1.4.1 Inleiding

Sedert 1 januari 1993 moet ingevolge art. 2:86 lid 1 voor de NV en art. 2:196 lid 1 voor de BV de levering en de uitgifte van aandelen op naam geschieden volgens een daartoe bestemde akte verleden ten overstaan van een in Nederland standplaats hebbende notaris.

Volgens de wetgever omvat de term levering in de zin van art. 2:86 lid 1/art. 2:196 lid 1 tevens de vestiging, overdracht, afstand en toedeling van beperkte rechten zoals vruchtgebruik en pandrecht, zodat ook hiervoor het vereiste van de notariële akte geldt (Kamerstukken II 1991/92, 21155, nr. 7, p. 4).

De redenen voor de invoering van een nieuwe regeling waren op de eerste plaats het voorkomen van aantastbare aandelenoverdrachten en de daarmee samenhangende rechtsonzekerheid.
De tweede reden was bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik.

Zie over beide redenen nader P.P. de Vries, ‘De rol van de notaris bij levering van aandelen in een BV’, WPNR 7119 (2016).

Uit de eerste hierboven genoemde reden om een notariële akte voor te schrijven vloeit voort dat de notaris waarborgt dat aan alle wettelijke en statutaire formaliteiten wordt voldaan en de verplichting van de notaris om een ‘titelrecherche’ te doen. Daarmee voldoet de notaris aan de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm. Hiervoor zullen de benodigde recherches moeten worden uitgevoerd.

Ook ten behoeve van de bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik bij de levering van aandelen zal de behandelaar het nodige moeten onderzoeken. Als gevolg van de WWFT luiden de termen die hiervoor thans: witwassen en financieren van terrorisme. Zie hiervoor onderdeel 1.3.2.2.

Specifiek voor aandelenoverdrachten heeft de KNB in dit verband opgesteld: ‘Aandachtspunten bij aandelenoverdracht’, KNB, december 2013’, welke aandachtspunten kunnen dienen als hulpmiddel bij de naleving van de WWFT, en ‘Fraude-indicatoren bij aandelenoverdracht’, KNB, 6 december 2016. Zie ook het artikel ‘Poortwachter met klappertjespistool is vaak doelwit van fraudeur’ in Notariaat Magazine, juni 2016. 
Zie ook: Specifieke leidraad naleving WWFT voor notarissen, kandidaat notarissen en toegevoegd notarissen en alle overige instellingen genoemd in art. 1a lid 4 letter d Wwft, BFT 24 oktober 2018 en Bijlage 1, Voorbeelden bij de subjectieve indicator voor het melden van ongebruikelijke transacties door de instellingen als bedoeld in art. 1a lid 4 letter a en b Wwft (accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren) alsmede instellingen als bedoeld in art. 1a lid 4 letter d Wwft (notarissen, kandidaat notarissen en toegevoegd notarissen, BFT 24 oktober 2018. 
Zie hierover nader onderdeel 6.2.3.

Deze recherches zullen bij de genoemde rechtshandelingen met betrekking tot aandelen op naam moeten worden uitgevoerd, en ook in geval van certificering van aandelen, waarbij in de regel aandelen op naam worden geleverd of uitgegeven aan een Stichting Administratiekantoor.

Hierna in dit onderdeel wordt alleen de civielrechtelijke recherches behandeld en niet de recherches in verband met de WWFT (zie daarvoor onderdeel 1.3.2), en alleen met betrekking tot de levering van aandelen op naam. Dezelfde recherches moeten verricht worden met betrekking tot de uitgifte van aandelen, het vestigen of afstand doen van het recht van vruchtgebruik of pandrecht op aandelen en certificering van aandelen. Indien voor de laatstgenoemde rechtshandelingen een extra of andere recherche nodig dan wel vereist is, wordt dit op de daarvoor bestemde plaats vermeld.

In dit verband is ook nuttig en helder het artikel van R. van Helden, ‘Overdracht van aandelen op naam, enige aandachtspunten voor de praktijk’, JBN 1993, 2.

