 27 november 2009 heeft [Z] de woning doorverkocht aan [F] voor de prijs van € 90.000,- (BC-transactie).
De oud-notaris heeft de akte van levering met betrekking tot de AB-transactie gepasseerd op 30 november 2009.
De oud-notaris heeft de akte van levering met betrekking tot de BC-transactie gepasseerd op 1 december 2009, waarbij [F] is vertegenwoordigd door [Y].
De koopprijs in het kader van de BC-transactie is betaald van een bankrekening te name van [K]. Er is geen hypotheekrecht verleend.
2.7.2. Het betreft een ABC-transactie zonder prijssprong. Het enige wat tot nader onderzoek aanleiding gaf, was de betaling van de koopprijs in het kader van de BC-transactie. De oud-notaris behoorde navraag te doen naar de verhouding tussen [Y] en [F] en de herkomst was van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. De oud-notaris heeft aangevoerd dat hij [Y] heeft gevraagd of zij wist van wie en waar het geld vandaan kwam en of zij de onderlinge schuldverhouding regelde, wat zij heeft bevestigd. Naar het oordeel van het hof had de notaris geen genoegen mogen nemen met die enkele, nietszeggende bevestiging. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.8. [adres] (dossier 11)
2.8.1. Blijkens een koopovereenkomst van 1 augustus 2009 heeft [G] de hier bedoelde woningen verkocht aan [H] voor de prijs van € 135.000,-.
[H] woonde in [land].
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 20 mei 2010, waarbij [H] is vertegenwoordigd door [X].
De koopprijs is betaald van een bankrekening ten name van [A]. Er is geen hypotheekrecht verleend.
2.8.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [A] en [H] en naar de herkomst van het geld waarmee de koopprijs werd betaald. Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
2.9. [adres] (dossiers 12 en 13)
2.9.1. Blijkens een koopovereenkomst van 15 november 2009 heeft [I] de hier bedoelde woning verkocht aan [H] voor de prijs van € 53.500,-. De koopovereenkomst is namens [H], die toen volgens de koopovereenkomst woonde in [plaats], ondertekend door [J] als haar notarieel gemachtigde.
De oud-notaris heeft de akte van levering gepasseerd op 6 april 2010, waarbij [H], die toen in [land] woonde, is vertegenwoordigd door [X].
De koopprijs met kosten is deels betaald van een bankrekening ten name van [K]
(€ 42.825,30) en deels door [L] (€ 17.476,46). Ten behoeve van [Z] is een hypotheekrecht gevestigd, waarbij [H] is vertegenwoordigd door [X] en [L] is vertegenwoordigd door [Y].
2.9.2. Het lag in de gegeven omstandigheden op de weg van de oud-notaris om onderzoek te doen naar de achtergrond van en de verhouding tussen [H], [K] en [L] en naar de herkomst van de gelden waarmee de koopprijs werd betaald. Niet gebleken is dat de oud-notaris een dergelijk onderzoek heeft gedaan. De klacht is op dit onderdeel gegrond.
Conclusie
2.10. De notaris is tekortgeschoten in de verplichting om zorgvuldig onderzoek te doen bij de volgende transacties:
– [adres] (dossier 3 en 4);
– [adres] (dossier 10);
– [adres] (dossier 11);
– [adres] (dossiers 12 en 13).
Maatregel
2.11. Wat betreft de maatregel overweegt het hof het volgende. Een zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van vastgoedtransacties die verband houden met fraude en witwassen. Het nalaten van een dergelijk onderzoek is daarom een ernstige tekortkoming. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat de oud-notaris herhaaldelijk is tekortgeschoten in het verrichten van zorgvuldig onderzoek. Dat rechtvaardigt in beginsel het opleggen van een zware maatregel.
2.12. Ten aanzien van drie van de vier transacties waarbij de oud-notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan, is de oud-notaris reeds strafrechtelijk veroordeeld voor een samenhangende gedraging, te weten het opzettelijk in strijd met de verplichting als bedoeld in art. 16 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) niet melden van verrichte ongebruikelijke transacties. Het hof houdt daarmee rekening bij het bepalen van de op te leggen maatregel.
2.13. Alle omstandigheden in aanmerking genomen dient naar het oordeel van het hof in dit geval de maatregel van schorsing voor de duur van 4 weken te worden opgelegd. Ingevolge art. 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
2.14. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen bespreking omdat dit niet tot een andere beslissing kan leiden.
2.15. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing van de kamer en doet opnieuw recht;
– verklaart de klacht gegrond wat betreft de gedragingen die zijn omschreven onder 2.4.2., 2.7.2., 2.8.2. en 2.9.2.;
– legt de oud-notaris de maatregel van schorsing voor de duur van vier weken op.
Jaar 2017
23.2.45 Passeren akten buiten aanwezigheid gemachtigde, akten in strijd met werkelijkheid
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 30 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1928, NM 2017-6 (hoger beroep op Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:TNORARL:2016:40)
Inhoud
De notaris heeft onzorgvuldig en in strijd met de voor hem geldende wetgeving gehandeld door te vergeten zijn handtekening te zetten onder akten, en door akten buiten aanwezigheid van de gemachtigde te tekenen, terwijl de gemachtigde op een later moment ‘bijtekende’. Daardoor bevatten de akten feiten die in strijd met de werkelijkheid zijn. De notaris is door de notariskamer ontzet uit zijn ambt. In hoger beroep voert de notaris aan dat de samenstelling van de notariskamer onjuist was, zodat de uitspraak nietig zou moeten zijn. Volgens het hof in hoger beroep is er geen sprake van nietigheid, maar het hof vernietigt de uitspraak van de notariskamer en doet de zaak zelf af. Het hof houdt vervolgens rekening met de voldoende aannemelijk geworden reputatie- en inkomensschade die publicatie van de uitspraak van de kamer reeds voor de notaris tot gevolg hebben gehad, en legt de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden op.
Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Op grond van art. 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) heeft het BFT van 30 september 2015 tot en met 5 oktober 2015 onderzoek verricht op het kantoor van de notaris. Het onderzoek heeft zich in eerste instantie gericht op de onderdelen financiën, kwaliteit en integriteit en is uitgebreid naar de minuutakten die in de periode van 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015 door de notaris zijn gepasseerd. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een definitief rapport van het BFT van 12 november 2015.
3.2.2. De bevindingen van het BFT komen – voor zover voor de klacht van het BFT van belang – neer op het volgende.
– Op door de notaris in de periode van 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015 verleden akten van levering en/of hypotheekakten ontbreekt in één geval de handtekening van de notaris en in zeven gevallen de handtekening van de medewerkster van de notaris die gemachtigd was namens de bank op te treden.
– De notaris heeft in genoemde periode in de zeven genoemde gevallen telkens buiten de aanwezigheid van vorenbedoelde medewerksters hypotheekakten gepasseerd; die medewerksters van de notaris ondertekenden de akten op een later tijdstip.
– Van de 422 door het BFT onderzochte minuutakten die in genoemde periode door de notaris zijn gepasseerd, zijn 50 akten buiten de vestigingsplaats van de notaris verleden.
– In door de notaris in genoemde periode afgegeven offertes werden los van het basistarief bedragen opgenomen aan leges voor identiteitscontrole en onderzoek in persoons- en faillissementsregisters.
3.2.3. In een eerdere tuchtprocedure heeft de kamer op 20 november 2014 (ECLI:TNORARL:2014:50) beslist op een door vier notarissen tegen de notaris ingediende klacht die onder meer zag op het meer dan incidenteel passeren van akten buiten de vestigingsplaats in de jaren 2013 en 2014. Op die klacht heeft het hof op 1 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4970) in hoger beroep beslist.
4 Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris het volgende.
1.a. De notaris heeft acht akten gepasseerd waarop de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt.
1.b. Niet in alle gevallen zijn hypotheekakten onmiddellijk na voorlezing door de notaris door vorenbedoelde medewerkster ondertekend, maar gebeurde dit later. Dit is in strijd met hetgeen hierover in die akten is opgenomen.
2. De notaris heeft in de periode van 1 januari 2015 tot 16 april 2015 structureel akten, althans meer dan één procent van de totaal door hem verleden akten, buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. In sommige gemeenten heeft de notaris een zodanig aantal akten gepasseerd dat kan worden gesproken van een bijkantoor in de zin van art. 13 Wna. In genoemde periode heeft de notaris bijvoorbeeld in de gemeente [gemeente] 33 akten gepasseerd, derhalve 7,8 procent van de in totaal 422 in die periode gepasseerde akten.
3. De notaris heeft in offertes kosten vermeld die volgens art. 10 van de Verordening beroeps- en gedragsregels in het basistarief dienen te zijn opgenomen.
Formeel
De beslissing van de kamer
6.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat een van leden van de kamer, mr. F.M.J. Mulder, bij zijn benoeming met ingang van 1 januari 2013 tot in elk geval 22 juli 2016 (de datum van de bestreden beslissing) voor de toepassing van art. 94 lid 6 Wna geen inspecteur was in de zin van art. 2, lid 3, onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen omdat mr. Mulder geen ambtenaar was van een van de organisatieonderdelen zoals aangeduid in art. 9a Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. Mr. Mulder bezat dus niet de kwaliteit die hij op grond van art. 94 lid 6 Wna moest hebben om in hoedanigheid van inspecteur deel van de kamer te kunnen uitmaken. De notaris heeft verschillende stukken en correspondentie overgelegd waaruit dat volgens hem blijkt. Art. 95 lid 1 Wna bepaalt dat het lidmaatschap van de leden van de kamer voor het notariaat van rechtswege vervalt indien zij de kwaliteit verliezen waarin zij zijn benoemd. Art. 5 lid 3 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) bepaalt dat beslissingen van een meervoudige kamer, waarvan anderen dan rechterlijke ambtenaren deel uitmaken, nietig zijn indien deze beslissingen niet zijn genomen met het in deze wet bepaalde aantal personen, niet zijnde rechterlijk ambtenaar. Dit betekent volgens de notaris dat de beslissing van de kamer nietig is, nu die beslissing niet door de vereiste vijf daartoe bevoegde leden van de kamer is gegeven. De notaris heeft het hof verzocht de zaak terug te verwijzen naar de kamer die in een andere samenstelling de zaak opnieuw dient te behandelen dan wel de zaak met dat doel de zaak te verwijzen naar een andere kamer voor het notariaat.
6.4. Het BFT heeft ter zitting aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2607, Meavita) volgt dat schending van art. 5 Wet RO niet per definitie ertoe leidt dat een uitspraak die is gedaan door een ander aantal rechters of andere personen dan door de wet is voorgeschreven als non existent moet worden beschouwd. Daarnaast acht het BFT het niet noodzakelijk om de zaak naar de kamer terug te verwijzen omdat de deskundigheid, de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de desbetreffende inspecteur niet in het geding is. Verder kan het hof het formele gebrek in deze zaak in hoger beroep helen. Dat heeft het hof in 2002 en 2007 in twee zaken waarin soortgelijke formele gebreken aan de orde waren ook gedaan, aldus het BFT.
6.5. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de bestreden beslissing heeft genomen ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van art. 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken.
Het bepaalde in art. 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was.
Naar analogie van art. 5 lid 3 Wet RO is de beslissing van de kamer dus nietig.
Met verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de Meavita-zaak is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non existent’. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt voor gevallen als het onderhavige mee dat de nietigheid van de beslissing van de kamer alleen kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel en dat is (in dit geval) hoger beroep bij dit hof.
Verder is het hof van oordeel dat de notaris het verweer van nietigheid van de bestreden beslissing ook in dit stadium van de procedure, ter zitting, nog heeft kunnen opwerpen en dat daarmee aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde is voldaan. Het hof zal dus de bestreden beslissing vernietigen.
Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van art. 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terug verwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden gesteld of gebleken.
Ne bis in idem
6.6. De notaris heeft in hoger beroep zijn verweer gehandhaafd dat het BFT met betrekking tot klachtonderdeel 2. in zijn klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het hof in zijn beslissing van 1 december 2015 (zie hiervoor in 3.2.3.) in zijn beoordeling heeft meegewogen dat de notaris in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd en daarmee volgens de notaris op dit punt onherroepelijk heeft beslist.
6.7. Het hof is van oordeel dat in zijn beslissing van 1 december 2015 weliswaar is ingegaan op het feit dat de notaris (ook) in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd, maar dat de klacht en de beoordeling daarvan het passeren van akten buiten de vestigingsplaats van de notaris in de jaren 2013 en 2014 betrof, zodat het ‘ne-bis-in-idem-beginsel’ hier toepassing mist en het BFT in klachtonderdeel 2. kan worden ontvangen.
Inhoudelijk
Klachtonderdeel 1.a.
6.8. De notaris heeft erkend dat op de door het BFT bedoelde acht akten de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt. Het hof is van oordeel dat de notaris hiermee hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld en door zijn handelwijze afbreuk heeft gedaan aan de kern van zijn vertrouwenstaak, namelijk door zijn waarheidsgetrouwe verklaring rechtszekerheid geven aan het rechtsverkeer. Dit klachtonderdeel is gegrond.
Klachtonderdeel 1.b.
6.9. De notaris heeft over de gang van zaken in de gevallen waarin hij buiten zijn vestigingsplaats hypotheekakten passeerde verklaard dat hij vooraf overleg had met de medewerkster die als gemachtigde van de desbetreffende bank optrad en dat de desbetreffende medewerkster – die bij het passeren van die hypotheekakten telkens niet aanwezig was – op een later tijdstip deze akten ondertekende. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij na passeren van een hypotheekakte zijn gevolmachtigde medewerkster op kantoor opbelde met de mededeling dat de akte was gepasseerd en dat na zijn terugkeer op kantoor, zo’n vijftien tot twintig minuten na het passeren, de akte door die medewerkster werd ondertekend. De notaris heeft aangevoerd dat hij over een doorlopende volmacht van de banken beschikte, waarin met standaardteksten werd gewerkt en dat hij daarom meende dat de hiervoor omschreven handelwijze toelaatbaar was omdat zijns inziens werd voldaan aan het vereiste van art. 43 lid 4 zin 1 Wna dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschijnende personen wordt ondertekend. De notaris heeft desgevraagd verklaard dat hij thans alleen bij hoge uitzondering buiten zijn vestigingsplaats akten passeert, zodat de gewraakte handelwijze feitelijk niet meer aan de orde is.
6.10. Het hof is van oordeel dat de notaris een handelwijze heeft gevolgd die een notaris onwaardig is. In strijd met de werkelijkheid heeft de notaris in authentieke akten opgenomen dat een medewerkster van hem als gemachtigde van de betrokken bank voor hem is verschenen, terwijl die medewerkster bij het passeren van die akten niet fysiek aanwezig was. Een notaris dient te allen tijde ervoor zorg te dragen dat een akte geen feitelijke onjuistheden bevat, voor zover de notaris in de akte zelf verklaart omtrent de feiten. Bovendien rijst de vraag of deze gang van zaken niet in strijd moet worden geacht met het bepaalde in art. 43 lid 4 Wna inhoudende dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschenen personen wordt ondertekend en dat de notaris onmiddellijk daarna de akte (als laatste) ondertekent, waardoor de hier aan de orde zijnde door de notaris gepasseerde akten mogelijk authenticiteit missen. Dit risico heeft de notaris door zijn handelwijze genomen. De door de notaris in hoger beroep aangevoerde omstandigheden – gerezen problemen bij het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere notarissen in die periode met alle gevolgen van dien, substantieel ziekteverzuim onder zijn personeel en beperkte beschikbaarheid van medewerk(st)ers in 2015 – kunnen, wat daarvan ook zij, daaraan niet afdoen. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.
Klachtonderdeel 2.
6.11. Art. 13 Wna bepaalt dat het een notaris is toegestaan buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden te verrichten, mits op het grondgebied van Nederland. De notaris is evenwel niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging bijkantoren te hebben. Ook is hij niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging op vaste of onregelmatige tijden zitdagen te houden.
6.12. Het BFT heeft aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie van het hof sprake is van een bijkantoor als bedoeld in art. 13 Wna wanneer meer dan één procent van de akten in een andere plaats dan in de vestigingsplaats van de notaris zijn verleden. In de door het BFT onderzochte periode, 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015, zijn van de 422 door het BFT bekeken akten 50 akten buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerd, dus meer dan één procent van de totaal gepasseerde akten. Dit impliceert dat de notaris na de in 3.2.3. genoemde beslissing van de kamer van 20 november 2014 waarin de kamer tot het oordeel kwam dat de notaris in het jaar 2013 klachtwaardig had gehandeld door meer dan incidenteel (meer dan één procent) akten te passeren in een plaats waarin hij geen notaris (meer) was, hiermee is doorgegaan.
6.13. De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat het BFT van onjuiste cijfers uitgaat. De notaris heeft in 2015 in totaal 1306 akten gepasseerd, waarvan 102 buiten zijn vestigingsplaats zijn verleden. Verder betrof het verschillende plaatsen en werd er niet alleen zijn vroegere vestigingsplaats [plaats] gepasseerd. Daarnaast is de notaris van mening dat doorslaggevend is de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. De norm van één procent is enkel een aanwijzing dat van een bijkantoor kan worden gesproken. Met een bijkantoor wordt volgens de notaris een daadwerkelijk ruimte bedoeld. De notaris heeft geen kantoor gehad buiten zijn vestigingsplaats. Verder spreekt art. 13 Wna van ‘bijkantoren’. Daarin ligt besloten dat niet geheel Nederland als bijkantoor wordt gezien, maar verschillende plaatsen als zodanig zouden kunnen kwalificeren. De kamer heeft ten onrechte alle buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerde akten samengeteld. In elk geval zijn de percentages van buiten zijn vestigingsplaats gepasseerde akten vanaf 2013 gedaald en worden vanaf 15 september 2015 in het geheel geen akten door de notaris buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. Ten slotte voert de notaris aan dat de desbetreffende akten op verzoek van partijen buiten zijn vestigingsplaats werden verleden, zodat zijn collega notarissen hiervan geen nadeel hebben ondervonden.
6.14. De strekking van art. 13 Wna is dat een notaris buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten maar dat deze verrichtingen een incidenteel karakter moeten hebben. Het hof is van oordeel dat de notaris (ook) in 2015 niet slechts incidenteel akten buiten zijn vestigingsplaats heeft gepasseerd omdat, van welke periode in 2015 ook wordt uitgegaan, in elke maand van dat jaar in bijvoorbeeld [plaats] meer dan één procent van de totaal in die maand door de notaris gepasseerde akten is verleden.
Volgens vaste rechtspraak is voor de vraag of een ruimte als bijkantoor moet worden aangemerkt doorslaggevend de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat de vraag of die werkzaamheden al dan niet daadwerkelijk in een bepaalde (daarvoor ingerichte) ruimte zijn verricht hierbij niet van belang is. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat een notaris die zijn werkzaamheden niet in een daarvoor ingerichte ruimte verricht, wel meer dan incidenteel buiten zijn vestigingsplaats akten zou kunnen passeren, hetgeen in strijd is met de strekking van art. 13 Wna. Het voorgaande brengt mee dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Klachtonderdeel 3.
6.15. De eisen die aan een notaris mogen worden gesteld op het gebied van helder en transparant offreren brengen met zich mee dat na kennisneming van de offerte voor de cliënt duidelijk moet zijn welke kosten aan hem in ieder geval door de notaris in rekening zullen worden gebracht. Naar het oordeel van het hof voldoen de door de notaris uitgebrachte offerten aan deze voorwaarde. Dat de door het BFT genoemde kosten op de offerten van de notaris niet in het basistarief zijn opgenomen maar daarop afzonderlijk staan vermeld, is niet doorslaggevend. Verder is gesteld noch gebleken dat de notaris achteraf extra kosten bij cliënten in rekening heeft gebracht. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.
Conclusie en maatregel
6.16. Vaststaat dat de notaris met verschillende partijen, onder wie het BFT, overleg heeft gevoerd over de wijze waarop hij de omissie van de op de akten ontbrekende handtekeningen diende te herstellen. De notaris heeft uiteindelijk gehandeld op basis van het door hem ingewonnen advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen. Het ware wellicht beter geweest als de notaris voor de meest veilige weg van het herstel had gekozen, maar dit neemt niet weg dat de notaris heeft getracht zijn fout op deugdelijke wijze te herstellen en dat hij onweersproken heeft aangevoerd dat door middel van processen-verbaal van verbetering herstel inmiddels heeft plaatsgevonden. Verder is van belang dat de notaris, naar hij onweersproken heeft gesteld, maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat deze omissies niet meer kunnen voorkomen. Ook wat betreft de hypotheekakten die niet ten tijde van het passeren – dus onmiddellijk na voorlezing van de akte door de notaris – maar op een later tijdstip door de medewerkster van de notaris namens de bank zijn ondertekend, heeft de notaris naar het oordeel van het hof ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat hij verregaande maatregelen heeft getroffen om een en ander te herstellen. Met betrekking tot het passeren van akten buiten de vestigingsplaats acht het hof van belang dat de notaris dit (in elk geval) niet meer heeft gedaan na de beslissing van het hof van 1 december 2015, waarbij op dit punt onherroepelijk is beslist.
Dit laat onverlet dat de notaris onzorgvuldig en in strijd met de voor hem geldende wetgeving heeft gehandeld. De verschillende normschendingen rekent het hof de notaris zwaar aan. Het hof houdt rekening met de voldoende aannemelijk geworden reputatie- en inkomensschade die publicatie van de uitspraak van de kamer reeds voor de notaris tot gevolg hebben gehad.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen dient naar het oordeel van het hof in dit geval de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden te worden opgelegd.
23.2.46 Te weinig onderzoek en Belehrung bij 1-euro-transactie
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Den Haag 14 juni 2017, ECLI:NL:TNRDHA:2017:15, NM 2017-6
Inhoud
De feiten
Op 22 januari 1997 is de vennootschap [X] opgericht. Klager was enig bestuurder. Op 8 oktober 2014 is de vennootschap [B] opgericht. Klager en zijn broer [H] (hierna: broer) waren beiden bestuurder en ieder voor de helft aandeelhouder van deze vennootschap. Op 15 januari 2016 is [X] failliet verklaard. Op 22 april 2016 heeft de notaris een akte van overdracht aandelen gepasseerd. Bij deze akte verkocht en leverde klager al zijn aandelen in [B] voor de koopsom van € 1,- aan [D], een vennootschap bestuurd door en eigendom van zijn broer.
De klacht en het verweer van de notaris
Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het passeren van de koop- en leveringsakte, waarbij klager zijn aandelen in [B] verkocht en leverde aan de onderneming van zijn broer. De notaris heeft daarbij gehandeld in strijd met de Verordening beroeps- en gedragsregels notariaat 2011.
Klager heeft in de aanloop naar de transactie geen enkel contact gehad met de notaris. Hij heeft geen enkele voorlichting gehad over de gevolgen van de overeenkomst en de akte. Klager heeft geen concept-akte ontvangen. Kort voor 22 april 2016 vernam klager van zijn broer, die de dagelijkse leiding over de vennootschap had, dat de aandelenoverdracht noodzakelijk was. Ook diende klager, die lijdt aan de gevolgen van leukemie, af te treden als bestuurder. Dit alles zou als doel hebben om klager te zijner tijd een uitkering op grond van sociale wetgeving te laten toekomen. Door de voormelde transactie kwam de helft van de onderneming voor € 1,- in handen van de broer, zonder enige waardering van de aandelen, zonder enig onderzoek van de notaris, en zonder enige voorlichting aan klager over de nadelige gevolgen van deze overdracht. De notaris had zijn dienst moeten weigeren.
Klager is in december 2016 ontslag aangezegd door [B].
Tijdens de mondelinge behandeling heeft klager nog aangevoerd dat hij op de dag van het passeren via de achterkant het notariskantoor binnenging. Zijn broer zat al bij de notaris aan tafel en klager moest tekenen. De notaris heeft niet uitgelegd wat klager tekende, maakte een kopie van het legitimatiebewijs van klager en binnen vijf minuten stond klager weer buiten. Klager is juridisch onkundig. Hij is als 13-jarige jongen van school gegaan, is zwaar dyslectisch en heeft moeite met het lezen en begrijpen van stukken. Hij werd niet door een adviseur bijgestaan. Klager heeft de akte die hij tekende niet kunnen lezen. Zijn vrouw nam de concepten altijd door. In dit geval niet, want klager heeft geen concept ontvangen. Klager vertrouwde op zijn broer en de notaris.
De notaris heeft het volgende aangevoerd. Op 14 maart 2016 heeft het notariskantoor de opdracht gekregen van de broer van klager ([H]) voor het herstructureren van het schoonmaakbedrijf, dit in verband met het faillissement op 15 januari 2016 van [X]. Bij de herstructurering was advocatenkantoor Moree Gelderblom betrokken.
Op 21 maart 2016 heeft er nog een bespreking plaatsgevonden met de broer op het notariskantoor. Dat het contact via de broer verliep was niet bijzonder, aangezien de broer de contactpersoon was van het schoonmaakbedrijf, een vaste klant van kantoor. Klager zou niet alleen zijn aandelen in [B] overdragen, maar hij zou ook niet langer bestuurder blijven, maar verdergaan als werknemer. Dat klager leed aan leukemie was de notaris niet bekend. Klager en zijn broer zijn beiden op kantoor geweest zowel voor de oprichting van [B] als voor de overdracht van de aandelen in het kapitaal van die vennootschap aan [D]. Ten tijde van de overdracht van de aandelen waren er nog geen jaarstukken gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De vennootschap bestond nog niet zo lang. Klager is geen informatie onthouden. Gezien de relatie is en mocht de notaris ervan uitgaan dat klager en zijn broer alle informatie deelden.
Tijdens het passeren heeft de notaris beide heren de strekking van de akte meegedeeld. Klager heeft tijdens het passeren geen enkel teken gegeven waaruit de notaris kon afleiden dat klager zich niet kon vinden in de aandelenoverdracht of dat de strekking van de akte hem niet duidelijk was. Van een bestuurder/aandeelhouder mag worden verwacht dat hij bekend is met de vermogensrechtelijke positie van de vennootschap. De notaris heeft aangevoerd dat in geval er sprake was van enige waarde, klager niet zou hebben ingestemd met de overdracht voor € 1,-. Het lijkt er op dat er achter de schermen meer heeft gespeeld tussen klager en zijn broer en dat zij relevante informatie voor de notaris hebben achtergehouden.
Gezien het faillissement kan zeer getwijfeld worden aan de waarde van de vennootschap.
Het komt de notaris niet geloofwaardig voor dat klager als bestuurder en als aandeelhouder de strekking van zijn handelen niet heeft overzien en hij lijdelijk heeft gehandeld.
De beoordeling van de klacht
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in art. 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer overweegt het volgende. De Kamer concludeert dat het optreden van de notaris in het kader van het passeren van de leveringsakte en de voorbereiding daarvan niet voldeed aan de daaraan minimaal te stellen eisen en dat de notaris zich onvoldoende gekweten heeft van zijn zorgplicht. De volgende feiten zijn voor dit oordeel van belang.
Klager heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij op de dag van het passeren van de akte via de achteringang het kantoor was binnengegaan. Zijn broer zat al bij de notaris aan tafel en klager stond binnen vijf minuten weer buiten. De notaris heeft klager niet gewezen op de consequenties van het tekenen van de akte. Dit alles is door de notaris onweersproken gebleven. Ten onrechte beroept de notaris zich op de positie van klager als directeur-aandeelhouder, waar hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling stelde dat hij ervanuit mocht gaan dat iemand met een dergelijke positie weet wat hij doet.
Klager heeft geen concept ontvangen van de akte. Niet aannemelijk is gemaakt dat de notaris deugdelijk heeft ‘belehrt’. Het feit dat de contacten altijd via de broer liepen, had voor de notaris te meer reden moeten zijn hiervan deugdelijk werk te maken. Verder heeft de notaris ten onrechte geen nader onderzoek gedaan naar de achtergronden van de transactie c.q. de verklaarbaarheid van een koopprijs van € 1,-. Uit het faillissementsverslag van [X] blijkt dat er na de faillietverklaring van deze vennootschap een bedrag van € 200.000,- op de bankrekening van [B] is ontvangen. Er ging dus wel degelijk geld om in die vennootschap. De notaris is teveel afgegaan op zijn vaste contactpersoon broer [H] en heeft daarbij het belang van klager uit het oog verloren. De notaris heeft derhalve niet gehandeld zoals het een behoorlijk notaris betaamt. De klacht is gegrond.
Maatregel
De Kamer komt tot de conclusie dat de notaris in onderhavig geval drie ernstige (beroeps)fouten heeft gemaakt (1. concept niet naar alle partijen gestuurd, 2. niet verrichten nader onderzoek, 3. niet belehren). Verder is gebleken dat de notaris zich er kennelijk onvoldoende bewust van is geweest dat hij door het feit dat de broer al bij de notaris aan tafel zat toen klager binnenliep bij het passeren van de akte, de schijn heeft gewekt dat hij niet onafhankelijk en/of onpartijdig was. Door het tuchtrechtelijk laakbaar handelen van de notaris is het vertrouwen van klager in het notariaat ernstig geschonden en heeft de notaris door zijn handelen de eer en het aanzien van het notariaat geschaad. Gelet op het feit, dat de notaris ook na het indienen van de klacht en tijdens de mondelinge behandeling kennelijk de onbetamelijkheid van zijn gedrag niet inziet, acht de Kamer zijn handelwijze dusdanig laakbaar dat de Kamer de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van één maand passend en geboden acht.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht gegrond;
legt de notaris de maatregel van schorsing voor de duur van één maand op;
23.2.47 Notaris had meer onderzoek moeten doen in verband met 1-euro-transactie
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden 18 oktober 2017, ECLI:NL:TNORARL:2017:44, NM 2017-10
Inhoud
De notaris heeft ten onrechte nagelaten het nodige te onderzoeken en vast te leggen met betrekking tot koper, verkoper en de gevolmachtigde. De toelichting van de notaris ter zitting dat verkoper hem bekend was brengt daar geen wijziging in. Daarnaast heeft klager terecht gewezen op de poortwachtersrol die de notaris heeft. De hoogte van de koopsom van € 1,- alleen al had moeten leiden tot een volstrekt andere houding en werkwijze.
2. De feiten
2.1 Op 20 mei 2015 is voor de notaris verleden de akte overdracht van aandelen in het kapitaal van [ A ] B.V. aan Stichting [ B ]. De aandelen zijn overgedragen voor een bedrag van € 1,-. De opdracht is op 18 mei 2015 bij de notaris binnengekomen. Bij de levering is de heer [ C ] als gevolmachtigde van [ A ] B.V. opgetreden. De Stichting [ B ]is vertegenwoordigd door de heer [ D ].
2.2 Op 20 mei 2015 is voor de notaris verleden de akte overdracht van aandelen in het kapitaal van [ K ] B.V. aan Stichting [ B ]. De aandelen zijn overgedragen voor een bedrag van € 1,-. De opdracht is op 18 mei 2015 bij de notaris binnengekomen. Bij de levering is de heer [ E ] als gevolmachtigde van [ K ] B.V. opgetreden. De Stichting [ B ] is vertegenwoordigd door de heer [ D ].
3. De klacht en het verweer
3.1 De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen.
Met betrekking tot de aandelenoverdracht van [ A ] B.V. wijst klager op de bijzondere koopsom ter hoogte van € 1,- terwijl het eigen vermogen van de vennootschap ultimo 2010 nog € 33.480,- bedroeg en (gedeponeerde) recentere jaarstukken ontbraken.
Ten aanzien van de aandelenoverdracht van [ K ] B.V. wijst klager op de bijzondere koopsom ter hoogte van € 1,- terwijl het eigen vermogen van de vennootschap ultimo 2013 nog € 166.860,- bedroeg en (gedeponeerde) recentere jaarstukken ontbraken.
A. Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris ter zake van genoemde transacties het bepaalde in art. 8 lid 1 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) heeft overtreden. In dit verband is aangegeven dat is nagelaten een verscherpt cliëntenonderzoek in te stellen. Van belang is dat het in beide gevallen gaat om een aandelenoverdracht voor een bedrag van € 1,-. Voor die situatie geven de richtlijnen aan dat een dergelijk onderzoek nodig is om uit te sluiten dat er sprake is van witwassen en ook is onderzoek nodig vanwege de algemeen bekende risico’s op het gebied van fiscale- en faillissementsfraude.
B. Klager wijst op het bepaalde in art. 16 Wwft op grond waarvan ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld bij de Financiële inlichtingeneenheid (als bedoeld in art. 12 Wwft). Uit de hiervoor geldende richtlijnen volgt dat onderzoek naar de beweegredenen voor de transacties moet zijn verricht. Indien een transactie niet wordt gemeld, dan verdient het de voorkeur dat schriftelijk wordt vastgelegd waarom de transactie niet is gemeld.
Klager is van mening dat zowel ten aanzien van [ A ] B.V. als ook ten aanzien van [ K ] B.V. sprake is van een ongebruikelijke transactie. Klager wijst ook in dit verband op de koopsom van € 1,- en het eigen vermogen van de vennootschap. Nu een plausibele verklaring voor de afwijkende prijs ontbreekt, had de notaris de transacties als ongebruikelijk moeten melden. Door dit na te laten, dan wel door na te laten de afwegingen vast te leggen waarom niet tot melding is overgegaan, heeft de notaris art. 16 lid 1 Wwft overtreden.
C. Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris met de transacties van 20 mei 2017 ook de onderzoeksplicht als bedoeld in art. 17Wet op het notarisambt (Wna) heeft geschonden. Klager noemt in dit verband onder meer dat de notaris zich er van moet vergewissen dat de vertegenwoordiger bevoegd is om de in de akte genoemde partij te vertegenwoordigen. Ook is de onderzoeksplicht van belang voor het voldoen aan de verplichting om de belangen van derden in het oog te houden.
Met betrekking tot [ A ] B.V. hadden de koopsom en het eigen vermogen moeten leiden tot nader onderzoek. Daarnaast is niet onderzocht of het de bedoeling van verkoper was om al zijn aandelen te verkopen. Ook is de volmacht onvoldoende onderzocht, is er geen documentatie ten aanzien van de volmacht in het dossier opgenomen, ontbreekt correspondentie over het al dan niet instemmen met de conceptakte en heeft de notaris geen van kopers afkomstige correspondentie in het dossier opgenomen.
Ten aanzien van [ K ] B.V. is ook opgemerkt dat de koopsom en het eigen vermogen hadden moeten leiden tot nader onderzoek. Daarnaast is ten onrechte in de akte opgenomen dat de jaarrekening over 2014 bekend zou zijn aan koper en dat aan de verplichtingen inzake vaststelling en publicatie tot en met 2014 is voldaan. Dat is niet juist, aan de verplichtingen inzake vaststelling en publicatie tot en met 2013 is voldaan. Ook is de verkopende partij niet conform de uittreksels uit het handelsregister in de akte vermeld en heeft de notaris geen van kopers afkomstige correspondentie in het dossier opgenomen.
D. Met de onder A tot met C genoemde wijze van werken heeft de notaris zich in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken om te beoordelen of hij zijn diensten moest verlenen of moest weigeren op grond van art. 21 Wna in samenhang met art. 6 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg 2011). De notaris dient zijn diensten te weigeren bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen en dient zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter van de bedoelingen. Dat alles heeft hier ten onrechte niet plaatsgevonden.
E. De meergenoemde in deze gevallen gevolgde werkwijze, oftewel het achterwege laten van werkzaamheden, brengt ook met zich dat de notaris niet heeft voldaan aan de in art. 43 Wna genoemde Belehrungspflicht. Zo zijn niet alle partijen bij de rechtshandeling geïnformeerd. Aldus is onvoldoende aandacht geschonken aan de zorg voor de partij die zich heeft laten vertegenwoordigen.
3.2 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover dat nodig is voor de beoordeling van de klacht, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kamer stelt vast dat de notaris in zijn verweer de klachten niet heeft weersproken. Het gaat daarbij zowel om de bevindingen van klager, als ook om de genoemde artikelen van de Wwft en de Wna en de daarmee samenhangende regels en richtlijnen die door de notaris zijn overtreden. Ook naar het oordeel van de kamer heeft de notaris, gelet op de bevindingen van klager gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 8 lid 1 en art. 16 lid 1 van de Wwft en verder ook in strijd met het bepaalde in art. 17, 21 en 43 van de Wna, en art. 6 Vbg 2011.
4.3 In zijn verweer heeft de notaris toegelicht dat de bevindingen van klager aanleiding hebben gegeven de behandeling van soortgelijke zaken ingrijpend te wijzigen met een duidelijke focus op het belang van derden (waaronder Belastingdienst of schuldeisers). Daarnaast heeft de notaris in zijn verweer een aantal zaken toegelicht aan de hand van tijdens zogeheten Peer Reviews gemaakte opmerkingen. De kamer zal dit laatste niet bij de beoordeling betrekking nu dit geen onderdeel van de onderhavige klacht betreft.
4.4 Gelet op het voorgaande zal de kamer de klacht gegrond verklaren. De kamer benadrukt in dit verband dat de verwijten die klager de notaris maakt volledig worden onderschreven. Ten onrechte is nagelaten het nodige te onderzoeken en vast te leggen met betrekking tot koper, verkoper en de gevolmachtigde, een en ander als in de klacht omschreven. De toelichting van de notaris ter zitting dat verkoper hem bekend was brengt daar geen wijziging in. Daarnaast heeft klager terecht gewezen op de poortwachtersrol die de notaris heeft. De hoogte van de koopsom alleen al had moeten leiden tot een volstrekt andere houding en werkwijze. De notaris heeft weliswaar in de twee zaken waar het hier om gaat inmiddels afstand genomen van de destijds gevolgde werkwijze, maar dat neemt niet weg dat de werkwijze bijzonder verwijtbaar is. Er was op geen enkele wijze sprake van de zorg die cliënten en derden van een notaris mochten verwachten. Deze nalatigheid raakt de kern van het notariaat. De Kamer betrekt bij de beoordeling tevens dat de notaris heeft erkend dat hij in 2013 naar aanleiding van een review door de KNB reeds is gewezen op het feit dat hij meer aandacht diende te besteden aan, kort gezegd, de waardering van koopsommen en aandelentransacties. Dat heeft kennelijk niet dan wel onvoldoende geleid tot het nemen van maatregelen aangezien de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden in 2015.
4.5 Op de gegrondverklaring van een klacht, past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. De kamer ziet in het voorgaande aanleiding om de notaris te schorsen in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken.
4.6 Mitsdien wordt als volgt beslist.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden
– verklaart de klacht gegrond;
– legt de notaris de tuchtmaatregel op van schorsing in het ambt van notaris voor de duur van twee weken.
23.2.48 Notaris had nader onderzoek moeten doen en dienst moeten weigeren vanwege verkeerde bedoelingen cliënt
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Arnhem-Leeuwarden 29 november 2017, ECLI:NL:TNORARL:2017:53, NM 2018-1
Inhoud
De bevoegdheid tot het passeren van een akte tot levering van aandelen is – in het Nederlandse rechtssysteem – een bevoegdheid die uitsluitend de notaris toekomt. Zorgvuldige uitoefening van deze exclusieve ambtsbevoegdheid vormt een belangrijke waarborg voor de zekerheid van en het vertrouwen in het rechtsverkeer. De notaris dient zijn werkzaamheden in dit verband derhalve met in achtneming van de geldende wet- en regelgeving en ook overigens nauwgezet, onpartijdig en alert te verrichten. De kamer is van oordeel dat de notaris deze verplichtingen in ernstige mate heeft geschonden. Een en ander maakt dat de kamer de oplegging van de maatregel van schorsing uit het ambt gedurende drie maanden passend en geboden acht.
2. De feiten
2.1 Klager heeft in het kader van de uitoefening van zijn taak als bedoeld in art. 110 van de Wet op het notarisambt (Wna) in de periode van 15 februari 2016 tot en met 25 april 2016 diverse dossiers bij de notaris opgevraagd en deze onderzocht. Het onderzoek heeft geresulteerd in een onderzoeksrapportage van 8 januari 2017.
2.2 Voorafgaand aan het onderzoek van klager is door een derde tegen de notaris een klacht ingediend bij de kamer. Deze klacht – ingediend bij de kamer op 24 juli 2014 – ziet op het handelen van de notaris in verband met de afgifte van een valse bankverklaring. Deze bankverklaring strekte ten gunste van een partij
[I] die ook weer betrokken is bij één van de na te melden – door klager onderzochte – dossiers. Bij uitspraak van het hof van 5 april 2016 is in deze zaak aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
2.3 In de drie door klager onderzochte dossiers die hierna aan de orde komen gaat het om een drietal aandelentransacties.
In dossier [1] verkopen en leveren de aandeelhouders van de besloten vennootschap [T.N.] B.V aan [I.] – bij akte van 9 januari 2015 – alle aandelen van [T.N.] B.V. voor de koopsom van € 1,- aan de besloten vennootschap [M.B.T.] B.V.. Bestuurder van zowel [T.N.] B.V. als van [M.B.T.] B.V. is op dat moment [H.].
