11.7.1 Inleiding
Het kartelrecht is er omwille van een goede marktwerking en richt zich in hoofdzaak op de volgende soorten gedragingen:
– afspraken die de mededinging kunnen verhinderen, beperken, of vervalsen (kartelverbod);
– misbruik van economische machtspositie;
– het tot stand brengen van fusies van ondernemingen zonder voorafgaande toestemming van de Autoriteit Consument en Markt (ACM).
Met bovenstaande gedragingen kan men in aanraking komen wanneer het gaat om een fusie. Alvorens deze gedragingen worden besproken, eerst iets over het gecombineerde systeem van Nederlands en Europees kartelrecht en over het kartelrecht in zijn algemeenheid. Zie hierover in het algemeen hoofdstuk 19.
Het Nederlandse en het Europese kartelrecht geven dezelfde inhoudelijke regels. Dit is het gevolg van het uitgangspunt dat het Nederlandse kartelrecht nauw aansluit bij het Europese kartelrecht. Dit betekent dat kartels en misbruik van machtspositie in Nederland zijn onderworpen aan één systeem van materiële normen. De toepassing van dit systeem is voor een belangrijk deel toevertrouwd aan de ACM en de Nederlandse rechter. Bij zaken met een Europese dimensie ligt in principe het voortouw bij de Europese Commissie en de Nederlandse rechter.
Om het kartelrecht concreet vorm te geven, is het nodig de relevante markt vast te stellen, dat wil zeggen de markt waarop de betreffende concurrentiehandeling zich afspeelt. De relevante markt bestaat uit de productmarkt en geografische markt. De SSNIP-test kan hierbij een rol spelen: de vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen, als gevolg van een hypothetische geringe (tussen de 5% en 10%) duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd. Wanneer substitutie volstaat om de prijsverhoging onrendabel te maken wegens de eruit voortvloeiende daling van de afzet, worden bijkomende substitutieproducten en gebieden opgenomen in de relevante markt, totdat het assortiment producten en het geografisch gebied zodanig zijn afgebakend, dat kleine duurzame verhogingen van de relatieve prijzen rendabel zouden zijn.
Als eenmaal de relevante markt is vastgesteld, is de volgende stap het bepalen van het marktaandeel. De positie van de betrokken onderneming of ondernemingen is niet alleen afhankelijk van het marktaandeel. De marktmacht van een onderneming hangt daarnaast met name af van toetredingsbarrières. Veelal worden terzake specialisten geraadpleegd.
11.7.2 Kartelverbod (81 EG/6 Mw)
Om te bezien of het kartelverbod van toepassing is, dienen een aantal stappen te worden doorlopen. In het navolgende wordt ervan uitgegaan dat het een kartel betreft dat een Europese dimensie heeft. Derhalve is de Europese commissie bevoegd, maar ook de ACM, zolang de Commissie de zaak niet naar zich toetrekt. De Nederlandse rechter is ook bevoegd geschillen over deze kartels te beoordelen.
Allereerst geldt de de minimis-uitzondering (Europese Commissie 22 december 2001); het kartelrecht is slechts van toepassing bij horizontale overeenkomsten indien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen de 10% overschrijdt, bij verticale overeenkomsten geldt een gezamenlijk marktaandeel van 15%. Echter, zogenaamde hardcore-overeenkomsten, te denken valt bijvoorbeeld aan prijsafspraken, zijn uit den boze en derhalve verboden.
Het moet daarbij wel gaan om ondernemingen; het moet gaan om een overeenkomst; de handel tussen lidstaten moet worden beïnvloed (ten overvloede: het criterium ‘beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten’ is alleen van belang om vast te stellen of de Commissie bevoegd is) en het moet effect hebben op de mededinging. Als dit van toepassing is, geldt in principe het kartelrecht, op een paar uitzonderingen na: art. 81 lid 3 EG. De voorwaarden zijn: de afspraak verbetert de productie of distributie of bevordert de technische of economische vooruitgang; een billijk aandeel van deze voordelen komt ten goede aan de afnemer; de opgelegde beperking gaat niet verder dan noodzakelijk en de mededinging wordt niet voor een wezenlijk deel uitgeschakeld) en de zogenaamde groepsvrijstellingen.
