Wanneer bij het oprichten van een rechtspersoon niet aan de wettelijke vereisten is voldaan, dient te worden beoordeeld of er sprake is van een ontstaansgebrek of van een oprichtingsgebrek. Wanneer sprake is van een ontstaansgebrek is de rechtspersoon door het gebrek niet tot stand gekomen en geldt de regeling van art. 2:4 (zie hierover onderdeel 1.8.2). Wanneer sprake is van een oprichtingsgebrek zijn de gevolgen van het gebrek minder ernstig, maar dreigt wel ontbinding van de rechtspersoon (zie hierover onderdeel 1.8.3 alsmede hoofdstuk 13). De oprichtingshandeling moet los gezien worden van de oprichtingsvereisten. Wanneer deze wordt aangetast, heeft dat slechts in bepaalde gevallen gevolgen voor de rechtspersoon (zie hierover onderdeel 1.8.1).

1.8.1 De oprichtingshandeling

De oprichtingshandeling van de oprichter(s) is geen essentieel onderdeel van de oprichting van een rechtspersoon. Wanneer een oprichtingshandeling nietig of vernietigbaar is, bijvoorbeeld omdat sprake was van een wilsgebrek, heeft dit geen directe gevolgen voor de rechtspersoon. Art. 2:4 lid 2 luidt: ‘Vernietiging van de rechtshandeling waardoor een rechtspersoon is ontstaan, tast diens bestaan niet aan.’ De rechtspersoon kan derhalve gewoon zijn ontstaan, ook al ontbrak (achteraf gezien) de oprichtingshandeling.

Het vernietigen of nietig verklaren van een oprichtingshandeling is onder omstandigheden wel een ontbindingsgrond. Op grond van art. 2:21 lid 1 sub a kan de rechter een rechtspersoon ontbinden indien aan zijn totstandkoming gebreken kleven. Wanneer de deelname van één van de oprichters wegvalt, doordat aan zijn kant sprake is van een wilsgebrek, zal dit niet direct tot ontbinding leiden.