Dossier [2] handelt over de verkoop van aandelen van de besloten vennootschap [Q.] B.V. Bij akte van 21 januari 2015 zijn alle aandelen van [Q.] B.V. door [M.] voor een koopsom van € 1,- geleverd aan [M.B.T.] B.V. In de akte is vermeld dat de koopsom rechtstreeks aan verkoper is voldaan en dat de koper de schuld in rekening courant aan [Q.] B.V. van € 18.000,- overneemt. Bestuurder en enig aandeelhouder van [M.B.T] B.V. is ook op die datum [H].
In de volmacht van [M.] staat vermeld dat de aandelen worden verkocht en geleverd aan [I.] en [H.].
Dossier [3] handelt over de verkoop van de aandelen op 12 februari 2015 [T.N.] B.V. door [M.B.T.] B.V. De koopsom bedroeg € 1,-. Koper is de door [I.] per dezelfde datum opgerichte stichting aandelenbeheer [T.N.]. De verkoop werd gedaan ten titel van certificering.
3. De klachten en het verweer
3.1 Klager verwijt de notaris te hebben gehandeld in strijd met de voorschriften van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en met de voorschriften van de Wna.
3.2 Ter zitting heeft klager aangegeven slechts de beoordeling te wensen van de door klager in klachtonderdeel I aan de orde gestelde dossiers en normschendingen. De overige klachtonderdelen (IIA, IIB, III en IV) blijven daarom bij de beoordeling van deze zaak buiten beschouwing.
3.3 Klachtonderdeel I valt uiteen in een vijftal sub-onderdelen, door klager aangeduid als bevindingen. Deze bevindingen zien achtereenvolgens op
– overtreding van het bepaalde in de Wwft met betrekking tot het verscherpt cliëntenonderzoek (bevinding 1, klachtonderdeel A);
– overtreding van het bepaalde in de Wwft met betrekking tot schending van de meldingsplicht (bevinding 2, klachtonderdeel B);
– twee maal overtreding van het bepaalde in de Wna met betrekking tot schending van de onderzoeksplicht (bevindingen 3 en 4, klachtonderdeel C);
– overtreding van het bepaalde in de Wna met betrekking tot de schending van de weigeringsplicht (bevinding 5, klachtonderdeel D).
3.4 Op het verweer van de notaris zal de kamer hierna, voor zover het verweer van belang is voor de beoordeling, nader ingaan.
4. De beoordeling
4.1 Toepasselijke regelgeving
4.1.1 Ingevolge art. 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.1.2 Deze norm wordt nader ingevuld onder meer door de (vaste rechtspraak over de) art. 17, 21 en 43 Wna waarin – kort samengevat – de opdracht van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en zorgvuldigheid is vastgelegd, alsmede de dienstverlenings- dan wel dienstweigerings- en informatieverplichting.
4.1.3 In deze zaak zijn bovendien specifiek van belang (de rechtspraak over) de normen van de Wwft, met name de voorschriften van de art. 3, 8 en 16 Wwft, die verplichten tot het doen van verscherpt cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.
4.2 Bevinding 1, klachtonderdeel A
4.2.1 Klager heeft aangevoerd dat in alle drie de dossiers [I.] de opdrachten heeft verstrekt en dat de communicatie via hem verliep. Deze [I.] is (in een andere zaak) samen met een in de voorliggende zaak door hem genoemde en ook destijds door hem ingeschakelde accountant, betrokken geweest bij de afgifte van een valse bankverklaring. De notaris was hiervan ten tijde van het passeren van de akten van 9 januari, 21 januari en 12 februari 2015 op de hoogte of had dit behoren te zijn, vanwege de klacht over bedoelde valse bankverklaring die op 24 juli 2014 tegen de notaris is ingediend.
In alle drie de dossiers zijn bovendien de aandelen in een noodlijdende vennootschap verkocht voor € 1,-.
Gelet op deze omstandigheden had de notaris bedoelde akten niet zonder meer mogen passeren, maar onder meer en in eerste instantie een verscherpt cliëntenonderzoek moeten doen, aldus klager.
4.2.2 De kamer overweegt hierover het volgende.
Vast staat, als door klager gesteld en door de notaris erkend, dat de notaris geen noodzaak heeft gezien voor (nader) cliëntenonderzoek naar de persoon van [I.]. Dit, terwijl de notaris in ieder geval vanaf 4 september 2014, het moment waarop hij verweer heeft ingediend tegen de onder 2.2 bedoelde klacht, bekend was of redelijkerwijs bekend verondersteld mocht worden met de betrokkenheid van [I.] bij de afgifte van een valse bankverklaring.
Tegen de achtergrond van dit gegeven ontslaat het enkele feit dat [I.] al langer cliënt van de notaris was zoals door hem aangevoerd, de notaris niet van de verplichtingen ter zake voortvloeiend uit de Wwft en de Wna.
De notaris had ten aanzien van [I.], in ieder geval vanaf het hierboven bedoelde moment, reden verscherpt cliëntenonderzoek in de zin van art. 8 Wwft in te stellen, gelet op de koopprijs van de aandelen en de achtergrond van [I.].
Voor wat betreft de verkoop van [Q.] B.V. (dossier 2) geldt dit des te meer nu de verkoopprijs van € 1,- betaald werd voor de overname van een ‘lege’ vennootschap. Daarnaast was sprake van de overname van de schuld van
€ 18.000,- van de directie aan die ‘lege’ vennootschap.
Dit klachtonderdeel wordt derhalve gegrond verklaard.
4.3 Bevinding 2, klachtonderdeel B>
4.3.1 In de omstandigheden dat de notaris bekend was met de hiervoor vermelde achtergrond van onder meer [I.] en de overdrachten van de aandelen voor
€ 1,- en gelet op indicator D13, had de notaris in alle dossiers een melding van een ongebruikelijke transactie moeten doen, of de afwegingen moeten vastleggen waarom hij niet tot een melding is overgegaan, aldus klager.
4.3.2 Dit verwijt acht de kamer ook gegrond. De enkele omstandigheid dat zich door het in korte tijd meermalen verschijnen van dezelfde partijen een situatie voordoet als bedoeld in de door klager gehanteerde leidraad D13 vormt op zich zelf beschouwd onvoldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat de notaris de hier aan de orde zijnde transacties had moeten melden.
Wel volgt de kamer klager in zijn standpunt dat, gelet op de achtergrond van
[I.] en de koopprijs van de aandelen, de notaris tenminste in het dossier had moeten vastleggen welke afwegingen hij met betrekking tot een melding als door klager bedoeld heeft gemaakt en waarom tot de conclusie werd gekomen dat geen melding gedaan had hoeven worden. Hierover is niets in het dossier terug te vinden.
4.4 Bevinding 3, klachtonderdeel C
4.4.1 Volgens klager heeft de notaris in alle drie de dossiers onzorgvuldig gehandeld door nader onderzoek na te laten, onder andere naar de totstandkoming van de koopsom van de aandelen. Hiermee heeft de notaris zich in de positie gebracht geen goede voorlichting te kunnen geven aan (één van) betrokken partijen, waarmee hij art. 17 lid 1 Wna heeft overtreden.
4.4.2 Op dit onderdeel wordt overwogen dat de notaris had dienen te onderzoeken of er een legitieme reden was voor de € 1,- transacties en voorts of [M.] (dossier met nummer [2]) zich volledig bewust was van de gevolgen en de mogelijke risico’s van de door haar voorgenomen transactie. Dit klachtonderdeel is reeds hierom gegrond.
4.5 Bevinding 4, klachtonderdeel C
4.5.1 Uit onderzoek van het dossier met nummer [2] concludeert klager het volgende. In de door [M.] afgegeven volmacht staat vermeld dat de aandelen
[Q.] B.V. worden verkocht en geleverd aan [I.] en [H.]. De aandelen werden echter, met gebruikmaking van deze volmacht, geleverd aan [M.B.T.] B.V. Er is geen communicatie aangetroffen met [M.] over de wijziging van de koper(s) en evenmin is een juiste volmacht aangetroffen.
De notaris heeft hiermee in strijd gehandeld met zijn zorgplicht en met zijn rol om zorg te dragen voor de rechtszekerheid als bedoeld in art. 17 Wna, aldus klager.
4.5.2 Vast staat dat de notaris van de door hem gestelde communicatie met [M.] niets in schriftelijke vorm heeft vastgelegd en evenmin in het dossier waarmee, zoals door klager terecht betoogd, niet kan worden aangetoond dat wil en verklaring van [M.] met elkaar overeen stemden en de notaris het risico heeft genomen een vernietigbare akte te passeren. Deze klacht is daarom gegrond.
4.6 Bevinding 5, klachtonderdeel D
4.6.1 Klager heeft op dit punt aangevoerd dat omdat mogelijk sprake was van transacties met een ongeoorloofd doel of gevolg, de notaris in afwachting van de uitkomst van een nader onderzoek, zijn diensten nog niet had mogen verlenen.
Ten aanzien van dossier met nummer [2] heeft klager gesteld dat de notaris pas had mogen passeren indien er schriftelijke (vastlegging van de) instemming van volmachtgeefster [M.] aanwezig zou zijn.
4.6.2 De kamer is van oordeel dat de notaris, na de klacht van 24 juli 2014, in aanmerking genomen de betrokkenheid van [I.] bij alle dossiers en gelet op de symbolische koopsommen, had moeten nagaan of er redenen waren zijn ministerie te weigeren. De notaris heeft echter niet of in ieder geval onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke afwegingen hij in de onderzochte dossiers gemaakt heeft, ook voor wat betreft de vraag of zich hier een gegronde reden voor dienstweigering in de zin van art. 21 Wna voordoet. In dit verband is het naar het oordeel van de kamer van belang dat een notaris in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 21 Wna reeds bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt verplicht is zijn diensten te weigeren, althans zich eerst door nader onderzoek dient te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan.
Om deze redenen is dit klachtonderdeel gegrond.
Maatregel
4.7 De gegrondheid van de klachtonderdelen geeft de kamer aanleiding de notaris een maatregel op te leggen. Daarbij overweegt de kamer als volgt.
De bevoegdheid tot het passeren van een akte tot levering van aandelen is – in het Nederlandse rechtssysteem – een bevoegdheid die uitsluitend de notaris toekomt.
Zorgvuldige uitoefening van deze exclusieve ambtsbevoegdheid vormt een belangrijke waarborg voor de zekerheid van en het vertrouwen in het rechtsverkeer.
De notaris dient zijn werkzaamheden in dit verband derhalve met in achtneming van de geldende wet- en regelgeving en ook overigens nauwgezet, onpartijdig en alert te verrichten.
De kamer is van oordeel dat de notaris deze verplichtingen in ernstige mate heeft geschonden.
Een en ander maakt dat de kamer de oplegging van de maatregel van schorsing uit het ambt gedurende drie maanden passend en geboden acht.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden
– verklaart de klachten op onderdeel I, bevinding 1,2,4 en 5: gegrond
En de klacht op onderdeel I, bevinding 3: deels gegrond en deels ongegrond
– en legt de notaris terzake gedurende drie maanden een schorsing in de uitoefening van het ambt op.
Jaar 2018
23.2.49 Novitaris-arrest is ook in het tuchtrecht de norm
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166, NM 2018-2
Inhoud
Klacht tegen een notaris. Volgens klagers had de notaris o.m. haar diensten moeten weigeren omdat sprake was van schending van een contractueel recht van een derde en heeft de notaris de schijn van partijdigheid gewekt. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831; herhaald in ECLI:NL:HR:2017:850), zie r.o. 6.4.6. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de art. 93 lid 1, art. 17 lid 1 en art. 21 van de Wna. Het hof acht de klacht ongegrond en bevestigt de bestreden beslissing.
3. Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft [klager 2] aan [bank] (hierna: [bank]) een recht van eerste hypotheek verleend op – verkort weergegeven – het recht van erfpacht met betrekking tot de kantoorgebouwen met verdere toebehoren aan de [adres] (hierna: het perceel) tot een bedrag van € 76.775.000,-, strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [klager 2] aan [bank] was verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen op 21 augustus 2007 gesloten geldlening.
3.2.2. [klager 2] is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen, waarna [bank] heeft besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het perceel over te gaan. In dat kader zijn [bank], [klager 2] en [klager 1] in overleg getreden over de verkoop van het perceel. Klagers en [bank] hebben daartoe een ‘Letter Of Intent’ (hierna: LOI) getekend in september 2015.
3.2.3. [bank], [klager 2] en [klager 1] hebben blijkens de LOI gesproken over de wijze waarop het perceel aan [klager 1] zou worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van art. 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het perceel, zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde hiertoe.
3.2.4. [klager 1] zou volgens de LOI een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,-. [bank] en [klager 1] hebben onderhandeld om te komen tot een zogenaamd pre auction agreement maar een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen. In een door de advocaat van klagers opgesteld concept is vermeld:
‘(…) The Bank will commence the foreclosure process (…) ultimately on 15 April 2016. [notaris], civil law notary in [plaats] with [kantoor] (which law firm is also legal counsel to the Bank) will be the appointed notary for this foreclosure process (…)’.
3.2.5. Op 15 april 2016 heeft [bank] een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het perceel. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris werd aangewezen.
3.2.6. [klager 1] heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,-. [bank] heeft op dezelfde dag nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van [BV] (hierna: [BV]) ter hoogte van € 24.000.000,-.
3.2.7. [bank] heeft de bieding van [BV] – naar ter zitting van het hof onweersproken van de zijde van de notaris is gesteld – op 16 mei 2016 aanvaard. Op 17 mei 2016 heeft de notaris de concept-koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] opgesteld en dezelfde dag om 20:18 uur per e-mailbericht aan [bank] verzonden.
3.2.8. Op 17 mei 2016 te 22:11 uur heeft notaris mr. [notaris A], optredend als partijnotaris van [klager 1], de notaris in een e-mail onder meer bericht:
‘(…) Ik heb aan de cliënt doorgegeven dat ze niet de hoogste bieder zijn.
Ik heb mij wel verbaasd over je bericht dat de executerende bank een bod van een andere (hogere) bieder heeft geaccepteerd. De Bank pleegt in haar overeenkomst met mijn cliënt bij een dergelijke acceptatie wanprestatie. Gezien jouw positie als onpartijdig notaris zal medewerking daaraan van jou niet mogen worden verwacht. (…)
Ik verwacht dat je mijn cliënt als bieder volledig op de hoogte houdt van de ontwikkelingen omtrent de acceptatie van een bod en eventuele indiening van een verzoek conform 3:268 lid 2 BW. (…)’
3.2.9. Op 19 mei 2016 heeft de notaris als gevolmachtigde van [bank] met [BV] de koopovereenkomst ondertekend.
3.2.10. Op 19 mei 2016 te 23:31 uur heeft de advocaat van [klager 1], mr. [advocaat A] (hierna: mr. [advocaat A]), de notaris in een e-mail onder meer bericht:
‘(…) Onder verwijzing naar de e-mail van mijn kantoorgenoot mr. [notaris A] van 17 mei 2016 in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur van [klager 1] (…) vraag ik (…) uw aandacht voor het volgende.
In voornoemde e-mail is aangegeven dat [bank] (…) bij de acceptatie van een onderhands bod (…) haar bindende exclusiviteitsovereenkomst met Cliënten (het hof leest hier en verder: [klager 1]) schendt en derhalve wanprestatie pleegt. (…)
Namens Cliënten verzoek ik u zich te onthouden van medewerking aan het executeren van de Koopovereenkomst en vervolghandelingen. Uw medewerking daaraan, alsmede het vervolgens terzake de Koopovereenkomst meewerken aan de procedure als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW en – meer algemeen – eventuele overige handelingen van u als veilingnotaris die strekken tot (de medewerking aan) overdracht van het Verkochte aan een ander dan Cliënten, is naar het oordeel van Cliënten in strijd is met art. 21 lid 2 Wna. (…)
Naar het oordeel van Cliënten is het in dit geval jegens hen onrechtmatig dat u als notaris medewerking verleent aan deze transactie – en daarmee: de wanprestatie van Bank jegens Cliënten – zonder uw ministerie op te schorten en eerst overleg te plegen met Cliënten. (…)
Als laatste zou het verlenen van uw ministerie in het gegeven geval de schijn van partijdigheid wekken bij u als notaris, aangezien de Bank wordt bijgestaan door uw kantoorgenoot Mr. [advocaat B]. (…)’
3.2.11. In een brief van 23 mei 2016 heeft de advocaat van de notaris onder meer de door mr. [advocaat A] gestelde onrechtmatigheid en partijdigheid van de hand gewezen en geschreven – kort samengevat – dat indien en zodra de overdracht mogelijk was, de notaris zou beslissen of zij haar ministerie al dan niet moest weigeren.
3.2.12. Bij verzoekschrift van 23 mei 2016 heeft [bank] de onderhandse koopovereenkomst met [BV] ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats].
3.2.13. [klager 1] heeft vervolgens [bank] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en – samengevat – gevorderd [bank] te bevelen het verzoekschrift ex art. 3:268 BW in trekken, [bank] te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met [BV] en [bank] te bevelen uitvoering te geven aan (art. 13 van) de LOI en te goeder trouw en exclusief met [klager 1] in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het perceel.
3.2.14. In een brief van 6 juni 2016 heeft [klager 2] de notaris geschreven dat [klager 2] het niet in haar belang acht dat de koopovereenkomst resulteert in een overdracht van het perceel aan [BV], omdat volgens [klager 2] die overdracht zou resulteren in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI.
3.2.15. Bij vonnis van 29 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de vorderingen van [klager 1] afgewezen, overwegende, voor zover hier van belang, dat het belang van [bank] om de executie en de onderhandse verkoop van het perceel aan [BV] ongehinderd te kunnen voortzetten zwaarder moet wegen dan het belang van [klager 1] bij een toewijzing van de gevorderde voorziening. De voorzieningenrechter achtte het aannemelijk dat [bank] aanzienlijke schade zou lijden bij staking van de executie en een verbod op de koopovereenkomst met [BV]. Mocht in een bodemprocedure komen vast te staan dat [bank] ten opzichte van [klager 1] tekort is geschoten, dan was voldoende aannemelijk dat dit hoogstens zou kunnen leiden tot een veroordeling van [bank] om (een deel van) de schade te vergoeden.
3.2.16. Bij brief van 5 augustus 2016 heeft mr. [advocaat A] de notaris nogmaals in overweging gegeven haar ministerie te weigeren.
3.2.17. Bij e-mail van 19 augustus 2016 heeft de advocaat van de notaris hierop geantwoord dat geen sprake was van een weigeringsverplichting op de voet van art. 21 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). De advocaat heeft herhaald dat de notaris de schijn van partijdigheid van de hand wijst.
3.2.18. Bij beschikking van 7 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] verlof verleend om het perceel onderhands te verkopen aan [BV] voor een bedrag van € 24.000.000,- k.k.
3.2.19. Op grond van voormelde beschikking zou de levering van het perceel plaatsvinden op 12 september 2016.
3.2.20. Klagers hebben op 8 september 2016 klachten bij de kamer ingediend en op grond van art. 106 Wna de voorzitter van de kamer verzocht om gedurende de behandeling van de klachten de notaris te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure c.q. aan de levering van het perceel aan enige andere derde dan [klager 1] of een door haar aangewezen groepsvennootschap.
3.2.21. Op 9 september 2016 heeft de notaris aan [BV] meegedeeld dat het haar onder dreiging van de klachten niet vrij stond om medewerking te verlenen aan het tekenen van de akte van levering en dat het transport tot nader order niet kon doorgaan. Ook heeft de notaris erop gewezen dat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.2.22. Bij brief van 16 september 2016 heeft [BV] de notaris verzocht alsnog haar ministerie te verlenen aan het passeren van de leveringsakte.
3.2.23. Bij verweerschriften van 16 september 2016 heeft de notaris de voorzitter van de kamer verzocht niet over te gaan tot het opleggen van een ordemaatregel op de voet van art. 106 Wna.
3.2.24. Bij beroepschrift van 20 september 2016 is [klager 2] bij het gerechtshof [plaats] in hoger beroep gegaan tegen de beschikking van 7 september 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats]. Dit hoger beroep is enige tijd later, op 26 oktober 2016, ingetrokken.
3.2.25. Bij brief van 22 september 2016 heeft de voorzitter van de kamer aan klagers meegedeeld geen grond te zien voor een ordemaatregel op de voet van art. 106 Wna.
3.2.26. Bij brief van 22 september 2016 heeft [BV] de notaris wederom verzocht haar ministerie te verlenen, bij gebreke waarvan [BV] een kort geding tegen de notaris aanhangig zou maken.
3.2.27. Bij brief van 26 september 2016 heeft de advocaat van de notaris [BV] meegedeeld dat de situatie door een rechter diende te worden beoordeeld en dat de notaris er de voorkeur aan gaf om de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] af te wachten. Voorts heeft hij namens de notaris meegedeeld dat zij bereid was om vrijwillig in dat kort geding te verschijnen en dat zij klagers van het kort geding in kennis diende te stellen. Klagers hebben zich in kort geding gevoegd aan de zijde van de notaris.
3.2.28. Bij vonnis van 17 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de notaris veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de leveringsakte te passeren.
3.2.29. Op 18 oktober 2016 heeft de notaris de leveringsakte gepasseerd waarbij het perceel is overgedragen aan [BV]. Dezelfde dag is de akte ingeschreven in de openbare registers.4. Standpunt van klagers
Het verwijt dat klagers de notaris maken bestaat uit de navolgende onderdelen.
1. De notaris had als veilingnotaris uiterlijk vanaf de kennisgeving van (de gestelde) wanprestatie door de betrokkenen op 17 mei 2016 haar diensten moeten weigeren omdat op dat moment sprake was van een schending van een contractueel recht van een derde ( [klager 1]) zonder dat een concurrent leveringsrecht (de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank]) of een (andere) rechtvaardigingsgrond aanwezig was
2. De notaris had, subsidiair, haar diensten moeten weigeren bij het tot stand komen van het recht op levering dat aan [BV] is toegekomen door het executeren van de koopovereenkomst.
3. De notaris had, ten derde, haar diensten moeten weigeren bij iedere andere handeling die strekte tot de totstandkoming en tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank], waaronder begrepen maar niet beperkt tot haar handelingen in het kader van de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] en alle andere handelingen ter uitoefening van haar ambt als veilingnotaris.
4. Verder heeft de notaris de schijn van partijdigheid gewekt door in strijd met de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg) als veilingnotaris op te treden in een executoriale veiling waar haar kantoorgenoot mr. [advocaat B] als partijadviseur voor [bank] bij betrokken was terwijl betrokkenen expliciet daartegen bezwaar hadden gemaakt. Vanwege de ontbrekende toestemming van de betrokkenen had de notaris haar diensten niet mogen verlenen, of ten minste haar diensten moeten staken per moment dat de betrokkenen hun bezwaren kenbaar maakten.
[klager 2] maakt de notaris voorts het navolgende verwijt.
5. De notaris had het belang van [klager 2] in de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] moeten bewaken. Dat belang is onder andere gelegen in het genereren van de hoogst mogelijke executieopbrengst. De notaris weet of behoort te weten dat: (i) er marktpartijen zijn die in een openbare veiling een hoger bod willen doen; en (ii) de hypotheekhouder afwijzend is tegen ieder ander hoger bod dan het bod van [BV]. Door haar medewerking te (blijven) verlenen aan de levering van het perceel aan [BV] heeft de notaris meegewerkt aan schending van de zorgplicht van [bank] jegens [klager 2] en heeft zij het belang van de hypotheekgever veronachtzaamd en [klager 2] benadeeld. De LOI is tevens door [klager 2] ondertekend. Het was in het belang van [klager 2] om te voorkomen dat verdere wanprestatie werd gepleegd. De notaris heeft in strijd met dat belang gehandeld.
5. Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6. Beoordeling
Klachtonderdelen 1, 2 en 3
6.1. Gezien de onderlinge samenhang zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.
6.2. Klagers verwijten de notaris in deze klachtonderdelen niet dat zij de opdracht om als veilingnotaris op te treden heeft aanvaard. De kern van de klacht is dat de notaris haar verdere diensten als veilingnotaris had moeten weigeren na ontvangst van het e-mailbericht van 17 mei 2016 van notaris mr. [notaris A], respectievelijk de sommatie van mr. [advocaat A] van 20 mei 2016, gelet op het belangenconflict tussen [klager 1] en [bank] over de verkoop van het perceel en de uitleg van de LOI.
6.3. De notaris heeft aangevoerd dat zij tot het bericht van mr. [notaris A] niet op de hoogte was van de (inhoud van de) LOI en de beweerdelijke wanprestatie van [bank] jegens [klager 1]. Aangezien sprake was van een hoger bod van [BV], welk bod reeds door [bank] was aanvaard vóórdat zij de e-mail van mr. [notaris A] ontving, heeft zij op goede gronden kunnen meewerken aan de uitvoering van de koopovereenkomst. Zij heeft, reeds voor ontvangst van de e-mail, de concept-koopovereenkomst aan [bank] verzonden en zij heeft daarna verdere uitvoering aan de koopovereenkomst gegeven. De notaris had gegronde redenen om aan te nemen dat de door [klager 1] gepretendeerde aanspraken niet in de weg behoefden te staan aan verkoop en levering aan [BV]. Ook was zij op grond van het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) niet gehouden om haar dienstverlening te staken. Verder heeft de notaris erop gewezen dat het stoppen van de veilingprocedure aanzienlijke schade voor [bank] zou hebben veroorzaakt. Volgens de notaris was zij niet verplicht om haar diensten te weigeren.
6.4.1. Het hof dient te beoordelen of de notaris haar dienst had moeten weigeren omdat zij, zo wordt haar althans verweten, ermee bekend was dat haar dienstverlening een tekortkoming van [bank] jegens [klager 1] tot gevolg heeft. Bij dit oordeel dient het hof acht te slaan op de art. 93 lid 1, art. 17 lid 1 en in het bijzonder art. 21 van de Wet op het Notarisambt (Wna), dat de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (lid 1), behoudens het bepaalde in leden 2, 3 en 4. Lid 2 bepaalt vervolgens dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
6.4.2. Ter uitwerking van het bepaalde in de art. 93 lid 1, art. 17 lid 1 en art. 21 lid 1 en 2 Wna heeft het hof in zijn uitspraken van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) en 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1120) overwogen dat er in het algemeen goede gronden als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna zijn om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Daarbij is verder overwogen dat van de notaris weliswaar wordt verlangd dat hij zich terughoudend opstelt in geval van conflicterende rechten, maar dat hij niet onder alle omstandigheden verplicht is tot dienstweigering. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.
6.4.3. Deze tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is een andere dan de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad hanteert in het door de notaris genoemde Novitaris-arrest en die is herhaald in HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850. De tuchtrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris in de gevallen die hier aan de orde zijn, zijn dienst moet weigeren, tenzij sprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen; in dat geval kan de notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen. De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten, indien hij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.
6.4.4. Het notarieel tuchtrecht strekt er primair toe in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris vast te stellen. In de tuchtprocedure staat ter beoordeling of een notaris in overeenstemming heeft gehandeld met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Die beoordeling geschiedt aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende en mede ter bescherming van de gedaagde (notaris) strekkende bewijsregels (HR 10 januari 2003, NJ 2003/537, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Het hof overweegt dat het verschil in de aard van het tuchtrecht en het civiele recht kan rechtvaardigen dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of de door hem te betrachten zorg, mits die eisen niet zodanig uiteenlopen dat het tuchtrecht van de notaris een handelen of nalaten of een andere mate van zorg verlangt dan het civiele recht en het optreden van de notaris in het rechtsverkeer daardoor op onaanvaardbare wijze wordt bemoeilijkt.
6.4.5. Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de art. 93 lid 1, art. 17 lid 1 en art. 21 van de Wna.
6.4.6. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het hiervoor genoemde Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt het hof de formulering van deze maatstaf onverkort over als volgt:
– Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).
– De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
– De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).
– Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
– Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
– Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
6.5. Uit de stukken blijkt dat de hypotheekhouder [bank] de notaris op de voet van art. 3:268 BW heeft aangewezen als veilingnotaris. In die hoedanigheid dient de notaris te bevorderen dat voor de hypotheekhouder de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. Dat is ook in het belang van de schuldenaar, [klager 2], en mogelijke andere schuldeisers. Als veilingnotaris was de notaris verantwoordelijk voor de voortgang van het reeds in gang gezette veilingtraject. In dit traject zijn op 13 mei 2016 drie onderhandse biedingen gedaan, waarbij [BV] een aanzienlijk hoger bod heeft uitgebracht dan [klager 1]. [bank] heeft vervolgens het bod van [BV] aanvaard.
6.6. Gelet op de feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de notaris geen reden voor dienstweigering had. Zij kon haar werkzaamheden als veilingnotaris in beginsel voortzetten en verdere uitvoering geven aan de koopovereenkomst, aangezien [BV], na aanvaarding van het onderhandse bod van [BV] door [bank], derhalve reeds op 16 mei 2016 en een dag vóór het bericht van mr. [notaris A], een sterker recht op levering van het perceel had dan [klager 1]. Het sterker recht is niet tot stand gebracht door de notaris maar door de aanvaarding door [bank] van het bod van [BV]. Op de voet van art. 3:268 lid 2 BW diende het onderhandse bod vervolgens ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te worden voorgelegd. De notaris kon op goede gronden tot het oordeel komen dat het door [klager 1] gestelde recht geen beletsel vormde voor de beoogde levering. Er was geen aanleiding tot gerede twijfel daarover.
Overigens is rechtens niet vast komen te staan dat [bank] jegens [klager 1] wanprestatie heeft gepleegd. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de notaris reeds eerder kennis droeg van de inhoud van de LOI. De notaris is bij de voortzetting van haar dienstverlening naar het oordeel van het hof zorgvuldig te werk gegaan, aangezien zij op verschillende momenten het oordeel van de rechter heeft afgewacht alvorens haar werkzaamheden te verrichten. Voorts is van belang dat een veilingnotaris het veilingtraject niet zomaar kan afbreken omdat daarbij allerlei belangen zijn betrokken.
Het hof acht deze klachtonderdelen, evenals de kamer, ongegrond.
(…)
6.14.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
23.2.50 Panama Papers
Instantie en vindplaats
Kamer voor het Notariaat Den Bosch 19 maart 2018, ECLI:NL:TNORSHE:2018:1, NM 2018-4
Inhoud
Klacht van BFT tegen notaris (N) en kandidaat-notaris (KN) n.a.v. berichtgeving over Panama Papers. Overdracht van aandelen in Nederlandse B.V. aan partij in Panama in april 2015 in verband met (schijn)transactie van onroerend goed in Ecuador. KN heeft informatie over de beoogde transactie, vervat in e-mailstring en in bijlage bij e-mail, gemist. KN en N (die heeft vertrouwd op de handelwijze van de ervaren KN) hebben verklaard dat zij zeker anders zouden hebben gehandeld als zij ten tijde van de voorgenomen transactie kennis zouden hebben genomen van die informatie en dat deze voor hen destijds zonder meer aanleiding zou hebben gevormd om nader onderzoek te verrichten. N heeft erkend dat het kantoorbeleid destijds niet afdoende was sinds op 1 januari 2013 de reikwijdte van de WWFT voor (kandidaat-) notarissen was uitgebreid. KN en N in gelijke mate verantwoordelijk voor gang van zaken. Van een KN mag een hoge mate van zorgvuldigheid worden verwacht. Kamer acht het verwijtbaar dat cruciale informatie is gemist, als gevolg waarvan de N een akte van aandelenoverdracht heeft gepasseerd zonder dat daaraan voorafgaand voldoende onderzoek is verricht en zonder dat (voldoende) stil is gestaan bij de vraag of uit hoofde van de WWFT een verscherpt cliëntenonderzoek had moeten worden verricht, of melding had moeten worden gemaakt van een ongebruikelijke transactie en of er aanleiding was om diensten te weigeren of op te schorten in afwachting van de uitkomst van nader onderzoek. Gelet op de belangrijke positie van de notaris in het rechtsverkeer, waaronder de rol van ‘poortwachter’, rekent de kamer het de KN en de N ernstig aan dat zij de relevante informatie hebben gemist. KN en N betreuren hun handelwijze zeer. Gegrond, maatregel van berisping met besluit tot openbaarheid van deze maatregel voor KN en N.
2. De feiten
2.1. Op 10 juni 2014 is de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna ook: [X]) opgericht met mevrouw [A] (hierna: [A]) als enig aandeelhouder en enig bestuurder. [A] is op dat moment werknemer van [Y] B.V. De akte van oprichting van [X] is gepasseerd door kandidaat-notaris mevrouw mr. [O] als waarnemer van de notaris. [X] is gevestigd op het privéadres van [A] in Amsterdam. Het geplaatst kapitaal van € 100,- is, in tegenstelling tot wat de statuten bepalen, schuldig gebleven.
2.2. Op 31 maart 2015 (16:11) heeft de heer [B] (hierna: B), op dat moment partner van [Y] (hierna ook: [Y]), een e-mail met de volgende inhoud aan de kandidaat-notaris toegezonden:
‘Subject: Real estate case
Importance: High
Dear […],
As soon as you have received the final OK from [C] please transfer all the shares in [X] currently being held by [A] to Mr. [D]. The purchase price will be $ 2000,-.
Also please inform us what you need to receive from Mr. [D] for KYC purposes.’
2.3. Bij e-mail van 1 april 2015 (00:41:40) heeft [C] (hierna ook: [C]) namens [Z] & Co. (Panama) aan [B] bericht:
‘Correct, is a go!!!’
2.4. [B] heeft dit bericht van [C] bij e-mail (met drie bijlagen) van 1 april 2015 (6:17) zonder commentaar doorgestuurd aan de kandidaat-notaris. De daaraan voorafgaande e-mails (hierna ook: de e-mailstring) waren aan de e-mail aan de kandidaat-notaris gehecht. Het betreft e-mails van [B] (31 maart 2015, 09:03 a.m.), [E], evenals [C] verbonden aan Z & Co. (31 maart 2015, 15:57) en [B] (30 maart 2015, 5:44 a.m.). [B] heeft in de laatstgenoemde e-mail zijn reactie verwerkt op diverse vragen en opmerkingen die [C] in een eerdere e-mail aan [B] had gesteld. Die e-mail van [C]was een vervolg op ‘today’s telephone conversation regarding the possibility of using a Dutch entity to sign ‘a promise to buy’ agreement for a property in Ecuador.’ [C] gaf in zijn e-mail informatie over de voorgenomen transacties, waarbij hij onder meervermeldde (het commentaar van [B] is hierna door de kamer vetgedrukt weergegeven):
‘2. Just for your information, to take into consideration if necessary, we currently administer for the client a reinsurance entity the belongs to them but another person is appearing as owner, and from that entity we will take out the money they need now fort his operation (2.5mm). We normally take out the money as payments of dividends, but we can send it to another company, if necessary, based on instructiones given by the shareholder. OK (…)At the end, the first Dutch BV will just make this payment to comply with the agreement. However, the idea of the client is that the First Dutch entity will not be able to comply with the whole agreement and the property will remain under te current owner. OK, but how will the $ 2,5mio stay then in Ecuador and how will the loan then be repaid bij the BV? Please elaborate on this point. Maybe a call would even be better.
Once this operation takes place (receiving and sending the money to Ecuador), the First Dutch entity will not be used any more. I understand that the charge of 2,5% will include the provision, use and closing of the Dutch entity. Correct. So $ 62,500,- in total ($ 12.500,- in legal and notary costs). The remaining $ 50.000,- will be divided as follows:
$ 20.000,- for [Z], $ 30.000,- for [Y].’
2.5. In de vroege ochtend van 1 april 2015 heeft de kandidaat-notaris de e-mail van [B] van 6:17 uur gezien. Daarna is zij de benodigde stukken gaan opstellen voor een directiewisseling bij [X] (waarover zij de avond daarvoor was gemaild) en de aandelenoverdracht. Die stukken heeft zij in de loop van de ochtend toegezonden aan [B].
2.6. Vervolgens heeft [B] (bij e-mail van 12:31 uur) het volgende meegedeeld aan (onder meer) de kandidaat-notaris:
‘Dear all,
Please find attached the org. and flow chart for this project. Please check it and let us know if you have any comments.
Also [E] and [C], please provide us with (A) the info re the Ecuadorian company and (B) with the two agreements that you need to prepare, see the chart (we can of course review them).
Deze e-mail bevatte bijlagen, aangeduid als:
‘Project [ZZ] – Flow Chart and Financial Figures 01-04-2015.pptx’
2.7. In deze bijlagen (hierna ook: de PowerPoint slides) is onder meer een stappenplan opgenomen met de volgende inhoud:
1.‘Transfers of the shares in [X] B.V. tot [D]
2. Signing of a Mandate without Representation between [ZZ] and [X] B.V.
3. Signing of a Mandate without Representation between [X] B.V. and [Q] B.V.
4. Signing of a Promise-to-buy Agreement between [X] B.V. and the Ecuadorian Real Estate Company
5. Transfer of $ 1.950.000,- from [ZZ] to [Q]
6. Transfer of $ 1.900.000,- from [Q] B.V. tot he Ecuadorian Real Estate Company
7. Dissolvement of the Promise-to-buy Agreement / loss of $ 1.900.000,- as a consequence of the dissolvement
8. Liquidation of [X] B.V.’
2.8. Op 9 april 2015 heeft de notaris een akte van aandelenoverdracht gepasseerd, als gevolg waarvan alle aandelen in [X] door [A] zijn overgedragen aan [D] voor een koopsom van € 2000,-.
2.9. Op 6 en 7 april 2016 zijn er in de media berichten verschenen over onthullingen in de Panama Papers dat [kantoornaam], een kantoor met advocaten en notarissen in […] (hierna: het kantoor), had meegewerkt aan dubieuze financiële constructies van cliënten. De notaris en de kandidaat-notaris zijn aan dit kantoor verbonden.
2.10. Naar aanleiding van de eerste berichten heeft de notaris op 6 april 2016 direct contact gezocht met het BFT en gevraagd onderzoek te verrichten binnen de afdeling notariaat van het kantoor. Diezelfde dag heeft de notaris, die op dat moment bestuursvoorzitter van het kantoor was, deze functie neergelegd.
2.11. Op grond van art. 110 lid 1 en volgende van de Wet op het notarisambt (Wna) en hoofdstuk 4 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) heeft het BFT op 25 april 2016 een onderzoek ingesteld naar de handelwijze van de notaris en de kandidaat-notaris. Het BFT heeft in dat verband vijf dossiers onderzocht, die behoren tot het protocol van de notaris. Deze dossiers zijn behandeld door de kandidaat-notaris en de notaris heeft de akten in die dossiers gepasseerd. Het onderzoek is afgesloten op 17 juni 2016. Op 12 januari 2017 heeft het BFT het definitieve onderzoeksrapport (hierna ook: het BFT-rapport) uitgebracht.
2.12. Na de publicaties in Het Financieele Dagblad hebben de notaris en de kandidaat-notaris in april 2016 alsnog een melding gedaan van een ongebruikelijke transactie in de zin van de WWFT.
3. De klacht
3.1. De klacht heeft betrekking op het handelen en nalaten van de notaris en de kandidaat-notaris in verband met de overdracht van de aandelen van [X] aan [D]. Het BFT heeft ter zitting verklaard dat de bevindingen in de overige vier onderzochte dossiers door de kamer buiten beschouwing kunnen worden gelaten.
3.2. De bevindingen van het BFT in het dossier [X] luiden (onder meer):
‘Eind maart 2015 meldt de heer [B], partner van [Y] B.V., zich bij uw kantoor met de voorgenomen structuur als verwoord in een emailbericht van 30 maart 2015 zoals door mevrouw mr. [naam kandidaat-notaris] op 1 april 2015 ontvangen, alsmede met drie powerpoint-slides met de structuur (…). Uit de voorgenomen structuur en het stappenplan blijkt dat [X] B.V. een ‘Promise to buy Agreement’ zal sluiten met de ‘Ecuadorian Real Estate Company’ voor de aankoop van vastgoed in Ecuador, waardoor geldstromen kunnen plaatsvinden via [X] B.V. naar Ecuador. Omdat [X] B.V. geen eigen bankrekening heeft, zal [X] B.V. een overeenkomst sluiten met de Nederlandse [Q] B.V., zodat de geldstromen via [Q] B.V. kunnen lopen. Het is echter op in ieder geval 1 april 2015 bij belanghebbende bekend (…) dat het de bedoeling is dat [X] B.V. niet geheel uitvoering zal geven aan de ‘Promise to buy Agreement’, waardoor het vastgoed in handen zal blijven van de verkoper in Ecuador. De geldstromen hebben hierdoor wel kunnen plaatsvinden en het bedrag dat via [Q] B.V. aan de ‘Ecuadorian Real Estate Company’ is overgemaakt zal als verlies worden afgeschreven. Ook blijkt uit de structuur dat bij de geldstromen een verschil tussen $ 1.950.000,- en $ 1.900.000,- ten goede komt aan [Q] B.V. Op 1 april 2015 bericht de heer […] van [Y] per e-mail onder meer aan mevrouw [naam kandidaat-notaris] de bankgegevens van het rekeningnummer van [Q] B.V. Het is een rekeningnummer bij een bank in Bratislava te Slowakije.