Overtreding van het kartelverbod leidt tot nietigheid van rechtswege van de betreffende overeenkomsten en besluiten. Waarschijnlijk kan ook een fusie op deze grond worden aangetast waarbij wel de halfjaarstermijn van art. 2:323 zou moeten gelden.
11.7.3 Misbruik economische machtspositie (82 EG/24 Mw)
Dit betreft de positie van een of meerdere ondernemingen die haar/hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de markt of een deel daarvan te verhinderen door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen.
Om te bepalen of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie moet eerst worden nagegaan of er een economische machtspositie is. Daarvoor dient – zoals gezegd – de ‘relevante markt’ afgebakend te worden. Vervolgens moet worden nagegaan of de onderneming(en) in kwestie op deze relevante markt een economische machtspositie innemen. Een marktaandeel van ten minste 50% veronderstelt een machtspositie. Bij een marktaandeel van minder dan 50% kan er sprake zijn van een machtspositie wanneer er sprake is van bijkomende factoren. De belangrijkste factoren hierbij zijn:
– marktaandeel van de onderneming(en) in kwestie;
– marktaandelen van de concurrenten;
– andere omstandigheden die een voorsprong kunnen geven op de concurrenten zoals financiële reserves, technologische kennis, verticale integratie;
– toetredingsbelemmeringen tot de markt
Er kan ook sprake zijn van een zogenaamde collectieve economische machtspositie, wanneer twee of meer ondernemingen door economische banden zijn verenigd waardoor zij hun optreden op de markt kunnen coördineren. Voor het bestaan van een dergelijke positie is vereist dat de ondernemingen van de groep door zodanige banden met elkaar zijn verenigd dat zij hun optreden op de markt kunnen coördineren.
Art. 82 EG geeft een aantal voorbeelden van misbruik. Te denken valt aan:
– leveringsweigering;
– koppelverkoop;
– discriminatie;
– het ‘wegdrukken’ van concurrenten;
– het vragen van onredelijke prijzen of het opleggen van onredelijke voorwaarden
Tegen misbruik van machtspositie kan worden opgetreden door de ACM en/of de Europese Commissie, afhankelijk van de geografische markt waarop dit misbruik plaatsvindt. De nationale rechter is altijd bevoegd.
11.7.4 Concentratie (26 e.v. Mw)
Onder een concentratie van ondernemingen wordt (ook) fusie verstaan:
twee of meer onafhankelijke ondernemingen gaan op in een nieuwe onderneming. Het maakt daarbij geen verschil of de ‘oude’ ondernemingen al dan niet in juridische zin blijven bestaan. Wezenlijk is dat de activiteiten van de betrokken ondernemingen in een nieuwe economische eenheid worden ondergebracht.
Concentraties tussen bedrijven met een gezamenlijke wereldwijde omzet boven de 2,5 miljard euro waarvan de totale omzet die alle betrokken ondernemingen in elk van ten minste drie lidstaten hebben behaald meer dan 100 miljoen euro bedraagt, waarvan in elk van de drie lidstaten de totale omzet die door ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk is behaald meer dan 25 miljoen euro bedraagt en waarvan de totale omzet die in de EG door ten minste twee van de betrokken ondernemingen elk afzonderlijk is behaald, meer dan 30 miljoen euro bedraagt, tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet in de EG in eenzelfde lidstaat behaalt, alsmede concentraties tussen bedrijven met een gezamenlijke wereldwijde omzet boven de 5 miljard euro en waarvan de totale omzet van ten minste twee van de betrokken ondernemingen in de EG meer dan 250 miljoen euro bedraagt tenzij elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet binnen de EG in eenzelfde lidstaat behaalt, vallen onder het EG-concentratiecontrolesysteem.
De drempels voor zorginstellingen wijken af. De omzetgrens is 55 miljoen euro gezamenlijk wereldwijd. Ten minste twee instellingen in Nederland behoeven elk 10 miljard euro omzet te maken.
De volgende concentraties vallen onder het Nederlandse concentratiecontrolesysteem: concentraties tussen bedrijven met een gezamenlijke omzet boven de 150 miljoen euro en concentraties waarbij ten minste twee betrokken bedrijven elk afzonderlijk een omzet hebben van ten minste 30 miljoen euro, maar die toch niet onder het toepassingsbereik van de EG-Concentratiecontroleverordening vallen. Die concentraties dienen vooraf te worden aangemeld bij de ACM.