In dit hoofdstuk staat de juridische fusie centraal. Juridische fusie is een rechtsfiguur die geregeld is in Titel 7 van Boek 2 (art. 2:308 e.v.). Dit hoofdstuk gaat over alle fasen van een juridische fusie en geeft modellen voor de documentatie. Sinds 2008 is het voor kapitaalvennootschappen mogelijk een grensoverschrijdende fusie aan te gaan (art. 2:333b tot en met art. 2:333l). De grensoverschrijdende fusie wordt in dit onderdeel buiten beschouwing gelaten, zie daarvoor onderdeel 17.4.4.

Zie voor een aantal algemene handelingen die de notaris bij elke juridische fusie moet verrichten de onderdelen 1.1 tot en met 1.4 en zie voor kapitaalbescherming hoofdstuk 14.

11.1.1 Rechtsgevolgen juridische fusie

Juridische fusie is het samengaan van twee of meer rechtspersonen, die daarna economisch als een eenheid onder centrale leiding functioneren. De meest verregaande vorm van fusie is de zogenaamde juridische fusie. Hierna wordt de term fusie gehanteerd voor het begrip ‘juridische fusie’.

Juridische fusie moet onderscheiden worden van aandelenfusie en bedrijfsfusie. Van aandelenfusie is sprake bij een aandelenoverdracht. Bij een bedrijfsfusie worden activa en passiva afzonderlijk overgedragen. De enige vorm van fusie waarbij sprake is van vermogensovergang onder algemene titel is juridische fusie. Het gehele vermogen gaat onder algemene titel over. Indien het de bedoeling is dat bepaalde vermogensbestanddelen niet overgaan, dienen deze voorafgaand aan de juridische fusie uit het vermogen van de verdwijnende vennootschap/rechtspersoon aan een derde geleverd te worden.

Een omschrijving van juridische fusie vindt men in art. 2:309: ‘Fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij één van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.’ Het kenmerkende van de fusie volgens deze definitie is de samenvoeging van vermogens; het vermogen gaat onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon (zie ook art. 3:80 lid 2). Leveringshandelingen en medewerking van crediteuren en contractspartners is niet nodig. Overigens worden zij wel beschermd (zie onderdeel 11.9). De fusie heeft tot gevolg dat de fuserende rechtspersonen, met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon door het van kracht worden van de fusie ophouden te bestaan (art. 2:311). Met andere woorden: bij fusie van twee rechtspersonen gaat de ene rechtspersoon in de andere op of beide gaan op in de nieuw opgerichte rechtspersoon.

Een tweede rechtsgevolg van de fusie is dat de leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon van rechtswege lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon worden. Toetreding van de individuele leden van een over te nemen vereniging bijvoorbeeld behoeft dus niet plaats te hebben. Wel bestaat er een mogelijkheid tot opzegging (zie onderdeel 11.6).

11.1.2 Te fuseren entiteiten

Een fusie kan worden aangegaan door privaatrechtelijke rechtspersonen. Art. 2:308 geeft de reikwijdte aan van de bepaling. De fusiebepalingen zijn van toepassing op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen.

Het ligt voor de hand dat een rechtspersoon in oprichting niet betrokken kan zijn bij een fusie (G.A.E. Goossens en B.S. Veldkamp, WPNR 6456 (2001)).

Uitdrukkelijk is aangegeven dat de regeling niet van toepassing is op informele verenigingen en verenigingen van appartementseigenaars.

De regeling is niet van toepassing op buitenlandse rechtspersonen. Op basis van het SEVIC-arrest (HvJ EG 13 december 2005, C-411/03, JOR 2006/33) is de wettelijke regeling van overeenkomstige toepassing op buitenlandse rechtspersonen mits het een vereenvoudigde fusie betreft en er geen werknemers zijn betrokken. Intussen is grensoverschrijdende fusie wettelijk geregeld (art. 2:333b - 333l).

In het toepassingsbereik van art. 2:308 worden kerkgenootschappen niet genoemd. Kerkgenootschappen kunnen een fusie aangaan op basis van het kerkelijk statuut. Het kerkrecht kan Titel 7 van Boek 2 van overeenkomstige toepassing verklaren. In dat geval is de fusieregeling van overeenkomstige toepassing en ligt het voor de hand dat het rechtsgevolg dan ook rechtsovergang onder algemene titel is tenzij het kerkelijk statuut anders bepaald.

Als een kerkgenootschap in de vorm van een stichting aan het rechtsverkeer deelneemt, is Titel 7 van Boek 2 van toepassing. De privaatrechtelijke rechtsvorm van stichting prevaleert boven het statuut van het kerkgenootschap. De regeling als bij een gewone stichting geldt.

Uitgangspunt is dat rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm fuseren (art. 2:310 lid 1). Dat geldt zowel voor de situatie dat een rechtspersoon verdwijnt in een andere rechtspersoon als wanneer een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht ter gelegenheid van de fusie (art. 2:310 lid 2).

Als twee stichtingen een fusie aangaan ter gelegenheid waarvan een nieuwe stichting wordt opgericht, dient deze op te richten entiteit de rechtsvorm van stichting te verkrijgen.

Op deze hoofdregel maakt de wet een aantal uitzonderingen. In de eerste plaats kunnen naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid rechtstreeks een fusie aangaan (art. 2:310 lid 3). Deze rechtsvormen worden geacht dezelfde rechtsvorm te hebben. In de tweede plaats kan een verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting rechtstreeks een fusie aangaan met een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid mits alle aandelen van deze vennootschap gehouden worden door de verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting (art. 2:310 lid 4).