Daarnaast is een e-mail in het dossier aangetroffen gedateerd 1 april 2015 van de heer [B] gericht aan mevrouw [naam kandidaat-notaris], waarin de volgende tekst bij het onderwerp is opgenomen: ‘[voornaam kandidaat notaris], verander die $ 2000,- voor [A] maar in € 2000,- voor die aandelen in [X] BV.’
Op 9 april 2015 passeert notaris [naam notaris] de akte aandelenlevering, waarbij alle aandelen van [X] B.V. door [A] worden overgedragen aan [D] voor een koopsom groot € 2000,-.
3.3. Het BFT heeft de klacht als volgt samengevat:
‘In het dossier [X] (…) is door gebruikmaking van een stroman-schijnconstructie (mogelijk) sprake van een in de Panama papers aangegeven dubieuze financiële constructie. De notaris passeert in dit kader de akte houdende overdracht van aandelen van plankvennootschap [X] B.V. AO. aan [D]. De akte is door de kandidaat-notaris voorbereid.
Bij het onderzoek door het BFT zijn in het dossier [X] B.V. AOV schendingen van de Wna en onderliggende regelgeving en de overtredingen van de WWFT geconstateerd op de volgende vier tuchtklachtonderdelen:
1. Tuchtklacht schending onderzoeksplicht art. 17 Wna
2. Tuchtklacht overtreding verscherpt cliëntenonderzoek art. 8 WWFT
3. Tuchtklacht overtreding meldplicht art. 16 WWFT
4. Tuchtklacht schending weigeringsplicht art. 21 Wna en plicht beëindigen zakelijke transactie art. 5 WWFT.
Deze tuchtklachten zien op het handelen van de kandidaat-notaris die optrad als dossierbehandelaar en op het handelen en de verantwoordelijkheid van de notaris die de akte houdende aandelenoverdracht passeerde. Voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de notaris is nog relevant dat een notaris volgens art. 3 lid 2 Vbg 2011 bij een aan hem gegeven opdracht, onder zijn verantwoordelijkheid werkzaamheden (intern en extern) kan uitbesteden, mits hij de regie, zeggenschap en het toezicht daarop volledig behoudt. Op grond van art. 14 Vbg 2011 is een notaris verantwoordelijk voor een goede kantoororganisatie.
Dat de notaris de regie en de eindverantwoordelijkheid houdt, doet overigens niet af aan de eigen (tuchtrechtelijke) verantwoordelijkheid van een (ervaren) kandidaat-notaris die (veelal) de voorbereidende werkzaamheden voor een akte verricht. De tuchtklachtonderdelen zien dan ook op zowel het handelen van de kandidaat-notaris als het handelen van de notaris. (…)
De aan u voorgelegde (veelal samenhangende) normschendingen zien op WWFT-verplichtingen die moeten voorkomen dat een notaris optreedt als facilitator bij mogelijk witwassen en het financieren van terrorisme en op de verplichtingen uit de Wna die zien op de rol van de notaris in het rechtsverkeer ten behoeve van de rechtszekerheid en het vertrouwen in het notariaat, mede gezien zijn rol als poortwachter.
(…) Er is sprake van een plankvennootschap. (…) In 2015 moet voor belanghebbende duidelijk zijn geworden dat in strijd met de oprichtingsakte het aandelenkapitaal niet is volgestort. Er is geen informatie over prijsstelling en er is geen onderbouwing van de ‘valuta-switch’ van dollar naar euro. (…) Uit het dossier blijkt niet van enige inventarisatie en beoordeling van het risico van het gebruik van de plankvennootschap in dit met spoed af te handelen dossier. Er is op voorhand al het voornemen om de transactie niet te laten doorgaan met daardoor een tevoren kenbaar verlies van 1,9 miljoen dollar.’
3.4. De notaris en de kandidaat-notaris hebben gezamenlijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover relevant voor de beoordeling, zal dit verweer hierna aan de orde komen.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van art. 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen. De tuchtrechter toetst of hun handelen of nalaten in strijd is met het bepaalde in de Wna en andere toepasselijke bepalingen. Ook kan de tuchtrechter toetsen of zij voldoende zorg in acht hebben genomen ten opzichte van de (rechts)personen voor wie zij optreden en of zij daarbij hebben gehandeld zoals een behoorlijke beroepsbeoefenaar behoort te doen.
4.2. Gelet op het feit dat de kandidaat-notaris sinds 1 maart 2003 als zodanig werkzaam was, is de kamer van oordeel dat zij als dermate ervaren moet worden aangemerkt dat zij volledig tuchtrechtelijk verantwoordelijk is voor haar handelwijze.
4.3. Bij de beoordeling van de handelwijze van de kandidaat-notaris en de notaris wordt vooropgesteld dat zij hun werkzaamheden met de grootst mogelijke zorgvuldigheid moeten verrichten. Deze hoge mate van zorgvuldigheid, die is geformuleerd in art. 17 Wna, is vereist in verband met de belangrijke functie van de notaris in het rechtsverkeer. Door zijn functie kan een notaris te maken krijgen met opdrachtgevers die van hem verlangen dat hij werkzaamheden verricht waarvan hij weet of vermoedt dat deze in strijd zijn met het recht of de openbare orde, of dat hij meewerkt aan handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt is een notaris verplicht zijn diensten te weigeren, althans dient hij zich eerst door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter daarvan (art. 21 lid 2 Wna). Uit art. 17 Wna vloeit ook voort dat de notaris een onderzoeksplicht heeft om zijn wettelijke taak goed te kunnen vervullen: een zorgvuldig onderzoek is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van transacties die verband houden met fraude en witwassen.
4.4. Bij een vermoeden van witwassen of financieren van terrorisme moet een notaris bovendien een verscherpt cliëntenonderzoek verrichten als een zakelijke relatie of transactie naar haar aard of in verband met de staat waar de cliënt woonachtig of gevestigd is of zijn zetel heeft, een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengt (art. 8 WWFT). Ook dient een notaris een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, te melden aan de Financiële inlichtingen eenheid (art. 16 WWFT) en is het verboden een zakelijke relatie aan te gaan met of een transactie uit te voeren voor een cliënt zo lang het (verscherpt) cliëntenonderzoek nog niet is afgerond (art. 5 WWFT). Onder een transactie in de zin van de WWFT wordt verstaan een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt waarvan de notaris ten behoeve van zijn dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen; een direct of causaal verband tussen de ongebruikelijke transactie en de werkzaamheden van de notaris is geen vereiste. De meldingsplicht op grond van de WWFT kan ook van toepassing zijn als de dienstverlening door een notaris op zichzelf geen ongebruikelijk karakter heeft en geen rol speelt bij het faciliteren van witwassen.
4.5. Om uitvoering te kunnen geven aan de genoemde wettelijke bepalingen is de notaris (en ook de kandidaat-notaris) gehouden alert te zijn op de vraag of zich in een dossier risico-indicatoren voordoen, zoals (onder meer) omschreven in de Specifieke leidraad naleving WWFT voor (kandidaat en toegevoegd) notarissen van het BFT van 15 juli 2014. Daarin is aangegeven welk type cliënt, welk type transactie, welk type dienstverlening en welk soort land aanleiding kan geven voor het doen van verscherpt cliëntenonderzoek. In de Specifieke leidraad wordt erop gewezen dat witwassen zich onder meer kan voordoen door het ‘gebruik maken van buitenlandse (offshore) vennootschappen, trusts of internationale complexe structuren waardoor de ‘paper trail’ wordt doorbroken en de herkomst en/of de uiteindelijke belanghebbende niet meer te achterhalen is’. Het gebruik van lege vennootschappen wordt ook genoemd als aandachtspunt voor de aanwezigheid van een verhoogd risico. Mede ter voorkoming van financieel-economische malversaties moet een notaris de aan hem verstrekte informatie met de vereiste hoge mate van zorgvuldigheid beoordelen en zo nodig nader onderzoek verrichten. Het nalaten van een dergelijk onderzoek is een ernstige tekortkoming.
4.6. In reactie op vragen van het BFT over het door hen verrichte onderzoek hebben de kandidaat-notaris en de notaris (onder meer) als volgt geantwoord:
‘De reden voor het gebruik van een bankrekening in Slowakije, waar [Y] een kantoor heeft, is ons niet bekend. (…)
Voor wat betreft de koopprijs hebben wij de instructies gevolgd van een van de betrokken mede-adviseurs (e-mail van de heer [B], die zelf opereerde onder de werking van de WWFT (alsook de WTT), de dato 1 april 2015 waarnaar wordt verwezen in de inleiding bij uw vragen). Dat bedrag was in onze ogen niet onlogisch voor een plank-vennootschap. (…)
Bij aanvang van het dossier is besproken dat wij de KYC gegevens van de koper nodig hebben, en daarbij is ons gevraagd welke stukken wij nodig hadden (e-mail 31 maart 2015, (…)). De koper [D] is bij de behandeling van het dossier aangemerkt als UBO, en van deze persoon hebben wij onder meer de volgende documenten ontvangen en gecontroleerd: een gelegaliseerde kopie van het paspoort, een gelegaliseerde volmacht en een CV. (…)
Voorts hebben we volmachten van de verkoper ([A]) en [X] ontvangen en gecontroleerd, alsmede de paspoorten van de ondertekenaars.(…)
In het onderhavige dossier is als uiteindelijke belanghebbende (UBO) aan te merken:
de verkopende partij [A];
de kopende partij [D] (…)
Voor alle cliënten en de UBO’s zijn de aan ons ter beschikking gestelde gegevens (daaronder identificatiegegevens) in het (elektronische) dossier bewaard en waar van toepassing aan de akte gehecht. (…)
Wij zijn niet betrokken geweest bij enige afspraak omtrent vergoedingen, beloningen of betalingen tussen de genoemde entiteiten. (…)
Allereerst wat betreft de koopprijs. Dossierbehandelaar [naam kandidaat-notaris] heeft de vraag opgeworpen of de storting van het aandelenkapitaal ad € 100,- had plaatsgevonden. Het antwoord op die vraag luidde ontkennend, waarop zij zelf twee maal die vraag heeft voorgelegd of de koopprijs met € 100,- moest worden aangepast. Twee maal is aan haar duidelijk gemaakt dat een koopprijsaanpassing niet aan de orde was. Wij zijn van mening dat het niet-volstorten van het aandelenkapitaal van invloed is, of althans kan zijn, op de koopprijs (reden waarom [naam kandidaat-notaris] hier expliciet naar vroeg). Evenwel, gegeven het ontkennende antwoord van onze opdrachtgever en het feit dat een en ander zich in een marge van 5% afspeelde, is de instructie om de koopprijs niet aan te passen, gevolgd.’
4.7. Vast staat dat de kandidaat-notaris de berichten uit de e-mailstring, die was gehecht aan de aan haar gerichte e-mail van 1 april 2015 (6:17), heeft ontvangen. Ter zitting heeft zij verklaard dat zij die e-mail, die zij ’s-morgens vroeg op haar mobiele telefoon had gezien, heeft beschouwd als een herinnering van [B] dat er een ‘go’ was opdat zij zo snel mogelijk aan de slag zou gaan. Opdrachten van [X] moesten altijd met spoed worden afgehandeld, aldus de kandidaat-notaris, die erop heeft gewezen dat de aangehechte e-mails niet aan haar waren gericht. In de snelheid van die ochtend heeft zij daar geen aandacht meer aan besteed. Zoals gemeld bevatte de aangehechte e-mail van [B] van 30 maart 2015 (5:44 a.m.) zijn commentaar op de informatie die [C] in een eerdere e-mail had verstrekt over de voorgenomen transactie. De notaris en de kandidaat-notaris hebben wel erkend dat die e-mail cruciale informatie over de beoogde transactie bevatte, waaronder het citaat dat hiervoor is weergegeven in rechtsoverweging 2.4.
4.8. De kandidaat-notaris heeft verder verklaard dat zij de bijlagen die waren gevoegd bij de e-mail van 1 april 2015 (12:31) weliswaar heeft geopend, maar dat zij de PowerPoint slides enkel heeft ‘gescand’ in verband met de vraag of zij nog wijzigingen zou moeten aanbrengen in de concepten die zij die ochtend had opgesteld. Deze opdrachtgever gaf vaker op het laatste moment wijzigingen door, aldus de kandidaat-notaris. Zij heeft bekeken of het deel dat de aandelenoverdracht betrof juist was en zij heeft op basis van die slides toen niet het oordeel gehad dat zij geacht werd op de voorgenomen transactie te adviseren of dat de voorgenomen transactie mogelijk ongebruikelijk was of noopte tot nader onderzoek of andere actie. Volgens de kandidaat-notaris heeft zij tot haar grote spijt onvoldoende acht geslagen op de volledige inhoud van de PowerPoint slides die een schematische weergave bevatten van de onderlinge relatie tussen de diverse betrokken ondernemingen en waarin het, hiervoor in rechtsoverweging 2.7. geciteerde, stappenplan was opgenomen.
4.9. De kandidaat-notaris en de notaris (die heeft vertrouwd op de handelwijze van de ervaren kandidaat-notaris) hebben verklaard dat zij zeker anders zouden hebben gehandeld als zij ten tijde van de voorgenomen transactie wél kennis zouden hebben genomen van de informatie uit de e-mailstring en indien zorgvuldiger was gekeken naar de inhoud van de PowerPoint slides. De daarin vervatte informatie zou destijds voor hen zonder meer aanleiding hebben gevormd om naderonderzoek te verrichten, bijvoorbeeld naar de vraag wie de UBO was, naar de voorgenomen transactie met de andere entiteiten en naar de geldstromen en de genoemde bedragen, aldus de notaris en de kandidaat-notaris. Zij betreuren het zeer dat de bijgevoegde informatie aan hun aandacht is ontsnapt.
4.10. De notaris heeft benadrukt dat niet alleen de kandidaat-notaris, maar ook hij (mede) verantwoordelijk is voor de gang van zaken in het dossier [X]. In dat verband heeft de notaris – destijds bestuursvoorzitter van het kantoor – erkend dat het kantoorbeleid niet afdoende was sinds de reikwijdte van de WWFT voor (kandidaat-) notarissen per 1 januari 2013 was uitgebreid. Volgens de notaris verliep het verifiëren en identificeren naar behoren, maar behoefden het monitoren van transacties en het signaleren van gevaargebieden verbetering. De awareness op dit gebied was destijds niet voldoende en de risico’s van een te grote klantintimiteit hadden destijds beter onderkend moeten worden, aldus de notaris. Zo is (achteraf bezien ten onrechte) vertrouwen gehecht aan het feit dat [Y] een bij het kantoor goed bekend trustkantoor was, dat de WWFT ook gold voor de aan [Y] verbonden fiscalisten en dat [Y] onder toezicht van De Nederlandsche Bank stond. Hoewel een voldoende deugdelijk kantoorbeleid ontbrak, diende de kandidaat-notaris in opdracht van trustkantoor [Y] wel (mogelijk ongebruikelijke) transacties te verrichten in verband met de overdracht van aandelen in een plankvennootschap aan een buitenlandse partij uit Panama. In verband daarmee is de kamer van oordeel dat de kandidaat-notaris en de notaris in gelijke mate verantwoordelijk zijn voor de gang van zaken in het dossier [X].
4.11. Nu, zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen, van een (kandidaat-) notaris een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht, acht de kamer het tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de kandidaat-notaris geen kennis heeft genomen van de berichten uit de e-mailstring en dat zij de PowerPoint slides onvoldoende zorgvuldig heeft bekeken en daarmee cruciale informatie heeft gemist. De hiervoor omschreven omstandigheden acht de kamer ontoereikend om hierover anders te oordelen. Als gevolg daarvan is op 9 april 2015 een akte van aandelenoverdracht gepasseerd zonder dat daaraan voorafgaand voldoende onderzoek is verricht en zonder dat (voldoende) stil is gestaan bij de vraag of uit hoofde van de WWFT een verscherpt cliëntenonderzoek had moeten worden verricht, of melding had moeten worden gemaakt van een ongebruikelijke transactie en of er aanleiding was om diensten te weigeren of op te schorten in afwachting van de uitkomst van nader onderzoek. De klacht zal dan ook gegrond worden verklaard.
4.12. Gelet op de belangrijke positie van de notaris in het rechtsverkeer, waaronder de rol van ‘poortwachter’, rekent de kamer het de kandidaat-notaris en de notaris ernstig aan dat zij de genoemde informatie hebben gemist. De kamer ziet daarom aanleiding om aan hen een maatregel op te leggen.
4.13. De kamer passeert het verweer van de kandidaat-notaris en de notaris dat de door het missen van de informatie gemaakte ‘doorwerkfouten’ buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de beoordeling van de verwijtbaarheid van hun handelwijze. Daargelaten de vraag of de gestelde praktijk rond ‘doorwerkfouten’ zich leent voor toepassing door de notariële tuchtrechter is de kamer, gelet op de ernst van de onachtzaamheid, van oordeel dat (ook) de gevolgen van het missen van de informatie voor hun risico behoren te komen en mede in de beoordeling dienen te worden betrokken.
4.14. Bij de beoordeling van de vraag welke maatregel in de gegeven omstandigheden passend is acht de kamer het van belang dat pas een jaar na de transactie – nadat via de media bekend was gemaakt dat het kantoor betrokken zou zijn bij witwas-/schijnconstructies – door de notaris contact is opgenomen met het BFT om onderzoek te doen. Daarbij neemt de kamer in aanmerking dat de notaris en de kandidaat-notaris volledige openheid van zaken hebben gegeven aan het BFT en dat direct is begonnen met verbetering van het beleid om een juiste toepassing te geven aan de verplichtingen uit de WWFT. Zo zijn er sindsdien diverse protocollen en checklisten ingevoerd, is sinds medio oktober 2016 een externe compliance officer aan het kantoor verbonden, is een nieuw compliance-beleid vastgesteld voor het hele kantoor en zijn er diverse bijeenkomsten gehouden om de kernpunten van dit beleid toe te lichten aan alle medewerkers. Verder hebben de kandidaat-notaris en de notaris naar voren gebracht dat de enorme media-aandacht, waarbij een beeld van hen is geschetst dat volgens hen geen recht doet aan de werkelijkheid, hen zeer heeft aangegrepen en grote emotionele en financiële gevolgen heeft gehad. De notaris heeft de mondelinge behandeling van de klacht afgesloten met de mededeling dat hij het zeer betreurt dat het dossier [X] en de Panama Papers het notariaat in een slecht daglicht hebben geplaatst.
4.15. Gezien de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden acht de kamer het passend en geboden dat aan de notaris en de kandidaat-notaris de maatregel van berisping wordt opgelegd, waarbij de kamer zal besluiten tot openbaarheid van de opgelegde maatregel. Opmerking verdient dat het de kamer ambtshalve bekend is dat de kandidaat-notaris sinds 31 augustus 2017 niet meer als kandidaat-notaris werkzaam is.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat:
verklaart de klacht tegen de notaris gegrond;
verklaart de klacht tegen de kandidaat-notaris gegrond;
legt aan de notaris de maatregel van berisping op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel;
legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op en besluit tot openbaarheid van de opgelegde maatregel.
23.2.51 Reikwijdte taak notaris begeleiding fusie en statutenwijziging
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 8 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1558
Inhoud
Klacht tegen twee (kandidaat-)notarissen. Klager verwijt de notarissen, voor zover in hoger beroep nog ter bespreking, dat: i) zij het bestuur van OWM1 onvoldoende hebben voorbereid op de gang van zaken betreffende de fusie en statutenwijziging ii) het bestuur van OWM1 sinds 2 juli 2014 uit slechts vier personen bestaat terwijl in artikel 7 lid 1 van de statuten van OWM1 is opgenomen dat het bestuur uit ten minste vijf (natuurlijke) personen bestaat en dat het aantal bestuursleden steeds oneven dient te zijn iii) zij hebben nagelaten de vereiste vergunningen (opnieuw) aan te vragen. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Omdat de kamer in de bestreden beslissing twee van de drie klachtonderdelen die in hoger beroep onderwerp van bespreking zijn niet heeft beoordeeld, vernietigt het hof (omwille van de duidelijkheid) de beslissing van de kamer en verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant (hierna: klager) heeft op 10 augustus 2017 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 25 juli 2017 (ECLI:NL:TNORARL:2017:26). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk: de notaris en de kandidaat-notaris en tezamen te noemen: de notarissen) ongegrond verklaard.
1.2. De notarissen hebben geen verweerschrift bij het hof ingediend, hoewel ze daartoe in de gelegenheid zijn gesteld.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 februari 2018. Klager en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Klager is lid van [OWM1] (hierna: [OWM1]).
3.2.2. De besturen van [OWM1] en [OWM2] (hierna: [OWM2]) hebben op 8 april 2016 een document houdende een voorstel tot fusie getekend. De notarissen zijn betrokken geweest bij het opstellen hiervan. De kandidaat-notaris was de dossierbehandelaar.
3.2.3. Tot de stukken van de fusie behoorde onder meer een door of namens de notarissen opgestelde ontwerpakte wijziging statuten van [OWM1] (hierna: de ontwerpakte). De notarissen hebben de ontwerpakte als onderdeel van de voor de fusie te deponeren stukken op 19 april 2016 bij het Handelsregister gedeponeerd. Na deponering bij het Handelsregister was het niet meer mogelijk de ontwerpakte te wijzigen zonder dat opnieuw een deponering zou plaats moeten vinden.
3.2.4. Op 8 juni 2016 heeft er een ledenvergadering van [OWM1] plaatsgevonden waarbij de ledenvergadering unaniem akkoord is gegaan met het voorstel tot fusie. De agenda voor deze ledenvergadering is door het kantoor van de notarissen opgemaakt.
4 Standpunt van klager
Klager verwijt de notarissen, voor zover in hoger beroep nog onderwerp van bespreking, het volgende.
i. De notarissen hebben het bestuur van [OWM1] onvoldoende voorbereid op de gang van zaken betreffende de fusie en statutenwijziging. Zo hebben de notarissen de ontwerpakte gedeponeerd bij het Handelsregister voordat de ledenvergadering had plaatsgevonden waarbij het voorstel tot fusie en de ontwerpakte werden besproken. Omdat het na de deponering niet meer mogelijk was de ontwerpakte te wijzigen, zijn de leden voor een voldongen feit geplaatst. De notarissen hadden op zijn minst erop moeten aandringen dat de ledenvergadering voorafgaand aan de deponering van de ontwerpakte bij het Handelsregister had plaatsgevonden.
ii. Het bestuur van [OWM1] bestaat sinds 2 juli 2014 uit slechts vier personen terwijl in artikel 7 lid 1 van de statuten van [OWM1] is opgenomen dat het bestuur uit ten minste vijf (natuurlijke) personen bestaat en dat het aantal bestuursleden steeds oneven dient te zijn. Het bestuur is ingevolge artikel 7 lid 8 van de statuten verplicht het aantal bestuursleden zo spoedig mogelijk aan te vullen. Tijdens een ledenvergadering op 12 mei 2016 zijn hierover vragen aan het bestuur gesteld, waardoor het mogelijk zou kunnen zijn dat de nadien genomen besluiten niet geheel rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, welke schijn zeker in geval van een fusie door de notarissen voorkomen had moeten worden.
iii. Omdat (in ieder geval) [OWM2] onder toezicht stond van zowel De Nederlandse Bank (DNB) als van de Autoriteit Financiële markten (AFM) was van deze beide instanties toestemming voor de fusie vereist. De notarissen hebben echter nagelaten de vereiste vergunningen (opnieuw) aan te vragen.
5 Standpunt van de notarissen
De notarissen hebben ter terechtzitting op 22 februari 2018 verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6 Beoordeling
Reikwijdte van de klacht
6.1. Uit het inleidend klaagschrift en het beroepschrift blijkt dat klager de notarissen ook verwijt, samengevat, dat het bestuur van [OWM1] sinds 2 juli 2014 uit een oneven aantal van slechts vier personen bestond en dat niet (opnieuw) de vereiste vergunningen bij DNB en AFM zijn opgevraagd (klachtonderdelen 4.ii en 4.iii). De kamer heeft deze klachtonderdelen abusievelijk onbesproken gelaten. Het hof zal dit verzuim herstellen.
Onderwerp van het hoger beroep
6.2. Gezien het beroepschrift richt het hoger beroep van klager zich verder uitsluitend tegen de beslissing van de kamer op klachtonderdeel 4.i (door de kamer weergegeven als klachtonderdeel b.). De overige klachtonderdelen (door de kamer weergegeven als klachtonderdelen a., c en d. tot en met g.) zijn door de kamer ongegrond verklaard. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot andere overwegingen en beslissingen dan die van de kamer. Ook het hof acht deze klachtonderdelen ongegrond.
Klachtonderdeel 4.i
6.3. De notarissen hebben met betrekking tot klachtonderdeel 4.i. aangevoerd dat de gehele gang van zaken en de procedure rondom de fusie met het bestuur van AWB en [X] (namens de fusiecommissie) is besproken. In dit gesprek is onder meer aan de orde gekomen dat na deponering van de stukken een wijziging van de ontwerpakte niet meer mogelijk was, althans niet zonder dat dit tot een nieuwe deponering zou leiden met de daarbij behorende vertraging in tijd. Het bestuur heeft hierop besloten toch deze volgorde te willen aanhouden en de notarissen opdracht gegeven de ontwerpakte bij het Handelsregister te deponeren. De notarissen hebben deze opdracht uitgevoerd.
6.4. Het hof is van oordeel dat klager in het licht van het gemotiveerde verweer van de notarissen geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de notarissen onzorgvuldig hebben gehandeld bij het opstellen van de ontwerpakte en (het moment van) deponering van deze ontwerpakte bij het Handelsregister. Daarmee is dit klachtonderdeel ongegrond.
Klachtonderdeel 4.ii
6.5. Met betrekking tot klachtonderdeel 4.ii hebben de notarissen aangevoerd dat de statuten van [OWM1] bepalen dat een niet-voltallig bestuur toch bevoegd is om rechtsgeldige besluiten te nemen. Het niet-voltallig zijn van het bestuur is in de ledenvergadering van 12 mei 2015 aan de orde geweest. Het bestuur heeft tijdens deze vergadering meegedeeld dat het uit praktische overwegingen ervoor heeft gekozen om de vacatures niet in te vullen vanwege de aanstaande fusie. Het bestuur van [OWM1] was dus bevoegd, als ware het voltallig, alle handelingen te verrichten en alle besluiten te nemen aangaande de fusie. Het Notarieel Bureau heeft dit bevestigd.
6.6. Het hof stelt voorop dat de verantwoordelijkheid voor de keuze de vacatures (niet) in te vullen in beginsel bij het bestuur van [OWM1] ligt. Niet kan worden vastgesteld dat de notarissen in deze iets valt te verwijten. Dit klachtonderdeel zal eveneens ongegrond worden verklaard.
Klachtonderdeel 4.iii
6.7. Tegenover de stelling van klager dat (in ieder geval) [OWM2] onder toezicht stond van DNB en AFM hebben de notarissen aangevoerd dat zij hierover hebben gecorrespondeerd met de besturen van [OWM1] en [OWM2]. Daaruit is hen gebleken dat [OWM1] en [OWM2] niet (meer) onder toezicht stonden. In aanmerking genomen dat klager zijn klacht niet verder met feiten en/of omstandigheden heeft onderbouwd en dat de notarissen het verwijt gemotiveerd hebben betwist, kan dit klachtonderdeel reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Het hof zal dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.
6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9. Nu de kamer in de bestreden beslissing twee van de drie klachtonderdelen die in hoger beroep onderwerp van bespreking zijn niet heeft beoordeeld, zal het hof de beslissing van de kamer (omwille van de duidelijkheid) in zijn geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
7 Beslissing
Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing,
en, opnieuw beslissende:
– verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.
23.2.52 Zorgplicht notaris bedrijfsoverdracht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 21 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3353
Inhoud
Klacht tegen een notaris. Klaagster verwijt de notaris de zorgplicht te hebben geschonden. Onherroepelijke volmacht.
De kamer heeft de klacht gegrond verklaard, de maatregel van waarschuwing opgelegd en besloten tot openbaarheid van de maatregel.
Het hof vernietigt de bestreden beslissing voor zover de kamer heeft besloten tot openbaarheid van de maatregel en bevestigt die voor het overige. Kostenveroordeling (50,- kosten klaagster, 1.000,- kosten rechtsbijstand en 3.000,- kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep).
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante (hierna: de notaris) heeft op 12 januari 2018 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 20 december 2017 (ECLI:NL:TNORDHA:2017:29). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster of de stichting) gegrond verklaard. Verder heeft de kamer de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd en besloten tot openbaarheid van de opgelegde maatregel.
1.2. Klaagster heeft op 20 april 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 mei 2018. De notaris, vergezeld van kandidaat-notaris mr. [naam] (hierna: de kandidaat-notaris) en haar gemachtigde, is verschenen. De vertegenwoordiger van klaagster [naam] (hierna: [A]), vergezeld van de gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken, gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. [naam] (verder: [B]) en [naam] (verder: [C]) waren eigenaar van een glastuinbouwbedrijf, [naam] (verder: de V.O.F.), welk bedrijf dreigde failliet te gaan. Ze zijn in januari 2015 in contact gekomen met [A], mede-eigenaar van een advieskantoor gespecialiseerd in het adviseren van glastuinbouwbedrijven. In februari/maart 2015 hebben [B] en [C] een koper voor hun bedrijf gevonden,
[D].
3.2.2. Ter voorbereiding van de koop is een aantal rechtspersonen opgericht waaronder [naam] (verder: de B.V.) en de stichting. De aandelen in de B.V. zijn overgedragen aan de stichting, die vervolgens certificaten van deze aandelen heeft uitgegeven aan [D] bij akte van 5 maart 2015 verleden voor notaris mr. [notaris E] (verder: [notaris E]).
3.2.3. Op 12 maart 2015 hebben [B] en [C] de onroerende en de roerende zaken alsmede de voorraden van de V.O.F. verkocht en overgedragen aan de B.V., waarbij de financier van deze aankoop, [F], als voorwaarde heeft gesteld dat [A] bestuurder van de stichting zou worden. Aan deze voorwaarde is per 14 maart 2015 gevolg gegeven.
3.2.4. [D] heeft de certificaten op 13 maart 2015 verkocht en overgedragen aan [naam] (verder: [G]), dochter van [B] en nicht van [C].
3.2.5. [G] heeft de certificaten nog diezelfde dag verkocht en overgedragen aan de stichting. Op 13 april 2015 heeft [notaris E] de akte van levering van certificaten van aandelen van [G] aan de stichting gepasseerd.
3.2.6. De stichting, vertegenwoordigd door [A], en [G] hebben op 14 april 2015 een ‘optieovereenkomst/volmacht’ getekend waarbij de stichting als optiegever en [G] als optienemer is opgetreden. Deze overeenkomst/volmacht is vastgelegd in een onderhandse akte, die is getekend ten overstaan van [notaris E], en die inhoudt, voor zover van belang:
‘(…) verklaren als volgt te zijn overeengekomen:
1. de optiegever verleent een optie aan de optienemer tot het in eigendom verwerven van de certificaten, welke optie optienemer verklaart aan te nemen;
2. de prijs waarvoor de optie kan worden uitgeoefend bedraagt één honderd euro (€ 100,00), welk bedrag dient te worden voldaan bij de uitoefening:
3. de optie kan op elk moment naar keuze van de optienemer worden ingeroepen, door kennisgeving hiervan aan de optiegever;
4. de optiegever zal volmacht verlenen aan de optienemer om de levering van de certificaten te doen plaatsvinden;
De optiegever is enig aandeelhouder en directeur van de vennootschap en verklaart bij deze nu voor alsdan onherroepelijk, voor zoveel nodig, in te stemmen met de overdracht van de certificaten aan de optiegever.
De optiegever verbindt zich onverwijld de directie van de vennootschap in kennis te stellen van de overdracht van de certificaten en deze te verzoeken deze mutatie in het register van aandeelhouders / certificaathouders te verwerken.
De optiegever verklaart bekend te zijn met de administratievoorwaarden en de statuten van de optiegever.
De optiegever verklaart bij deze onherroepelijk volmacht te verlenen, met de macht van substitutie aan de optienemer om namens de optiegever te verschijnen bij de akte van levering van de certificaten en deze namens de optiegever te ondertekenen. Optiegever is uitsluitend gehouden tot overdracht van de eigendom van de certificaten en niet gehouden tot het verlenen van garanties waarmee zij niet vooraf en schriftelijk heeft ingestemd. (…)’.
3.2.7. [G] heeft [A] op 30 januari 2017 een brief gezonden. Deze brief houdt in, voor zover van belang:
‘(…) Onder verwijzing naar de optieovereenkomst/volmacht, welke tussen u en mij op 14 april 2015 tot stand gekomen is, roep ik bij deze de optie op de honderd certificaten van aandelen genummerd 1 t/m 100 in het kapitaal van [naam] B.V., in.
Ik zal notaris mr. drs. [notaris E] verzoeken de leveringsakte met bijbehorende stukken gereed te maken en een tijdstip van overdracht van de certificaten vast te stellen en u hierover te informeren. (…)’
3.2.8. [A] heeft op 31 januari 2017 een e-mail aan [notaris E] gezonden met het verzoek om geen medewerking aan de uitoefening van de volmacht te verlenen.
3.2.9. De advocaat van [G] heeft de stichting per brief van 8 februari 2017 verzocht om haar te bevestigen dat medewerking aan de overdracht van de certificaten wordt verleend.
3.2.10. Namens de stichting is op 13 februari 2017 geantwoord dat niet wordt ingestemd met overdracht van de certificaten.
3.2.11. [G] heeft de stichting vervolgens op 2 maart 2017 gedagvaard om haar volledige medewerking te verlenen aan de overdracht.
3.2.12. De notaris heeft op 19 mei 2017 een akte van levering van certificaten van aandelen gepasseerd waarbij de certificaten op naam door de stichting aan [G] zijn geleverd. Bij het passeren van de akte is [G] in persoon verschenen. De stichting is daarbij vertegenwoordigd door de kandidaat-notaris die blijkens de akte handelde als schriftelijk gevolmachtigde van de stichting op grond van de onder 3.2.6. vermelde volmacht van 14 april 2015.
3.2.13. Op 22 mei 2017 heeft de notaris een akte van levering van certificaten van aandelen gepasseerd waarbij de certificaten op naam door [G] aan [naam] en [naam] (broers van [G]) zijn geleverd.
3.2.14. Bij akte van levering van 3 juli 2017, gepasseerd door de notaris, hebben de broers van [G] de certificaten van aandelen vervolgens geleverd aan mr. [naam], curator in de faillissementen van de V.O.F. en van [B] en [C].
4 Standpunt van klaagster/de stichting
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Klaagster heeft hierdoor schade geleden. Volgens klaagster heeft de notaris, samen met [G], door middel van listige kunstgrepen klaagster de certificaten van aandelen afhandig gemaakt. De notaris heeft, wellicht bewust, nimmer contact opgenomen met klaagster en/of haar bestuurder [A] inzake de levering. Dit terwijl klaagster de certificaten van aandelen hield en zij degene was die op 14 april 2015 de optieovereenkomst had gesloten met [G]. De notaris heeft nimmer vooraf het register voor aandeelhouders en certificaathouders opgevraagd.
4.2. Aan de klacht is het volgende ten grondslag gelegd.
Nadat [D] over de aankoop was gaan twijfelen, heeft [G] zich gemeld om het bedrijf over te nemen. [D] heeft de certificaten doorgeleverd aan [G]. Maar ook [G] is gaan twijfelen omdat de [naam bank] voornemens was om een onderzoek in te stellen naar paulianeus handelen door [B] en [C]. Via [B] heeft [G] [A] om advies gevraagd, omdat zij zo snel mogelijk van haar certificaten van aandelen af wilde.
In april 2015 heeft [A] samen met anderen de volgende oplossing bedacht:
Stap 1: klaagster gaat de certificaten van aandelen houden;
Stap 2: klaagster voorziet [G] van een koopoptie waarmee zij de certificaten van aandelen op termijn weer naar zich toe kan halen. Met [B], [C] en [G] wordt afgesproken dat [G] haar koopoptie pas zal uitoefenen nadat:
1. de faillissementen (van het bedrijf van [B] en [C]) zijn afgewerkt;
2. de lening van [F] is afgelost (of nadat de lening door een reguliere bank is geherfinancierd).
Volgens klaagster was geen sprake van een ongeclausuleerd(e) optierecht/volmacht.
5 Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Volgens de notaris was er voor haar of de kandidaat-notaris, die het dossier behandelde, geen enkele reden om contact op te nemen met (de bestuurder van) klaagster voorafgaand aan het passeren van de akte van levering van de certificaten. Klaagster werd immers rechtsgeldig vertegenwoordigd door [G]. Klaagster betwist de echtheid van de optieovereenkomst/volmacht ook niet. Er was voor de notaris geen enkele reden om dienst te weigeren. In de optieovereenkomst/volmacht waren geen bijzondere voorwaarden opgenomen en de notaris kende deze ook niet. De kandidaat-notaris heeft nog contact gezocht met [notaris E] en ook deze heeft geen melding gemaakt van bijzondere voorwaarden die van toepassing zouden zijn.
Vervolgens heeft de notaris door nog twee andere akten te passeren bewerkstelligd dat de certificaten van aandelen inmiddels in het bezit zijn van de curator, waar zij thuis horen.
6 Beoordeling
Redelijk belang
6.1. De notaris heeft aangevoerd dat klaagster geen redelijk belang heeft bij haar klacht, aangezien de civiele procedure tussen [G] en klaagster met toestemming van klaagster is geroyeerd.
6.2. Het hof is van oordeel dat klaagster een redelijk belang heeft bij haar klacht. Het feit dat de procedure is geroyeerd, maakt dit niet anders. Het hof dient te toetsen of de notaris in deze zaak (on)zorgvuldig heeft gehandeld.
Nieuwe klacht
6.3. Klaagster heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de kamer een nieuwe klacht geformuleerd, inhoudende dat sprake is van decertificering van de aandelen omdat de certificaten op 14 april 2015 door [G] aan klaagster zijn teruggeleverd. De kamer heeft deze klacht buiten beschouwing gelaten omdat deze te laat is ingediend.
In hoger beroep brengt klaagster deze klacht opnieuw naar voren.
6.4. Op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna) dient het hof een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw of in eerste aanleg te laat geformuleerde klachten geen plaats. Het hof is met de kamer van oordeel dat klaagster in de ter zitting geuite klacht niet kan worden ontvangen daar deze in een te laat stadium van de procedure is ingediend, maar de kamer heeft nagelaten klaagster in de nieuwe klacht niet-ontvankelijk te verklaren. Klaagster zal in deze (nieuwe) klacht (alsnog) niet-ontvankelijk worden verklaard.
De klacht
6.5. Artikel 43 lid 1 Wna bepaalt dat de partijen bij de akte en de bij het verlijden van de akte eventueel verschijnende andere personen tijdig tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. In de toelichting op dat artikel staat het navolgende opgenomen:
‘Een notaris die weet dat een cliënt niet bij het passeren van de akte aanwezig kan zijn, zodat de akte bij volmacht moet worden gepasseerd, zal er goed aan doen bij voorafgaande besprekingen met de cliënt en bij de toezending van de concept-akten te wijzen op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien. (…) De plicht om zo nodig te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien blijft rusten op de notaris, ook in het geval de akte bij volmacht wordt gepasseerd.’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 706, nr. 12, p. 35.)
6.6. De notaris heeft erkend dat aan klaagster geen concept-akte is toegezonden. Volgens de notaris had toezending van het concept van de akte geen toegevoegde waarde omdat klaagster, die immers een onherroepelijke volmacht aan [G] had verleend, geen belang had bij kennisneming van het concept. Het is echter niet aan de notaris om zich een oordeel te vormen over de vraag of een cliënt belang heeft bij het verstrekken van een concept; het toezenden van het concept en het informeren van partijen over de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien zijn immers op de notaris rustende verplichtingen, ook wanneer akten bij volmacht worden gepasseerd.
De notaris heeft onzorgvuldig jegens klaagster gehandeld en klaagster belemmerd in haar mogelijkheden om bezwaar te maken tegen het passeren van de akte. Zo had klaagster zich bijvoorbeeld op grond van artikel 3:74 lid 4 BW tot de rechtbank kunnen wenden om te verzoeken de onherroepelijkheid van de volmacht wegens gewichtige redenen buiten werking te stellen. De klacht is gegrond en tuchtrechtelijk verwijtbaar, zoals ook de kamer heeft beslist.
Dat sprake is van door de notaris toegepaste listige kunstgrepen, zoals klaagster heeft aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd.