1.4.2 Recherche titel, handelings- en beschikkingsbevoegdheid

De behandelaar moet onderzoek doen naar de geldigheid van de titel en naar de handelings- en beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.
Om te beginnen moet gerechercheerd worden naar de gegevens die ingevolge Boek 2 BW in de akte van levering moeten worden opgenomen.

Volgens art. 2:86 lid 2 en art. 2:196 lid 2 moet de akte van levering vermelden:
– de titel van de rechtshandeling en op welke wijze het aandeel of het beperkte recht daarop is verkregen;
– naam, voornamen, geboorteplaats en -datum, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn;
– de rechtsvorm, naam, woonplaats en adres van de rechtspersonen die bij de rechtshandeling partij zijn;
– het aantal en de soort aandelen waarop de rechtshandeling betrekking heeft;
– naam, woonplaats en adres van de vennootschap op welker aandelen de rechtshandeling betrekking heeft.

Hier zij opgemerkt dat de wet niet verplicht dat de koopprijs van de te leveren aandelen in de akte wordt vermeld. In de praktijk gebeurt dit vrijwel altijd wel. Zie hierover nader onderdeel 6.2.6.6.

Daarnaast moeten ingevolge art. 39 Wna in de akte voorts de partijgegevens worden vermeld:
– van de verschijnende kantoorgenoot die de (rechts)perso(o)n(en) vertegenwoordigt: de naam, voornamen, het kantooradres en de grond van zijn bevoegdheid (‘handelend als schriftelijk gevolmachtigde van’);
– van de verschijnende bestuurder(s) die de rechtspersoon vertegenwoordig(t)(en): de naam, voornamen, woonplaats en -adres, geboortedatum en -plaats, aard en nummer identiteitsbewijs en de grond van zijn/hun bevoegdheid (‘handelend als zelfstandig/gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder(s) van’; zie onderdeel 1.3.2);
– van de verschijnende natuurlijke persoon: de hierboven bij de verschijnende bestuurders genoemde gegevens, uitgezonderd de grond van zijn/hun bevoegdheid, alsmede de burgerlijke staat.

De bepalingen in art. 2:196a en art. 2:196b ten aanzien van de erkenning en betekening van de levering van aandelen zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de levering van certificaten met vergaderrecht. De overeenkomstige toepassing heeft tot gevolg dat de certificaathouder gebruik kan maken van de bepalingen inzake betekening (art. 2:196b) indien de vennootschap niet is overgegaan tot erkenning.

Een certificaat van een aandeel in een BV is een vorderingsrecht op naam waarvan de levering plaatsvindt overeenkomstig art. 3:94. Anders dan bij levering van een aandeel (art. 2:196) is dus geen notariële akte vereist. Ter voorkoming van onduidelijkheden is in art. 2:196c bepaald dat voor de overeenkomstige toepassing van art. 2:196a en art. 2:196b op certificaten van aandelen, overlegging of betekening van een afschrift van de akte van levering geschiedt.
In aanvulling op art. 2:196c is in art. 2:194 bepaald, dat in het aandeelhoudersregister ten aanzien van houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden behalve hun namen en adressen ook de datum van verkrijging van het certificaat en de datum van erkenning of betekening worden vermeld (zie art. 9 van MODEL 1.4.2A).

Voor deze recherche zijn in ieder geval de volgende stukken nodig:
– uittreksels handelsregister van alle bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen;
– kopie legitimatiebewijzen van alle bij de rechtshandeling betrokken natuurlijke personen;
– akte van oprichting van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd;
– meest recente statuten van alle betrokken Nederlandse vennootschappen;
– het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd;
– voorgaande titel(s), zoals de akte van uitgifte of levering van de desbetreffende aandelen.
Voor de recherche naar de koopprijs van de te leveren aandelen zullen de laatste jaarstukken (balans en winst- en verliesrekening) of de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd, opgevraagd moeten worden (zie onderdeel 1.3.1 en onderdeel 6.2.6.6). 
Hierna zal voor ieder genoemd document worden nagegaan waarop en waarom dit moet worden onderzocht.

