Wanneer bij het oprichten van een rechtspersoon niet aan de wettelijke vereisten is voldaan, dient te worden beoordeeld of er sprake is van een ontstaansgebrek of van een oprichtingsgebrek. Wanneer sprake is van een ontstaansgebrek is de rechtspersoon door het gebrek niet tot stand gekomen en geldt de regeling van art. 2:4 (zie hierover onderdeel 1.8.2). Wanneer sprake is van een oprichtingsgebrek zijn de gevolgen van het gebrek minder ernstig, maar dreigt wel ontbinding van de rechtspersoon (zie hierover onderdeel 1.8.3 alsmede hoofdstuk 13). De oprichtingshandeling moet los gezien worden van de oprichtingsvereisten. Wanneer deze wordt aangetast, heeft dat slechts in bepaalde gevallen gevolgen voor de rechtspersoon (zie hierover onderdeel 1.8.1).

1.8.1 De oprichtingshandeling

De oprichtingshandeling van de oprichter(s) is geen essentieel onderdeel van de oprichting van een rechtspersoon. Wanneer een oprichtingshandeling nietig of vernietigbaar is, bijvoorbeeld omdat sprake was van een wilsgebrek, heeft dit geen directe gevolgen voor de rechtspersoon. Art. 2:4 lid 2 luidt: ‘Vernietiging van de rechtshandeling waardoor een rechtspersoon is ontstaan, tast diens bestaan niet aan.’ De rechtspersoon kan derhalve gewoon zijn ontstaan, ook al ontbrak (achteraf gezien) de oprichtingshandeling.

Het vernietigen of nietig verklaren van een oprichtingshandeling is onder omstandigheden wel een ontbindingsgrond. Op grond van art. 2:21 lid 1 sub a kan de rechter een rechtspersoon ontbinden indien aan zijn totstandkoming gebreken kleven. Wanneer de deelname van één van de oprichters wegvalt, doordat aan zijn kant sprake is van een wilsgebrek, zal dit niet direct tot ontbinding leiden. Op grond van art. 2:4 lid 2 heeft het vervallen van de deelneming van een of meer oprichters van een rechtspersoon op zichzelf geen invloed op de rechtsgeldigheid van de deelneming van de overblijvende oprichters. Met de deelneming wordt in dit geval bedoeld de deelneming aan de oprichtingshandeling. Wanneer na vernietiging van de deelneming aan de oprichtingshandeling door een bepaalde oprichter bij de NV, BV of stichting tenminste één andere oprichter en bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij tenminste twee andere oprichters overblijven die wel een geldige oprichtingshandeling hebben verricht, zal de rechtspersoon niet worden ontbonden.
Zie over de nietige vennootschap meer uitgebreid J.B. Huizink, ‘Aspecten van ongeldigheid van rechtshandelingen in het vennootschaps- en ondernemingsrecht’, in: Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, Preadvies KNB 2003, p. 186 e.v.

1.8.2 Ontstaansgebreken

Wanneer sprake is van een ontstaansgebrek, is een rechtspersoon niet ontstaan. Men spreekt dan van een nietige rechtspersoon. Op de nietige rechtspersoon is de regeling van art. 2:4 van toepassing. Art. 2:4 lid 1 noemt als ontstaansgebrek: wanneer een door een notaris ondertekende akte ontbreekt. Aangenomen wordt dat met de zinsnede ‘door een notaris ondertekende akte’ bedoeld wordt een door de notaris ondertekende akte die in notariële vorm is opgemaakt. Wanneer de akte authenticiteit mist, wordt dit niet als ontstaansgebrek aangemerkt maar als oprichtingsgebrek, waardoor geen sprake is van een nietige rechtspersoon maar mogelijk ontbinding volgt. 

Wanneer sprake is van een nietige rechtspersoon, rijst de vraag wat moet gebeuren met het eventuele vermogen dat is gevormd op naam van de nietige rechtspersoon. Wanneer betrokkenen (oprichters, bestuurders en derden) enige tijd in de veronderstelling verkeerden dat een rechtspersoon bestond, is het immers denkbaar dat er bijvoorbeeld een bankrekening ten name van de rechtspersoon is geopend of dat goederen aan de rechtspersoon zijn geleverd. Op grond van art. 2:4 lid 3 benoemt de rechter op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie dan een of meer vereffenaars. Het vermogen van de niet-bestaande rechtspersoon wordt vervolgens vereffend als dat van een ontbonden rechtspersoon, aldus art. 2:4 lid 4 (zie over de ontbinding en vereffening uitgebreid onderdeel 13). Het vermogen wordt vereffend ten behoeve van de zakelijke crediteuren en vermengt derhalve niet met het privévermogen van de mensen of rechtspersonen die als bestuurder van de niet-bestaande rechtspersoon zijn opgetreden. Om het mogelijke verhaal van de zakelijke crediteuren van de nietige rechtspersoon te vergroten, bepaalt art. 2:4 lid 4 dat degenen die zijn opgetreden als bestuurder, hoofdelijk verbonden zijn voor de tot het vermogen van de nietige rechtspersoon behorende schulden die opeisbaar zijn geworden in het tijdvak waarin zij dit deden. Ook zijn zij verbonden voor de schulden die voortspruiten uit in die tijd ten behoeve van dit vermogen verrichte rechtshandelingen, voor zover daarvoor niemand ingevolge de vorige zin verbonden is. Wanneer op basis van deze regels niemand hoofdelijk verbonden is, zijn degenen die handelden namens de nietige rechtspersoon, hoofdelijk verbonden aan deze rechtshandelingen.