Maatregel
6.7. Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof het volgende. De notaris heeft niet gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en daardoor de belangen van klaagster veronachtzaamd. De notaris heeft verzaakt in de op haar rustende plicht om haar cliënt te informeren. Dit valt haar tuchtrechtelijk aan te rekenen. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden, zoals ook de kamer heeft opgelegd. Openbaarheid van de opgelegde maatregel is in dit geval niet aangewezen, mede omdat de notaris en de kandidaat-notaris ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard de onjuistheid van hun handelen in te zien en dat sprake is van een incidentele misslag. Het hof ziet geen aanleiding om hieraan te twijfelen.
6.8. Nu het hof met betrekking tot de openbaarheid van de opgelegde maatregel tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer in zoverre niet in stand blijven en zal de beslissing op dat punt worden vernietigd.
6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
Kostenveroordeling
6.10. Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt (Wna) gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017 nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.
Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 12 januari 2018), derhalve na de wijziging van de Wna.
6.11. Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
a. a) € 50,- kosten van klaagster;
b) € 1.000,- kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
c) € 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
6.12. De notaris dient de kosten van klaagster in hoger beroep binnen vier weken na deze uitspraak aan klaagster te voldoen, hetgeen kan geschieden door betaling op een daartoe door klaagster aan de notaris op te geven rekeningnummer.
6.13. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
6.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7 Beslissing
Het hof:
– verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de in eerste aanleg en hoger beroep nieuw geformuleerde klacht;
– vernietigt de bestreden beslissing voor zover de kamer heeft besloten tot openbaarheid van de opgelegde maatregel;
– bevestigt de bestreden beslissing voor het overige;
– veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van haar kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50,- aan kosten klaagster en € 1.000,- aan kosten rechtsbijstand, derhalve in totaal € 1.050,- binnen vier weken na heden;
– veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris meegedeeld.
23.2.53 Zorgplicht notaris aandelenoverdracht
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 11 december 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4616
Inhoud
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten (hierna: klagers) hebben op 5 april 2018 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 6 maart 2018 (ECLI:NL:TNORAMS:2018:6). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2. De notaris heeft op 19 juni 2018 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 september 2018.
Klager 1, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Klager 1 is directeur en enig aandeelhouder van klaagster 2 (hierna: [klaagster 2]).
3.2.2. Op 22 november 2015 heeft klager 1, als directeur handelend voor [klaagster 2] en (dochter)vennootschap [naam] (hierna: [dochtervennootschap]) een investeringsovereenkomst gesloten met [naam] (hierna: [BV123]), vertegenwoordigd door haar directeur, de heer [naam] (hierna: [de heer 123]).
3.2.3. Blijkens die investeringsovereenkomst (i) wenst [dochtervennootschap] – die al gedurende langere tijd een commerciële relatie met [BV123] en de aan haar gerelateerde vennootschappen (waaronder [BV456]) onderhoudt – de activiteiten op het gebied van marketing, verkoop en distributie van door [BV123] c.s. uit te breiden, (ii) zijn [BV123] c.s. bereid de marketing, verkoop en distributie van bepaalde producten in te brengen in [dochtervennootschap] en de logistieke werkzaamheden ten behoeve van andere producten aan [dochtervennootschap] over te dragen en (iii) is [BV123] c.s. bereid [dochtervennootschap] te ondersteunen bij het uitbreiden van haar eigen activiteiten.
3.2.4. Begin december 2015 is de notaris benaderd door [naam], adviseur van [de heer 123] (hierna: [adviseur van de heer 123]), in verband met de beoogde samenwerking tussen klager 1 en [de heer 123]. Klager 1 werd toentertijd bijgestaan door mr. [X] voornoemd.
3.2.5. Bij e-mailbericht van 2 december 2015 (met als bijlage bovenvermelde investeringsovereenkomst) heeft [adviseur van de heer 123] aan de notaris, voor zover hier van belang, bericht:
‘Op verzoek van directie en beoogde aandeelhouders van [dochtervennootschap] stuur ik je onderstaand een to do list. (…) Kunnen wij morgen even overleggen?
(…)
1. De oprichting van [BV A] Oprichter is [dochtervennootschap] (…)
2. Uitvoering Investeringsovereenkomst (aangehecht):
a. Oprichting van [BV B] (…)
b. (…)
c. Overdracht door [klaagster 2] van 17,5% van het totaal aantal uitstaande aandelen aan [BV456], waarna [klaagster 2] 81,5% houdt, de heer [de heer Z] 1% en [BV456] 17,5% (…) De overnameprijs VOOR [BV456] bedraagt € 1.000.
d. Overname door [klaagster 2] van de verkoopactiviteiten van [BV123] betreffende de humane producten. Kostprijs is € 1.000.000 die [klaagster 2] schuldig blijft in de vorm van een renteloze achtergestelde lening. (…) Deze lening dient in een overeenkomst te worden vastgelegd.
e. Overdracht door [klaagster 2] van de zojuist gekochte verkoopactiviteiten van [BV123] betreffende de humane producten aan [dochtervennootschap] (…) tegen een achtergestelde lening met dezelfde kenmerken als de onder d. genoemde.
f. Voor de bestaande lening die op 14 januari 2015 werd verstrekt door [BV456] aan [dochtervennootschap] wordt een nieuwe overeenkomst opgesteld. (…) De lening is converteerbaar in 2% van het aantal uitstaande aandelen na gehele afwikkeling van de emissies volgend uit de investeringsovereenkomst (…).
g. De inmiddels door [BV456] aan [dochtervennootschap] verstrekte lening van € 250.000 lening in rekening courant zal een dezer dagen worden uitgebreid tot € 500.000. (…)
h. Nog op te stellen een aandeelhouders overeenkomst, met daarin (…)
3. (…)’
3.2.6. Bij e-mailbericht van 8 december 2015 heeft de notaris aan [adviseur van de heer 123] (die de coördinatie tussen betrokkenen en de notaris op zich had genomen) bericht:
‘Ten vervolge op ons overleg van vorige week en onderstaande email zend ik bijgaand ter beoordeling en aanvulling de volgende documenten:
1. Concept akte van oprichting van [BV A].
2. Concept akte van oprichting van [BV B].
3. Concept akte van levering aandelen in [dochtervennootschap].
Ik merk daarbij het volgende op:
(…)
Ad. 3 [dochtervennootschap] – aandelen overdracht
• Graag ontvang ik het aandeelhoudersregister.
(…)
– Koopsom en voldoening (artikel 2) ?
– Economische overdracht per welke datum ?
(…)
Op korte termijn zal ik concept stukken sturen van:
– Achtergestelde geldlening
– Converteerbare geldlening
– Statutenwijziging van [dochtervennootschap], met facultatieve raad van commissarissen en
goedkeuringslijst (conform de Investeringsovereenkomst).’
De akte van levering aandelen in [dochtervennootschap] betrof een standaardakte; de hoogte van de koopprijs, de hoeveelheid aandelen, de eerdere verkrijging alsmede de datum van dividendgerechtigdheid waren nog niet vermeld/ingevuld. De akte had als naam: Akte van Verkoop, Koop en Levering Aandelen (in [dochtervennootschap] door [klaagster 2] aan [BV456]).
3.2.7. Vervolgens zijn over de concept oprichtingsakten verschillende e-mails verstuurd tussen de notaris, [adviseur van de heer 123] en de overige betrokkenen. Bij e-mail van 23 december 2015 heeft de directiesecretaresse van klager 1 (hierna: de directiesecretaresse) een op 14 oktober 2015 door notaris mr. [naam] gepasseerde akte van aandelenoverdracht in [dochtervennootschap] (Van [klaagster 2] aan [de heer Z]) aan de notaris toegestuurd. In reactie hierop heeft de notaris diezelfde dag per e-mail gevraagd om een kopie van het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap]. Hierop heeft de directiesecretaresse bij e-mail van 28 december 2015 geantwoord: ‘Ik heb hier het aandeelhoudersregister liggen van [dochtervennootschap] maar is nog niet bijgewerkt door de notaris (aandeel [de heer Z] is bijvoorbeeld nog niet opgenomen). Ik stel voor dat deze eerst naar de notaris gaat en indien bijgewerkt stuur ik u een kopie, akkoord?’
De notaris heeft in reactie daarop diezelfde dag per e-mail aan de directiesecretaresse bericht: ‘Desgewenst kunt u het aandeelhoudersregister ook aan mij sturen, dan zal ik deze aanpassing tegelijkertijd met de voorgenomen overdracht verzorgen.’
3.2.8. Op 4 januari 2016 zijn ten overstaan van de notaris de vennootschappen [BV B] en [BV A] opgericht. De notaris heeft partijen de volgende dag per e-mail geïnformeerd en de oprichtingsakten en het uittreksel uit het handelsregister toegezonden.
3.2.9. Bij e-mailbericht van 20 januari 2016 heeft de notaris aan [adviseur van de heer 123] (nieuwe) conceptakten gestuurd van (i) de statutenwijziging van [dochtervennootschap], (ii) de aandelenoverdracht in [dochtervennootschap], (iii) een aandeelhoudersbesluit en (iv) overeenkomsten van geldlening.
3.2.10. [adviseur van de heer 123] heeft voormelde concepten een dag later per e-mail aan alle betrokkenen doorgezonden en voorzien van een nadere toelichting. Ten aanzien van de aandelenoverdracht in [dochtervennootschap] heeft [adviseur van de heer 123] medegedeeld: ‘Uw aandacht voor artikel 2 [hof: koopprijs]. [BV456] de overeengekomen activa effectief en in ieder geval economisch op 31 december 2015 overgedragen aan [klaagster 2]. De koopsom is omgezet in een lening:’ [adviseur van de heer 123] heeft deze e-mail diezelfde dag doorgestuurd naar de notaris.
3.2.11. Bij e-mailbericht van 1 februari 2016 heeft [adviseur van de heer 123] aan de notaris bericht:
‘Ik heb in mijn bezit:
1. (…)
2. (…)
3. Getekend aandeelhoudersbesluit
4. Getekende volmacht [klaagster 2] hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]
5. Getekende volmacht [dochtervennootschap] hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]
6. Getekende volmacht [BV456] hof: met betrekking tot de aandelenoverdracht]
(…)
Ik stuurde je eerder al de laatste teksten van de leningsovereenkomsten en statuten die nog definitief moeten worden gemaakt.
Graag overleg over hoe/wanneer verder’
3.2.12. Op 8 februari 2016 heeft de notaris de akte van statutenwijziging van [dochtervennootschap] (vanaf dat moment [Holding]) en de akte van Verkoop, Koop en Levering Aandelen in [Holding] (hierna: de akte van aandelenoverdracht) gepasseerd. De door partijen getekende volmachten en het aandeelhoudersbesluit zijn aan de akten gehecht. De notaris heeft op 9 februari 2016 de afschriften van voormelde akten aan partijen gezonden.
3.2.13. In de akte van aandelenoverdracht staat (evenals in het op 20 januari 2016 door de notaris verzonden concept van die akte) onder andere het volgende vermeld:
‘Verkoop, koop en levering
Artikel 1
Verkoper verkoopt en levert bij deze akte aan Koper, die hierbij koopt en bij deze akte van Verkoper aanvaardt: (…) (3.150) gewone aandelen, elk nominaal groot een euro (…), genummerd 1 tot en met 3.150, in het kapitaal van de Vennootschap (…).
Koopprijs
Artikel 2
De koopprijs voor de Aandelen bedraagt één duizend euro (EURO 1.000,00) (de ‘Koopprijs’); deze prijs is door Verkoper ontvangen casu quo verrekend, waarvoor kwijting bij deze.
Verkrijging door Verkoper
Artikel 3
Verkoper heeft de Aandelen verkregen bij akte van oprichting, verleden op elf november tweeduizend elf (…). De statuten van de Vennootschap zijn gewijzigd bij akte van statutenwijziging op acht februari tweeduizend zestien [hof: deze datum stond nog niet vermeld in het concept van 20 januari 2016] verleden voor [naam], notaris te [plaats], waarbij de statutaire naam is gewijzigd alsmede de nominale waarde van de aandelen is gewijzigd in één euro (EUR 1) en ieder aandeel van één honderd euro (EUR 100) is omgezet in één honderd (100) aandelen van nominaal één euro (EUR 1).
(…)
Garanties
Artikel 9
Verkoper garandeert aan Koper:
a. de Aandelen maken voor zeventien en een half procent (17,5%) deel uit van het gehele geplaatste kapitaal van de Vennootschap;
(…)
e. op geen van de Aandelen rust een pandrecht of vruchtgebruik, noch bestaat enig recht tot verkrijging van een pandrecht of vruchtgebruik; op geen van de Aandelen rust beslag;’
In deze akte wordt geen melding gemaakt van de investeringsovereenkomst van 22 november 2015.
3.2.14. De notaris is niet meer betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomsten van geldlening.
3.2.15. [BV456] heeft (uiteindelijk) geen voorraden en geen (im)materiële activa geleverd aan [Holding] [BV456] heeft wel een lening verstrekt.
4 Standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris het volgende.
i. De door de notaris gepasseerde akte van aandelenoverdracht geeft een onjuist beeld van de werkelijke situatie omtrent de aandelenoverdracht aan [BV456], omdat in die akte niet wordt verwezen naar de investeringsovereenkomst van 22 november 2015.
De koopprijs voor het 17,5% belang in [dochtervennootschap], zoals opgenomen in de door de notaris gepasseerde akte van aandelenoverdracht, komt niet overeen met de werkelijke waarde van de aandelen. De totale waarde van de onderneming bedroeg € 10.000.000,-, zodat het door [BV456] verkregen pakket aan aandelen veel meer waard was dan de in de akte van aandelenoverdracht opgenomen koopsom van € 1.000,-.
Duidelijk is dat [BV456] / [BV123] aanzienlijk meer moesten leveren dan uitsluitend een koopsom van € 1.000,- voor 17,5% van de aandelen van [dochtervennootschap]. Volgens de investeringsovereenkomst zou immers ook voor € 1.500.000,- achtergesteld moeten worden geleend en voor € 500.000,- krediet moeten worden verstrekt.
Doordat de akte van aandelenoverdracht deze samenhang niet vermeldt, is bovendien sprake van het ontduiken van belasting door [BV456] De notaris heeft hieraan (on)bewust meegewerkt.
ii. De notaris heeft de door [klaagster 2] aan [BV456] verkochte aandelen in vrije eigendom (zonder pandrecht en claims van derden) overgedragen, terwijl de notaris wist of kon weten dat alle aandelen van [klaagster 2] waren verpand aan [de bank] te [plaats].
Voormeld pandrecht blijkt volgens klagers uit pagina 29 van het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] (pandrecht van [de bank] op aandelen nummers 1 tot en met 180, aktedatum 15 januari 2015, notaris mr. [naam] voornoemd). De transactie was niet doorgegaan indien de notaris melding zou hebben gemaakt van dit pandrecht, aldus klagers.
iii. De notaris heeft het aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] geantedateerd door dit register op een latere datum bij te werken dan in het register is vermeld.
5 Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6 Beoordeling
Klachtonderdeel i.
6.1. Dit onderdeel van de klacht behelst het verwijt dat de door de notaris opgestelde en gepasseerde akte van aandelenoverdracht een onjuist beeld geeft van de werkelijke situatie omtrent de aandelenoverdracht aan [BV456] Volgens klagers heeft de notaris in de akte van aandelenoverdracht ten onrechte niet verwezen naar de investeringsovereenkomst. Deze klacht houdt naar het oordeel van het hof expliciet niet in dat de notaris bij het opstellen en passeren van de akte van aandelenoverdracht tekort is geschoten in zijn informatie- en zorgplicht, door klagers niet (nader) te informeren over de uitvoering van de andere onderdelen van de investeringsovereenkomst van 22 november 2015, meer in het bijzonder de levering van de rechten, goederen en gelden door [BV456] aan [dochtervennootschap], en over de risico’s die klagers zouden lopen indien die leveringen niet (op tijd) zouden worden uitgevoerd.
6.2. De notaris heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel aangevoerd dat zijn rol in de totstandkoming van de samenwerking tussen klagers en [de heer 123] was beperkt tot enkel specifiek aangeduide notariële werkzaamheden. Klagers en [de heer 123] waren ervaren ondernemers en werden bijgestaan door professionele juridisch adviseurs. De notaris mocht naar zijn mening erop vertrouwen dat de van klagers en [de heer 123] afkomstige informatie correct was, dat zij de door de notaris opgestelde akte(n) begrepen en dat zij de notaris zo nodig zouden informeren over (feitelijke) onjuistheden of afwijkende bedoelingen. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris nog verklaard dat de levering van de aandelen één van de onderdelen was van de investeringsovereenkomst en dat hij daarom geen aanleiding zag om te twijfelen over de hoogte van de koopprijs van de aandelen. Hoewel de investeringsovereenkomst op zichzelf als titel kon worden aangemerkt, heeft de notaris de koopovereenkomst zekerheidshalve ook nog in de akte van aandelenoverdracht opgenomen. Dat is, aldus de notaris, betrokkenen van meet af aan meegedeeld. Het is volgens de notaris helder dat de investeringsovereenkomst tussen klagers en [de heer 123] de basis vormde voor de samenwerking en dat de akte van aandelenoverdracht hieruit is voortgevloeid. Deze investeringsovereenkomst zou uiteraard nog steeds relevant kunnen zijn, indien klagers een geschil hebben met [de heer 123] omtrent de samenwerking. Het opnemen van de investeringsovereenkomst in de akte van aandelenoverdracht is daarvoor niet relevant, aldus de notaris.
6.3. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de notaris klagers van meet af aan duidelijk heeft gemaakt welke (notariële) werkzaamheden hij meende te moeten verrichten gelet op de inhoud van de op 22 november 2015 gesloten investeringsovereenkomst tussen enerzijds [klaagster 2] en [dochtervennootschap] en anderzijds [BV123]. Voor klagers was al begin december 2015 duidelijk dat de notaris een aantal akten en overeenkomsten zou opmaken, waaronder een akte van aandelenoverdracht, alsmede dat in de door de notaris in dat kader opgestelde akte geen verwijzing was opgenomen naar de investeringsovereenkomst alsook dat de notaris in deze akte de samenhang met de overige tussen betrokkenen gemaakte afspraken niet tot uitdrukking had gebracht. Ook op het moment dat de notaris de nieuwe conceptakte van aandelenoverdracht aan betrokkenen deed toekomen, te weten halverwege januari 2016, was voor klagers duidelijk dat het een ‘eenvoudige’ akte van aandelenoverdracht betrof. Het stond de notaris vrij om de akte op die manier op te stellen.
6.4. Gesteld noch gebleken is dat de notaris destijds door (de gemachtigde van) klagers is verzocht om in de akte van aandelenoverdracht expliciet te verwijzen naar de investeringsovereenkomst, dan wel de samenhang met de overige tussen betrokkenen gemaakte afspraken tot uitdrukking te brengen. Klagers waren akkoord met de conceptakte van aandelenoverdracht van 20 januari 2016 en hebben de volmacht met betrekking tot die akte ondertekend. De notaris heeft de akte dan ook op basis van de door hem ontvangen volmachten in februari 2016 kunnen passeren.
6.5. De stelling dat sprake zou zijn van het meewerken aan belastingontduiking is slechts een aanname en dus onvoldoende. Datzelfde geldt voor de door klagers ter zitting in hoger beroep betrokken stelling dat zij in een civiele procedure sterker hadden gestaan, indien de notaris in de akte van aandelenoverdracht de gehele contraprestatie van [BV456] in kaart had gebracht.
6.6. Het voorgaande brengt met zich dat de notaris niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en dit klachtonderdeel, evenals de kamer heeft geoordeeld, ongegrond is.
Klachtonderdeel ii.
6.7. Vast staat dat de notaris de akte van aandelenoverdracht op 8 februari 2016 heeft gepasseerd zonder dat hij het aandeelhoudersregister heeft ingezien. Volgens klagers is dat handelen van de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar. Het hof volgt klagers daarin niet.
6.8. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de notaris tot tweemaal toe heeft gevraagd naar het aandeelhoudersregister, doch telkens tevergeefs. In de conceptakten van aandelen van 8 december 2015 en 20 januari 2016 heeft de notaris de bepaling opgenomen dat de verkoper (lees: klagers) aan de koper (lees: [BV456]) garandeert dat op geen van de aandelen een pandrecht rust. Door (de gemachtigde van) klagers is destijds niet gereageerd op die bepaling, althans is geen commentaar gegeven. Ditzelfde geldt ten aanzien van de bepaling, opgenomen in het op 25 januari 2016 door klagers en [de heer Z] ondertekende aandeelhoudersbesluit, luidende dat geen pandrecht is gevestigd op één of meer aandelen van [dochtervennootschap]. Nu de door de directiesecretaresse aan de notaris op 23 december 2015 verzonden akte van aandelenoverdracht van notaris mr. [naam] van 14 oktober 2015 evenmin melding maakt van een pandrecht op de aandelen van [klaagster 2] in [dochtervennootschap], kon de notaris onder deze specifieke omstandigheden overgaan tot het passeren van de akte van aandelenoverdracht zonder raadpleging van het aandeelhoudersregister. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel iii.
6.9. In dit klachtonderdeel verwijten klagers de notaris dat hij het aandeelhoudersregister heeft geantedateerd, omdat hij pas maanden na de akte van statutenwijziging het aandeelhoudersregister heeft bijgewerkt en daarbij ten onrechte heeft vermeld dat het aandeelhoudersregister op 8 februari 2016 was bijgewerkt (zie productie 5 bij het klaagschrift).
6.10. De notaris betwist de stelling van klagers. Hij stelt het aandeelhoudersregister nimmer te hebben ontvangen van klagers dan wel van [adviseur van de heer 123], zoals klagers in hoger beroep stellen. Het handschrift en de handtekening zoals die blijken uit productie 5 bij het klaagschrift zijn volgens de notaris niet van hem. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de notaris, na inzage in het door klagers meegenomen originele aandeelhoudersregister van [dochtervennootschap] ( [Holding]), gepersisteerd bij zijn stelling dat de aantekening in het aandeelhoudersregister waarop klagers doelen niet van zijn hand is en evenmin van de hand van zijn secretaresse.
6.11. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de notaris, had het op de weg van klagers gelegen hun stelling(en) nader en met concrete feiten te onderbouwen. Door dit na te laten hebben klagers niet aangetoond dat de notaris het aandeelhoudersregister heeft geantedateerd, zodat ook dit klachtonderdeel ongegrond is.
6.12. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.13. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7 Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Jaar 2019
23.2.54 Opmerkelijke koopsommen aandelenoverdracht
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Den Haag 9 januari 2019, ECLI:NL:TNORDHA:2019:1, NM 2019-1 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) startte in mei 2016 een onderzoek naar drie aandelenoverdrachten uit 2015, naar aanleiding van signalen van de Belastingdienst. Tijdens het onderzoek zijn nog twee voorgenomen aandelenoverdrachten van betrokken cliënten toegevoegd, die uiteindelijk niet doorgingen. De definitieve rapportage was op 18 januari 2018 gereed.
Bureau Financieel Toezicht (BFT), hierna ook te noemen: klaagster,
tegen
[notaris],
notaris te [vestigingsplaats], hierna ook te noemen: de notaris,
advocaat mr. M.D. Winter te Den Haag. Het verloop van de procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
• de klacht, met bijlagen, ingekomen op 19 juli 2018,
• het antwoord van de notaris, met bijlagen,
• nagekomen producties van de notaris, ingekomen op 12 november 2018.
Op 28 mei 2018 heeft klaagster een klacht, met bijlagen, ingediend bij de Kamer. De notaris heeft vervolgens een verweerschrift met bijlagen ingediend. De notaris heeft het volgende aangevoerd:
Tot ontsteltenis en verbazing van de notaris, behoren geen van de door BFT in haar klaagschrift besproken vijf cliëntendossiers tot haar kantoorpraktijk. De notaris kent de dossiers niet, zij kent de daarbij betrokken cliënten niet en de notaris heeft al helemaal niet de door BFT in het klaagschrift uitvoerig beschreven notariële handelingen met betrekking tot bedoelde dossiers/cliënten gepleegd.
(…)’.
‘(…)
De notaris is ook van oordeel dat, nu vaststaat dat BFT de UAGV en de AGV heeft geschonden en jegens de notaris niet evenredig heeft gehandeld, de Kamer onderzoek dient te gelasten in hoeverre door BFT de privacy van de notaris en die van haar cliënten ook niet is geschonden. De notaris acht dit wenselijk om in ieder geval te voorkomen dat BFT overgaat tot het (slechts) intrekken van onderhavige klacht om vervolgens terstond een nieuwe klacht tegen de notaris in te dienen. Het maatschappelijk belang dat zowel de Europese als de nationale wetgever voor ogen hebben gehad met de AGV en de UAGV vergt dat zeker een toezichthouder als BFT zich bewust dient te zijn van de omgang en verwerking van persoonsgegevens. Daarbij komt dat het ambt van notaris in dit verband als kwetsbaar moet worden geacht. Het kan niet zo zijn dat juist de wettelijk aangewezen toezichthouder die kwetsbaarheid, en dan nota bene op onwettige wijze, vergroot.
Bij voorzittersbeslissing van 23 juli 2018 is de klacht afgewezen als kennelijk niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van feitelijke onderbouwing van de klacht.
Op 19 juli 2018 heeft klaagster een nieuwe klacht ingediend tegen de notaris. De mondelinge behandeling van deze klacht heeft plaatsgevonden op 28 november 2018. Daarbij waren aanwezig namens klaagster mrs. H.G.G. Winnemuller, M.F. Beumer CFE en R. Wisse, en de notaris bijgestaan door advocaat mr. M.D. Winter. Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan de door beide partijen overgelegde pleitnotities gehecht.
De feiten
Ingevolge artikel 110 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) is klaagster op 10 mei 2016 een onderzoek gestart naar het handelen van de notaris. De conceptrapportage was op 25 juli 2016 gereed. De notaris heeft op 12 september 2016 een reactie gestuurd naar klaagster op de conceptrapportage. De definitieve rapportage was op 18 januari 2018 gereed.
Het onderzoek betrof drie aandelenoverdrachten uit 2015 te weten:
– [A];
– [B];
– [C];
Aanleiding voor dit onderzoek waren signalen die klaagster had ontvangen van de Belastingdienst op grond van artikel 111c Wna. Op 12 april 2016 is het onderzoek door klaagster schriftelijk aangekondigd bij de notaris.
Op 10 mei 2016 heeft klaagster de notaris op het notariskantoor gesproken over onder andere de reikwijdte van de WWFT en de Wna en zijn de betreffende dossiers ingezien.
Op grond van de WWFT moet een notaris cliëntenonderzoek doen en moet hij, in het voorkomende geval, een (voorgenomen) ongebruikelijke transactie melden bij FIU- Nederland. De notaris dient deze gegevens daarnaast op toegankelijke wijze vast te leggen.
Op grond van de Wna heeft de notaris (onder meer) een zorg- en onderzoeksplicht, ministerieplicht en weigeringsplicht en is hij gehouden partijen voldoende te informeren op grond van zijn Belehrungspflicht.
Klaagster heeft op basis van de relatiekaarten van de betrokken cliënten nog twee zaken geselecteerd waarbij sprake was van een voorgenomen aandelenoverdracht door één van de betreffende cliënten. Deze aandelenoverdrachten zijn uiteindelijk niet doorgegaan. Het betreft:
– [D];
– [E];
De onderzoeksbevindingen inzake de overdracht van de aandelen [A]. zijn als volgt:
[F] bezat op één na alle aandelen in [A]. Op 9 februari 2015 wordt door [G] één aandeel [A]. verkocht en overgedragen aan [F] bij [H] als waarnemer van [I], notaris te [vestigingsplaats]. Op dezelfde dag zijn alle aandelen [A]. door [F] geleverd aan [J] bij akte van levering gepasseerd door de notaris. De totale koopprijs bedraagt € 1,-. De koopsom van € 1,- is buiten de notaris om betaald. In de akte is daarvoor kwijting verleend.
[F] (woonachtig in [woonplaats]) en [J] (woonachtig in [woonplaats]) waren beide verschenen bij het passeren en hun identiteit is geverifieerd aan de hand van hun rijbewijzen.
De onderzoeksbevindingen inzake de overdracht van de aandelen [B] zijn het volgende:
[K] bezat 100% van de aandelen in [B]. De aandelen had [K] op 28 februari 2014 verkregen. Op 24 april 2015 worden alle aandelen in [B] door [K] overgedragen aan [L]. De totale koopprijs bedraagt € 2500,-. De koopsom van € 2500,- is buiten de notaris om betaald. In de akte is daarvoor kwijting verleend. Uit het dossier blijkt niet wat de herkomst van het geld is.
[L]. verkoopt daarna op 27 mei 2015 alle aandelen in [B] aan [M]. De totale koopprijs bedraagt dan € 2500,-. Deze koopsom is ook buiten de notaris om betaald. In de akte is daarvoor kwijting verleend. Uit het dossier blijkt niet wat de herkomst van het geld is.
[K] is woonachtig in [woonplaats]. Hij is tijdens het passeren verschenen en zijn identiteit is geverifieerd aan de hand van zijn paspoort.
[L] is gevestigd te [vestigingsplaats]. De heer [N] is via [L] de bestuurder en aandeelhouder van [L]. [N] is woonachtig te [woonplaats]. Hij is tijdens het passeren verschenen en zijn identiteit is geverifieerd aan de hand van een identiteitskaart.
[M] is woonachtig te [landsnaam]. Hij is tijdens het passeren verschenen en zijn identiteit is geverifieerd aan de hand van zijn [landsnaam] identiteitskaart.
Op 4 augustus 2015 is [B] failliet verklaard. Volgens het eerste faillissementsverslag van 4 september 2015 heeft de curator sterke vermoedens dat de gefailleerde zich heeft ingelaten met frauduleuze activiteiten en verduistering. Daarnaast vermoedt de curator dat de gefailleerde de financiële gegevens in de jaarrekening 2013 heeft gemanipuleerd.
De onderzoeksbevindingen inzake de overdracht van de aandelen [C]. zijn als volgt:
[O] bezat 100% van de aandelen in [C]. Op 23 november 2015 worden alle aandelen in [C]. overgedragen aan [P]. De totale koopprijs bedraagt € 1500,-. Deze koopsom is buiten de notaris om betaald. In de akte wordt hiervoor kwijting verleend.
[O] is woonachtig te [woonplaats]. Hij is verschenen tijdens het passeren en zijn identiteit is geverifieerd aan de hand van zijn identiteitskaart.
[P] houdt kantoor te [vestigingsplaats]. De heer [Q] is bestuurder van de [P]. Hij is woonachtig te [woonplaats]. Hij is verschenen tijdens het passeren en zijn identiteit is aan de hand van zijn identiteitskaart geverifieerd.
Op 16 februari 2016 is [C] failliet verklaard. Volgens het eerste faillissementsverslag van 18 maart 2016 heeft de curator sterke vermoedens dat sprake is van faillissementsfraude. Daarnaast vermoedt de curator dat de heer [O] zichzelf en derden heeft verrijkt uit de vennootschap door de vennootschap vol te laden met schulden. De curator doet aangifte tegen [O] en de anderen die betrokken zijn bij de gepleegde fraudes.
De klacht en het verweer van de notaris
De klacht bestaat uit de volgende onderdelen:
1. overtreding (verscherpt) cliëntenonderzoek ex artikel 3 en 8 WWFT;
De wetgever acht het van belang dat voorkomen wordt dat de notaris wordt ingeschakeld voor mogelijk witwassen dan wel het financieren van terrorisme. De notaris heeft een poortwachtersrol. In artikel 8 WWFT is bepaald dat een verscherpt cliëntenonderzoek moet worden uitgevoerd indien de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich mee brengt.
Ondanks het type transactie (aandelenoverdracht van € 1,- resp. € 2500,-, resp. € 1500,- in verhouding tot onder andere de waarde van het eigen vermogen), het ontbreken van sluitend begrip omtrent de koopprijs, het ontbreken van (recente) waarderingen aandelenpakket en van door een accountant opgemaakte overnamebalansen, en de aanwezigheid van overige signalen die daartoe volgens de Specifieke leidraad van het BFT (hierna: Leidraad) en de Handleiding van de KNB (hierna: Handleiding) aanleiding gaven, verrichtte de notaris géén volledig c.q. verscherpt cliëntenonderzoek. Daarmee werd onvoldoende cliëntenonderzoek verricht waarmee de artikelen 3 en 8 lid 1 WWFT zijn overtreden.
Het had voor de hand gelegen dat de notaris in de onderzochte dossiers de oprichter, verkoper en/of koper de vraag had gesteld welke reden deze heeft/hebben voor de beoogde transactie(s). Inzake [B] speelde dit des te meer, omdat er sprake was van een buitenlandse koper, waarbij de kans groot is dat die de eisen van de Nederlandse samenleving niet (volledig) kent, waaronder administratie- en/of registratieverplichtingen van rechtspersonen, naast fiscale en andere eisen.
Bij geen van de dossiers is (afdoende) onderzoek verricht naar het verschil tussen de koopsom en de waarde van de aandelen. Ook de achtergrond van de gehanteerde koopprijs is niet onderzocht, noch aangetekend in het dossier.
In geval van [B] was bovendien sprake van een koper met een onduidelijke of wisselend (vestigings-)adres, zonder dat hiervoor een verklaring aanwezig was. Als de bedrijfsac- tiviteiten onduidelijk zijn of de rol van een tussenpersoon onduidelijk is, is dat eveneens aanleiding voor nader onderzoek;
2. overtreding meldingsplicht ex artikel 16 WWFT;
Artikel 16 WWFT bepaalt dat een uitgevoerde of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld moet worden gemeld. Of sprake is van een ongebruikelijke transactie kan onder meer worden afgeleid uit de voorbeelden van subjectieve indicatoren voor ongebruikelijke transacties zoals opgenomen in de Leidraad en Handleiding. Een notaris moet een ongebruikelijke transactie melden. Het is aan FIU-Nederland om te bepalen of de transactie ook verdacht is.
In de drie onderzochte dossiers, waarbij in het dossier [B] tweemaal een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, is er in totaal viermaal geen acceptabele verklaring voor het verschil in koopsom en de waarde van de aandelen.
Gelet op het type transactie (aandelenoverdracht van € 1,- resp. € 2500,-, resp. € 1500,- in verhouding tot onder andere de waarde van het eigen vermogen), het ontbreken van sluitend begrip omtrent de koopprijs, het ontbreken van (recente) waarderingen aandelenpakket en van door een accountant opgemaakte overnamebalansen, en de aanwezigheid van overige signalen die daartoe volgens de Leidraad en de Handleiding aanleiding gaven, is sprake van ongebruikelijke transacties in de zin van artikel 16 WWFT, die onverwijld gemeld hadden moeten worden, dan wel hadden in het dossier de afwegingen moeten worden vastgelegd waarom daartoe niet is overgegaan.
Op basis van de van toepassing zijnde indicatoren uit bijlage 1 van de Leidraad en bijlage 4 van de Handleiding had de notaris onverwijld een melding van een ongebruikelijke transactie moeten doen bij FIU-Nederland, dan wel haar afwegingen moeten vastleggen waarom zij niet tot melding is overgegaan;
3. schending onderzoeksplicht ex artikel 17 Wna;
Op grond van artikel 17 Wna heeft de notaris een onderzoeksplicht. Deze onderzoeksplicht heeft in eerste instantie tot doel dat de notaris zijn wettelijke taak goed kan vervullen. Daarnaast houdt de onderzoeksplicht verband met de taak van de notaris om rechtsbescherming te bieden aangaande de inhoud, en dus ook de rechtsgevolgen van de voorgenomen rechtshandeling.
Bij de onderzochte dossiers ontbreekt onder meer een gedegen onderzoek naar de totstandkoming van de koopprijs, alsook naar de redenen voor de overdracht van de aandelen en de achtergrond van partijen. Door onvoldoende onderzoek te doen was de notaris niet goed in staat tot een juiste afweging te komen ten aanzien van haar eventuele weigeringsplicht. De notaris heeft hiermee de zorgvuldigheidsnorm en onderzoekplicht ex artikel 17 Wna jo artikel 6 tweede lid Verordening beroeps-en gedragsregels overtreden.
De aandelen in [A]. zijn verkocht voor € 1,-. Uit de overlegde balansen van 23 december 2014 blijkt dat de deelneming van [A]. is gewaardeerd op € 18.000,-, terwijl volgens de balans van [A] deze vennootschap een negatief eigen vermogen had van € 3957,-. Er zijn geen aantekeningen in het dossier aangetroffen met een verklaring hiervoor en hoe de koopsom tot stand is gekomen.
Ook in het dossier [B ] roept de koopsom van de aandelen de nodige vragen op. Uit de jaarrekening van [B] blijkt dat het eigen vermogen per 31 december 2014 nog € 450.050,- bedroeg en per 31 maart 2015 nog slechts € 145.843,-. Los van de aanzienlijke daling van het eigen vermogen in drie maanden tijd, waarover geen nadere vragen zijn gesteld, moet het verschil tussen de koopsom van € 2500,- en een eigen vermogen van € 145.843,- de nodige vragen oproepen.
In het dossier [C]. riep de koopsom van de aandelen eveneens de nodige vragen op. De koopsom bedroeg € 1500,- en het eigen vermogen bedroeg per balansdatum 31 december 2014, 11 maanden voor de overdracht, € 78.011,-;
4. schending weigeringsplicht ex artikel 21 Wna;
De notaris heeft artikel 5 WWFT jo artikel 21 lid 2 Wna jo artikel 6 Vbg 2011 geschonden en niet voldaan aan de weigeringsplicht van artikel 21 Wna om in afwachting van nader onderzoek (vooralsnog) dienst te weigeren. In de memorie van toelichting op artikel 21 lid 2 Wna is aangegeven dat ‘een notaris bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt verplicht is zijn diensten te weigeren, althans zich eerst door nader onderzoek dient te overtuigen van de (lees: het) geoorloofde karakter ervan’. Van (overwegingen tot) opschorten van werkzaamheden ten behoeve van nader onderzoek is niet gebleken.
De notaris heeft het volgende aangevoerd. Het heeft ruim twee jaar geduurd voordat klaagster een klacht heeft ingediend. Klaagster wijt deze jegens de notaris onredelijk lange tijd aan ‘capaciteitsissues en prioritering’. Het eerste betekent dat klaagster kennelijk onvoldoende menskracht heeft om de aan haar toevertrouwde wettelijke taken jegens de notaris binnen een redelijke termijn ter hand te nemen. Het tweede betekent dat de geformuleerde klachten binnen het BFT kennelijk geen hoge prioriteit hebben.
De notaris maakt bezwaar tegen deze gang van zaken. Het is onredelijk en onbillijk dat klaagster na de start van het onderzoek de notaris zo’n lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over de afloop van het onderzoek.
De notaris heeft verklaard dat in de drie onderzochte dossiers een checklist is gevolgd. Een kopie van de checklist wordt echter niet in het dossier opgenomen.
Het is toeval dat in de drie onderzochte dossiers geen correcte vastlegging heeft plaatsgevonden van het verrichte WWFT onderzoek. In de praktijk wordt het legitimatiebewijs van iedere cliënt van te voren gecheckt. Het kan dat in de hectiek het paraferen van het gemaakte kopie van het legimitatiebewijs wordt vergeten. Inmiddels is de kantoororganisatie zo aangepast dat deze omissie niet meer plaatsvindt.
Verder is het onjuist dat de notaris het soms een dilemma vindt een ongebruikelijke transactie te melden of dienst te weigeren. Juist met enige regelmaat verricht de notaris MOT-meldingen.
De notaris heeft ten aanzien van het dossier [A]. de volgende reactie op het conceptrapport gegeven:
‘Ten aanzien van dit dossier wordt in het conceptrapport aan mij kort samengevat de volgende verwijten gemaakt:
1. Ik zou te weinig onderzoek hebben gedaan naar de verhouding koopsom ten opzichte van de waarde van de aandelen.
2. Ik heb de transactie niet aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.
3. Ik heb op grond hiervan geen MOT melding gedaan.
Allereerst wil ik opmerken dat de balansen van de onderhavige BV’s ten tijde van het kantooronderzoek niet inhoudelijk met mij zijn besproken. Het is dan ook onjuist zoals in het rapport vermeld, dat ik geen antwoord had op de vraag wie de balans had opgemaakt.
Ook is onjuist dat ik geen verklaring had over de waardering van de aandelen van [A].
Ad 1
Dit verwijt is niet terecht.
Er is in deze zaak sprake van de overname van een vennootschap met een negatief eigen vermogen. Een dergelijke vennootschap heeft in principe weinig (financiële) waarde.
Evenwel kan een dergelijke vennootschap voor betrokken partijen een economische waarde hebben. Denk aan een bestaande klantenkring, de gevestigde handelsnaam van de onderneming e.d. Dat de overname van een onderneming met een negatief eigen vermogen voor een gering bedrag niet ongebruikelijk is, wordt in de praktijk bevestigd. Ik wijs u als springend voorbeeld op de overname van de [R] door het van der
{S]. Die overname is, destijds breed uitgemeten in de media, ook geschiedt voor €1,00 waartegenover heeft gestaan de substantiële schuldenlast die aan de [R] was verbonden.