1.4.2.1 Recherche handelsregister, Basisregistratie personen, Centraal Insolventieregister en curateleregister

Hoofdstuk 3 van het Handelsregisterbesluit 2008 geeft een opsomming van de in het handelsregister in te schrijven gegevens (voor de NV en BV zie art. 22 Handelsregisterbesluit 2008). Zie nader over het handelsregister, onderdeel 1.6.

Bij het handelsregister moet inzage worden gedaan in de uittreksels van de verschillende bij de aandelenlevering betrokken vennootschappen of rechtspersonen. Te weten van:
– de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd;
– de aandeelhouder-rechtspersoon die de aandelen levert; en
– de rechtspersoon aan wie de aandelen worden geleverd.
Zie over het raadplegen van het handelsregister, onderdeel 1.6.2.4.

Met betrekking de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd is het uittreksel handelsregister nodig om het volgende te onderzoeken:
– de gegevens als statutaire zetel en adres van de vennootschap;
– de datum van de akte van oprichting van de vennootschap;
– de datum van de meest recente statuten van de vennootschap;
– de omvang van het geplaatste en indien aandelen worden uitgegeven, de omvang van het maatschappelijk kapitaal indien vermeld in de statuten;
– de eventuele inschrijving van de enig aandeelhouder en zijn/haar gegevens (art. 22 lid 1 letter e Handelsregisterbesluit 2008);
– of de aandelen zijn volgestort (art. 22 lid 1 letter d Handelsregisterbesluit 2008);
– de gegevens van de bestuurders en hun vertegenwoordigingsbevoegdheid;
– of de vennootschap niet in staat van ontbinding is en of er geen verzoek tot ontbinding is gedaan (art. 2:19a lid 3).

Met betrekking tot de overige bij de aandelenlevering betrokken rechtspersonen zijn de uittreksels handelsregister nodig om te onderzoeken:
– de datum van de meest recente statuten van deze vennootschappen of rechtspersonen;
– de gegevens van de bestuurders en hun vertegenwoordigingsbevoegdheid; en
– voor de verkrijgende vennootschap in verband met art. 2:94c (Nachgründung), de datum van de eerste inschrijving in het handelsregister.

De uittreksels handelsregister moeten direct bij het aannemen van de opdracht of bij het in behandeling nemen van het dossier worden aangevraagd, maar ook op de dag van het passeren van de akte om de actualiteit van de gegevens te controleren.

Hetzelfde geldt voor de Basisregistratie personen, het Verificatie Identificatie Systeem, het Centraal Insolventieregister en het curatele- en bewindregister (zie onderdeel 1.3.3).

Inzage in het Centraal Insolventieregister is met name van belang vanwege het faillissement van de koper op het moment van het passeren van de akte.