Wanneer de betrokkenen bij de niet-bestaande rechtspersoon na confrontatie met het ontstaansgebrek willen voorkomen dat het vermogen wordt vereffend en het vermogen willen inbrengen in een nieuw op te richten rechtspersoon, is dit op grond van art. 2:4 lid 5 mogelijk mits hiervoor rechterlijke toestemming is verkregen. De gang van zaken is dan als volgt. Er moet een nieuwe rechtspersoon worden opgericht. Er zal rechterlijke toestemming moeten worden verzocht om het vermogen van de niet-bestaande rechtspersoon in te brengen in de nieuw opgerichte rechtspersoon. De rechterlijke toestemming kan worden gevraagd door bijvoorbeeld degenen die zijn opgetreden als bestuurder of aandeelhouder van de nietige rechtspersoon of de vereffenaars van het vermogen van de nietige rechtspersoon. Het vermogen van de nietige rechtspersoon moet vervolgens worden ingebracht volgens de bepalingen van inbreng (bijvoorbeeld als in art. 2:94b/2:204b).

1.8.3 Oprichtingsgebreken

Oprichtingsgebreken zijn gebreken in de oprichting van een rechtspersoon die niet essentieel zijn, waardoor de rechtspersoon weliswaar door de oprichting is ontstaan, maar waardoor wel ontbinding van de rechtspersoon dreigt. Naast oprichtingsgebreken bestaan nog andere gronden voor ontbinding (zie hiervoor onderdeel 13).

In art. 2:21 lid 1 wordt een aantal gronden voor ontbinding genoemd, waaronder enkele oprichtingsgebreken. De ontbindingsgronden kunnen ertoe leiden dat de rechtbank de rechtpersoon ontbindt. De ontbinding kan worden uitgesproken op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie.

Op grond van art. 2:21 lid 2 kan de rechtbank de rechtspersoon een termijn stellen met als gevolg dat wanneer de rechtspersoon na afloop van die termijn aan de eisen van de wet voldoet, geen ontbinding zal plaatshebben.

Ontbindingsgronden als gevolg van een oprichtingsgebrek zijn bijvoorbeeld:
– de oprichtingshandeling wordt vernietigd of is nietig en bij de NV, BV of stichting blijft niet tenminste één andere oprichter en bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij blijven niet tenminste twee andere oprichters over die wel een geldige oprichtingshandeling hebben verricht;
– de notariële akte mist kracht van authenticiteit;
– de notariële akte is niet in de Nederlandse taal opgemaakt;

en bij de NV:
– een naam, zetel of doel ontbreekt of de statuten bevatten geen regeling met betrekking tot de aandelen (art. 2:66/67);
– bij de storting is niet tenminste het minimumkapitaal gestort (art. 2:67);
– er is – indien van toepassing – geen bankverklaring aan de akte van oprichting gehecht (art. 2:93a);
– een beschrijving en waardering van de inbreng met een accountantsverklaring ontbreekt bij inbreng in natura (art. 2:94a).

In de hierboven genoemde gevallen is het zaak alsnog die handelingen te verrichten die nodig zijn om aan de eisen van de wet te gaan voldoen.

Op grond van art. 2:94/204 lid 1 moeten bepaalde rechtshandelingen in haar geheel worden opgenomen in de akte van oprichting of in een geschrift dat daaraan in origineel of in authentiek afschrift wordt gehecht en waarnaar de akte van oprichting verwijst. Wanneer niet aan dit voorschrift is voldaan, is er geen sprake van een oprichtingsgebrek waarna ontbinding kan volgen. Art. 2:94/204 lid 1 geeft een eigen sanctie. Wanneer het voorschrift niet in acht is genomen, kunnen voor de vennootschap uit deze rechtshandelingen geen rechten of verplichtingen ontstaan.