Bovendien is ter gelegenheid van de inmiddels door mij gevolgde verdiepingscursus Balans-en jaarrekeningenlezen ook uiteengezet dat het niet op voorhand ongebruikelijk is, indien een onderneming met een negatief eigen vermogen voor een gering bedrag wordt overgenomen. Voor de goede orde zend ik u bijgaand toe een kopie van het door mij behaald certificaat, bijlage 2.
Recent heeft één van de docenten ter gelegenheid van de door mijn kantoor gevolgde INcompany training WWft eveneens bevestigd geantwoord op de vraag of een dergelijke transactie toelaatbaar is. Mijn bewijs van deelname aan deze cursus treft u bijgaand aan, bijlage 3.
Ad 2
Op grond van de voorgaande overwegingen ben ik van oordeel dat het destijds niet hebben aangemerkt van de transactie als een ongebruikelijke transactie geen onjuist besluit was.
Ad 3
Hiervoor geldt hetzelfde.
Ten aanzien van het onderhavig dossier [A]. zijn in het conceptrapport ook overwegingen opgenomen met betrekking tot de reden van de aankoop door koper [J].
Aan mij hebben partijen als reden voor de overname door [J] opgegeven de voortzetting door hem van de activiteiten van de onderneming. [J] was immers reeds betrokken bij de onderneming. Hieromtrent leg ik bijgaand over het KVK uittreksel van de B.V., waaruit blijkt dat [J] sedert 9 januari 2015 als algemeen directeur van de BV in functie is getreden, bijlage 4. Dat hij op enig moment vervolgens de aandelen van de BV wenste over te nemen om de onderneming voort te zetten behoeft dan geen verbazing te wekken. Ik heb dan ook geen reden gehad de onderhavige transactie als ongebruikelijk aan te merken.
Dat de betrokken B.V.’s volgens het conceptrapport, pagina 10, sedert 26 februari 2016 kennelijk in liquidatie verkeren respektievelijk dat sedert mei 2015 [T] kennelijk betrokken is bij webshop fraude, kan mij niet worden aangerekend.
In de eerste plaats geschiedt de kennelijke liquidatie circa 1 jaar na de overdracht van de aandelen. Een dergelijke omstandigheid kan met verschillende factoren te maken hebben, bv (verder) verslechterde marktomstandigheden, ziekte ondernemer, vrijwillige staking activiteiten.
Voor wat betreft de webshop fraude wijs ik erop, dat de geregistreerde bedrijfsaktiviteiten van [A] geen verband hielden met internethandel. Het is onredelijk en onbillijk om dan van mij als notaris te verlangen rekening te houden met alle mogelijke toekomstige scenario’s bij het gebruik van de vennootschap in het rechtsverkeer. Verkrijger [J] had zich, als voorbeeld ook kunnen bezondigen aan het geven van ondeugdelijke bedrijfsorganisatorische adviezen of ondeugdelijke renovatieprojecten hebben uitgevoerd, beide aspecten in lijn met de geregistreerde doelstellingen van de overgenomen B.V. De vraag is dan in hoeverre een dergelijke handelwijze van [J] mij ook zou worden aangerekend’.
De notaris heeft ten aanzien van het dossier [B] de volgende reactie op het conceptrapport gegeven:
‘In deze zaak dient van de volgende feiten te worden uitgegaan.
De eerste bestuurder van [B] te weten [K] is tot verkoop van de aandelen van deze vennootschap overgegaan omdat hij voor langere tijd naar het buitenland zou vertrekken. De zaak is aangebracht door de heer [N] van [L]., die volgens de inschrijving bij de kamer van koophandel in dezelfde branche actief was als [B] De aandelen zouden echter worden gekocht door de heer [M].
Tijdens de bespreking van deze voorgenomen aandelenverkoop, waarbij aanwezig waren zowel de heer [K] als de heer [N] als de heer [M], bleek mij dat de heer [M] niet in Nederland stond ingeschreven en ook geen uittreksel bij zich had van de plaats waar hij wel stond ingeschreven.
Bovendien beschikte hij niet over een huurovereenkomst, zodat sowieso niet werd voldaan aan de inschrijfvoorwaarden van de kam er van koophandel. Partijen hebben toen afgesproken dat de heer [N] door tussenkomst van zijn vennootschap de aandelen tijdelijk zou overnemen in afwachting van het wel voldoen door de heer [M] aan de voorwaarden voor de aandelenoverdracht. Dat is de reden waarom de koopsom beide keren gelijk luidt.
Nadat de heer [M] wél aan de inschrijfvoorwaarden voldeed, hij heeft zowel een gewaarmerkt uittreksel als een schriftelijke huurovereenkomst met een bekende en professionele Nederlandse verhuurder daartoe overgelegd, zijn vervolgens op 27 mei 2015 de aandelen van [B] aan hem overgedragen.
Dat mijn verklaring hierover tijdens het kantoorbezoek als opmerkelijk wordt betiteld, pagina 14 conceptrapport, verbaast mij overigens. Het is immers geen wettelijke voorwaarde dat een aandeelhouder feitelijk in Nederland staat ingeschreven. Tijdens de aandelenoverdracht aan [M] heeft deze een gewaarmerkt uittreksel overgelegd van zijn woonplaats, te weten (in) [landsnaam], een lidstaat van de EU. Het op het uittreksel van [M] voorkomend woonadres is hetzelfde als vermeld op zijn ‘woonpas’, waarvan een kopie zich in het dossier bevindt. Ook daaromtrent behoefde ik dan ook geen twijfels te hebben over de persoon van [M].
Hieromtrent dient nog te worden opgemerkt dat bij het passeren van de akte ik bijstand heb gehad van een beëdigd tolk [taal]. Deze heeft samen met mij de door de heer [M] overgelegde [landsmaan] bewijsstukken op authenticiteit beoordeeld en vertaald. De tolk heeft, zoals te doen gebruikelijk, de akte mede ondertekend ten bewijze van bekendheid met de inhoud daarvan.
Het BFT bekritiseert in deze zaak wederom de overgelegde jaarrekeningen. Het BFT valt met name over de koopsom van de aandelen ten opzichte van de kennelijke waarde van de aandelen.
Het BFT ziet in deze over het hoofd dat in de onderneming ten tijde van de overdracht een substantiële (belasting)schuld aanwezig was waartegenover minimale liquide middelen.
Weliswaar vermeldt de balans een positief bedrag aan eigen vermogen, maar bestaat dit bedrag grotendeels uit overige reserves wat niet betekent dat het daarvoor in de balans opgenomen bedrag ook feitelijk in de onderneming aanwezig is. Dit verklaart dan zeer wel goed de door partijen overeengekomen koopsom van € 2500,–. Uit de door mij gevolgde verdiepingscursus Balans en Jaarrekeningenlezen heb ik overigens ook de kennis opgedaan dat het begrip eigen vermogen niet bepalend is voor de waarde van een overneming.
In dit verband merk ik nog op dat, vanwege de hierboven weergegeven omstandigheden, goed is te verklaren dat de koopsom bij de opvolgende transacties gelijk is gebleven.
Zoals gezegd, was het namelijk niet de bedoeling van de heer [N] om de aandelen ten eigen nutte aan te kopen maar fungeerde hij slechts als tijdelijke afnemer daarvan.
Ik wil overigens nog opmerken dat niet juist is de overweging in het conceptrapport, pagina 12, dat ik geen antwoord had op de vraag wie de jaarrekeningen heeft opgemaakt.
Zoals ik tijdens het kantoorbezoek heb verklaard, zijn de jaarrekeningen van de verkoper verkregen. Standaard wordt aan de cliënt gevraagd of deze een boekhouder heeft.
Naar mijn herinnering is in deze zaak ook aan de betrokken verkoper deze vraag gesteld en is daarop gereageerd dat deze zelf de boekhouding deed.
Juist is wel de overweging, zie pagina 13 conceptrapport, dat ik betrokkenen heb gewezen op eventuele fiscale gevolgen. Hiermee wordt bedoeld dat ik betrokkenen er nadrukkelijk op wijs dat, indien in de toekomst mocht blijken dat zij de koopsom jegens de fiscus niet daadwerkelijk kunnen verantwoorden, dit tot een schenkingsrechtheffing kan leiden. In deze zaak is niet gebleken dat de fiscus daadwerkelijk schenkingsrecht heeft geheven, zodat het ook om die reden ervoor moet worden gehouden dat er geen wanverhouding heeft bestaan tussen de koopsom en de waarde van de aandelen.
In het verlengde hiervan betwist ik dat ik art. 3 WWft heb geschonden, zie pagina 14 rapport, doordat ik geen onderzoek heb gedaan naar de herkomst van de koopsom.
Het BFT doelt hier op art. 3, lid 2 sub d. van de WWft. Deze bepaling stelt dat zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen wordt gedaan indien het risicoprofiel van de cliënt daartoe aanleiding geeft. In deze zaak gaf de kennis die ik droeg van de cliënt, aanvankelijk [K]-die reeds eerder cliënt van kantoor is geweest en waarvan ten tijde van de aandelenoverdracht niet was gebleken van onoirbare praktijkenen later [N] en [M], geen aanleiding uit te gaan van een verhoogd risico. Bovendien was de hoogte van de tussen partijen overeengekomen koopsom niet van dien aard dat een contante betaling daarvan direct alle seinen op rood zou moeten stellen.
De opmerkingen van het BFT verder over de persoon van de heer [N], te weten dat ik heb nagelaten verder onderzoek naar hem te doen gezien zijn vele adreswisselingen en zijn motief om de aandelen van de onderhavige vennootschap over te nemen, vereisen nuance.
Ten tijde van de aandelenoverdracht aan de vennootschap van de heer [N], bleek zijn bedrijfsadres te zijn geverifieerd door de kam er van koophandel. Bij een inschrijving van een onderneming checkt de kamer van koophandel overigens ook altijd het persoonsadres.
Van belang in deze is dat de heer [N] bij de overname van de aandelen [B]d eze vennootschap heeft laten registreren op het bedrijfsadres van zijn eigen onderneming, zodat ook dit feit geen reden tot argwaan gaf.
Op de reden van de overname door de heer [N] ben ik hierboven reeds ingegaan; de heer [N] heeft slechts tijdelijk de aandelen overgenomen vanwege het vertrek van
de heer [K] en het feit dat de voorgenomen koper ten tijde van de voorgenomen transactie niet beschikte over de juiste documenten. Ik meen dat uit deze gegeven uitleg niet volgt dat ik art.6, lid 2 van de Verordening beroeps-en gedragsregels heb overtreden.
In het geval van de heer [N] was weliswaar sprake van opeenvolgende privé-adressen maar stond hij ten tijde van de aandelenoverdracht reeds twee jaar op hetzelfde adres ingeschreven.
Daarnaast stond zijn vennootschap [L] sedert de oprichting op het zelfde adres blijkens het uittreksel van de kamer van koophandel.
Ook dit gaf geen aanleiding voor een verscherpt cliëntenonderzoek zodat geen sprake is van schending van art. 8 WWft.
Met betrekking tot de reden van de aankoop van de aandelen door de heer [M], heb ik ter gelegenheid van de aandelenoverdracht daadwerkelijk daarnaar geïnformeerd.
Betrokkene heeft jegens mij verklaard dat hij ervaring had met soortgelijke bedrijven naar aanleiding van mijn vraag hoe hij het bedrijf zou leiden en dat hij voornemens was op termijn in Nederland te komen wonen.
Het is dus onjuist, zoals in het rapport gesteld, pagina 15, dat ik mij de reden van de aankoop niet meer kan herinneren, Ik merk hierbij op, dat ik met de heer [M] zelfstandig kon comminiceren nu hij de Engelse taal machtig was en het Nederlands gebrekkig.
Ik ben ik dit verband van mening dat het, gezien het huidig tijdsgewricht van het internet, niet noodzakelijk is dat je als ondernemer persé in het land van je onderneming woonachtig moet zijn. Dit is geen wettelijke verplichting en staat ook haaks op modern ondernemen – overigens geldt dat ook voor steeds meer werknemers in diverse bedrijfstakken- waarbij zaken/arbeid op afstand wordt gedaan/verricht.
Het BFT valt voorts naar mijn mening ten onrechte over de handtekening van de heer [M].
Het BFT heeft niet geconstateerd dat de persoon die de akte heeft ondertekend, nogmaals in bijzijn van een beëdigde tolk, een andere is dan die op het legitimatiebewijs. Dat de twee handtekeningen dan mogelijk verschillen is van ondergeschikt belang, nu bovendien de handtekening op de ID in 2010 daarop is geplaatst. Het is niet ongebruikelijk dat in een tijdsbestek van vele jaren een handtekening wijzigt.
Samenvattend ben ik van oordeel dat, integenstelling tot de door het BFT in het conceptrapport getrokken conclusies, ik de in deze zaak genoemde regelingen niet heb geschonden’.
De notaris heeft ten aanzien van het dossier [C] de volgende reactie op het conceptrapport gegeven:
‘Ook in dit dossier valt het BFT over de door partijen overeengekomen koopsom ten opzichte van de waarde van de aandelen. Ten onrechte.
Zoals hierboven reeds aangegeven, is de balans verstrekt door de verkoper. Volgens de verkoper was deze balans de laatste opgemaakte omdat nadien geen activiteiten met de B.V. zijn verricht. Het is in de praktijk, ook de praktijk van mijn kantoor, gebruikelijk om een koper te confronteren met de laatst ten behoeve van de over te nemen onderneming opgemaakte balans, opdat de koper er zich van bewust is van hetgeen door hem wordt gekocht. Uit de balans in dit dossier blijken de volgende zaken:
– in de vennootschap was een grote post debiteuren opgenomen waaromtrent is verklaard dat deze oninbaar was
– tegenover de waarde van het wagenpark in de onderneming stond een groter bedrag aan lening
– de hoogte van het nettoresultaat stond naar mijn mening in verhouding tot de koopsom
– dat er fiscale schulden openstonden, te weten vennootschapsbelasting en loofheffing ten bedrage van totaal € 23.211,–
– dat het eigen vermogen grotendeels bestond uit de post algemene reserve, wat niet betekent dat dat geld feitelijk aanwezig is in de onderneming.
Het kennelijk door het BFT vereist (nader) onderzoek naar de exacte financiële situatie van een over te nemen onderneming door bij voorbeeld onderzoek in de administratie, is naar mijn oordeel een taak die niet aan de notaris toekomt.
Het BFT stelt verder ten onrechte dat sprake is van schending van art. 21, lid 2 Wna.
De koopsom van de aandelen in dit dossier wordt ten onrechte door het BFT als kennelijk ongebruikelijk aangemerkt vanwege de in de balans opgenomen waarde daarvan. Het BFT stelt toch zelf dat de vennootschap vol schulden zat zodat het eigen vermogen absoluut niet als maatgevend kan worden aangemerkt. Ik heb dan ook niet hoeven voorzien dat sprake zou zijn van een ongeoorloofd doel, nog daargelaten dat ik redenen zou hebben gehad dienst te weigeren.
Omtrent de reden van aankoop van de aandelen door de stichting van de heer [Q], wil ik nog het volgende opmerken.
Ik heb weldegelijk aandacht geschonken aan de vraag naar de reden van aankoop. Naar mijn oordeel dien je als notaris verscherpt toezicht uit te voeren bij twijfel. Ik had geen redenen aan deze transactie te twijfelen. De aankoop van de aandelen door de stichting van de heer [Q] behoefde in ieder geval niet tot twijfel te leiden, nu een stichting als rechtspersoon bevoegd is rechtshandelingen te verrichten. Bij de verwerving van aandelen van een vennootschap door een stichting doet de betrokken bestuurder zichzelf overigens tekort, nu eventuele winstuitkeringen slechts aan de stichting kunnen worden gedaan en niet aan de bestuurder.
Dat de vennootschap enkele maanden na de overname in staat van faillissement is verklaard, is een gevolg die mij als notaris niet valt toe te rekenen. Dat faillissement kan vele oorzaken hebben, uit het BFT-rapport blijkt niet welke de exacte oorzaak is. Evenmin blijkt of de curator daadwerkelijk aangifte van fraude heeft gedaan en welke de resultaten van die aangifte zijn.
Met betrekking tot de overweging in het conceptrapport ter zake de nieuwe opdracht van de heer [Q], merk ik het volgende op.
Sedert de vorige aandelenoverdracht in november 2015 heeft ons kantoor de werkinstructies aangepast. Toen de heer [Q] zich voor de overname van [D] en [E]. op mijn kantoor meldde en bleek dat hij wederom een aandelenoverdracht voornemens was te doen maar echter op naam van een andere stichting, hebben wij een nader onderzoek naar zijn persoon ingesteld. De hier genoemde feiten lagen dus direct ten grondslag aan dat nader onderzoek. Uit dat nader onderzoek rees toen pas het vermoeden dat de heer [Q] mogelijk geen zuivere motieven had. Hetzij herhaald, dat was niet het geval ten tijde van de eerste overname. Het vermoeden van een onzuiver motief werd vervolgens verstrekt, door de daaropvolgende gedragingen van de heer [Q], te weten ondermeer doordat hij erg veel druk zette op de overname, dat hij almaar opgevraagde bewijsstukken niet of niet tijdig aanleverde. Op een gegeven moment heeft hij boos zijn stukken van kantoor opgehaald.
Het is van belang ter zake nog op te merken, dat slechts vanwege bijzondere omstandigheden niet direct een MOT-melding voor deze zaak is gemaakt. In afwachting van de afgifte door de heer [Q] van de door mij opgevraagde nadere bewijsstukken, ben ik met vakantie gegaan. Tijdens mijn vakantie heeft de heer [Q] zijn dossierstukken opgehaald. Na terugkeer op kantoor ben ik vrijwel direct geconfronteerd met onderhavig BFT-onderzoek waardoor de MOT-melding niet direct heeft plaatsgevonden. Ik ben daarom van mening dat ik, integenstelling tot het oordeel daartoe van het BFT, helemaal niet tot twee keer toe art. 16 WWft heb overtreden’.
Per klachtonderdeel heeft de notaris het volgende aangevoerd:
1. in haar reactie op het concept rapport van 12 september 2016 heeft de notaris ten aanzien van [A]. duidelijk aangegeven wat het doel van de overname van deze B.V. was voor de koper, te weten een voortzetting van de onderneming door die koper. Koper
[J] was immers reeds geruime tijd vóór zijn overname van de aandelen werkzaam binnen de onderneming.
Ten aanzien van [B] merkt de notaris op dat overdrachten van aandelen in deze vennootschap reeds eerder op haar kantoor hadden plaatsgevonden, te weten op 30 december 2013 en 28 februari 2014. De vennootschap was binnen het notariskantoor geen onbekende. Bij deze eerdere overdrachten was de koopprijs van de aandelen gelijkgesteld aan de hoogte van het geplaatste kapitaal. Echter, ten tijde van de overdracht aan eerst de heer [N] en daarna de heer [M], was de vennootschap belast met schulden. Het is een feit van algemene bekendheid dat schulden een waarde drukkend effect hebben. De hoogte van de koopsom van de aandelen [B] welke door de notaris is gehanteerd behoeft dan ook geen bevreemding te wekken.
Klaagster miskent ten aanzien van [M] de Europese wetgeving die een vrij verkeer van goederen en diensten waarborgt.
Klaagster heeft opgemerkt dat in de dossiers verschillende signalen aanwezig waren voor nader onderzoek. Als voorbeelden worden genoemd het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst, het ontbreken van een waardering van het aandelenpakket en een overnamebalans. Met verwijzing naar het door klaagster zelf overlegde artikel van [U] (productie 4) heeft de notaris voldaan aan de in dat artikel genoemde checklist. De notaris heeft geen signalen gehad die de goede trouw van de kopers van de aandelen raken.
Ondanks voorgaande is de notaris zich welbewust van voortschrijdend inzicht. De notaris heeft dan ook reeds geruime tijd in haar praktijk waar nodig de werkwijze bij aandelenleveringen aangepast (vragenlijsten voor cliënten en kantoorprotocollen zijn opgesteld);
2. de notaris is van oordeel dat er wel degelijk een acceptabele verklaring aanwezig is voor de tussen partijen tot stand gekomen koopsommen.
De heer [Q] is ter gelegenheid van de voorgenomen aandelenoverdrachten inzake de B.V.’s [D] en [E] herhaaldelijk gevraagd de noodzakelijke bewijsstukken in te leveren aangezien ineens het voornemen was geuit om over te dragen aan een Stichting. [Q] heeft deze bewijsstukken niet aangeleverd. In de tussentijd is de notaris met vakantie gegaan en bij haar terugkeer bleek dat [Q] het dossier bij het kantoor had opgehaald. De notaris was zodoende geen opdrachtnemer meer van [Q] en heeft mede op grond van deze gang van zaken het besluit genomen een MOT-melding te doen. Dat is in de ogen van de notaris wel degelijk onverwijld geschied;
3. naar het oordeel van de notaris heeft zij haar onderzoeksplicht niet geschonden. De notaris heeft genoegzaam onderzoek gedaan. Waar nodig heeft zij geweigerd zoals bij de voorgenomen aandelenoverdrachten [D] en [E]
Het is exemplarisch hoe conservatief klaagster kijkt naar het begrip eigen vermogen. De waarde van een onderneming is onderhevig aan zeer veel verschillende factoren. Het eigen vermogen is daar absoluut niet maatgevend voor;
4. de notaris had geen twijfel, ook geen gerede twijfel, aan de goede bedoelingen van de kopers. Uit de faillissementsverslagen blijkt niet wanneer de gestelde manipulaties hebben plaatsgevonden. Was dit voor of na de aandelenoverdracht?
De notaris heeft in haar reactie van 12 september 2016 als slotopmerking het volgende gemeld:
‘Geheel tot slot wil ik opmerken dat, alhoewel ik sedert december 2015 een andere werkwijze hanteer en de zaken (waar nodig) anders beoordeel, ik thans een verbetertraject binnen ons kantoor heb ingesteld.
Hierbij worden meer specifieke handvatten aangereikt en toegespitst op ons kantoor en het type cliënten welke wij hebben, ook alles bezien vanuit de culturele achtergrond van deze cliënten. Voor de overdracht van aandelen en voor de oprichting van BV’s maken wij thans ook gebruik van vragenlijsten, welke met de cliënt worden doorgenomen tijdens een bespreking. Om u een indruk te geven van de inhoud van deze vragenlijsten, sluit ik een kopie bijgaand in, bijlage 5.
Daarnaast hanteer ik in elk dossier een protocol, waarin bepaalde handelingen zijn neergelegd, welke verplicht en structureel door ons zullen worden gevolgd.
Het kantoorprotocol heeft ten doel tools aan te reiken om na te gaan met welke cliënten we te maken hebben. Dit protocol is mede tot stand gekomen naar aanleiding van de door ons kantoor gevolgde incompany training WWft op 26 augustus j.l. Bijgaand treft u een kopie aan van dit protocol, bijlage 6.
Ik betreur het ten zeerste dat de aandelenoverdrachten waar ik als notaris bij betrokken ben geweest, zo een wending hebben gekregen. Als notaris probeer ik mijn werk altijd zo goed en zorgvuldig mogelijk te doen, met inachtneming van alle mij bekende wetten en regels. Bij twijfel treed ik altijd in overleg met collega’s, de KNB en in dit geval ook de VOC. Ook de nodige MOT meldingen worden niet door mij achterwege gelaten, evenals het weigeren mijn diensten te verlenen’.
De beoordeling van de klacht
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
De Kamer heeft per dossier ([A]., [B] en [C].) de vier klachtonderdelen als volgt samengevat en beoordeeld.
Voor zover het dossier [A]. betreft overweegt de Kamer het volgende. De notaris heeft aangevoerd dat er in dit dossier sprake was van de overname van een vennootschap met een negatief eigen vermogen. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een onderneming met een negatief eigen vermogen voor een gering bedrag wordt overgenomen. Verder hadden de partijen als reden voor de overname door [J] opgegeven dat hij de onderneming zou voortzetten. De notaris heeft niet aan deze verklaring getwijfeld, omdat [J] reeds betrokken was bij de onderneming.
De Kamer stelt het volgende vast. De levering heeft plaatsgevonden tegen een koopprijs van één euro. De datum van de koopovereenkomst was niet bekend en in het dossier bevond zich geen schriftelijke koopovereenkomst. Verder is gebleken dat er bij de overdracht geen specifieke waardering van het aandelenpakket had plaatsgevonden
c.q. sprake was van een door een accountant opgestelde overnamebalans. De notaris heeft onvoldoende onderzoek verricht om te kunnen vaststellen of de koopsom c.q. de waarde van de aandelen juist zou kunnen zijn. De notaris heeft ten aanzien van de koopprijs van de aandelen ten onrechte geen melding van een ongebruikelijke transactie gedaan.
De notaris heeft verder onvoldoende onderzoek verricht om te kunnen vaststellen wat de reden was dat [J] de aandelen [A]. kocht, wat de reden was voor de grote koerswijziging qua bedrijfsactiviteiten voor de werkmaatschappij ([A]) en of [J] enige ervaring had als ondernemer in de detailhandel van elektrische consumentenapparatuur. De notaris heeft geen afdoende verklaring kunnen geven waarom [J] de aandelen [A]. kocht terwijl hij als ondernemer in de detailhandel van elektrische consumentenapparatuur verder ging. Doordat de transactie niet aansluit bij het economisch profiel van de onderneming was er een verhoogd risico op witwassen en diende de notaris een verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten. Toch heeft de notaris haar diensten verleend. Dit klachtonderdeel is derhalve gegrond.
Voor zover het dossier [B] betreft overweegt de Kamer als volgt. Als verklaring voor de koopprijzen van € 2500,- heeft de notaris aangevoerd dat het niet de bedoeling was dat de heer [N] de aandelen ten eigen nutte zou aankopen. Hij fungeerde slechts als tijdelijke afnemer. Verder ziet klaagster over het hoofd dat in de onderneming ten tijde van de overdracht een substantiële belastingschuld aanwezig was waartegenover minimale liquide middelen stonden. Het begrip eigen vermogen is niet bepalend voor de waarde van een onderneming.
Bij een inschrijving checkt de Kamer van Koophandel de persoonsgegevens. Bij de overname van de aandelen [B] heeft [N] deze vennootschap laten registreren op het bedrijfsadres van zijn eigen onderneming.
De Kamer stelt het volgende vast. Beide leveringen hebben plaatsgevonden tegen een koopprijs van
€ 2500,-. De datum van de koopovereenkomst was niet bekend en in de dossiers bevonden zich geen schriftelijke koopovereenkomsten. Uit de dossiers is gebleken dat er bij de overdrachten geen specifieke waardering van het aandelenpakket heeft plaatsgevonden c.q. sprake was van een door een accountant opgemaakte overnamebalans. De enige informatie die de notaris had betreft de beoordeling van de hoogte van de koopprijzen betreft informatie die zij mondeling van de verkopende en kopende partij heeft ontvangen en de overgelegde jaarrekeningen. Uit deze jaarrekeningen blijkt niet door wie ze zijn opgemaakt. Dat de notaris partijen zou hebben gewezen op het verschil tussen de koopprijs en de waarde volgens de jaarstukken, blijkt niet uit een schriftelijk stuk in het dossier. Gezien het voorgaande had dit aanleiding moeten geven om te veronderstellen dat de transactie verband kon houden met witwassen en dat deze door de notaris als ongebruikelijk gemeld had moeten worden. Ook heeft de notaris ten onrechte geen onderzoek verricht naar de herkomst van het contante geld dat bij beide aandelentransacties buiten haar om tussen partijen is betaald ter voldoening van de koopsom van € 2500,-.
Daarnaast had de notaris haar diensten moeten weigeren, omdat haar medewerking werd verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hadden. De notaris heeft later alsnog de melding gedaan bij FIU-Nederland.
Verder blijkt niet uit het dossier dat er is gevraagd naar de reden voor de aankoop van de aandelen [B] door [L]. De notaris heeft geen nader onderzoek verricht. Er is niet gebleken dat de notaris aandacht heeft besteed aan de vraag wat voor ‘soort tussenpersoon’ de heer [N] is. Er is niet nader onderzocht waarom de heer [N] zoveel opeenvolgende privéadressen had, waaronder adressen van daklozenzorg en een penitentiaire inrichting. Bij een aantal type cliënten zoals staat vermeld in de Leidraad is er een verhoogd risico op witwassen.
Ook blijkt uit het dossier niet dat er is gevraagd naar de reden voor de aankoop van de aandelen door [M]. Er is onvoldoende onderzoek verricht. Ook had de notaris onderzoek moeten verrichten naar de achtergrond van partijen.
Dit alles maakt dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Voor zover het dossier [C]. betreft overweegt de Kamer het volgende. De notaris heeft aangevoerd dat de vennootschap vol schulden zat. Zij had geen reden tot twijfelen, omdat een stichting als rechtspersoon bevoegd is rechtshandelingen ter verrichten.
Toen [Q] zich voor de overname van [D] en [E] wederom meldde op het notariskantoor voor een aandelenoverdracht op naam van een andere stichting heeft de notaris nader onderzoek verricht.
De Kamer stelt het volgende vast. De datum van de koopovereenkomst was niet bekend en in het dossier bevond zich geen schriftelijke koopovereenkomst. Verder is gebleken dat er bij de overdracht geen specifieke waardering van het aandelenpakket had plaatsgevonden c.q. sprake was van een door een accountant opgestelde overnamebalans. De notaris heeft geen afdoende verklaring voor de koopprijs van € 1500,-.
Volgens de balans waren de aandelen € 78.000,- waard. Gezien het grote verschil tussen de koopprijs en de waarde van de aandelen volgens de laatste balans had de notaris haar diensten niet mogen verlenen. Zij had nader onderzoek moeten verrichten naar de redenen van de aankoop door [Q]. Verder had de notaris geen onderzoek gedaan naar de herkomst van het contante geld dat bij deze aandelentransactie buiten haar om tussen partijen is betaald ter voldoening van de koopsom. Ook heeft de notaris geen melding van een ongebruikelijke transactie gedaan.
Verder blijkt uit het dossier niet dat er navraag is gedaan naar de reden voor de aankoop aandelen [C]. door [P].
De notaris heeft ten aanzien van de voorgenomen aandelentransacties [D] en [E] geen melding ongebruikelijke transactie gedaan. De notaris heeft pas gemeld na aanvang van het onderzoek van klaagster.
Dit alles maakt dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Maatregel
De notaris dient de op haar als notaris rustende wettelijke verplichtingen te allen tijde en ongeacht de omstandigheden waarin zij verkeert na te komen. Door dit handelen en nalaten van de notaris is het vertrouwen in het naleven van die wettelijke verplichtingen, in het bijzonder die welke aan het notariaat zijn opgedragen, in ernstige mate geschaad.
Een juiste uitvoering van aandelentransacties is, mede gelet op de risico’s van faillissementsfraude en andere benadeling van schuldeisers, van wezenlijk belang. Opmerkelijke koopsommen moeten, net als andere opmerkelijke omstandigheden, de notaris tot extra waakzaamheid brengen. Dat het achteraf makkelijker is te beoordelen of iets anders had gemoeten, ontslaat juist een notaris niet van de plicht zich tevoren te vergewissen dat zij haar werkzaamheden op de juiste wijze uitvoert.
Echter, vast is komen te staan dat klaagster op 10 mei 2016 het onderzoek is gestart bij de notaris. Eind mei 2018 is de eerste klacht ingediend bij de Kamer. Klaagster wijt dit aan ‘capaciteitsissues en prioritering’. De Kamer is van oordeel dat de notaris ruim twee jaar door klaagster in het ongewisse is gelaten, wat er ook zij van de reden hiervoor. Nu de notaris heeft aangevoerd dat zij inmiddels cursussen heeft gevolgd en de kantoorprocedures heeft aangescherpt kan worden volstaan met de maatregel van waarschuwing.
Kostenveroordeling
Omdat de Kamer de klacht gegrond verklaart ziet de Kamer aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3.500,-. De Kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de Kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond; legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;
veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder ‘kostenveroordeling’ bepaald.
23.2.55 Onvoldoende naleving regels ongebruikelijke transactie Wwft
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 3 juli 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:35, NM 2019-7 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
2. De feiten
2.1 Naar aanleiding van drie meldingen ex artikel 111c Wet op het notarisambt (hierna: Wna) van de Belastingdienst aan klager heeft klager in het kader van de uitoefening van zijn taak als bedoeld in artikel 110 Wna diverse dossiers in de periode van 12 mei 2017 tot en met 9 augustus 2017 bij de notaris opgevraagd en onderzocht. Klager heeft de bevindingen van dat onderzoek neergelegd in de onderzoeksrapportage van 1 juni 2018 (hierna: de onderzoeksrapportage).
2.2 Klager heeft zeven dossiers onderzocht. Ter zake van één dossier, dossiernummer 40457, heeft klager na onderzoek weinig risico’s geconstateerd, zodat dit dossier geen onderdeel van de klacht vormt.
In de zes overige door klager onderzochte dossiers – genummerd 1 tot en met 6 – gaat het om vijf aandelenoverdrachten en de oprichting van drie stichtingen en een besloten vennootschap, zoals weergegeven in het schema onder 3. en verder van bijlage 1 bij het klaagschrift.
2.3 De notaris heeft op 11 april 2018 melding gemaakt van een ongebruikelijke transactie bij de Financial Intelligence Unit Nederland (hierna: FIU) inzake de bovengenoemde dossiernummers 1, 2, 3, 5 en 6.
3. De klacht en het verweer
3.1 Klager onderscheidt vijf tuchtklachten:
1. Schending onderzoeksplicht.
Uit de zes onderzochte dossiers blijkt dat de notaris niet voldoende invulling heeft gegeven aan zijn onderzoeksplicht conform artikel 17 Wna jo artikel 11 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011).
De onderzochte dossiers betreffen vijf aandelenoverdrachten, waarbij de notaris in één oogopslag kon zien dat het overdrachten betreft tegen een (zeer) geringe prijs en waarbij de cliënten niet in de buurt van het notariskantoor woonachtig zijn. Daarbij was sprake van een transactie die zonder nadere informatie naar aard, frequentie of uitvoering ongebruikelijk is. Ook was sprake van een (mogelijke) katvanger c.q. stroman.
2. Schending weigeringsplicht/opschortingsplicht.
Door het nalaten van verscherpt cliëntenonderzoek, niet voldoende onderzoek te doen naar de transacties en te weinig hierover vast te leggen, heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken om te beoordelen of hij zijn diensten moest verlenen of verplicht was dienst te weigeren op grond van artikel 21 Wna jo artikel
6 Vbg 2011. In de gegeven omstandigheden had de notaris – in afwachting van de uitkomst van een nader onderzoek – zijn diensten vooralsnog niet mogen verlenen.
3. Geen (verscherpt) cliëntenonderzoek.
Ondanks het feit dat onder andere dezelfde partijen meerdere malen in verschillende transacties zijn verschenen, signalen aanwezig waren dat sprake zou kunnen zijn van een stroman, partijen niet woonachtig waren in het werkgebied en het type transactie (aandelenoverdracht van € 1 of geringe koopsom) daartoe aanleiding gaf, verrichtte de notaris ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek en werd de cliënt niet gemonitord. Ook werd het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en/of transactie niet vastgesteld door de notaris. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikelen 3 en 8 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).
4. Overtreding meldingsplicht.
Op basis van de in de dossiers aanwezige indicatoren had de notaris ten tijde van het passeren van de akten reeds moeten oordelen dat sprake was van een ongebruikelijke transactie en had hij deze onverwijld moeten melden bij de FIU, dan wel zijn afwegingen schriftelijk moeten vastleggen waarom hij niet tot melding zou overgaan. De notaris heeft na het onderzoek en na aandringen van klager alle zes transacties op 11 april 2018 alsnog gemeld bij de FIU. Geen van de ongebruikelijke transacties heeft de notaris onverwijld gemeld. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikel 16 Wwft.
5. Onvoldoende medewerking onderzoek.
Klager verwijt de notaris ten vijfde dat hij niet alle medewerking heeft verleend aan het onderzoek van het BFT ex artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uit het onderzoeksverloop blijkt dat de notaris herhaaldelijk is verzocht bepaalde informatie te verstrekken. Zo is op 16 december 2017 verzocht dossier met nummer 40457 te verstrekken. Na herhaalde verzoeken en toezeggingen heeft de notaris het dossier pas vier maanden later op 10 april 2018 toegestuurd. Afschriften van de inhoud van MOT-meldingen zijn in het geheel niet door klager ontvangen.
Klager verwijt de notaris ten aanzien van de onderzochte dossiers het navolgende.
3.2 In dossier 1 (dossiernummer 44646) verkoopt en levert de besloten vennootschap Stichting [A] (enig aandeelhouder bij [B] B.V.) – bij akte van 12 mei 2017 – alle aandelen van [B] B.V. voor de koopsom van € 1,- aan de heer [C]. Bestuurder van Stichting [A] is de heer [C].
In dit dossier is geen Proof of residence aangetroffen van de heer [C] of blijkt uit nader contact met de heer [C]. Ook blijkt in het dossier niet van enig contact met de heer [D], de werkelijke UBO (ultimate beneficial owner). De notaris is zonder nader onderzoek of nadere verklaring omtrent de overname van de aandelen van genoemde personen overgegaan tot het passeren van de akte op 12 mei 2017.
3.3 Dossiers 2 (dossiernummer 44635) en 5 (dossiernummer 45639) betreffen de oprichting van de besloten vennootschap [E] Groothandel B.V – bij akte van 16 mei 2017 – en de oprichting van Stichting [F], [F] Holding B.V. en [G] B.V., bij akte van 9 augustus 2017. Stichting [F] is opgericht door [H], de twee andere rechtspersonen zijn opgericht door Stichting [F].
In dossier 2 is sprake van een oprichting van een vennootschap waarbij de oprichter, de heer [I], een buitenlandse nationaliteit (Bulgaarse) heeft, twee maanden is ingeschreven in de GBA en een groothandel wenst te beginnen waarbij het bezoekadres een adres is van een bedrijfsverzamelgebouw. Uit het dossier blijkt dat de e-mailcorrespondentie verloopt via een derde, [J]. De notaris is zonder het stellen van nadere vragen ten onrechte overgegaan tot het passeren van de oprichtingsakte op 16 mei 2017.
Uit dossier 5 blijkt geen correspondentie aanwezig of door de notaris verricht nader onderzoek. De notaris heeft geen nadere vragen gesteld en evenmin de risico-indicatoren onderkend dat hier mogelijk sprake was van een katvanger/stroman.
3.4 Dossier 3 (dossiernummer 45074) handelt over de verkoop en levering van alle aandelen van de besloten vennootschap [K] Holding B.V. – bij akte van 6 juni 2017 – aan [H] voor de koopsom van € 1,-.
Dossier 4 (dossiernummer 45135) betreft de verkoop en levering van alle aandelen van de besloten vennootschappen [L] B.V. en [L] Group B.V – bij akte van 13 juni 2017- aan [M] en [H] voor de koopsom van € 1,-.
Uit dossier 3 blijkt dat de conceptakte is verstuurd naar [M] en dat geen contact is ge- weest met de verkoper, de heer [N]. De notaris heeft niet geverifieerd om welke reden de heer [N] de vennootschap wenste over te dragen en heeft evenmin nader onderzoek verricht of de transactie een geoorloofd doel had.
Uit dossier 4 blijkt geen correspondentie aanwezig of door de notaris verricht nader onderzoek. De notaris had niet zonder nader onderzoek omtrent de leeftijd van de koper en het (niet geverifieerde) woonadres in het buitenland in combinatie met de koopsom van € 1,- de akten mogen passeren.
3.5 Dossier 6 (dossiernummer 45616) ten slotte handelt over de aandelenoverdracht van [O] B.V. aan [P] – bij akte van 9 augustus 2017 -, waarbij de aandelen zijn verkocht voor € 500,-.
Uit dit dossier blijkt dat de notaris geen nader onderzoek heeft verricht naar de koper of koopsom, terwijl de balans van [O] B.V. een negatief eigen vermogen van ruim € 35.000,- heeft. De notaris heeft niet verklaard waarom de aandelen voor € 500,- zijn overgedragen en hij had zonder nader onderzoek de akte van 9 augustus 2017 niet mogen passeren.
3.6 In zijn verweerschrift en ter zitting heeft de notaris de klachten van klager erkend.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaatnotarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaatnotaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De notaris heeft zowel in zijn verweerschrift als tijdens de zitting de verwijten van klager erkend.
4.3 De kamer stelt vast dat de notaris onvoldoende heeft voldaan aan de eisen die aan hem werden gesteld, zowel op grond van de Wwft als de Wna.