Zie hierover o.a. M.M.G.B. van Drunen, ‘Gevolgen faillissement koper’, WPNR 7036 (2014). Art. 23 Fw bepaalt dat een faillietverklaring terugwerkt tot het begin van de dag waarop deze wordt uitgesproken. Op de dag van de faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege en met terugwerkende kracht tot 00.00 uur zijn goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke bevoegdheden ten aanzien van zijn tot het faillissement behorend vermogen (beschikking en beheer). Als de koper een volmacht heeft verleend, eindigt deze door het faillissement (art. 3:72 sub a). De levering komt niet tot stand en de verkoper blijft de rechthebbende van de aandelen. In dit geval dient de notaris de koopprijs aan de curator van de koper te restitueren. Als de koopprijs niet door de koper zelf, maar door zijn financier is gestort, dient de notaris de koopprijs aan de financier te restitueren. Als de koper zelf bij de notaris verschijnt om de leveringsakte te ondertekenen, dan worden de aandelen wel door de koper aanvaard. Het faillissement geen gevolgen voor de handelingsbekwaamheid van de koper. De overdracht van de aandelen komt tot stand. Op grond van art. 20 Fw vallen de aandelen in het faillissement van de koper. De vraag aan wie de notaris de koopprijs uit dient te betalen, kan op dit moment nog niet beantwoord worden. Voor de beantwoording van de vraag aan wie in dat geval de koopprijs die op de kwaliteitsrekening staat, moet worden uitbetaald, verwijzen wij naar het hierboven genoemd artikel van Van Drunen. 
Het verlenen van surseance van betaling aan de koper of het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft vergelijkbare gevolgen als een faillissement. Surseance van betaling kan kort samengevat worden verleend aan rechtspersonen en aan natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. De schuldsaneringsregeling staat alleen open voor natuurlijke personen. 
Het systeem van notariële tussenkomst en betaling via de kwaliteitsrekening dient te bewerkstelligen, dat de transactie voor beide partijen zonder enig faillissementsrisico plaatsvindt. Kan de notaris het risico van het faillissement van de koper ondervangen? Van Drunen in zijn voornoemd artikel doet de volgende aanbevelingen. 
In de situatie dat de koper die bij de akte verschijnt de koopprijs op de kwaliteitsrekening stort, kan de volgende formulering gebruikt worden:
levering onder de opschortende voorwaarde dat op de dag waarop de leveringsakte wordt gepasseerd:
1. de koper niet failleert;
2. de koper geen surseance van betaling wordt verleend; en
3. ten aanzien van de koper niet de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen wordt uitgesproken.
Als het om de overdracht van aandelen op naam gaat en een financier de koopprijs op de kwaliteitsrekening stort, kan in het geval de koper bij de akte verschijnt, de volgende catch all-variant gebruikt worden: 
verkoop onder de ontbindende voorwaarde dat op de dag waarop de leveringsakte wordt gepasseerd:
1. de koper failleert;
2. de koper surseance van betaling wordt verleend; of
3. ten aanzien van de koper de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen wordt uitgesproken. 
Ter zake van het al dan niet in vervulling gaan van de
voorwaarde dient volgens Van Drunen ook een akte te worden verleden, waarin het al dan niet in vervulling gaan wordt vastgesteld. Tot het passeren van een dergelijke akte dienen de partijen zich te verplichten in de leveringsakte. De ‘akte van vaststelling in vervulling gaan opschortende voorwaarde’ vormt tezamen met de leveringsakte het eigendomsbewijs van de koper. Een ‘akte van vaststelling niet in vervulling gaan opschortende voorwaarde’ vormt tezamen met de leveringsakte het bewijs van de verkoper dat het goed niet door de koper is verkregen.
Als een financier de koopprijs op de kwaliteitsrekening stort en de verkoop onder ontbindende voorwaarde plaatsvindt, werkt het andersom. De ‘akte van vaststelling in vervulling gaan ontbindende voorwaarde’ vormt tezamen met de leveringsakte het bewijs van de verkoper dat het goed niet door de koper is verkregen. Een ‘akte van vaststelling niet in vervulling gaan ontbindende voorwaarde’ vormt tezamen met de leveringsakte het eigendomsbewijs van de koper.
Op 26 juni 2018 heeft de Eerste Kamer de Wet modernisering faillissementsprocedure aangenomen. Zie hierover B. Wessels, ‘Naar real-time raadpleging van het Centraal Insolventieregister’, WPNR 7202 (2018). Er komt een centraal openbaar insolventieregister. De faillissementsinformatie moet zo snel mogelijk na faillietverklaring voor eenieder via het centraal
insolventieregister raadpleegbaar zijn. Een uittreksel van het faillissementsvonnis moet daarom ‘terstond’ door de griffier worden ingeschreven in het register. De idee achter deze wijziging in de wijze van publicatie (naast de bestaande publicatie in de Staatscourant) is dat met de inschrijving in het insolventieregister de uitspraak op de dag zelf door eenieder kan worden geraadpleegd, in plaats van enkele dagen later met de publicatie van de Staatscourant. Er komt dus een realtime actueel Centraal Insolventieregister (CIR). De KNB dringt in haar brief van 1 maart 2016 aan op koppeling van het moment van intreden van de rechtsgevolgen van een faillietverklaring aan het moment van publicatie hiervan in het CIR en op afschaffing van de terugwerkende kracht van faillietverklaring. De instelling van een realtime actueel CIR maakt deze terugwerkende kracht onnodig en is een logisch moment om deze af te schaffen (https://www.knb.nl/nieuwsberichten/schaf-terugwerkende-kracht-faillissement-af).