De behandelaar gaat in een dergelijk geval na of in het handelsregister een enig aandeelhouder is ingeschreven en of het aandeelhoudersregister van de kapitaalvennootschap deze entiteit als enig aandeelhouder vermeldt.

In de derde plaats kan een verkrijgende stichting, naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid rechtstreeks fuseren met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is (art. 2:310 lid 4).

De behandelaar kan het enig lidmaatschap controleren door aan het bestuur de ledenlijst van de vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij op te vragen.

Indien een rechtspersoon is ontbonden of in staat van faillissement of surseance van betaling verkeert, gelden specifieke wettelijke eisen. Een ontbonden rechtspersoon mag niet fuseren, indien uit hoofde van de vereffening al een uitkering is gedaan (art. 2:310 lid 5).

Uit de registratie in het handelsregister blijkt of een rechtspersoon in liquidatie is geregistreerd. De behandelaar kan bevestiging hiervan aan de vereffenaar vragen.

Voor zover sprake is van een faillissement of surseance van betaling van een rechtspersoon, heeft dit tot gevolg dat geen fusie kan worden aangegaan (art. 2:310 lid 6).

11.1.3 SER-besluit Fusiegedragsregels 2015

In geval de fusie is te beschouwen als een ‘fusie’ in de zin van het SER-besluit Fusiegedragsregels 2015 (hierna: Fusiecode), hetgeen niet het geval is indien sprake is van een ‘samenstel van ondernemingen’ of indien de fusie niet tot de Nederlandse rechtssfeer behoort (art. 2 lid 3 onder a en d Fusiecode), dan zullen de betrokken vakorganisaties omtrent de fusie moeten worden geïnformeerd en de verdere gedragsregels van de Fusiecode moeten worden nageleefd.

Wanneer de Fusiecode niet toepasselijk is, kunnen partijen bij een cao deze toepasselijk verklaren (art. 2 lid 2 Fusiecode).

11.1.4 CAO

Het rechtsgevolg van de fusie (overgang onder algemene titel) zorgt ervoor dat bestaande arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen uit individueel en collectieve arbeidsovereenkomsten van de verdwijnende rechtspersoon overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. Dat houdt in dat er geen contractsovername plaatsvindt. De werkgever behoudt als het ware dezelfde identiteit. Als de verdwijnende rechtspersoon gebonden was aan een cao, dan is de overnemende rechtspersoon dat ook. De arbeidsvoorwaarden worden bij fusie in beginsel volledig gehandhaafd door de algemene vermogensovergang.

Fusie kan echter tot gevolg hebben dat een werknemer na de fusie niet meer onder de werkingssfeer van de tot dan toe op hem toepasselijke cao valt en dat een andere cao zijn arbeidsovereenkomst gaat beheersen of dat er geen cao op van toepassing is. De besturen van (met name) verdwijnende rechtspersonen moeten rekening houden met de gevolgen van fusie met betrekking tot arbeidsovereenkomsten die de desbetreffende rechtspersoon heeft gesloten. Men denke bijvoorbeeld aan de positie van bestuurders en commissarissen van de verdwijnende rechtspersoon. Zijn werknemers bij een vakorganisatie aangesloten, dan moet ook het commentaar van de vakorganisatie worden gedeponeerd bij het fusievoorstel bij de rechtspersoon.

11.1.5 Procedure

Een fusie bestaat uit drie fasen, te weten voorbereiding, besluitvorming en afwerking. Hierna komen alle fasen tot in detail aan bod.

Voor een fusie is vereist:

Voorbereidingsfase:
– Voorstel tot fusie
– Toelichting op het fusievoorstel
– Jaarstukken
– Accountantsverklaringen
– Deponering bij handelsregister en rechtspersoon
– Publicatie

Besluitvormingsfase:
– Besluitvorming
– Akte van juridische fusie

Afwerkingsfase:
– Afwerking

Indien een betrokken rechtspersoon gerechtigd is het predicaat ‘Koninklijke’ te voeren, zal de behandelaar voor inwerkingtreding van de fusie overleg voeren (via de burgemeester van de plaats van vestiging) over het behoud van dit predicaat na fusie.

11.1.6 Statutenwijziging of nieuwe rechtspersoon oprichten

Fusie is alleen mogelijk tussen gelijksoortige rechtspersonen. Wanneer daarvan geen sprake is, en er ook geen sprake is van een uitzondering, dient eerst rechtsvormwijziging van de ene fusiepartner in de soort van de andere partner plaats te vinden. Bij fusie door middel van oprichting van een nieuwe rechtspersoon wordt de ontwerpakte van oprichting in het fusievoorstel opgenomen, zie ook onderdeel 11.2.5. Voor alle belanghebbenden bij de rechtspersoon is dat van groot belang. Bepaalde onderwerpen behoeven zorgvuldige bestudering en verlangen een nauw uitgewerkt fusievoorstel. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan een fusie waarbij een verdwijnende stichting opgaat in verkrijgende stichting: het doel van de verdwijnende stichting gaat dan op in dat van de verkrijgende.

Ditzelfde geldt indien niet een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht, maar de statuten, in verband met de fusie, worden gewijzigd. Zie voor een algemeen overzicht over oprichting hoofdstuk 2 en voor statutenwijziging hoofdstuk 9.