De notaris heeft door onvoldoende onderzoek te doen, de dienstverlening niet op te schorten dan wel te weigeren en onvoldoende invulling te geven aan de op hem rustende verplichtingen op grond van de Wwft (wat betreft verscherpt cliëntenonderzoek en meldingsplicht), zijn rol als poortwachter niet waargemaakt. Een notaris dient te allen
tijde en ongeacht de omstandigheden, waarin hij of zijn notariskantoor zich bevinden, de op hem rustende wettelijke verplichtingen na te komen. Ook stelt de kamer vast dat de notaris onvoldoende medewerking aan het onderzoek van klager heeft verleend door eerst na vier maanden – en na herhaaldelijk aandringen van klager – het desbetreffende dossier aan klager te verstrekken. De kamer acht de klacht in al haar onderdelen derhalve gegrond.
Maatregel
4.4 De gegrondheid van de klachtonderdelen geeft de kamer aanleiding de notaris een maatregel op te leggen. Daarbij overweegt de kamer als volgt.
De bevoegdheid tot het passeren van een akte tot levering van aandelen is – in het Nederlandse rechtssysteem – een bevoegdheid die uitsluitend de notaris toekomt. Zorgvuldige uitoefening van deze exclusieve ambtsbevoegdheid vormt een belangrijke waarborg voor de zekerheid en het vertrouwen in het rechtsverkeer.
De notaris heeft aangevoerd dat hij na het defungeren van zijn compagnon zich ineens geconfronteerd zag met de overname van de vennootschapsrechtelijke praktijk terwijl hij daarin niet was ingewerkt.
De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de notaris de ondernemingsrechtelijke afdeling van zijn kantoor onvoldoende onder controle had. Zowel in aard als in aantal betreffen het echter ernstige kwesties, die in de notariële praktijk niet mogen voorkomen. Gelet op de ernst van de gemaakte verwijten zou in beginsel een schorsing van enige duur op zijn plaats zijn.
4.5 De notaris heeft voorts aangevoerd dat tussen de start van het onderzoek door klager op 8 september 2017 en het indienen van de klacht (11 januari 2019) zestien maanden zijn verstreken. Tussen het afronden van het onderzoek door klager (1 juni 2018) en het indienen van de klacht zijn zeven maanden verstreken. De notaris heeft de kamer verzocht om bij de beoordeling van de klacht en bij het eventueel bepalen van de maatregel rekening te houden met deze lange duur. De kamer gaat aan dit verzoek voorbij omdat klager de klacht binnen de geldende klachttermijn van artikel 99 lid 21 Wna heeft ingediend.
De notaris heeft verder in zijn verweerschrift aangevoerd dat hij zijn fouten heeft ingezien en dat hij naar aanleiding van het onderzoek van klager het kantoorbeleid heeft bijgewerkt en aangescherpt. De notaris heeft lering getrokken uit het onderzoek van klager en de Wwft-cursus succesvol afgerond. Inmiddels is het kantoorprotocol met betrekking tot nieuwe (niet alleen vennootschapsrechtelijke) zaken aangepast.
Hieruit blijkt naar het oordeel van de kamer dat de notaris zich heeft ingespannen om herhaling van deze kwalijke kwesties te voorkomen. Voorts houdt de kamer rekening met het feit dat aan de notaris nog niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd en de omstandigheid dat de notaris als enige notaris verbonden is aan het notariskantoor.
4.6 Gelet op de aard en de ernst van de onzorgvuldigheid enerzijds en bovengenoemde omstandigheden van de notaris anderzijds, acht de kamer de maatregel van waarschuwing in combinatie met een geldboete van € 10.000,- passend en geboden.
Kostenveroordeling
4.7 De kamer ziet aanleiding om de notaris, gelet op artikel 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, te veroordelen in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3.500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.
5. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:
– verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;
– legt de notaris de maatregel van waarschuwing op, in combinatie met een geldboete van € 10.000,- (zegge: tienduizend euro), waarbij de in artikel 103a lid 2 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de boete moet worden voldaan, door de kamer na het onherroepelijk worden van de beslissing aan de notaris wordt meegedeeld;
– veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór in alinea 4.7 is bepaald.
23.2.56 Nagelaten uitgifte preferente aandelen
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 9 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2329
Inhoud
Klacht tegen twee notarissen. Notarissen hebben ten onrechte geen preferente aandelen uitgegeven. Schending informatieplicht; ten onrechte opgetreden als partijnotaris; weigering afgifte correspondentie; schending Belehrung, vervaltermijn artikel 99 lid 21 Wna, niet-ontvankelijk.
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten (hierna gezamenlijk klagers, respectievelijk klager sub 1, klagers sub 2 tot en met 4, klagers sub 5 tot en met 15) hebben op 18 januari 2019 een beroepschrift met producties bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 20 december 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:51).
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerden (hierna gezamenlijk de notarissen, respectievelijk notaris sub 1 en notaris sub 2) op één onderdeel (klachtonderdeel 8) ongegrond verklaard en klagers in de overige klachtonderdelen 1 tot en met 7 niet-ontvankelijk verklaard.
1.2. De notarissen hebben op 5 april 2019 een verweerschrift met een productie bij het hof ingediend.
1.3. Op 10 april 2019 heeft het hof van klagers een aanvullende productie ontvangen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2019. Klager sub 1, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notarissen, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd. De gemachtigde van de notarissen heeft het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Appellanten hebben in hoger beroep aangevoerd dat de feiten op meerdere punten onvolledig (‘te kort door de bocht’) door de kamer zijn vastgesteld. Indien en voor zover van belang zal het hof daarmee bij de beoordeling van de klacht rekening houden. Voor het overige zal het hof van de door de kamer vastgestelde feiten uitgaan.
3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Klager sub 1 was bestuurder van [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1]). In 2011 is besloten dat de aandelen in [vennootschap 1] zouden worden overgenomen door [vennootschap 2] hierna: [vennootschap 2]
[vennootschap 3] (hierna: [vennootschap 3]) zou een belang van 60% krijgen in [vennootschap 2], [vennootschap 4] (de houdstervennootschap van klager sub 1) en de [vennootschap 5] (hierna: de STAK) zouden een belang van 30%, respectievelijk 10% krijgen in [vennootschap 2] Klager sub 1 zou bestuurder worden van [vennootschap 2], [vennootschap 4] en de STAK.
3.2.2. [vennootschap 3] heeft aan de notaris sub 1 opdracht verleend notariële werkzaamheden te verrichten in verband met de overname en de herstructurering van [vennootschap 1], waaronder de oprichting van enkele vennootschappen en de levering van aandelen en certificaten. De betrokken partijen werden bijgestaan door hun eigen juridische adviseurs.
3.2.3. Op 23 maart 2011 heeft notaris sub 1 de akte van oprichting van [vennootschap 2] gepasseerd. Klager sub 1 heeft hiervoor een volmacht afgegeven.
3.2.4. Op 24 maart 2011 is door partijen de aandeelhoudersovereenkomst getekend. De notarissen hebben geen bemoeienis gehad met de totstandkoming van deze overeenkomst.
3.2.5. Op 24 maart 2011 heeft notaris sub 2 de akte gepasseerd waarin de aandelen in [vennootschap 1] zijn geleverd aan [vennootschap 2] en tevens de akte waarin 10 % van de aandelen in [vennootschap 2] is geleverd aan de STAK. Klager sub 1 was bij het passeren van de akten aanwezig.
3.2.6. In maart 2012 is notaris sub 1 verzocht om de statuten van [vennootschap 2] dusdanig aan te passen dat de uitgifte van preferente aandelen mogelijk zou worden gemaakt. De accountant van [vennootschap 2] had namelijk geconstateerd dat de vennootschap geen preferente aandelen had uitgegeven, terwijl dit wel de in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde bedoeling van partijen was. Partijen hebben besloten om de nominale waarde van deze preferente aandelen niet te stellen op € 0,02, zoals oorspronkelijk was overeengekomen en neergelegd in de aandeelhoudersovereenkomst, maar te verhogen naar € 1.000,00.
3.2.7. Op 30 maart 2012 heeft notaris sub 1 de statutenwijziging gepasseerd. Op dezelfde dag heeft notaris sub 1 de akte uitgifte aandelen gepasseerd.
3.2.8. Bij brief van 21 februari 2018 heeft de Belastingdienst aan klagers medegedeeld dat het ‘lucratief belang regime’ van toepassing is op de vervreemdingswinst die klagers in 2017 hebben behaald met de aandelen die zij in [vennootschap 2] bezaten.
3.2.9. In maart 2018 heeft klager sub 1 de notarissen verzocht om toezending van alle correspondentie met hun kantoor in verband met de transacties in 2011 en 2012. Notaris sub 1 heeft met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht geweigerd aan dit verzoek gehoor te geven.
4 Standpunt van klager
Klagers hebben de notarissen in eerste aanleg het volgende verweten.
1. De notarissen hebben jegens klagers niet de zorg betracht die zij hadden moeten betrachten door in de akte van oprichting van [vennootschap 2] de uit de concept-aandeelhoudersovereenkomst kenbare bedoeling van partijen om preferente aandelen uit te geven, niet te verwerken.
2. De medewerkers van de notarissen hebben zich ook niet verdiept in de tussen partijen gemaakte afspraken over uitgifte van preferente aandelen en de notarissen hebben daarop onvoldoende toezicht gehouden, waardoor het kantoor niet voldoet aan de eisen van een goede praktijkuitoefening.
3. De notarissen hebben bij de oprichting van [vennootschap 2] nagelaten letteraandelen te creëren, terwijl zij wisten of aan de hand van de concept-aandelenovereenkomst hadden moeten weten dat dit de bedoeling van partijen was.
4. De notarissen hebben nagelaten om klager sub 1 voor te lichten. Zij hebben in 2011 nooit met hem gesproken en dus ook geen Belehrung toegepast; zij hebben nagelaten zich ervan te vergewissen of hij begreep wat er gebeurde.
Subsidiair klachtonderdeel 4:
Subsidiair wordt notaris sub 1 verweten dat hij klager sub 1 niet uitdrukkelijk heeft laten compareren bij de oprichting van [vennootschap 2]
5. De notarissen hadden niet het initiatief mogen nemen om klager sub 1 bij volmacht te laten compareren.
6. De notarissen hebben ten onrechte niet meegedeeld dat zij bij de oprichting van [vennootschap 2] en de aandelenoverdracht als partijnotaris hebben gefungeerd.
7. Notaris sub 1 heeft in 2012 zijn zorgen Belehrungspflicht geschonden bij de statutenwijziging en bij de uitgifte van de preferente aandelen door de nominale waarde daarvan te verhogen van € 0,02 naar € 1000,00. Notaris sub 1 had klagers moeten waarschuwen voor mogelijk zeer nadelige fiscale consequenties van deze verhoging.
8. De notarissen hebben ten onrechte met een beroep op hun geheimhoudingsplicht geweigerd om de volledige correspondentie uit het dossier uit 2011 en 2012 aan klagers af te geven.
Subsidiair klachtonderdeel 8:
Subsidiair verwijten klagers de notarissen dat zij klagers niet op voorhand hebben geïnformeerd dat zij feitelijk als partijnotaris (van [vennootschap 3]) zouden gaan optreden en zij hebben daarvoor ook geen toestemming gevraagd. Bovendien hebben de notarissen in 2011 en 2012 hun geheimhoudingsplicht geschonden door afschriften van tal van e-mails waarop het beroepsgeheim van toepassing was, naar klager sub 1 te sturen.
5 Standpunt van de notarissen.
De notarissen hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de notarissen wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6 Beoordeling
Nieuwe klachten
6.1. Klagers hebben op bladzijde 3 en 4 van hun beroepschrift een negental ‘oorzaken’ geformuleerd, die volgens klagers aan de gestelde fouten van de notarissen in 2011 ten grondslag hebben gelegen. Vervolgens wordt op bladzijde 5 van het beroepschrift gesteld dat klagers zich kunnen verenigen met de beslissingen van de kamer in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3, inhoudende dat elk van de klachtonderdelen dat betrekking had op het nalaten in 2011 te laat is ingediend, doch niet voor zover dit het nalaten als bedoeld onder (2), (5), (6) en (9) betreft, waarmee – zo begrijpt het hof – dan weer wordt gerefereerd aan de hiervoor genoemde negen ‘oorzaken’ van de gestelde fouten van de notarissen. Dit nalaten onder (2), (5), (6) en (9) wordt vervolgens nader besproken op bladzijde 5 onder (A) respectievelijk (B). Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting van de kant van klagers – die ontbreekt – niet goed is vast te stellen welke klachtonderdelen met betrekking tot 2011 thans door klagers in hoger beroep nog handhaven en tevens in hoeverre die klachtonderdelen worden aangevuld/vermeerderd met de in hoger beroep door hen opgesomde ‘oorzaken’, zoals deze zijn verwerkt in (A) en (B), althans corresponderen met de in eerste aanleg geformuleerde klachten. In dit verband heeft in ieder geval te gelden dat klagers, indien en voor zover in hoger beroep klachtonderdelen zijn geformuleerd, die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest, op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 Wet op het notarisambt (Wna) niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in deze nieuwe klachtenonderdelen, nu daarvoor in hoger beroep geen plaats is. Het hof zal de zaak hierna opnieuw in volle omvang beoordelen, waarbij het hof de klachtonderdelen, zoals door de kamer geformuleerd, tegen welke formulering op zichzelf geen bezwaren zijn gericht, zal aanhouden.
6.2. Het hof acht geen termen aanwezig om de beslissing in deze zaak aan te houden totdat in de civiele procedure tussen partijen uitspraak is gedaan, zoals door de notarissen verzocht.
Klachten ingediend door klager sub 1
6.3. Het hof ziet aanleiding om eerst de klachtonderdelen voor zover deze klager sub 1 betreffen, te behandelen.
Vervaltermijn
6.4. Het hof zal in het kader van de ontvankelijkheid van de klachten beoordelen of de klachten in eerste aanleg binnen de daarvoor in de wet gestelde vervaltermijn zijn ingediend.
6.5. De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 Wna) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klachten.
Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna dient de belanghebbende zijn klacht in te dienen binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
Klachtonderdeel 1, 2 en 3
6.6. De verweten handelingen zien op akten die in 2011 zijn gepasseerd. Als door klagers erkend (zie bijvoorbeeld punt 7 van het klaagschrift) staat in deze zaak vast dat klager sub 1 uiterlijk in maart 2012 op de hoogte is geraakt van het feit dat de akte van oprichting niet voorzag in de mogelijkheid tot uitgifte van preferente aandelen. Zoals de kamer terecht heeft overwogen, is op dat moment het verzoek aan de notaris sub 1 gedaan om de statuten dusdanig te wijzigen dat alsnog preferente aandelen konden worden uitgegeven. Vanaf deze datum is de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna gaan lopen. Bepalend voor de aanvang van deze vervaltermijn is de objectieve kennis van het handelen of nalaten van de notarissen en niet de subjectieve kennis dat dit handelen of nalaten mogelijk tuchtrechtelijk onjuist zou kunnen zijn. Nu het klaagschrift in eerste aanleg is ingekomen op 2 juni 2018 is de termijn van drie jaar verstreken en zijn voormelde klachtonderdelen te laat ingediend. Het feit dat klager sub 1 – zoals hij stelt – eerst op 19 april 2018 erachter zou zijn gekomen dat de notaris reeds in 2011 zou hebben beschikt over een concept van de aandeelhoudersovereenkomst, maakt niet dat een nieuwe termijn is gaan lopen vanaf die datum wat betreft de in deze klachtonderdelen aan de notarissen verweten gedraging in 2011, inhoudende dat in de akte van oprichting geen preferente aandelen waren opgenomen. Zoals gezegd, was een en ander klager sub 1 reeds in 2011, althans 2012 bekend. Daaraan verandert het al dan niet in 2011 door de notarissen beschikken over de aandeelhoudersovereenkomst, wat klager sub 1 pas vanaf 19 april 2018 zou hebben geweten, niets. Klager sub 1 is dan ook in deze klachtonderdelen terecht niet-ontvankelijk verklaard door de kamer.
Klachtonderdeel 4, 4 subsidiair, 5 en 7
6.7. Deze klachtonderdelen komen er op neer dat de notarissen klager sub 1 niet hebben voorgelicht omdat zij hem bij volmacht hebben laten compareren, alsmede dat zij hem onvoldoende hebben voorgelicht in de gevallen waarin hij wel persoonlijk compareerde. Klager sub 1 betoogt in hoger beroep dat de gevolgen van de door hem verweten handelingen van de notarissen hem redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend zijn geworden, te weten eind 2017.
Het hof is van oordeel dat klager deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In dat kader is van belang dat is komen vast te staan dat bij de statutenwijziging en de uitgifte van de preferente aandelen klager sub 1 is bijgestaan door financieel adviseurs. Daarnaast is van belang dat vaststaat dat klager sub 1 ruime ervaring heeft met ondernemingsstructuren. De verhoging van de nominale waarde van de preferente aandelen heeft in 2012 plaatsgevonden. Vanaf dat moment had klager redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van de mogelijke negatieve fiscale gevolgen. Hierbij is in aanmerking genomen dat klager sub 1 blijkens het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
27 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:818, waarin klager sub 1 wordt aangeduid als ‘[eiser sub 15]’, reeds in juli 2011 de kwestie van een mogelijk lucratief belang ter zake van de beoogde uitgifte van de preferente aandelen ad € 0,02 per stuk aan de orde heeft gesteld (rov. 2.7 en 4.7). Dat klager sub 1 heeft nagelaten om in 2012 bij de daadwerkelijke uitgifte van de preferente aandelen ad € 1.000 per stuk de fiscale gevolgen opnieuw te (laten) onderzoeken kan redelijkerwijs niet worden aangemerkt als een gevolg dat aan het handelen of nalaten van de notarissen kan worden toegerekend. Anders dan klager sub 1 in hoger beroep stelt, is dit klachtonderdeel derhalve evenmin vóór het verstrijken van de in artikel 99 lid 21 Wna bedoelde (tweede) termijn van een jaar ingekomen. De niet-ontvankelijkverklaring door de kamer van klager sub 1 in deze klachtonderdelen is dan ook terecht.
Klachtonderdeel 6 en klachtonderdeel 8 subsidiair voor zover betrekking hebbend op het verwijt dat de notarissen ongevraagd als partijnotaris zouden hebben opgetreden
6.8. Het verwijt van klager sub 1 aan de notarissen dat zij in 2011 en 2012 ongevraagd zouden hebben opgetreden als partijnotaris houdt evenmin stand. Wat er inhoudelijk zij van deze stelling, geldt ook hier weer dat klager sub 1 langer dan drie jaar heeft gewacht met het indienen van deze klacht. Zoals de kamer terecht heeft overwogen was klager sub 1 immers reeds ten tijde van het passeren van de akten in 2011 en 2012 op de hoogte van de opstelling en handelwijze van de notarissen en kon hij toen reeds overzien wat daarvan de gevolgen konden zijn. Hij had dus toen redelijkerwijs kunnen weten dat ze als partijnotaris optraden, zoals hij thans aanvoert. Klager sub 1 is dan ook in deze klachtonderdelen terecht niet-ontvankelijk verklaard door de kamer.
Klachtonderdeel 8
6.9. Het hof overweegt ten aanzien van dit klachtonderdeel als volgt. Klachtonderdeel 8 is tijdig ingediend omdat het ziet op de afwijzing van een verzoek van klager sub 1 tot afgifte van de volledige correspondentie welk verzoek in het voorjaar van 2018 is ingediend.
Voor zover dit klachtonderdeel betrekking heeft op notaris sub 2 acht het hof dit klachtonderdeel, evenals de kamer ongegrond. Uit de stukken blijkt immers dat notaris sub 2 niet betrokken is geweest bij dit verzoek zodat hij ten aanzien van dit verwijt ook geen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid draagt.
Ten aanzien van notaris sub 1 verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer. De op de notaris rustende geheimhoudingsplicht staat in de weg aan afgifte van het integrale dossier aan klager sub 1. De notaris heeft derhalve niet onzorgvuldig gehandeld door niet tot afgifte over te gaan. De kamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.
Klachtonderdeel 8 subsidiair voor zover betrekking hebbende op de schending van de geheimhoudingsplicht
6.10. Ten aanzien van het verwijt van klager sub 1 dat de notarissen in 2011 en 2012 hun geheimhoudingsplicht hebben geschonden, geldt eveneens dat de termijn van drie jaar is verstreken. Nu evenmin is gebleken van redenen om de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten in verband met de in artikel 99 lid 21 Wna bedoelde (tweede) termijn van een jaar volgt dat ook dit klachtonderdeel te laat is ingediend. De beslissing van de kamer dat klager sub 1 niet-ontvankelijk is in dit klachtonderdeel is dan ook juist.
Klachten ingediend door de vennootschappen, klagers 2 tot en met 4
6.11. Nu klager sub 1 de bestuurder is van [vennootschap 4]., [vennootschap 2] en de STAK en zijn kennis daarom wordt toegerekend aan hen, geldt hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van klager sub 1 ook voor de klagers sub 2 tot en met 4.
Klachten ingediend door de overige certificaathouders, klagers sub 5 tot en met 15
6.12. Nu kennelijk klager sub 1 de contactpersoon van de certificaathouders wat betreft het respectieve civiel-, belasting- en tuchtrechtelijke geschil met onder andere de notarissen is en de certificaathouders zich scharen achter de klachtonderdelen voor zover deze klager sub 1 betreffen, delen de klachtonderdelen voor zover het de certificaathouders betreft hetzelfde lot als dat van klager sub 1. Hierbij is in aanmerking genomen dat klachtwaardig handelen door de notarissen dat enkel op de certificaathouders ziet niet gesteld of gebleken is.
6.13. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.14. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7 Beslissing
Het hof:
– verklaart klager sub 1 tot en met 15 niet-ontvankelijk in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klachtonderdelen;
– bevestigt de bestreden beslissing.
23.2.57 Verscherpt cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties Wwft
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 11 november 2019, ECLI:NL:TNORARL:2019:55, NM 2019-10 (Auteur: Vos, B)
Inhoud
De feiten
Klager heeft in het kader van de uitoefening van zijn taak als bedoeld in artikel 110 van de Wet op het notarisambt (Wna) in de periode van 16 februari 2018 tot en met
7 februari 2019 diverse dossiers bij de notaris opgevraagd en deze onderzocht. De aanleiding voor dit onderzoek werd gevormd door een signaal dat klager heeft ontvangen van de belastingdienst op grond van artikel 111c Wna. Het onderzoek heeft geresulteerd in een onderzoeksrapportage van 12 maart 2019.
Het onderzoek heeft bestaan enerzijds uit een globale risico-screening en anderzijds uit een nader onderzoek van een viertal dossiers.
De globale risico-screening op het kantoor van de notaris heeft ertoe geleid dat de notaris afscheid heeft genomen van een aantal tussenpersonen/aanbrengers en 31 dossiers alsnog als ongebruikelijke transactie bij het FIU (Financial Intelligence Unit) heeft aangemeld.
De vier dossiers die nader zijn onderzocht gaan over de oprichting van vier besloten vennootschappen (hierna: de oprichtingsdossiers). Deze vennootschappen zijn opgericht voor de exploitatie van automobielbedrijven. Oprichters zijn een viertal personen met de Griekse nationaliteit (hierna: de oprichters), woonachtig in Duitsland. Drie van de oprichters hebben dezelfde achternaam.
De vier oprichtingsdossiers zijn in een periode van twee en een halve week aangebracht door de onderneming [F. B.V.] (hierna: de belastingadviseur). Deze zaken worden in de correspondentie gedeeltelijk gezamenlijk behandeld.
De oprichtingsakten zijn gepasseerd op 13 en 14 juni 2017.
Reeds op 14 en 15 november 2017, dus binnen vier maanden na oprichting, zijn de ondernemingen uitgeschreven uit het handelsregister omdat de activiteiten zijn gestaakt.
De klachten en het verweer
Klager verwijt de notaris te hebben gehandeld in strijd met de voorschriften van de Wna en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en met de voorschriften van de Wna.
Klager baseert zijn verwijt op de hierboven bedoelde onderzoeksrapportage en de daaruit voortvloeiende bevindingen.
De notaris heeft de door klager geconstateerde feiten erkend, maar de daaraan door klager verbonden conclusies betwist vanwege een aantal feiten en omstandigheden, die volgens de notaris voor de zaak van belang zijn. Een en ander komt bij de beoordeling aan de orde.
De beoordeling
Toepasselijke regelgeving
Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
Deze norm wordt nader ingevuld onder meer door de (vaste rechtspraak over de) artikelen 17, 21 en 43 Wna waarop – kort samengevat – zijn gebaseerd de opdracht van zorgvuldigheid alsmede in voorkomend geval de verplichtingen van onderzoek, opschorting en dienstverlening dan wel -weigering.
In deze zaak zijn bovendien specifiek van belang (de rechtspraak over) de normen van de Wwft, met name de voorschriften van de artikelen 3, 8 en 16 Wwft, die bij indicaties voor verhoogd risico conform de leidraad BFT verplichten tot het doen van verscherpt cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.
Standpunten
Klager heeft bij het onderzoek van de oprichtingsdossiers onder meer geconstateerd dat de notaris:
• middels een tweetal websites [www A. en www B.] mogelijk risicovolle cliënten werft/dan wel heeft geworven (één van deze twee websites is inmiddels offline);
• de opdracht voor de oprichtingsakten van de belastingadviseur heeft gekregen;
• de oprichtingsakten heeft gepasseerd op basis van volmachten;
• de volmachten voor de akten niet zelf door de oprichters in persoon heeft laten ondertekenen, maar deze zonder officiële legalisatie heeft ontvangen van de belastingadviseur;
• weliswaar twee telefoonnummers van de oprichters heeft genoteerd, maar van rechtstreeks
• telefonisch of persoonlijk contact niets blijkt uit het dossier
• geen vragen heeft gesteld naar de achtergrond en de beweegreden van de oprichters of daar
• in ieder geval geen aantekening van heeft gemaakt in zijn dossier
• de concept akten van oprichting met alle bijbehorende stukken in alle vier de dossiers binnen één à twee werkdagen aan de belastingadviseur heeft toegezonden
De notaris heeft de door klager gestelde feiten en omissies, als hierboven onder 4.2.1 opgesomd, niet weersproken. Echter de notaris betwist dat hij geen (verscherpt) cliënten onderzoek zou hebben gedaan en dat de feiten en omstandigheden voor hem destijds reden hadden moeten zijn nader onderzoek te doen dan wel zijn dienstverlening op te schorten of te weigeren.
De notaris stelt zich op het standpunt dat hij destijds geen aanleiding had om te vermoeden dat geen sprake was van op zichzelf staande bedrijfsoprichtingen door EU- burgers woonachtig in Duitsland.
Bovendien werden de oprichters geadviseerd door een bij de notaris wel bekende belastingadviseur, die zelf Wwft plichtig was.
Verder wijst de notaris erop dat de oprichters geïdentificeerd zijn door een Duitse notaris die eveneens gebonden is aan anti-witwasrichtlijnen die vergelijkbaar zijn met de Nederlandse voorschriften.
Ook heeft de notaris met behulp van het Verificatie Identificatie Systeem (VIS) de paspoorten van de oprichters conform de voorschriften dubbel geverifieerd en uittreksels uit de burgerlijke stand met de adressen van de oprichters gearchiveerd. Verder heeft de notaris het Centraal Curatele en Bewindsregister (CCBR) en het Centraal Insolventieregister (CIR) tot tweemaal toe geraadpleegd. Daarnaast heeft de notaris aanvullend internet onderzoek gedaan naar de oprichters.
Anders dan klager stelt de notaris de opgegeven bedrijfslocaties wel degelijk te hebben gecontroleerd.
De notaris stelt dat hem bij zijn werkzaamheden niet is gebleken dat de voorgenomen akten strijd met recht of de openbare orde opleverden dan wel dat sprake was van handelingen met een ongeoorloofd doel. Ook hebben zich volgens de notaris destijds geen feiten of omstandigheden voorgedaan als omschreven in de BFT leidraad.
Toetsing
De kamer is van oordeel dat de notaris de indicaties voor toepasselijkheid van de hierboven beschreven normen in de voorliggende zaken had behoren te onderkennen.
De zaken zijn zodanig kort opeenvolgend (in 2,5 week) aangebracht dat het verband en/of de gelijkenis van de dossiers ook bij normale alertheid had behoren op te vallen. Dit geldt temeer nu de notaris actief werft in de internationale oprichtingspraktijk en daarbij ook met tussenpersonen werkt. De dossiers waar het hier om gaat zijn bovendien telkens door dezelfde tussenpersoon aangebracht en de achternamen van de desbetreffende cliënten kwamen in drie van de vier gevallen overeen. De zaken zijn bovendien gedeeltelijk gezamenlijk betrokken in de correspondentie met deze cliënten. De notaris had er daarom niet van uit mogen gaan dat er sprake was van op zichzelf staande bedrijfsoprichtingen, maar zelfs al zou dit het geval geweest zijn, dan nog ontslaat dit de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid voor wat betreft (verscherpt) cliëntonderzoek.
De omstandigheid dat er mogelijk een Wwft-plichtige in de keten voor de notaris is, ontheft de notaris niet van een zelfstandige onderzoeksplicht. Overigens had de notaris reeds de verplichting tot verscherpt cliëntonderzoek vanwege het feit dat de cliënten niet in persoon bij hem verschenen.
De notaris stelt weliswaar dat hij aan de onderzoeksplicht voldaan heeft, maar daarvan is niet gebleken. De notaris zou meer kritische vragen aan zijn cliënten hebben kunnen en moeten stellen, zowel wat betreft hun identiteit, als wat betreft de doelstelling van de op te richten ondernemingen. De notaris had bovendien zijn bevindingen en afwegingen op dat punt, bijvoorbeeld ook naar aanleiding van collegiaal advies, in het dossier behoren vast te leggen. De notaris heeft dit alles echter nagelaten. Zodoende heeft de notaris zich teveel opgesteld als verlengstuk van cliëntwensen en onvoldoende actief invulling gegeven aan de taak die hij uit hoofde van zijn ambt dient te vervullen en die er in dit soort zaken in bestaat zo nodig ook daadwerkelijk als poortwachter op te treden.
De kamer is daarom van oordeel dat de notaris door de bedoelde dossiers te passeren de reikwijdte van de onder 4.1 beschreven normen heeft miskend en tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
Maatregel
De hierboven bedoelde constateringen moeten aangemerkt worden als tekortkomingen in de verplichtingen die de integriteit van het notariaat moeten waarborgen. Bedoelde tekortkomingen hebben zich bovendien herhaaldelijk en – in de onderzochte periode kennelijk – structureel voorgedaan.
Redenen waarom deze tekortkomingen de notaris niet toegerekend zouden kunnen worden, zijn niet gesteld en niet gebleken. Het feit dat de notaris zijn volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek van klager en een aantal andere dossiers alsnog heeft aangemeld bij het FIU doet aan de toerekenbaarheid en verwijtbaarheid van de tekortkomingen zelf niet af.
Deze omstandigheden weegt de kamer wel mee voor de zwaarte van de op te leggen maatregel. Hetzelfde geldt voor feit dat de notaris de kamer heeft overtuigd dat zijn nalatigheid niet voortkomt uit een fundamenteel onjuiste ambtsopvatting en dat hij inmiddels de bewaking van zijn praktijk op de aan de orde zijnde punten heeft aangescherpt.
De kamer volstaat hier daarom met oplegging van de maatregel van berisping in combinatie met een boete als bedoeld in artikel 103 lid 1 sub c Wna van € 10.000,-
Kostenveroordeling
Vanwege de gegrondverklaring wordt, gelet op artikel 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, de notaris veroordeeld tot betaling van de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3.500,-. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.
De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:
verklaart de klacht gegrond;
legt de notaris de maatregel van berisping op, in combinatie met een geldboete van
€ 10.000,- (zegge: tienduizend euro), waarbij de in artikel 103a lid 2 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de boete moet worden voldaan, door de kamer na het onherroepelijk worden van de beslissing aan de notaris wordt meegedeeld;
veroordeelt de notaris tot betaling van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,-, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder ‘kostenveroordeling’ bepaald.
Jaar 2020
23.2.58 Verklaring over anderhalf miljard contante Venezolaanse Bolivars
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2020, ECLI:NL:TNORARL:2020:5, NM 2020-3 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
1. De feiten
1.1 Vanaf 5 september 2016 heeft klager uitvoering gegeven aan een strafrechtelijk onderzoek naar een voorgenomen transactie van anderhalf miljard contante Venezolaanse Bolivars.
1.2 Op 13 september 2016 is bij een doorzoeking van de auto van een van de verdachten in bedoeld strafrechtelijk onderzoek een document aangetroffen, opgesteld door de notaris. Het gaat om een schriftelijke verklaring op het briefpapier van de notaris en voorzien van zijn handtekening en kantoorstempel.
1.3 In dit document, gedateerd 27 augustus 2016, staat, kort samengevat, dat de notaris verklaart dat hij gezien heeft dat de onderneming [K.] B.V. op de datum van het document (…) anderhalf miljard Bolivars in contanten in bezit heeft. De volledige tekst van de verklaring luidt als volgt:
‘Mr. […]
(…)
(…), 27 augustus 2016 Re: funds [K.]B.V. Dear Sir,
I hereby declare that I have seen that the company under Dutch Law, the limited company:
(K) B.V. has an estimated minimum 1.5 billion Bolivars in cash in their possession on this day.
These funds are according to a declaration of mr [E.H.], Statutory indirect Chief Ececutieve Officer of the aformentioned company, earned by various trade transactions by the company.
Said declaration is done by mr [G.] in the presence of mr. [M.F.K.], residing (…), both of these persons are known to me, notary, in person.
Kind Regards, [Handtekening onleesbaar] [N.]
notary
1.4 In het proces-verbaal van het verhoor van de notaris van 12 september 2017 (p. 4) wordt door de verbalisanten aan de notaris de volgende vraag gesteld:
‘In de akte/geschrift (het document van 27 augustus 2016, zie 2.3) verklaart u dat u de Bolivars heeft gezien. Waren ze er nou of niet?’
De notaris heeft hierop geantwoord:
‘In een eerder verhoor hebben jullie mij sms-communicatie laten zien die jullie hebben aangetroffen op de telefoon van [M.F.K]. Dit was sms-verkeer wat had plaatsgevonden op zaterdag 27 augustus 2016. [M.F.K.] heeft mij verzocht om naar mijn kantoor te komen omdat hij een verklaring nodig had. Hij is eerder bij mij geweest over die Bolivars. Ik weet niet meer precies wanneer dat was. In mijn herinnering was dat één of twee dagen voor zaterdag 27 augustus, althans niet lang daarvoor. Hij vroeg mij om mee te gaan om die Bolivars te bekijken, maar dat heb ik niet gedaan. Ik weet niet meer precies waar hij naar toe wilde gaan, maar het was niet om de hoek, dus daarom wilde ik niet mee.’
1.5 In reactie op het document van 27 augustus 2016 verklaart de notaris in het verhoor van 12 september 2016 als volgt:
‘Tijdens de eerdere ontmoeting met [M.F.K.] heeft hij mij een film laten zien op zijn telefoon waarop te zien is dat er een stapel geld op pallets staat en er staat iemand bij die ik herken. Ik weet niet meer wie dit was. Deze persoon heeft een krant met een datum in zijn hand. Op zaterdag 27 augustus 2016 had [M.F.K.] een schrijven bij zich van een bank, volgens mij ondertekend door [G.] over die Bolivars. En volgens mij bij de eerste ontmoeting hebben we gebeld met [G.] over de opslag van de Bolivars. Ik heb [G.] wel geïdentificeerd maar niet op dat moment. En met dat moment bedoel ik de zaterdag 27 augustus 2016. Er was een andere gelegenheid waarbij de identificatie heeft plaatsgevonden.
Er was op die zaterdag 27 augustus ook een meneer bij, dit blijkt uit jullie papieren meneer [J.] te zijn. Ik weet dat niet meer.’
1.6 Daarop zegt de verbalisant tegen de notaris: ‘Mijn vraag was of u de Bolivars heeft gezien. U zegt nu dus dat u ze heeft gezien op een film?’
In antwoord daarop verklaart de notaris:
‘Ja, op deze film, voor zover ik me kan herinneren, zie je een loods, je kijkt een loods in, dan zie je 2 pallets achter elkaar en daarachter zie je een deur, een roldeur. Daar staat iemand, ik herkende deze persoon, maar ik weet niet meer wie het is en die had een krant in zijn hand. Het zijn bewegende beelden.’
1.7 Op de vraag van de verbalisant wat de rol is van de persoon met de krant antwoordt de notaris:
‘Hij had een nieuwe krant in zijn hand van dezelfde dag of de dag ervoor.’
1.8 Aan de notaris wordt vervolgens door de verbalisant gevraagd wat hij op de pallets zag en de notaris antwoordt daarop:
’Geld. (…)Voor zover ik me kan herinneren werd er ingezoomd op het geld. Ik zag biljetten. Ik kan me herinneren dat het Bolivars waren.’
1.9 Op 22 september 2016 heeft een advocaat namens [G.], middellijk bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [K.] B.V., ter onderbouwing van een aangifte valsheid in geschrifte, verklaard dat [K.]B.V. noch op 27 augustus 2016, noch op enige voordien of nadien gelegen datum Venezolaanse Bolivars in contanten in haar bezit heeft gehad. Evenmin is de vennootschap betrokken geweest bij handelstransacties die hebben geleid tot verdiensten in de orde van grootte als genoemd in de verklaring van 27 augustus 2016.
1.10 Op grond van de aangifte (zie 2.9) en op grond van het feit dat tijdens de doorzoekingen van klager in deze zaak geen pallets met Venezolaanse Bolivars zijn aangetroffen, is bij klager het vermoeden ontstaan dat het document van 27 augustus 2016 door de notaris vals is opgemaakt om het te doen gebruiken als echt en onvervalst om derden ervan te overtuigen dat zij legaal in het bezit zijn van 1.5 miljard Venezolaanse Bolivars.
2. De klacht en het verweer
2.1 Klager verwijt de notaris misbruik te hebben gemaakt van zijn maatschappelijke functie door bij brief van 27 augustus 2016 een valse verklaring op te stellen met het oogmerk deze als echt en onvervalst te gebruiken of doen gebruiken. Hiermee is volgens klager het vertrouwen dat het maatschappelijk verkeer moet kunnen hebben in de beroepsuitoefening van de notaris en daarmee ook het vertrouwen in het notariaat geschaad.
2.2 Klager voert ter onderbouwing van de klacht tevens de bevindingen aan die door een verbalisant zijn opgetekend naar aanleiding van een gesprek met de notaris op 22 augustus 2017. De verbalisant heeft in dit gesprek voorgewend mogelijk een zogenaamde financiële verhullingsconstructie te willen afnemen.
2.3 De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de klacht. Voor zover van belang voor de beoordeling zal de kamer hierna op dit verweer ingaan.
3. De beoordeling
3.1 De norm
3.1.1 Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
3.1.2 De norm van artikel 93 lid 1 Wna wordt onder meer nader ingevuld door artikel 2 van de Verordening beroepsen gedragsregels 2011 (hierna: Vbg) waarin is bepaald onder het kopje ‘integere beroepsuitoefening’ dat de notaris zich in de uitoefening van zijn beroep en daarbuiten zodanig gedraagt dat het vertrouwen in het notariaat en in zijn eigen beroepsuitoefening niet wordt geschaad.
3.1.3 Voorts volgt uit artikel 6 lid 2 Vbg dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren indien hij de redelijke overtuiging of het vermoeden heeft dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid.
In artikel 6 lid 3 Vbg staat dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren indien zijn medewerking wordt gevraagd aan het vaststellen van door hem niet controleerbare feiten.
3.1.4 Daarnaast is van belang artikel 99 lid 1 Wna waarin is vastgelegd dat een klacht kan worden ingediend door een ieder met enig redelijk belang. Het begrip ‘enig redelijk belang’ moet, gelet op de wetsgeschiedenis en de vaste rechtspraak, ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op de handhaving van de beroepsnormen en regels voor het notariaat.
3.1.5 Uit artikel 99 lid 21 volgt bovendien dat een klacht in beginsel slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.
3.1.6 In deze zaak zijn bovendien specifiek van belang (de rechtspraak over) de normen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), met name de voorschriften van de artikelen 3, 8 en 16 Wwft, die bij indicaties voor verhoogd risico verplichten tot het doen van verscherpt cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties.
3.2 Ontvankelijkheid
3.2.1 Belang
Klager heeft gesteld dat de klacht het algemeen belang van de handhaving van de beroepsnormen en regels dient. De notaris stelt zich op het standpunt dat het klager niet vrijstaat gelijktijdig een strafvervolging in te stellen en een klacht aanhangig te maken wanneer deze procedures, zoals in dit geval, zien op één en dezelfde gedraging.
De kamer overweegt dat het tuchtrechtelijk belang dat klager met de indiening van deze klacht beoogt te beschermen weliswaar algemeen van aard is, maar niet samenvalt met het belang dat door strafvervolging wordt gediend. Het tuchtrecht beschermt immers de eer en het aanzien van de beroepsgroep en kent specifiek daarop toegesneden maatregelen. Deze maatregelen vallen buiten de het bereik van de strafrechtelijke vervolgingsinstrumenten.