Met betrekking tot de bij de akte betrokken natuurlijke personen dienen de daartoe bestemde registers op dezelfde momenten als hierboven genoemd, te worden geraadpleegd. Dat zijn de Basisregistratie personen, het Verificatie Identificatie Systeem, het Centraal Insolventieregister en het curatele- en bewindregister (zie onderdeel 1.3.3).

Indien de verkoper een natuurlijk persoon is, moet nagegaan worden of deze gehuwd was op het moment waarop deze de aandelen heeft verkregen en of deze toentertijd was gehuwd in gemeenschap van goederen. Indien dat niet het geval is, moet nagegaan worden of de verkoper vervolgens gehuwd en voor de overdracht van de aandelen gescheiden is. Indien dat het geval is moet nagegaan worden of de verdeling van de te leveren aandelen heeft plaatsgevonden.
Indien verkoper natuurlijk persoon gehuwd is in gemeenschap van goederen of in gemeenschap van aandelen, moet nagegaan worden of er geen bestuursopdracht is en of er geen verzoek tot echtscheiding is gedaan of het voornemen bestaat om binnenkort een echtscheidingsverzoek in te dienen.

1.4.2.2 Kopie legitimatiebewijzen

De bij de akte betrokken natuurlijke personen moeten door de behandelaar worden geïdentificeerd (art. 39 Wna; zie onderdeel 1.3.2).

1.4.2.2.1 Identificatie volgens WWFT

Volgens het Bureau Financieel Toezicht wordt begrepen onder aan-/verkopen of overnemen van ondernemingen dan wel het beheren van waarden als bedoeld in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (WWFT) iedere rechtshandeling waarbij een aandelenpakket wordt overgedragen dan wel aandelen worden uitgegeven.

D. Kaya, D.S. Kolkman, B. Snijders-Kuipers en A.T.A. Tilleman, ‘Veel nieuws onder de zon?, Nieuwe anti-witwaswetgeving van kracht!’, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2008-6, p. 206.

Dit standpunt heeft tot gevolg dat voor iedere levering en voor iedere uitgifte van aandelen de in de WWFT voorgeschreven identificatie en verificatie zal moeten plaatsvinden (zie onderdeel 1.3.2.2).

1.4.2.3 Akte van oprichting van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd

Onderzocht moet worden of de vennootschap waarvan het aandeel wordt geleverd bestaat; immers, als de vennootschap niet bestaat, kan er ook geen sprake zijn van een aandeel in haar kapitaal.

Ingevolge art. 2:4 lid 1 ontstaat een vennootschap niet wanneer een door een notaris ondertekende akte, en voorheen (voor 1 juli 2011) een verklaring van geen bezwaar ontbreekt (zie ook onderdeel 1.8.2). De akte van oprichting moet daarop derhalve worden onderzocht. Per 1 juli 2011 is het vereiste van de ministeriële verklaring van geen bezwaar voor oprichting en statutenwijziging van NV’s en BV’s afgeschaft.

Een afschrift van de akte van oprichting van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd, kan worden opgevraagd bij het handelsregister. Gekeken moet worden of, indien van toepassing, de geldigheid van de verklaring van geen bezwaar niet was verlopen.

Op grond van art. 2:64 lid 3 (oud)/ art. 2:175 lid 3 (oud) moest de akte van oprichting binnen drie maanden na dagtekening van de verklaring van geen bezwaar zijn verleden op straffe van verval van de verklaring.

Indien het te leveren aandeel bij de akte van oprichting is uitgegeven, moet ook worden onderzocht of de akte van oprichting tevens is getekend (al dan niet bij volmacht) door degene die het aandeel heeft genomen.

Sedert 1 september 2001 moet de akte worden getekend door iedere oprichter en door eenieder die blijkens deze akte een of meer aandelen neemt (art. 2:64 lid 2/art. 2:175 lid 2 zin 2).

De akte van oprichting moet tevens onderzocht worden op de soort aandelen en op het al dan niet volgestort zijn van de daarbij uitgegeven aandelen (zie art. 2:67 lid 1/art. 2:178 lid 1 en hierover nader onderdeel 1.4.2.5).

1.4.2.4 Meest recente statuten van alle betrokken (Nederlandse) rechtspersonen

Behalve de akte van oprichting (zie onderdeel 1.4.2.3) moeten ook de meest recente statuten van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen worden onderzocht op:
– de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders (art. 2:130/art. 2:240);
– de eventuele goedkeuring/toestemming van een ander vennootschapsorgaan (art. 2:129 lid 3/art. 2:239 lid 3); en
– de toepasselijke blokkeringsregeling (art. 2:87/art. 2:195).

De statuten van de overige bij de akte betrokken Nederlandse rechtspersonen moeten worden onderzocht op:
– de toepasselijkheid van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen (art. 2:96a/art. 2:206a), waarbij tevens het aandeelhoudersregister gerechercheerd moet worden (zie onderdeel 6.1.2);
– de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders (art. 2:130/art. 2:240);
– tegenstrijdigbelangregeling (art. 2:129 lid 4/art. 2:239 lid 4);
– de eventuele goedkeuring/toestemming van een ander vennootschapsorgaan (art. 2:129 lid 3 /art. 2:139 lid 3);
– doeloverschrijding (art. 2:7).