Klager heeft daarom naast het voeren van een strafrechtelijke procedure een redelijk en zelfstandig belang bij de indiening van de voorliggende klacht.
De omstandigheid dat de klacht mogelijk feitelijk ziet op dezelfde gedraging als de strafrechtelijke vervolging, brengt hierin geen verandering.
3.2.2 Vervaltermijn
Ook moet de klacht worden aangemerkt als tijdig ingediend. De klacht berust immers op het document van 27 augustus 2016 waar klager op 13 september 2016 kennis van heeft genomen. Vanaf dit moment is de vervaltermijn van drie jaar gaan lopen. De klacht is voor ommekomst van deze termijnen dus tijdig ingediend.
3.2.3 Een en ander betekent dat klager in zijn klacht kan worden ontvangen.
3.3 Inhoudelijk
3.3.1 De notaris erkent dat hij met het opstellen van de brief van 27 augustus 2016 heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen als notaris. De notaris benadrukt dat hij zich dit ten tijde van het opstellen van de brief niet bewust is geweest, maar achteraf terdege heeft ingezien. De hele kwestie heeft voor de notaris en zijn kantoor een proces van bewustwording in gang gezet. Door scholing is de zogenaamde ‘compliance awareness’ inmiddels duidelijk verbeterd, zoals nog onlangs in een peer review werd geconcludeerd.
3.3.2 De kamer is van oordeel dat de notaris door het opstellen van de brief van 27 augustus 2016 tuchtrechtelijk gezien een ernstig verwijtbare misstap heeft begaan. Niet alleen omdat hij als notaris schriftelijk heeft verklaard iets te hebben waargenomen wat hij (minst genomen) niet met zekerheid wist of kon weten of heeft gecontroleerd, maar ook omdat hij zonder enige vorm van onderzoek naar de herkomst en bestemming van de (gestelde aanwezige) Venezolaanse Bolivars een (mogelijke) transactie faciliteerde waarmee een enorme hoeveelheid contant geld gemoeid was. Dit laatste gegeven alleen al had bij de notaris uit een oogpunt van Wwft-verplichtingen als hierboven (zie 4.1.5) bedoeld, een duidelijk teken moeten zijn om uiterst terughoudend te zijn en zeker reden moeten zijn om geen medewerking te verlenen.
3.3.3 Dit betekent al met al dat de notaris door afgifte van de brief van 27 augustus 2016 zijn verplichtingen als notaris in meerdere opzichten heeft geschonden. Deze verplichtingen betreffen bovendien de kernwaarden van het notariaat, de waarden waarop de wettelijke en maatschappelijke vertrouwenspositie van de notaris zijn gefundeerd.
Daarbij gaat het ook nog eens om een duidelijke en ernstige schending van deze waarden en had het de notaris onmiddellijk duidelijk moeten zijn dat deze gedraging ontoelaatbaar is.
3.3.4 Het feit dat de notaris de ontoelaatbaarheid op een later moment heeft onderkend doet daarom niet af aan de aard en omvang van het verwijt dat de notaris hier wordt gemaakt.
Andere, mogelijk wel verzachtende, feiten of omstandigheden zijn door de notaris niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken. Daarmee kan dus ook geen rekening gehouden worden bij het opleggen van de maatregel die op het vastgestelde plichtsverzuim moet volgen.
3.3.5 Omdat de kamer, zoals hierna zal worden gemotiveerd, reeds op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tot de conclusie komt dat aan de notaris de hierna te noemen maatregel moet worden opgelegd, wordt niet toegekomen aan de vraag of en op welke wijze het gesprek van 22 augustus 2017 in de beoordeling moet worden betrokken.
3.4 Maatregel
3.4.1 De kamer is van oordeel dat de maatregel van ontzetting uit het ambt voor de notaris inmiddels onontkoombaar is geworden. Daarvoor is het volgende van belang. In de eerste plaats is er de aard en de ernst van de misstap van de notaris die hierboven is omschreven.
Voor de oplegging van deze zwaarste maatregel is ook rekening gehouden met het feit dat de notaris alleen al in 2018 twee keer voor drie maanden in de uitoefening van zijn ambt geschorst is geweest. Het gaat daarbij om schorsingen, die zijn opgelegd vanwege Wwft-gerelateerde verzuimen. Weliswaar hadden deze maatregelen betrekking op gedragingen uit dezelfde periode als waarin de onderhavige misstap is begaan, maar vast staat dat de notaris in die periode meerdere ernstige verwijtbare gedragingen heeft gepleegd. Ook heeft de notaris ondanks zijn schorsing uit het ambt werkzaamheden ten behoeve van de notariële praktijk verricht. De berisping die de notaris hiervoor van de kamer opgelegd kreeg, is onlangs door het gerechtshof bevestigd.
3.4.2 De notaris heeft zich in al deze situaties en ook in het onderhavige geval niet in staat getoond de keuzes te maken die van hem als notaris op grond van zijn wettelijke en maatschappelijke positie en verplichtingen verwacht mogen en moeten worden. Dat de notaris sinds de feiten in deze zaak en het strafrechtelijk vervolg daarop zijn kantoororganisatie heeft aangepast en meer en andere prioriteiten is gaan stellen past binnen de gangbare verplichtingen waaraan een notariskantoor dient te voldoen en doet aan de voorgaande beoordeling en kwalificatie als zeer ernstig verwijtbaar gedrag niet af.
3.4.3 De omstandigheid dat de notaris in verband met het strafrechtelijk onderzoek van klager bij wijze van ordemaatregel voor een periode van drie maanden in de uitoefening van zijn ambt geschorst is geweest kan dit niet anders maken. Het pragmatische en per definitie tijdelijke karakter van de ordeschorsing kan nu eenmaal niet afdoen aan een ontzettingsmaatregel die per definitie voortdurend en principieel van aard is.
3.4.4 Op grond van het voorgaande komt de kamer dan ook tot de slotsom dat het in het belang van het maatschappelijk vertrouwen in de integere en zorgvuldige vervulling van het notarisambt noodzakelijk is de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt op te leggen.
3.5 Kostenveroordeling
Vanwege de gegrondverklaring wordt, gelet op artikel 103b lid 1 sub b Wna en de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat, de notaris veroordeeld tot betaling van de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt. Deze kosten worden vastgesteld op € 3.500,00. De kamer bepaalt dat deze kosten binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing moeten worden betaald aan de kamer. De notaris ontvangt hiervoor een nota van het LDCR te Utrecht.
4. De beslissing
De kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden:
– verklaart de klacht gegrond;
– legt de notaris op de maatregel op van ontzetting uit het ambt;
– veroordeelt de notaris tot betaling aan de kamer van de kosten in verband met de behandeling van de zaak, vastgesteld op € 3.500,00, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 4.5 ‘kostenveroordeling’ bepaald.
23.2.59 Ne bis in idem-beginsel
Instantie en vindplaats
Voorzitter Kamer voor het notariaat Amsterdam 9 april 2020, NM 2020-8 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
X bv is failliet verklaard. Klagers K hebben kort voor faillissement geïnvesteerd in X bv tegen levering (uitgifte) van aandelen. Het investeringsbedrag is gestort op een bankrekening met een overstand (boven het toegestane krediet), waarna de bank de overstand direct heeft ingetrokken en verder geen overstand heeft toegestaan. Notaris N1 is een van de certificaathouders van X bv, de certificaten van notaris N2 zijn voor het passeren van de akte van K overgenomen door N1. N1 en N2 zijn verbonden aan hetzelfde notariskantoor, N2 heeft de betreffende akte gepasseerd.
De kamer voor het notariaat Amsterdam (5 juni 2018, ECLI:NL:TNORAMS:2018:13) heeft N1 een berisping opgelegd en de klacht tegen notaris N2 ongegrond verklaard. N1 had volgens de kamer een expliciete mededelingsplicht ten aanzien van zijn certificaathouderschap. Hij had K de gelegenheid moeten bieden daar al dan niet consequenties aan te verbinden. De notaris moet in onafhankelijkheid zijn ambt uitoefenen en door transparant handelen waarborgen dat het vertrouwen in zijn onafhankelijkheid geen schade lijdt. Deze kernwaarde is geschonden. N2 heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld vanwege de overname van haar certificaten, de kamer ziet in het eerdere bezit van de certificaten geen belangenverstrengeling.
De klacht:
De klacht ziet onder andere op drie nieuwe feiten (nova):
N1 heeft nagelaten K te wijzen op het risico dat het investeringsbedrag gebruikt zou worden voor de overstand en heeft op de betreffende rekening uitbetaald. N1 had de wederpartij V wel gewezen op dit risico en V de suggestie gedaan het bedrag op een andere bankrekening te laten storten.
N1 en N2 zijn niet transparant geweest over hun relatie. Ze zijn al jarenlang elkaars levenspartner, waardoor er sprake is van (de schijn van) financiële belangenverstrengeling. N1 en N2 hebben gehandeld in strijd met artikel 19 lid 1 Wet op het notarisambt.
N2 had een eigen belang door een achtergestelde lening bij X bv en heeft geen openheid van zaken gegeven over haar certificaten en/of lening.
Het verweer
N1 en N2 beroepen zich primair op het ne bis in idem-beginsel en subsidiair op ongegrondverklaring. Ten aanzien van de klacht onder 3. geeft N2 aan dat deze lening is overgedragen in rekeningcourant aan N1.
Het oordeel
De huidige klacht ziet op het feit dat achteraf bij K bekend is geworden dat de notarissen niet alleen kantoorgenoten, maar ook elkaars levenspartners zijn en dat er nieuwe informatie is verkregen over het adviseurschap van N1 en zijn waarschuwing aan V over een mogelijke intrekking van de overstand. Dit geldt ook voor de klacht dat N2 een financieel belang had in X bv.
De voorzitter overweegt dat voor zover daar in de vorige procedure niet expliciet over is geklaagd, deze nieuwe feiten betrekking hebben op de stelling dat N2 niet had mogen meewerken aan de akte en de akte niet had mogen verlijden. Hierover is reeds een tuchtrechtelijk oordeel uitgesproken. De nieuwe klachten richten zich tegen hetzelfde feitencomplex, waardoor het ne bis in idem-beginsel toepasselijk is en K niet-ontvankelijk is.
De voorzitter wijst de klachten af als kennelijk niet-ontvankelijk.
23.2.60 Overschrijding vervaltermijn drie jaren indienen klacht en art. 6 EVRM
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 19 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1231
Inhoud
Klacht tegen een notaris. Een bedrijf van 2 families is wereldwijd actief in de visserij en de visverwerking. Leden van deze families houden de gecertificeerde aandelen in de houdstermaatschappij van het bedrijf. Binnen één van deze families spraken leden met elkaar over een onderlinge verkoop van certificaten van de aandelen. In verband daarmee schakelt de vennootschap die de desbetreffende certificaten houdt eind 2014 een notaris in. De vennootschap dient een klacht tegen de notaris in. Zij maakt de notaris diverse verwijten over de wijze waarop de notaris zich heeft gedragen in verband met de verkoop. De kamer voor het notariaat in Den Haag verklaarde in mei 2019 de klacht voor het grootste gedeelte niet-ontvankelijk, omdat de kamer van oordeel was dat de klacht ingevolge artikel 99 lid 21 Wna te laat was ingediend. Voor het overige verklaarde de kamer de klacht ongegrond: de notaris treft geen tuchtrechtelijk verwijt voor de gang van zaken tijdens het ondertekenen van de (uiteindelijk slechts door kopers getekende) koopovereenkomst.
Het hof bevestigt in hoger beroep de beslissing van de kamer. Artikel 99 lid 21 Wna is niet in strijd met artikel 6 EVRM. Er is evenmin gebleken van strijd met andere verdragsbepalingen.
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante (hierna: klaagster, [de vennootschap] of verkoper) heeft op 19 juni 2019 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 22 mei 2019 (ECLI:NL:TNORDHA:2019:13). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster van 7 mei 2018 tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op onderdeel 9 ongegrond verklaard en voor het overige is klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar klacht.
1.2. De notaris heeft op 21 augustus 2019 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
1.3. Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 maart 2020. Verschenen zijn [N] en [P] namens klaagster (hierna te noemen: [N] respectievelijk [P]), de notaris, en de gemachtigden van partijen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2 Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klaagster heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1. De [X] en [Y] -groep is een familiebedrijf, dat wereldwijd actief is in de visserij en visverwerking. De groep heeft verschillende werkmaatschappijen. De aandelen in deze werkmaatschappijen worden (indirect) gehouden door houdstermaatschappij [de Holding] (hierna: [de Holding]). Alle aandelen in [de Holding] worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor van aandelen in [de Holding] (hierna: STAK). De door STAK uitgegeven certificaten zijn verdeeld over vier staken, waarbij iedere staak in het bezit is van 25% van het totale aantal certificaten. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [Y]. Zij houden de certificaten J en A. Twee staken bestaan uit (beheersmaatschappijen van) de familie [X]. Zij houden de certificaten N en D. De twee staken van de familie [X] zijn gerelateerd aan de broers [N] voornoemd en [D] (hierna: [D]). In de staak die is gerelateerd aan [N] houdt klaagster ( [de vennootschap]) alle certificaten die zijn aangeduid met de letter N (hierna: de N-certificaten).
2.2. De aandelen in [de vennootschap] worden (indirect) gehouden door de kinderen van [N], te weten [B] (hierna: [B]), [M] (hierna: [M]), [P] voornoemd en [C] (hierna: [C]).
2.3. [N] was tot 19 mei 2015 enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [de vennootschap]. Vanaf 20 mei 2015 waren [C] en [P] gezamenlijk bevoegd bestuurders van [de vennootschap]. Sinds 15 juni 2016 is [N] weer enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van [de vennootschap].
2.4. Eind 2014 is met de staak ‘ [D] ’ onderhandeld over de verkoop van de N-certificaten van [de vennootschap] aan die staak.
2.5. De notaris is op enig moment betrokken geraakt bij de verkoop en levering van de N-certificaten. Het kantoor waar de notaris werkzaam is, fungeert al meer dan veertig jaar als huisnotaris van de families [X] en [Y] en hun vennootschappen. De uitwerking van de koopovereenkomst en de overdracht van de certificaten zou plaatsvinden ten overstaan van een andere notaris.
2.6. Bij brief van 10 februari 2015 heeft de notaris aan [de vennootschap], ter attentie van [N], bericht:
‘Na onze bespreking van maandag 2 februari jl., ben ik – mede naar aanleiding van jouw opmerkingen – nauwkeurig nagegaan of de aanbiedingsprocedure op de juiste wijze is gevolgd.
Zoals jij al aangaf vertoonde de gevolgde procedure hier en daar een hiaat. In overleg met Stichting Administratiekantoor van aandelen in [de Holding] is besloten om de gehele procedure over te doen en jou een voorbeeld van een aanbiedingsbrief ter beschikking te stellen.
Als bijlage tref je daarom aan een voorbeeld van de brief die [klaagster] kan verzenden aan het bestuur van Stichting (…). Deze brief is dan gebaseerd op het bepaalde in artikel 6 van de Administratievoorwaarden en artikel 11 lid 1 van de statuten van [de Holding]
Als je akkoord gaat met de voorbeeldbrief, dan kun je die ondertekenen en aangetekend versturen naar het adres op de voorbeeldbrief. In de tussentijd zal ik zorgen dat conform de bepalingen in de administratievoorwaarden zal worden gehandeld, en zal ik tot slot verklaren dat de gevolgde procedure juist is geweest, zodat [klaagster] nooit een verwijt kan worden gemaakt dat zij het niet goed heeft gedaan.’
2.7. Bij e-mailbericht van 18 februari 2015 heeft [C] aan [D] en de notaris in het naschrift bericht:
‘Bedankt voor de voorbeeldbrieven, gemaakt door [notaris], aangaande de juiste aanbieding van de aandelen/certificaten.
Aangezien er niks in de statuten staat over het vermelden van de verkoopsom aangaande de aanmelding van de statuten kunnen we deze voorbeeldbrief dan ook niet accepteren.’
2.8. Bij brief van 10 maart 2015 heeft de notaris aan [de vennootschap], ter attentie van [N], medegedeeld:
‘In vervolg op de e-mail correspondentie van hedenmorgen, treft u hierbij (toch) alvast aan de verklaring van alle betrokken certificaathouders/aandeelhouders, waarin zij instemmen met de voorgenomen transacties, u wel bekend.’
2.9. In voormelde instemmingsverklaring staat onder meer vermeld:
‘4. dat zij kennis hebben genomen van het voornemen van de gerechtigden om de certificaten af te nemen voor een totale koopprijs van (…) (€ 122.500.000,00) en wel als volgt:
– (…) B.V.: cert.N.1 tot en met cert.N.320.000;
– (…) B.V.: cert.N.321.000 tot en met cert.N.640.000;
– (…) B.V.:cert.N.641.000 tot en met cert.N.960.000;
– (…) B.V.:cert.N.961.000 tot en met cert.N.1.280.000; en
– (…) B.V.:cert.N.1.281.000 tot en met cert.N.1.600.000’
De notaris heeft de handtekeningen op deze instemmingsverklaring gelegaliseerd alsmede in datzelfde document verklaard dat de aanbieder bevoegd is om de certificaten aan te bieden en de gerechtigden bevoegd zijn om de certificaten af te nemen.
2.10. Op 31 maart 2015 heeft de notaris – op verzoek van [C] – een financieringstoezegging medeondertekend en daarbij het volgende verklaard:
‘i) dat de personen die hun handtekening op het onderhavige document hebben gezet door hem of een aan zijn kantoor verbonden medewerker zijn geïdentificeerd, en dat de betreffende persoon bevoegd is om de rechtspersoon namens wie hij of zij het onderhavige document heeft ondertekend, te vertegenwoordigen;
ii) dat hij zich er van overtuigd heeft dat er een onherroepelijk financiering beschikbaar is voor de staak [D] voor de aankoop van de certificaten van staak [N], en dat de hierboven garantie kan worden nagekomen.’
2.11. In een bijlage bij een e-mailbericht van 16 april 2015 heeft [C] aan [D] en de notaris een koopovereenkomst van diezelfde datum verzonden. Zij verzoekt daarbij, kort gezegd, om een getekend exemplaar van die overeenkomst via de notaris retour te ontvangen.
2.12. In een e-mailbericht van 28 april 2015 van de notaris aan [C] en [de Holding] stelt de notaris een aantal wijzigingen voor in de koopovereenkomst van 16 april 2015.
2.13. Bij e-mailbericht van 29 april 2015 heeft [C] aan [de Holding] en de notaris bericht:
‘Gisteren hebben we een email ontvangen van [notaris].
Deze email nemen we niet in behandeling aangezien notariskantoor (…) geen (bij ons bekende en bevoegde) (…)
zijn mening en zijn voorgestelde wijzigingen bedenkelijk, want een notaris dient toch onpartijdig te zijn?
(…)
Graag ontvangen we van jullie de getekende overeenkomst.’
2.14. Nadien hebben [C] en [D] nog over en weer met elkaar gecorrespondeerd over de koopovereenkomst. Zij hebben beiden daarin (nog) wijzigingen aangebracht.
2.15. Op 18 mei 2015 heeft [C] aan [D] onder meer gemaild:
‘In de bijlage vind u de overeenkomst plus annex 1 die wij willen ondertekenen.’
Een dag later heeft [D] aan [C] onder meer gemaild:
‘De overeenkomst tekenen wij morgenochtend
[notaris] heeft tijd morgen voor jouw en [P] gereserveerd om 1030 op kantoor (…).’
2.16. Op 20 mei 2015 zijn [C], [P] en (op een later moment) [N] verschenen op het kantoor van de notaris. Door hen is toen geconstateerd dat in het door kopers getekende exemplaar van de koopovereenkomst in de garantie-uitsluitingsbepaling de woorden ‘de certificaten’ ontbraken. De koopovereenkomst is door hen vervolgens niet voor akkoord ondertekend.
2.17. Bij e-mailbericht van 21 mei 2015 heeft de notaris aan [C] en [de Holding] medegedeeld:
‘Subject: (…) verkoop en levering certificaten [de Holding] (…)
Aan alle partijen die betrokken zijn bij de transactie die in het onderwerp van deze e-mail staat vermeld.
Gisteren zou ik handtekeningen legaliseren van de vertegenwoordigers van betrokken partijen. Op verzoek van verkoper heb ik beknopt verslag gedaan van hetgeen is voorgevallen (zie bijlage). Zoals uit dit verslag blijkt, heb ik geweigerd een document af te geven aan verkoper [hof: uit dit verslag blijkt voorts dat de kopers vooraf de voorwaarde hadden gesteld dat de getekende overeenkomst alleen dan mocht worden meegegeven als de overeenkomst voor akkoord zou zijn getekend door verkoper]. Direct volgend op deze weigering deed verkoper – zonder nader overleg – in mijn bijzijn telefonisch aangifte bij de politie vanwege deze weigering. Los van de vraag of en in hoeverre verkoper deze aangifte heeft doorgezet, maakt deze handelswijze het voor mij onmogelijk nog persoonlijk als notaris betrokken te zijn in de (eventuele) verdere afwikkeling van de transactie.’
2.18. Nadien zijn [de vennootschap] en kopers met elkaar verwikkeld geraakt in verschillende gerechtelijke procedures (kort gedingen, bodemprocedure, hoger beroep en Ondernemingskamer van dit hof).
3 Standpunt van klaagster
De klacht van klaagster bestaat – kort samengevat – uit de volgende onderdelen.
i. De notaris heeft onvoldoende gewaakt voor belangenverstrengeling. Hij heeft nagelaten mededeling te doen dan wel een bevestiging te geven over zijn hoedanigheid van optreden.
ii. De notaris heeft geweten dat er twijfel was over zijn onpartijdigheid en heeft verzuimd daarover duidelijkheid te scheppen.
iii. De notaris heeft met de voorbeeld aanbiedingsbrief, als bijlage gehecht aan zijn begeleidend schrijven van 10 februari 2015, klaagster misleid. Daarnaast spreekt de notaris in deze brief van ‘aandelen’ in plaats van ‘certificaten’ die worden aangeboden. Verder blijkt uit de begeleidende brief dat de notaris samen met kopers en het bestuur van de Stichting samenspant tegen klaagster.
iv. De notaris heeft in voormeld begeleidend schrijven, meer in het bijzonder in de laatste alinea van dit schrijven (zie 2.6.), een onjuiste voorstelling van zaken gegeven betreffende mogelijke rechtsgevolgen bij ondertekening van de voorbeeldbrief.
v. De notaris heeft nagelaten klaagster te wijzen op het feit dat de hoogte van de koopsom niet in verhouding stond tot de waarde van [de Holding]. Op zijn minst had de notaris klaagster moeten adviseren om nader advies in te winnen bij deskundigen op het gebied van bedrijfseconomie.
vi. De notaris heeft onvoldoende zorg betracht bij het mede ondertekenen van de
instemmingsverklaring (zie 2.8. en 2.9.). Zo is de nummering van de certificaten onjuist en heeft de notaris nagelaten te waarschuwen voor het feit dat de instemmingsverklaring mogelijk niet de volledige verkoop van 1.600.000 certificaten betrof, omdat daarin voormelde fouten zaten.
vii. De notaris heeft onvoldoende zorg betracht bij het mede ondertekenen van de financieringstoezegging (zie 2.10.). Bovendien zijn ook in dit document de certificaatnummers onjuist vermeld.
viii. De notaris heeft zijn zorgplicht verzuimd door in zijn toelichting van 28 april 2015 op de wijziging van de concept koopovereenkomst van 16 april 2015 niet te kennen te geven welke mogelijke juridische of financiële gevolgen de wijzigingen zouden kunnen hebben.
ix. De notaris heeft op 20 mei 2015 onvoldoende zorg betracht jegens klaagster door aan [C] en [P] een onjuiste (door kopers getekende) versie van de koopovereenkomst voor ondertekening neer te leggen. Voorts heeft hij ten onrechte geweigerd een afschrift van de door kopers ondergetekende koopovereenkomst aan hen te verstrekken.
x. Het gedrag van de notaris is – in onderlinge samenhang beschouwd – onzorgvuldig (geweest).
4 Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
5 Beoordeling
Vervaltermijn
5.1. De wettelijke regeling van de vervaltermijn van het klachtrecht in notariële tuchtzaken (vervat in artikel 99 van de Wet op het notarisambt, hierna: Wna) is met ingang van 1 mei 2016 gewijzigd. De nieuwe regeling is van toepassing op klachten die op of na 1 mei 2016 zijn ingediend en dus ook op de onderhavige klacht. Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna wordt (een klager in) een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notaris waarop de klacht betrekking heeft. Verder bepaalt dit wetsartikel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
5.2. De kamer heeft in de bestreden beslissing klaagster niet-ontvankelijk verklaard in de onderdelen i. tot en met viii. en x. vanwege overschrijding van de vervaltermijn van drie jaren voor het indienen van een klacht, zulks op grond van het bepaalde in voormeld wetsartikel.
5.3. Klaagster heeft in het beroepschrift aangevoerd dat de kamer artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de mens (hierna: EVRM) heeft geschonden door toepassing te geven aan de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna. Volgens klaagster is artikel 99 lid 21 Wna in strijd met het recht op toegang tot de rechter. Ter zitting in hoger beroep heeft klaagster zich voorts nog beroepen op artikel 13 EVRM en artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.
5.4. Het hof volgt klaagster niet in haar stelling en overweegt daartoe als volgt. Het recht op toegang tot de rechter, zoals omschreven in artikel 6 EVRM, is niet absoluut; beperkingen zijn mogelijk, zo lang die beperkingen een legitiem doel dienen en proportioneel zijn en het recht op toegang niet in de kern aantasten. Gelet hierop mag de wet termijn stellen voor het indienen van een klaagschrift. Bij de invoering van de regeling die op dit moment in artikel 99 lid 21 Wna is opgenomen heeft de minister het volgende overwogen: ‘Ook ik acht het gewenst dat de periode gedurende welke klachten tegen notarissen kunnen worden ingediend, beperkt wordt. De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen.’ (Kamerstukken II, 1996-1997, 23 706, nr. 12, p. 46-47). Het door de minister genoemde doel is legitiem, de termijn van drie jaar is proportioneel en die termijn tast het recht op toegang tot de tuchtrechter niet in de kern aan.
Van strijd met artikel 6 EVRM is dan ook geen sprake. Op dezelfde gronden is evenmin sprake van strijd met de andere verdragsbepalingen die klaagster noemt.
5.5. Met de kamer is het hof van oordeel dat klaagster vanwege het verstrijken van de vervaltermijn niet-ontvankelijk is in de klachtonderdelen i. tot en met viii. en x. Voor deze klachtonderdelen heeft te gelden dat klaagster, al dan niet via [C], reeds in de periode van december 2014 tot en met april 2015 kennis heeft genomen van het verweten handelen en/of nalaten van de notaris, dan wel daarvan redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen. De klacht van klaagster is ingediend op 7 mei 2018 en daarmee derhalve te laat. Het hof neemt de gronden die de kamer daartoe heeft gebezigd over en maakt deze tot de zijne. Niet is gebleken dat klaagster eerst op 7 mei 2015 (of later) op de hoogte is geraakt van de gedragingen die zij de notaris in de klachtonderdelen verwijt. Evenmin is gebleken, zoals ook de kamer heeft overwogen, dat de gevolgen van de verweten gedragingen pas later – en niet langer dan een jaar vóór indienen van het klaagschrift – bekend zijn geworden. De eventuele samenhang van de verweten gedragingen met de koopovereenkomst leidt evenmin tot ontvankelijkheid.
5.6. Het hof acht, evenals de kamer, klaagster wel ontvankelijk in klachtonderdeel ix. Dit klachtonderdeel ziet op het handelen en/of nalaten van de notaris op 20 mei 2015. De klacht is ingediend op 7 mei 2018 en daarmee dus tijdig.
Klachtonderdeel ix.
5.7. De kamer heeft als volgt overwogen. Voldoende staat vast dat de onderhandse koopovereenkomst niet door de notaris is opgesteld. Voorts staat vast dat hij niet op enige wijze verantwoordelijkheid heeft genomen voor de inhoud daarvan. De notaris had dus met de tekst niets van doen gehad en was voor de inhoud niet verantwoordelijk. In dat geval valt niet in te zien dat verschillen tussen de tekst van de te tekenen koopovereenkomst en het stuk dat klaagster had, voor rekening van de notaris zouden komen.
Het is wel de bedoeling geweest dat de koopovereenkomst op het kantoor van de notaris getekend zou worden. De notaris heeft zich concreet met het voorleggen ter ondertekening bemoeid. Dat is daarmee onder de uitoefening van zijn taak komen te vallen. De notaris is daardoor verantwoordelijk voor – kort gezegd – de ondertekening door de juiste personen en een goed verloop daarvan. Tot een ondertekening is het echter niet gekomen, omdat de bestuurders van [de vennootschap] niet wilden tekenen. Van fouten van de notaris bij de ondertekening is dan ook geen sprake. Ten slotte is de vraag, aldus nog steeds de kamer, of de notaris klachtwaardig heeft gehandeld toen hij weigerde een afschrift van de (slechts door kopers getekende) koopovereenkomst te verstrekken aan de bestuurders van [de vennootschap]. Niet in geschil is dat kopers de voorwaarde hadden gesteld dat een afschrift alleen mocht worden meegegeven na ondertekening door deze bestuurders. Aan die instructie had de notaris zich te houden. Zelfs als de notaris meende dat het een instructie was die hij niet kon of mocht nakomen, dan nog kon hij die niet negeren. In dat geval had hij contact moeten opnemen met zijn opdrachtgever om de opdracht terug te geven of over de instructie te spreken. Dat verkoper en kopers het niet eens zijn over de juiste versie of anderszins over de inhoud van een te tekenen onderhandse koopovereenkomst, hoeft voor de notaris geen reden te zijn om de instructie over het meegeven van een door beide partijen getekend exemplaar ter discussie te stellen. Ten overvloede heeft te gelden dat verstrekking in weerwil van de expliciete instructie van de opdrachtgever, zoals door klaagster voorgestaan, schending van het ambtsgeheim door de notaris zou hebben betekend.
5.8. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de kamer en de gronden waarop dat berust. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die een ander oordeel rechtvaardigen. Dit betekent dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
5.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
5.10. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6 Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
23.2.61 BFT als klager naleving Wwft
Instantie en vindplaats
Hof Amsterdam 23 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1550, NM 2020-7 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
Naleving Wwft. Poortwachtersfunctie notaris. Mag het BFT een tuchtklacht indienen wegens schending van de Wwft? Naleving Wwft hangt nauw samen met handelen/nalaten zoals een behoorlijk notaris betaamt (art. 93 Wna). Berisping en geldboete.
1Het geding in hoger beroep
1.1. Het BFT heeft op 12 december 2019 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 14 november 2019 (ECLI:NL:TNORAMS:2019:21). De notaris heeft een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
1.2. Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.3. In verband met de uitbraak van het coronavirus heeft de op 19 maart 2020 geplande zitting van het hof geen doorgang kunnen vinden. Het hof heeft vervolgens aan de vertegenwoordigers van beide partijen schriftelijk verzocht of partijen instemmen met afdoening van de zaak op basis van de voorliggende stukken en dus zonder mondelinge behandeling. Beide partijen hebben hiermee schriftelijk ingestemd.
2 Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
2.1. Het BFT heeft op 23 november 2017 en op 12 december 2017 een melding van de Belastingdienst op grond van artikel 111c Wet op het notarisambt (hierna: Wna) over de notaris ontvangen. De eerste melding – inzake een op 7 november 2017 gepasseerde aandelenoverdracht – en de tweede melding – inzake vierentwintig gepasseerde oprichtingsakten in november en december 2017 – hebben geleid tot een nader onderzoek door het BFT op grond van artikel 110 Wna en artikel 24 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: Wwft).
2.2. Naar aanleiding van deze meldingen heeft het BFT onderzoek gedaan naar vier dossiers van de notaris, genummerd 1 tot en met 4 in de rapportage van het BFT van 21 november 2018 (bijlage 1 bij het klaagschrift) (hierna: de rapportage). Dossier 3 heeft het BFT na onderzoek niet verder in de rapportage betrokken, zodat dit dossier geen onderdeel van de klacht vormt.
2.3. In de drie onderzochte dossiers heeft het BFT – onder meer – de volgende risico‑indicatoren geconstateerd:
Dossier 1 (een op 7 november 2017 gepasseerde aandelenoverdracht):
– de koopprijs voor de aandelen bedroeg € 1.000;
– de koper was niet woonachtig in de buurt van het kantoor van de notaris ( [plaats]);
– de vennootschap was niet gevestigd in de buurt van het kantoor van de notaris ( [plaats]);
– de vennootschap had niet aan haar deponeringsplicht voldaan (er was geen enkele jaarrekening gedeponeerd);
– er was – ondanks dat hier specifiek naar is gevraagd – geen financiële onderbouwing van de koopprijs voor de aandelen ontvangen. Hier is vervolgens niet nogmaals om gevraagd;
– de verkoper bood geen financiële garanties en de baten en lasten van de onderneming kwamen met ingang van 1 september 2017 (terugwerkende kracht) voor rekening van de koper;
– de adviseur van de verkoper, zoals de notaris hem noemt, was de heer [A]. Hij was samen met mevrouw [B] zelfstandig bevoegd bestuurder van de verkoper. Beiden maakten gebruik van hetzelfde e‑mailadres;
– de heer [A] voerde het woord tijdens de bespreking op 25 oktober 2017 en alle verdere contacten/correspondentie verliepen via hem;
– er was niet apart met de koper gesproken op 25 oktober 2017;
– op basis van het dossier bleek niet van verder contact met de koper na de gezamenlijke bespreking op 25 oktober 2017;
– de conceptakte was niet rechtstreeks aan de koper voorgelegd en er was geen akkoordverklaring door de koper gegeven;
– er werd met volmacht gepasseerd (de notaris had de koper niet zelf gesproken);
– het bezoekadres van de vennootschap bleef hetzelfde (een flat).
Dossier 2 (een op 29 november 2017 gepasseerde oprichtingsakte van een B.V.):
– de notaris heeft – zonder nader onderzoek te doen – genoegen genomen met de verstrekte gegevens door de tussenpersoon ( [X]);
– het betrof een oprichting waarbij een natuurlijk persoon was betrokken met een buitenlandse nationaliteit;
– de natuurlijk persoon was woonachtig in het buitenland;
– de oprichter richtte een vennootschap op waarvan hij tevens bestuurder werd;
– de vennootschap werd gevestigd op het adres van een bedrijfsverzamelgebouw;
– er is geen rechtstreeks contact geweest met de oprichter, de conceptakte is aan de tussenpersoon gestuurd;
– de ‘niet meteen gebruikelijke’ hoogte van het gestorte aandelenkapitaal van € 200.000;
– er was geen bewijs van storting van het aandelenkapitaal beschikbaar.
Dossier 4 (een op 1 december 2017 gepasseerde oprichtingsakte van een stichting):
– de notaris heeft – zonder nader onderzoek te doen – genoegen genomen met de verstrekte gegevens door de tussenpersoon ( [X]);
– het betrof een oprichting waarbij een natuurlijk persoon was betrokken met een buitenlandse nationaliteit;
– de natuurlijk persoon was woonachtig in het buitenland;
– de oprichter richtte een stichting op waarvan hij tevens bestuurder werd;
– de stichting werd gevestigd op het adres van een bedrijfsverzamelgebouw;
– de notaris heeft in korte tijd meerdere stichtingen en B.V.’s opgericht voor de oprichter, terwijl daar geen logische verklaring voor was.
2.4. De notaris heeft – na hierop te zijn gewezen door het BFT – op 17 september 2018 melding gemaakt van een ongebruikelijke transactie bij de Financial Intelligence Unit Nederland (hierna: FIU) inzake de aandelenoverdracht van 7 november 2017 (Dossier 1).
3 Standpunt van het BFT
De klacht van het BFT bestaat uit de volgende vier onderdelen:
i. Schending onderzoeksplicht
Uit de drie onderzochte dossiers blijkt dat de notaris niet voldoende invulling heeft gegeven aan zijn onderzoeksplicht conform artikel 17 Wna in verbinding met artikel 11 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011). Een zorgvuldig onderzoek door de notaris is van belang om te voorkomen dat de notaris een schakel wordt in de totstandkoming van (vastgoed)transacties die verband houden met fraude en witwassen.
ii. Schending weigeringsplicht/opschortingsplicht
Door het nalaten van verscherpt cliëntenonderzoek, niet voldoende onderzoek te doen naar de transacties en te weinig hierover vast te leggen, heeft de notaris zichzelf in de positie gebracht dat hij geen goede afweging kon maken om te beoordelen of hij zijn diensten moest verlenen of verplicht was dienst te weigeren op grond van artikel 21 Wna in verbinding met artikel 6 lid 2 Vbg 2011. In de gegeven omstandigheden had de notaris – in afwachting van de uitkomst van een nader onderzoek – zijn diensten vooralsnog niet mogen verlenen.
iii. Geen (verscherpt) cliëntenonderzoek
Ondanks het feit dat meerdere signalen daartoe aanleiding gaven, verrichtte de notaris geen verscherpt cliëntenonderzoek en werd de cliënt niet gemonitord. Ook werden het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en/of transactie niet vastgelegd door de notaris. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikelen 3 en 8 Wwft.
iv. Overtreding meldingsplicht
Op basis van de toepassing zijnde indicatoren had de notaris onverwijld melding moeten doen van een ongebruikelijke transactie bij de FIU, dan wel zijn afwegingen schriftelijk moeten vastleggen waarom hij niet tot melding overging. Hierdoor handelde de notaris in strijd met artikel 16 Wwft.
Meer in het bijzonder verwijt het BFT de notaris dat hij bij de behandeling van Dossier 2 en Dossier 4 de op 16 juni 2017 door de KNB nadrukkelijk onder de aandacht van het notariaat gebrachte nadere risico-indicatoren – door middel van een publicatie op NotarisNet van het artikel ‘Trends fraude rond oprichtingen en aandelenoverdrachten’ – heeft genegeerd en geen (aantoonbare) nadere onderzoekshandelingen heeft verricht.
4 Beoordeling
4.1. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen de notaris niet‑ontvankelijk verklaard in de klachtonderdelen iii en iv en de klachtonderdelen i en ii gegrond verklaard. Voor het gegronde deel van de klacht heeft de kamer aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd, alsmede de notaris veroordeeld tot betaling van € 3.500 in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer.
4.2. Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van het BFT zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent de klachtonderdelen iii en iv. De notaris heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep ook uitsluitend tot deze klachtonderdelen beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel de klachtonderdelen iii en iv bespreken. Het hof ziet geen reden ten aanzien van de klachtonderdelen i en ii anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.
Klachtonderdelen iii en iv
4.3. Het BFT betoogt in hoger beroep dat de kamer ten onrechte heeft overwogen dat het BFT zich ten aanzien van de geconstateerde schending van de Wwft uitsluitend mag bedienen van de sanctiebepalingen uit de Wwft en geen tuchtklacht tegen de notaris kan indienen op grond van artikel 111b Wna in verbinding met artikel 93 Wna. Hiertoe voert het BFT drie gronden aan:
– de wetsgeschiedenis. Tot 1 januari 2015 kon overtreding van een voorschrift van de Wwft (dan wel diens voorloper de Wet identificatie bij dienstverlening en/of de Wet melding ongebruikelijke transacties) door het BFT uitsluitend worden gehandhaafd via het notariële tuchtrecht. De reden voor handhaving door middel van het tuchtrecht was dat deze voorschriften werden geacht deel uit te maken van het beroepshandelen. Na 1 januari 2015 is de Wwft zodanig gewijzigd dat het BFT voor een overtreding van de Wwft een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kan opleggen (thans geregeld in de artikelen 29 en 30 Wwft). Het BFT betoogt dat zowel uit de letterlijke tekst (‘kan’) als uit de wetsgeschiedenis volgt dat met deze wijziging van de Wwft een uitbreiding van de handhavingsmogelijkheden van het BFT is beoogd en niet een beperking tot uitsluitend bestuursrechtelijke handhaving;
– de vaste lijn in de notariële tuchtrechtjurisprudentie. Het BFT wijst er in zijn beroepschrift op dat drie van de vier kamers voor het notariaat hebben geoordeeld dat tuchtrechtelijke handhaving van de poortwachtersverplichtingen van notarissen mogelijk is, maar dat alleen de kamer voor het notariaat te [plaats] bestendig anders oordeelt;
– de poortwachtersrol van de notaris en de effectiviteit van het toezicht. Het BFT betoogt in zijn beroepschrift dat zijn keuze voor één handhavingstraject – met name daar waar sprake is van dubbele en samengestelde normschendingen, zoals bij de handhaving van de poortwachtersrol van de notaris – past bij de wens van de wetgever dat het toezicht effectief en efficiënt is.
De notaris weerspreekt deze drie gronden gemotiveerd in zijn beroepschrift.
4.4. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het BFT ontvankelijk is in de klachtonderdelen iii en iv. Een schending van de Wwft in het algemeen – dus niet alleen onder bijzondere omstandigheden zoals de kamer van oordeel is – valt naar het oordeel van het hof onder de tuchtnorm van artikel 93 Wna en wordt derhalve niet uitsluitend gesanctioneerd op grond van de sanctiebepalingen uit de Wwft. Op het moment dat een notaris zijn diensten verleent, wordt zijn handelen mede ingevuld door de uit de Wwft voortvloeiende verplichtingen. Dit is inherent aan de poortwachtersrol die aan de notaris is toebedeeld door de wetgever. Het al dan niet goed vervullen van de verplichtingen uit de Wwft kan daarom niet los worden gezien van het handelen dan wel nalaten dat een behoorlijk notaris betaamt. Naar het oordeel van het hof hangt het naleven van de verplichtingen uit de Wwft dan ook zo nauw samen met het handelen dan wel nalaten dat een behoorlijk notaris betaamt, dat de notaris ook op grond van het notariële tuchtrecht kan worden aangesproken voor niet-naleving van deze verplichtingen. Dit blijkt voorts uit de in het beroepschrift genoemde wetsgeschiedenis inzake de wijziging van de Wwft per 1 januari 2015, waarin is aangegeven dat overtredingen van de Wwft nog steeds via de weg van het notariële tuchtrecht kunnen worden gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 32 382, nr. 10, p. 90). Dat in dit kamerstuk is vermeld dat ‘[e]en tuchtrechtelijke aanpak (…) met name toegevoegde waarde [zal] hebben in die gevallen waarin de oplegging van specifiek tuchtrechtelijke maatregelen, zoals schorsing of ontzetting uit het ambt of beroep, is aangewezen’, betekent niet, zoals de notaris kennelijk meent, dat die aanpak is uitgesloten als het BFT een lichtere maatregel op het oog heeft. De wijziging van 1 januari 2015 ziet dan ook op een uitbreiding van de handhavingsmogelijkheden van het BFT. Het BFT is degene die hierin een keuze maakt.
4.5. Het hof is van oordeel dat in de drie dossiers sprake is van een schending van de artikelen 3 en 8 Wwft (geen (verscherpt) cliëntonderzoek) alsmede van een schending van artikel 16 Wwft met betrekking tot Dossier 1 (overtreding meldingsplicht ongebruikelijke transactie), en zal de klachtonderdelen iii en iv derhalve gegrond verklaren.
Maatregel
4.6. Wat betreft de maatregeloplegging overweegt het hof het volgende. Een notaris dient te allen tijde de op hem rustende wettelijke verplichtingen na te komen. De gegronde klachtonderdelen zien op de – uit de Wna en Wwft voortvloeiende – poortwachtersfunctie van de notaris. Een notaris moet voorkomen dat hij een schakel wordt in de totstandkoming van transacties die verband houden met witwassen en financieren van terrorisme. Het nalaten van een zorgvuldig onderzoek, het niet opschorten dan wel weigeren van zijn dienstverlening en het onvoldoende invulling geven aan de op hem rustende verplichtingen op grond van de Wwft, is daarom een ernstige tekortkoming van de notaris. Bovendien zien de klachten niet op één maar op drie verschillende soorten akten (een aandelenoverdracht, een oprichting B.V. en een oprichting stichting), zodat de tekortkomingen zich hebben voorgedaan over de gehele breedte van de ondernemingsrechtpraktijk van de notaris.
4.7. De kamer heeft de notaris de maatregel van berisping opgelegd voor de overtredingen van de Wna (klachtonderdelen i en ii). Het hof verklaart echter ook de overtredingen van de Wwft (klachtonderdelen iii en iv) gegrond. Gezien de ernst van de verweten gedragingen en nu alle klachtonderdelen gegrond zijn verklaard, zou de optelsom kunnen zijn dat aan de notaris de zwaardere maatregel van schorsing wordt opgelegd, maar daarvoor ziet het hof te weinig grond. De klacht ziet op drie dossiers, waarvan de akten in een relatief korte periode zijn gepasseerd, zodat niet vastgesteld kan worden dat er sprake is van structureel laakbaar handelen gedurende een langere periode. Bovendien heeft de notaris blijk gegeven van inzicht in het verwijtbare van zijn handelen en nalaten. Hij heeft ook maatregelen getroffen ter verbetering van de naleving van zijn verplichtingen op grond van de Wwft. Ten slotte heeft hij verklaard dat de ondernemingsrechtpraktijk sterk is teruggebracht.
4.8. Gezien het vorenstaande acht het hof de maatregel van berisping in combinatie met het opleggen van een geldboete passend en geboden. Het hof zal de hoogte van de boete vaststellen op € 3.000, in aanmerking nemend de hoogte van het veronderstelde voordeel dat de notaris met de onderhavige aktes heeft behaald.
Kostenveroordeling
4.9. In verband met de wijziging van de Wna per 1 januari 2018 heeft dit hof per die datum de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de richtlijn) vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782).
4.10. Nu het hof de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 in verbinding met 107 lid 3 Wna en de richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:
– € 3.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
4.11. De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 in verbinding met 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
5 Beslissing
Het hof:
– vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de opgelegde proceskostenveroordeling;
en, in zoverre opnieuw beslissende:
– verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;
– legt ter zake daarvan aan de notaris de maatregel van berisping op;
– legt de notaris – naast de maatregel van berisping – de maatregel op tot betaling van een geldboete van € 3.000. De wijze waarop de notaris de boete moet voldoen zal per aangetekende brief aan de notaris worden medegedeeld. De termijn waarop de boete moet zijn voldaan bepaalt het hof op vier weken na dagtekening van die aangetekende brief;
– veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notaris zal worden meegedeeld.
23.2.62 Speculatieve verkoop waardeloze landbouwgrond
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Amsterdam 1 oktober 2020, ECLI:NL:TNORAMS:2020:3, NM 2020-9 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
2. De feiten
2.1 Op 8 augustus 2011 heeft de kandidaat-notaris de leveringsakte gepasseerd waarin ARMA Projecten B.V. (hierna: ARMA) 14 percelen grasland, gelegen in de gemeente [Z], heeft overgedragen aan SV Projecten B.V. (hierna: SV Projecten), voor een bedrag van € 87.546,35 (€ 15,92 per m²). ARMA had die percelen eerder gekocht (als onderdeel van een groter perceel) van de heer [naam verkoper], voor een bedrag van € 10 per m2. Die overdracht vond plaats op 9 mei 2011, ten overstaan van de notaris.
2.2 Op 6 september 2011 heeft klaagster van SV Projecten twee van de hiervoor genoemde 14 percelen grasland in [Z] (hierna: het grasland te [Z]) gekocht, voor een bedrag van € 24.750 (€ 33 per m²).
2.3 Bij brief van 14 september 2011 heeft een medewerker van de notarissen (hierna: de notarieel medewerker) aan klaagster geschreven: ‘Hierbij bevestig ik u de ontvangst van de koopovereenkomst, waarbij u voormelde kavels heeft gekocht van de vennootschap SV Projecten B.V. Ten aanzien van de definitieve datum en het tijdstip van ondertekening van de akte van levering zal ik u nog nader informeren. Graag hoor ik ook van u of uzelf komt of dat u tekent bij volmacht. (…)
Zoals u weet heeft het perceel thans een agrarische bestemming; veranderingen van gebruikersmogelijkheden zijn uiteraard alleen mogelijk na een bestemmingswijziging. (…)’
2.4 Bij brieven van 26 september en 6 oktober 2011 heeft de notarieel medewerker klaagster een concept van de leveringsakte, een volmacht en een nota van afrekening toegestuurd en daarbij geschreven: ‘(…) De taak van de notaris beperkt zich, naast de gebruikelijke onderzoeksplicht, in deze enkel tot het vastleggen van de tussen partijen gemaakte afspraken in de akte van levering, alsmede het verzorgen van de financiële afwikkeling van de overdracht.
Volledigheidshalve wijs ik u nog op het volgende. Zoals u weet heeft het perceel thans een agrarische bestemming;
veranderingen van gebruiksmogelijkheden zijn uiteraard alleen mogelijk na een bestemmingswijziging.
Voorts hanteert de verkoper bij de verkoop van de percelen een winstclausule en een aanbiedingsplicht.
Deze winstclausule betekent, dat wanneer er een bestemmingswijziging plaatsvindt binnen de overeengekomen periode na de levering de alsdan aanwezige meerwaarde volgens een formule met een afnemend percentage wordt gedeeld met de verkoper. (…) Verder wordt eveneens gewezen op de risico’s van investeren in strategisch gelegen percelen grond met (vooralsnog) een agrarische bestemming. Het zal u duidelijk zijn dat de verkoper of tussenpersoon geen garantie geeft op een mogelijke bestemmingswijziging (met bijbehorende mogelijke meerwaarde) in de toekomst. (…)’
2.5 Op 14 oktober 2011 heeft de notaris de akte van levering gepasseerd van het grasland te [Z].
2.6 Op 11 januari 2012 heeft SV Projecten een perceel landbouwgrond in de gemeente [T] (hierna: de landbouwgrond in [T]) doorverkocht aan klaagster voor een bedrag van € 17.000 (€ 34 per m2). SV Projecten kocht het perceel bij overeenkomst van 18 januari 2012 voor een bedrag van € 13 per m2.
2.7 Bij brief van 26 januari 2012 heeft het notariskantoor klaagster een concept van de leveringsakte, een volmacht en de nota van afrekening gestuurd.
2.8 Op 10 februari 2012 heeft de notaris de akte van levering gepasseerd van de landbouwgrond in [T].
2.9 Op 22 maart 2013 heeft klaagster van SV Projecten een perceel landbouwgrond in de gemeente [S] (hierna: de landbouwgrond in [S]) gekocht, voor een bedrag van €
8.250 (€ 33 per m2). SV projecten kocht dit perceel (op 13 november en 6 december 2012) voor een bedrag van € 14,75 per m2 van Hannibal B.V. Aan Hannibal B.V. was het perceel op 2 oktober 2012 door de oorspronkelijke eigenaren geleverd voor een bedrag van € 9 per m2.
2.10 Bij brief van 3 april 2013 heeft het notariskantoor klaagster een concept van de leveringsakte, een volmacht en de nota van afrekening gezonden.
2.11 Op 17 april 2013 heeft de kandidaat-notaris de akte van levering gepasseerd van de landbouwgrond in [S].
2.12 Klaagster is bij het passeren van de akten in 2011, 2012 en 2013 niet in persoon aanwezig geweest. Voor het passeren heeft klaagster een volmacht verstrekt aan een medewerker van de notaris. Klaagster heeft daartoe bij een lokale notaris haar handtekening laten legaliseren. In de leveringsakten is in artikel 2 leden 4 en 5 opgenomen: ‘4. Verkoper geeft geen enkele garantie dat het verkochte in aanmerking komt voor een eventuele toekomstige bestemmingswijziging.
5. Koper vrijwaart verkoper hierbij voor alle eventuele gevolgen en aanspraken, alles in de ruimste zin, van het uitblijven van een waardevermeerdering van het verkochte, al dan niet op grond van een bestemmingsplanwijziging, en zal verkoper daarop dan ook niet aanspreken.’
Deze bepalingen zijn gelijkluidend aan artikel 5 leden 6 en 7 van de koopovereenkomsten. Na het passeren van de akten heeft klaagster een afschrift ontvangen.
2.13 Op 15 september 2015 is het faillissement van SV Projecten uitgesproken.
2.14 In een artikel in Het Financieele Dagblad (hierna: FD) van 13 april 2019 getiteld ‘Vergeefs wachten op de hijskranen’ is aandacht besteed aan ‘de dubieuze handel in kavels’, die volgens het FD veel omvangrijker is dan gedacht: ‘Op meer dan vijfhonderd locaties, in meer dan de helft van de Nederlandse gemeenten, hebben handelaren bossen, weilanden en akkers gekocht en in kleine stukken gehakt. Vervolgens hebben ze de percelen met winst doorverkocht aan particulieren. (…) Toezichthouder Autoriteit Financiële Markten (AFM) staat machteloos.(…) Pakweg een derde ligt in gebieden waar de bevolkingsaantallen nu of in de toekomst krimpen. De kans op woningbouw is daar vrijwel nihil. Bedrijven die de stukken grond aanbieden, houden in een reactie vol dat er in de toekomst nog steeds op gebouwd kan worden. Maar deskundigen zeggen dat beleggers om de tuin worden geleid. ‘Ook al komt er een bestemmingsplan voor woningbouw, dan is het nog onmogelijk er te bouwen’, zegt bestuursvoorzitter Walter de Boer van Nederlands grootste projectontwikkelaar, BPD. Bouwen op versnipperde grond is volgens experts simpelweg te duur. De Boer: ‘Deze grondspeculatie is een rampzalig verschijnsel. Hier worden particulieren besodemieterd.’
2.15 Bij brief van 4 oktober 2019 heeft de advocaat van klaagster de notarissen aansprakelijk gesteld voor de door klaagster geleden schade, begroot op € 60.111,37.
2.16 Bij brief van 15 oktober 2019 heeft de notaris iedere aansprakelijkheid afgewezen.
2.17 Bij e-mailbericht eveneens van 15 oktober 2019 heeft notaris [naam andere notaris, hierna notaris B](onder wiens verantwoordelijkheid de kandidaat-notaris sinds november 2016 werkzaam is) aan de raadsman van klaagster geschreven: ‘(…) Vooropgesteld benadruk ik dat het uw keuze is geweest om uw correspondentie niet in een eerder stadium tevens aan mevrouw [naam kandidaat-notaris] te sturen. Dat zij inmiddels onder mijn verantwoordelijkheid werkt, had u eenvoudig kunnen weten en komt daarmee volledig voor u beider risico. (…)
Voor wat betreft een eerste inhoudelijke reactie op uw brief en emailbericht, sluit ik mij, mede namens mevrouw [naam kandidaat-notaris], vooralsnog aan bij de reeds door u ontvangen reactie zoals opgesteld door collega [naam notaris]. (…)
Ik geef u nu reeds mee dat mevrouw [naam kandidaat-notaris] destijds als waarnemer van de heer [naam notaris] heeft opgetreden. Weliswaar heeft een waarnemer tot op grote hoogte dezelfde handelswijze te hanteren als een notaris, maar dient altijd rekening gehouden te worden met de gezagsverhouding van werkgever en werknemer waarmee een waarnemer ook rekening heeft te houden. (…)
Als u beiden, één uwer en/of uw cliënte het noodzakelijk of nuttig vindt om met mij en/of mevrouw [naam kandidaat-notaris] een discussie aan te willen gaan, dan nodig ik u daar uiteraard toe uit. In dat geval zal ik wel de benodigde uren in rekening brengen en deze schade op u beiden, ieder van u, (…) verhalen. Deze schade en kosten als gevolg van een eventuele rechtsgang zullen op gelijke wijze verhaald worden.(…)’
3. De klacht
3.1 Klaagster verwijt de notarissen nalatig te zijn geweest bij het passeren van de leveringsaktes van 14 oktober 2011, 10 februari 2012 en 17 april 2013. De notarissen waren goed bekend met de handel in ‘strategisch gelegen grond’ c.q. zogenaamde ‘warme’ landbouwgrond. Klaagster was daarmee in het geheel niet bekend.
De notarissen hebben op geen enkel moment bij klaagster geverifieerd of zij besefte welke rechten en verplichtingen voortvloeiden uit de in de aktes opgenomen rechtshandelingen. Het had op hun weg gelegen om klaagster te wijzen op de aan de aankopen verbonden juridische en financiële risico’s en/of om de door hen opgemaakte notariële akten niet te verlijden totdat zij zich er zelf van hadden vergewist dat klaagster zich bewust was van alle risico’s. Daarmee hebben zij hun zorgplicht en informatieplicht geschonden.
De taakopvatting van de notarissen lijkt bij de onderhavige transacties beperkt te zijn gebleken tot ‘de dingen op papier zetten’
Op grond van artikel 21 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) hadden de notarissen echter hun diensten moeten weigeren, althans dienen op te schorten en nader onderzoek moeten doen, omdat er gerede twijfel was over het realiteitsgehalte van de koopprijs. Volgens klaagster was de notaris zich ervan bewust dat de prijs die klaagster voor de kavels betaalde veel te hoog was, maar heeft hij niet ingegrepen. De kennis van de notaris moet ook worden toegerekend aan de kandidaat-notaris.
De notarissen hebben geen goede verklaring gegeven voor het exorbitante verschil tussen de prijs waarvoor SV Projecten de gronden heeft aangekocht en de prijs per vierkante meter die SV Projecten aan klaagster heeft berekend. De notarissen hadden SV Projecten om (nadere) inlichtingen dienen te vragen en, indien daartoe aanleiding bestond, de overlegging van bewijsstukken dienen te verlangen.
3.2 Klaagster acht het dreigement in het e-mailbericht van notaris B van 15 oktober 2019, dat hij namens de kandidaat-notaris heeft geschreven, om de uren die besteed worden aan eventuele verdere discussie over de zaak in rekening te brengen aan klaagster en haar advocaten, dermate ongepast dat klaagster dat als apart klachtonderdeel aan de kandidaat-notaris wil richten.
4. Het verweer
De notarissen hebben verweer gevoerd. De notarissen hebben zich primair op het standpunt gesteld dat de klacht niet tijdig is ingediend en klagers daarom niet-ontvankelijk zijn in hun klacht. Het standpunt van de notarissen wordt voor zover van belang in de beoordeling besproken.
5. De beoordeling
5.1 De kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare gedraging oplevert in de zin van artikel 93 lid 1 Wna. Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen voor handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
Ontvankelijkheid
5.2 Voordat de kamer de handelwijze van de notarissen beoordeelt, is aan de orde of de klacht tijdig is ingediend.
Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde heeft kennisgenomen van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaren na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn
geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
5.3 In het eerste klachtonderdeel wordt geklaagd over de volgende notariële handelingen:
• de leveringsakte van 14 oktober 2011, gepasseerd door de notaris;
• de leveringsakte van 10 februari 2012, gepasseerd door de notaris;
• de leveringsakte van 17 april 2013, gepasseerd door de kandidaat-notaris als waarnemer van de notaris.
De driejaarstermijn begint te lopen vanaf de dag dat een klager daadwerkelijk bekend is met het handelen c.q. nalaten van een notaris. Voor het ingaan van de vervaltermijn is niet vereist dat een klager bekend is met de juridische (of tuchtrechtelijke) beoordeling van het handelen van een notaris.
Vast staat dat klaagster kort na het passeren van de akten een afschrift heeft ontvangen. De wettelijke driejaarstermijnen zijn dus gaan lopen op of omstreeks 14 oktober 2011, respectievelijk 10 februari 2012 en 17 april 2013. Tot het klaagschrift van 5 november 2019 zijn meer dan drie jaren verstreken.
5.4 De kamer is echter van oordeel dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van klaagster op grond van voornoemde vervaltermijn achterwege dient te blijven. Klaagster heeft naar het oordeel van de kamer genoegzaam aangetoond dat de gevolgen van het handelen van de notarissen haar pas redelijkerwijs na het verstrijken van de driejaarstermijn bekend zijn geworden. De drie aktes zijn gepasseerd buiten aanwezigheid van klaagster, bij schriftelijke volmacht. De notarissen hebben klaagster vóór het passeren niet persoonlijk gesproken. Een medewerker van het notariskantoor heeft klaagster telkens vooraf de conceptaktes gezonden. In die aanbiedingsbrieven is steeds (onder meer) vermeld:
De taak van de notaris beperkt zich, naast de gebruikelijke onderzoeksplicht, in deze enkel tot het vastleggen van de tussen partijen gemaakte afspraken in de akte van levering, alsmede het verzorgen van de financiële afwikkeling van de overdracht.
Volledigheidshalve wijs ik u nog op het volgende. Zoals u weet heeft het perceel thans een agrarische bestemming; veranderingen van gebruiksmogelijkheden zijn uiteraard alleen mogelijk na een bestemmingswijziging.
Tot het voorjaar van 2019 verkeerde klaagster in de veronderstelling dat zij van een bonafide partij percelen grond met (ontwikkel)potentie had gekocht. De verkoper had haar verzekerd dat de percelen grond pas op een termijn van enkele jaren tot ontwikkeling zouden komen en dan fors meer waard zouden worden. Klaagster zag daarom geen reden om nader onderzoek te doen naar de transacties en de rol van de notarissen daarbij, voordat die voorspelde periode van enkele jaren verstreken was. Het verweer van de notarissen, dat in persberichten al (jaren) eerder is gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan beleggingen in landbouwgronden, passeert de kamer. Klaagster hoefde als consument niet gespitst te zijn op berichtgeving, zoals het door de notarissen overgelegde persbericht van de AFM uit 2013.
Klaagster raakte bekend met de ware aard van de grondhandel naar aanleiding van publicaties daarover in de pers (Het Financieele Dagblad) in april 2019 in een spin-off daarvan op televisie. Uit informatie ingewonnen bij de gemeente [T] heeft klaagster toen ook begrepen dat de door haar gekochte grond weinig (tot niets) waard was. Pas op dat moment heeft zij zich gerealiseerd dat de notarissen een verwijt te maken valt en is zij de rol van de notarissen bij de transacties gaan onderzoeken.
5.5 De termijn voor het indienen van het eerste klachtonderdeel verloopt op grond van artikel 99 lid 21 Wna, tweede volzin, één jaar na ‘het voorjaar van 2019’, te weten
– gelet op de datum van het artikel in het FD – op of omstreeks 15 april 2020. Het klaagschrift is binnen die termijn, op 6 november 2019, bij de kamer ingekomen. Het tweede klachtonderdeel heeft betrekking op de bejegening van klaagster in een e-mailbericht van 12 oktober 2019 en is binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wna ingediend. De klacht is dus tijdig ingediend.
Inhoudelijk
Klacht tegen de notaris (eerste klachtonderdeel)
5.6 De notaris heeft aangevoerd dat zijn taak slechts beperkt was, omdat klaagster en verkoper al een overeenkomst waren aangegaan voordat zij zich bij de notaris meldden. Met die koopovereenkomsten heeft de notaris geen bemoeienis gehad. Op grond van zijn ministerieplicht was hij gehouden zijn diensten te verlenen.
Alleen wanneer sprake zou zijn van een gebrek aan wilsovereenstemming dan wel een van de wilsgebreken en de overdracht op die grond nietig dan wel vernietigbaar zou zijn, kan de notaris bijsturen omdat hij aan een dergelijk handelen geen medewerking mag verlenen. Daarvan was hier geen sprake, aldus de notaris; bovendien moet het klaagster van meet af aan duidelijk zijn geweest, dat het een investering betrof waarvan niet vaststond of rendement zou worden behaald en wanneer. De prijsverschillen waren niet zodanig fors dat de notaris klaagster hierover expliciet had moeten voorlichten of zijn ministerie had moeten weigeren.
De notaris heeft niet zelf met klaagster gesproken; hij meent dat hij met de aanbiedingsbrieven in combinatie met de tekst van de akte en de tekst van de koopovereenkomst heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht.
Voor een persoonlijke voorlichting hanteert de notaris een leeftijdsgrens van 65 jaar of (ongeacht de leeftijd) een aankoopbedrag vanaf € 100.000, zo heeft hij ter zitting verklaard. Klaagster had hem kunnen bellen indien zij de aanbiedingsbrieven, die volgens de notaris duidelijk waren, niet begreep. Daarbij komt dat klaagster ervoor heeft gekozen de akten bij volmacht te passeren.
5.7 De kamer overweegt als volgt. De notaris had zich er van moeten vergewissen of klaagster besefte welke rechten en verplichtingen voortvloeiden uit de in de aktes opgenomen rechtshandelingen en welke (financiële) risico’s zij met de transacties liep. Vast staat dat de notaris op geen enkel moment persoonlijk (al dan niet telefonisch) contact met klaagster heeft gehad of gezocht. De notaris kon niet volstaan met het toezenden van een conceptakte met een begeleidende brief, waarin niet expliciet wordt gewaarschuwd voor de risico’s, maar louter is opgenomen: ‘Zoals u weet heeft het perceel thans een agrarische bestemming: veranderingen van gebruiksmogelijkheden zijn uiteraard alleen mogelijk na een bestemmingswijziging.’ In het geval dat sprake is van een ongelijkheid van partijen, zoals in de onderhavige zaak, waarin klaagster als particulier grond aankoopt van een grondhandelaar, geldt voor een notaris immers een verzwaarde informatieplicht. Met het opnemen van een naar het oordeel van de kamer nietszeggende en niets toevoegende – immers namens klaagster is er onweersproken op gewezen dat het niet geven van een garantie op bestemmingswijziging (op korte termijn) onderdeel van het verkoopverhaal van SV Projecten was – passage, zoals in de aanbiedingsbrief of soortgelijke bepaling in een (concept)akte heeft de notaris niet aan die verplichting voldaan.
Omdat de notaris bekend was met de oorspronkelijke prijzen per vierkante meter van de landbouwgrond en de opmerkelijke stijging van die prijzen in zeer korte tijd, had het op zijn weg gelegen klaagster voor het passeren op enigerlei wijze te waarschuwen, althans in ieder geval haar dringend uit te nodigen op zijn kantoor, teneinde haar te ‘belehren’ over de risico’s van de door haar aangegane transacties. Zijn verweer, dat klaagster er zelf voor zou hebben gekozen om bij volmacht te passeren, gaat dan ook niet op. Hetzelfde geldt voor het verweer dat hij zijn ministerie niet kon weigeren, omdat de koopovereenkomst immers al gesloten was.
De notaris had immers zijn werkzaamheden kunnen opschorten in afwachting van een oordeel van de voorzieningenrechter.
Hoewel de notaris in de aanbiedingsbrieven bij de conceptakten stelt dat op hem een ‘gebruikelijke onderzoeksplicht’ rust, is de kamer niet gebleken van een gedegen onderzoek naar de waardestijgingen van de percelen grond in korte tijd. De notaris heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat hij nader onderzoek heeft gedaan naar of heeft doorgevraagd bij SV Projecten over de achtergrond van het opmerkelijke prijsverschil in de opeenvolgende transacties. De notaris heeft hiermee de (reikwijdte van de) zijn ambtsopdracht en -verplichtingen miskend en daarmee in strijd gehandeld.
De kamer zal daarom het eerste klachtonderdeel, voor zover gericht tegen de notaris gegrond verklaren.
Klacht tegen de kandidaat-notaris
5.8 Voor zover het eerste klachtonderdeel ook is gericht tegen de kandidaat-notaris, overweegt de kamer als volgt. Terecht hebben de notarissen opgemerkt dat klaagster in het klaagschrift geen duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de notaris en de kandidaat-notaris. Iedere (kandidaat- of toegevoegd) notaris is in beginsel tuchtrechtelijk aansprakelijk voor zijn eigen doen en laten en niet voor dat van een ander. In de voorliggende zaak heeft de kandidaat-notaris op 17 april 2013 waargenomen voor de notaris en de akte gepasseerd, bij volmacht van klaagster.
De kandidaat-notaris was niet verantwoordelijk voor het dossier (zoals het verzenden van de aanbiedingsbrief aan klaagster) en heeft daarmee ook geen bemoeienis gehad. Klaagster heeft onvoldoende onderbouwd waarin de kandidaat-notaris als waarnemer tekort is geschoten. Dit brengt mee dat de notaris in de voorliggende zaak tuchtrechtelijk kan worden aangesproken op de handelingen van de kandidaat-notaris (het passeren van de akte van 17 april 2013). De kamer zal dan ook het eerste klachtonderdeel, voor zover gericht tegen de kandidaat-notaris ongegrond verklaren.
5.9 Het tweede klachtonderdeel is naar het oordeel van de kamer uitsluitend ingediend tegen de kandidaat-notaris. Het ziet op de bejegening door de notaris van het kantoor waar de kandidaat-notaris thans werkzaam is en betreft uitlatingen in een brief die door die notaris is geschreven in verband met afwezigheid wegens ziekte van de kandidaat-notaris. De kamer is dan ook van oordeel dat de kandidaat-notaris zelf geen verwijt treft. Dit klachtonderdeel zal de kamer daarom ongegrond verklaren.
Maatregel
5.10 De gedragingen van de notaris zijn dermate tuchtrechtelijk verwijtbaar dat zij een zware maatregel rechtvaardigen. De notaris heeft immers actief medewerking verleend aan een praktijk die zich laat kenschetsen als ‘windhandel’ en waarbij hij tenminste moet hebben beseft dat onwetende particulieren hierbij ernstig benadeeld konden worden. Gelet op zijn uitlating ter zitting over de indertijd hiermee gemoeide praktijkomvang en dat hij dezelfde diensten ook nog aan een andere partij met vergelijkbare handel verleende, is dit bovendien op vrij grote schaal gebeurd.
De kamer houdt echter bij de bepaling van de maatregel rekening met het feit dat de aktes (bijna) tien jaar geleden zijn gepasseerd en dat de notaris ter zitting heeft verklaard dat hij, met de kennis van nu, klaagster meer voorlichting zou hebben gegeven. De kamer zal de notaris daarom de maatregel van berisping opleggen.
Vergoeding griffierecht aan klaagster
5.11 Omdat de kamer de klacht tegen de notaris gegrond verklaart, dient de notaris het door klaagster betaalde griffierecht van € 50 op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klaagster te vergoeden.
Kostenveroordeling
5.12 Nu de kamer de klacht tegen de notaris gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna en de (tijdelijke) richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649), veroordelen in de volgende kosten:
a. € 50 kosten van klaagster;
b. € 1.000 kosten van klaagster in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten voor opstellen klaagschrift en bijwonen zitting);
c. € 3.500 kosten van behandeling van de klacht door de kamer.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.13 De notaris dient de kosten van klaagster en het griffierecht binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klaagster te voldoen. Klaagster dient daartoe tijdig schriftelijk haar rekeningnummer aan de notaris door te geven.
5.14 De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
BESLISSING
De kamer voor het notariaat:
– verklaart de klacht tegen de notaris gegrond;
– legt de notaris de maatregel van berisping op;
– verklaart de klacht tegen de kandidaat-notaris ongegrond;
– veroordeelt de notaris tot betaling aan klaagster van € 50 griffierecht en € 1.050 aan andere kosten, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.13 bepaald;
– veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500 in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.14 bepaald.
Jaar 2021
23.2.63 Voorlichting lage koopprijs aandelen
Instantie en vindplaats
Kamer voor het notariaat Amsterdam 1 december 2020, NM 2021-1 (Auteur: Vos, B.)
Inhoud
2. De feiten
2.1. Klager is in september 2016 met [A] (hierna: [A]), handelend namens [A] B.V., overeengekomen dat [A] klager een lening zou verstrekken van € 49.000, te betalen in twee termijnen van € 24.500.
De eerste termijn zou worden verstrekt bij de overdracht van de aandelen in (de nieuwe werkmaatschappij) [B] B.V. en de tweede termijn uiterlijk vier maanden later.
2.2. Bij e-mailbericht van 25 april 2017 heeft een medewerkster van het notariskantoor onder meer de ontwerpakte van de aandelenoverdracht gezonden. Daarbij heeft zij opgemerkt: ‘Het lijkt mij verstandig een aparte notariële leningsovereenkomst op te stellen. Ik zal mijn collega, (…) maandag vragen hiernaar te kijken.’
Bij e-mailbericht van 18 mei 2017 heeft zij de gewijzigde akte aan [A] en klager gezonden, met het verzoek de koopsom van de aandelen te vermelden. Daarop heeft klager geantwoord dat hij akkoord ging en dat hij begreep dat [A] ook akkoord was.
Bij e-mailbericht van 1 mei 2017 heeft de medewerkster van het notariskantoor aan klager geschreven: ‘(…) De door u beiden opgestelde leningsovereenkomst is afdoende en kan op ons kantoor worden getekend. De eerste tranche kan door [A] worden overgeboekt op ons rekeningnummer, waarna dit op uw rekening wordt overgemaakt na ondertekening van de akten.’
2.3. Op 6 juni 2017 heeft de notaris de akte levering aandelen [B] B.V. gepasseerd. Daarin heeft klager als verkoper, handelend voor zich en tevens handelend in de hoedanigheid van zelfstandig bestuurder van zowel [klagers] B.V als [B] B.V., ter uitvoering van de (mondelinge) koopovereenkomst, de helft van de aandelen [B] B.V. (genummerd 1 tot en met 500), elk nominaal groot € 0,10, aan [klagers] B.V. geleverd. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1,00.
De andere helft van de aandelen [B] B.V. (genummerd 501 tot en met 1000) is aan de besloten vennootschap [C] B.V. geleverd.
Namens deze vennootschap handelt als zelfstandig bestuurder de vennootschap [D]
B.V. en [A] treedt op als zelfstandig bevoegd bestuurder namens deze laatste vennootschap.
2.4. [A] heeft het te lenen bedrag niet aan klager uitbetaald.
2.5. Per 8 oktober 2018 is [notaris] gedefungeerd. Sindsdien is hij freelance kandidaat-notaris voor één uur per week. Per 8 oktober 2018 is mr. [E] (hierna: notaris [E]) protocolopvolger. Per diezelfde datum is notaris mr. [F] (hierna: notaris [F]) benoemd tot notaris op zijn eigen protocol. Notarissen [F] en [E] werken sindsdien samen op het notariskantoor te [vestigingsplaats].
2.6. Bij brief van 17 juni 2019 heeft notaris [F] de KNB geantwoord op het bemiddelingsverzoek dat klager bij de KNB had ingediend over de gang van zaken met betrekking tot de aandelenoverdracht.
3. De klacht
3.1. Klager heeft in zijn klaagschrift de klacht als volgt verwoord:
‘1. Notaris [notaris] heeft onrechtmatig gehandeld jegens mij;
2. Notaris [notaris] heeft onvoldoende zijn zorgplicht jegens mij uitgevoerd;
3. Notaris [notaris] heeft mij onjuist en/of onvolledig geïnformeerd over [A];
4. De opvolging van mijn klacht bij [notaris] en diens rechtsopvolgers is met de geuite bedreigingen verwerpelijk klachtwaardig gedrag.’
3.2. Ter toelichting heeft klager het volgende aangevoerd. Bij het passeren van de akte op 6 juni 2017 bleek dat de notaris niet over het eerste termijnbedrag van de lening beschikte. Klager heeft toen, onder druk gezet door de notaris, toch de akte ondertekend, terwijl hij zelf had voorgesteld het passeren uit te stellen.
Ondanks talloze beloften van de notaris en [A] heeft klager nooit één stuiver gezien. Klager heeft na het defungeren van de notaris de correspondentie voortgezet met notarissen [E] en [F]. Toen dat ook geen resultaat opleverde, heeft klager de zaak ter bemiddeling aan de KNB voorgelegd. Dat heeft echter niet geleid tot het terugleveren aan klager van de aandelen die [C] B.V. hield in [B] B.V.
3.3. Op 24 mei 2019 heeft klager op zijn huisadres bezoek gekregen van twee mannen. Zij hebben klager bedreigd. Klager moest de notaris met rust laten.
De correspondentie die klager daarna met notarissen [F] en [E] had leverde echter weer niets op.
4. Het verweer
De notaris heeft de klacht gemotiveerd weersproken. Voor zover van belang wordt hierna op dat verweer ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De kamer dient derhalve te onderzoeken of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
5.2. Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel overweegt de kamer dat de kamer niet bevoegd is hierover te oordelen. Dit oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. Klager kan daarom niet kan worden ontvangen in dit klachtonderdeel.
5.3. De kamer ziet aanleiding om eerst het derde en vierde klachtonderdeel te bespreken.
Het derde en vierde klachtonderdeel acht de kamer ongegrond. Noch uit de processtukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de notaris klager onjuist en/of onvolledig over [A] heeft geïnformeerd. Klager heeft ook onvoldoende toegelicht waaruit die onjuiste informatie heeft bestaan en bij welke gelegenheid de notaris die informatie verstrekt zou hebben. Evenmin is de kamer gebleken dat de opvolging van de klacht bij de notaris en diens rechtsopvolgers niet zorgvuldig is geweest. Klager heeft zijn stelling dat twee mannen hem namens de notaris hebben bedreigd, in het licht van de ontkenning door de notaris, onvoldoende onderbouwd.
5.4. Het tweede klachtonderdeel oordeelt de kamer echter gegrond.
Niet gebleken is dat de notaris tijdens de bespreking met klager de koopprijs van de aandelen voor het bedrag van € 1,- heeft besproken. Die koopprijs had, in het licht van de verdere transactie, vragen moeten oproepen bij de notaris en hij had daarover navraag moeten doen bij partijen. Evenmin is gebleken dat de notaris met klager heeft besproken welke consequenties het ondertekenen van de akte voor klager zou hebben, nu de eerste tranche van het bedrag op grond van de tussen klager en [A] overeengekomen lening nog niet door de notaris of klager was ontvangen. De notaris had, ingevolge artikel 43 Wna, klager moeten wijzen op de gevolgen die voor klager uit de inhoud van deze akte voortvloeiden.
De notaris heeft aangevoerd dat de behandelaar van het dossier klager op de dag van passeren heeft meegedeeld dat [A] de eerste tranche zou overmaken aan [B] B.V..
Deze dossierbehandelaar heeft volgens de notaris klager geadviseerd om pas na ontvangst van dit bedrag te tekenen. Deze omstandigheden doen echter niet af aan de belehrungsplicht van de notaris. Ook het feit dat de notaris noch het notariskantoor enige bemoeienis hebben gehad met de tussen [A] en klager gesloten overeenkomst, doet daaraan niet af. De kamer overweegt dat de notaris er ook voor had kunnen kiezen om (klager uitdrukkelijk te adviseren) de overdracht uit te stellen, hetgeen – gegeven de omstandigheden – in het belang van klager was. In feite heeft klager de aandelen immers voor het bedrag van
€ 1,- geleverd terwijl de waarde daarvan € 16.022,- volgens de balans van 1 september 2016 bedraagt. Het is de taak en verantwoordelijkheid van de notaris om klager dan voor te lichten en klager te bevragen om welke reden hij het risico nam de aandelen in feite (bijna) voor niets weg te geven. Dat heeft de notaris niet gedaan. De kamer acht dit klachtonderdeel dus gegrond.
5.5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
Maatregel
5.6. De kamer acht de verweten gedraging van de notaris ernstig. Het is de taak van de notaris om ervoor te waken dat partijen bij de akte tijdig van tevoren de gelegenheid krijgen om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Het is ook zijn taak om zich ervan te overtuigen dat de verschijnende personen hebben begrepen wat de inhoud van de akte is en wat de gevolgen van deze akte voor hen zijn.
De notaris heeft dit nagelaten. De notaris heeft in dit geval wel tijdig de conceptakte aan klager toegezonden, maar zich er niet van vergewist dat klager door ondertekening van de akte voldoende de gevolgen daarvan onderkende. Dat is nu juist zijn verantwoordelijkheid als notaris. Deze ambtsplicht gaat dus verder dan het geven van een algemene toelichting. De kamer acht daarom de maatregel van berisping gecombineerd met een geldboete van € 5.000,- passend en geboden.
5.7. De geldboete moet door de notaris worden voldaan na het onherroepelijk worden van deze beslissing. De notaris dient de geldboete te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103a lid 2 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
Vergoeding griffierecht aan klager
5.8. Omdat de kamer de klacht gegrond verklaart, dient de notaris het door klager betaalde griffierecht van € 50,- op grond van artikel 99 lid 5 Wna aan klager te vergoeden.
Kostenveroordeling
5.9. Nu de kamer de klacht gegrond verklaart en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal de kamer de notaris op grond van artikel 103b lid 1 Wna jo. de tijdelijke richtlijn kostenveroordeling kamers voor het notariaat (Staatscourant 2019, nr. 35649) veroordelen in de volgende kosten:
a. € 50,- kosten van klager;
b. € 3.500,- kosten van behandeling van de klacht door de kamer.
Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.10. De notaris dient de kosten van klager en het griffierecht (eveneens € 50,-) binnen vier weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing aan klager te voldoen. Klager dient daartoe tijdig schriftelijk zijn rekeningnummer aan de notaris door te geven.
5.11. De notaris dient de kosten van de behandeling van de klacht door de kamer na het onherroepelijk worden van deze beslissing te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.
5.12. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De kamer voor het notariaat:
– verklaart het eerste klachtonderdeel niet-ontvankelijk;
– verklaart het derde en vierde klachtonderdeel ongegrond;
– verklaart het tweede klachtonderdeel gegrond;
– legt de notaris de maatregel van berisping op;
– legt de notaris een geldboete van € 5.000,- op, te voldoen op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.7 bepaald;
– veroordeelt de notaris tot betaling aan klager van de kosten van klager van € 50,- en het griffierecht van € 50,- op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.10 bepaald;
– veroordeelt de notaris tot betaling van € 3.500,- in de kosten van behandeling van de klacht door de kamer, op de wijze en binnen de termijn als hiervóór onder 5.11 bepaald.