Het ontbreken van de in de statuten vereiste goedkeuring voor een bestuursbesluit heeft alleen interne werking; het beperkt niet de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder, omdat deze geen wettelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid is als bedoeld in art. 2:240. De vennootschap is gebonden aan de rechtshandeling van de bestuurder ook al ontbreekt de daarvoor vereiste goedkeuring. Wel kan de bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk zijn wegens onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:9 (handelen in strijd met een statutaire bepaling die de rechtspersoon behoort te beschermen, in casu goedkeuring van de raad van commissarissen, HR 29 november 2002, NJ 2003, 455, Berghuizer Papierfabriek.).
Zie over de relatie tussen deze intern werkende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en de zorgplicht van de notaris: E.A.A. Luijten in WPNR 6392 (2000), G.J.C. Lekkerkerker, ‘Over interne beperkingen van externe vertegenwoordiging; een zaak van notariële zorgplicht’, JBN 2005, 18, idem, ‘Vertegenwoordigend bestuurder gaat voorbij aan statutair vereiste toestemming; hoe ver gaat het onderzoek van de notaris?’ JBN 2013, 65 en D.F.F.M. Zaman, ‘De notaris als bewaker van zuivere verhoudingen binnen de BV’, WPNR 7115 (2016). Volgens Hof Amsterdam 25 juni 1992, nr. 6/92, WPNR 6084 (1993) kan van de notaris niet worden geëist dat hij nagaat of interne bevoegdheidsbeperkingen binnen een vennootschap in acht zijn genomen. Zeer verdedigbaar is echter ook dat de notaris een onderzoeksplicht heeft naar de interne goedkeuringsregeling. Hij mag daaraan geen externe werking verlenen door dienst te weigeren als blijkt dat deze goedkeuring niet is verleend. Hij zal het bestuur moeten wijzen op het bestaan van deze verplichting en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur bij handelen in strijd met deze verplichting. In dezelfde zin: Hof Amsterdam 11 maart 2013, 200.100.101/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2013:1891. 
Hof Amsterdam, 2 juni 2015, 200.155.519/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2015:2057, oordeelde dat de zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht in het algemeen niet zover reiken dat de notaris onderzoek dient te doen naar slechts intern werkende statutaire goedkeurings- of toestemmingseisen en de besluitvorming binnen de vennootschap maar dat bijzondere omstandigheden echter met zich kunnen brengen dat in het concrete geval op de notaris wel de plicht rust hiernaar onderzoek te verrichten. In dit geval oordeelde het hof dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren die maakten dat de notaris niet alleen onderzoek had dienen te verrichten naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van de heer H, maar daarnaast ook naar de naleving van de intern werkende goedkeuringseis van art. 16 lid 2 van de statuten. Die bijzondere omstandigheden waren erin gelegen dat de heer H in hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [BV X] het appartement aan zichzelf en zijn broer de heer L heeft verkocht en geleverd (beiden in privé) en dat de statuten hier uitdrukkelijk bepaalden dat alle besluiten van de algemene vergadering zonder uitzondering unaniem moesten worden genomen. De notaris had in het onderhavige geval niet mogen volstaan te wijzen op het goedkeuringsvereiste van de AV op grond van art. 16 van de statuten en niet zonder meer mogen en kunnen afgaan op de enkele mededeling van de bestuurder dat de aandeelhouders hun goedkeuring aan de overdracht hadden gegeven. Het had in dit geval op de weg van de notaris gelegen met het oog op de belangen van de aandeelhouders tevens nader onderzoek te doen naar de vraag wie deze aandeelhouders van de BV waren, wat de achtergrond was van de regeling in de statuten dat alle besluiten van de AV slechts unaniem konden worden genomen en of alle aandeelhouders unaniem akkoord waren met de vervreemding van het appartement en de aan de heren H en L verstrekte geldleningen. Hierover staat geschreven in RN 2015/74: ‘De les die uit deze zaak kan worden getrokken is dat de notaris altijd oog dient te hebben voor de bijzondere omstandigheden van het geval en zich niet te snel moet laten afschepen door geruststellende mededelingen van partijen, zeker niet als die daar (mogelijk) een eigen en zelfs tegenstrijdig belang bij hebben. Onder omstandigheden kan zelfs dienstweigering in lijn met het recente ‘Novitaris’ arrest van de Hoge Raad ... als ultimum remedium geboden zijn.’ In het Novitaris-arrest heeft de Hoge Raad – kort gezegd – bepaald dat in beginsel de notaris de aan hem gevraagde ambtshandelingen moet verrichten (bijvoorbeeld de akte betreffende de levering van of het vestigen van beperkte rechten op registergoederen, waaronder onroerende zaken, of het leveren van aandelen), zelfs als de notaris ermee bekend is dat zijn cliënt daarmee wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens derden zal plegen. In overweging 6.4.6. van de uitspraak van Hof Amsterdam van 23 januari 2018, 200.215.570/01 NOT, ECLI:NL:GHAMS:2018:166, waarin de notariskamer oordeelt dat, in het geval dat een notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben, de tuchtrechter dezelfde maatstaf moet gebruiken als die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Novitaris-arrest, is heel schematisch en helder weergegeven in welke gevallen de notaris zijn dienst moet weigeren.

Wat betreft de eventueel vereiste goedkeuring van een ander orgaan moet de toepasselijkheid van art. 2:107a op de levering of de verkrijging van aandelen in een NV worden onderzocht voor de leverende en de verkrijgende vennootschap. Dit artikel geldt alleen voor NV’s. Analoge toepassing op BV’s is niet uitgesloten (W. Bosse, ‘Gevolgen ontbreken goedkeuring algemene vergadering voor ingrijpende bestuursbesluiten (art. 2:107a lid 2 BW): wetgever contra systeem van de wet en Hoge Raad, WPNR 6595 (2004)). Anders B. Bier en P.H.N. Quist, ‘(Groeps)structuur’, in: B. Bier, M. van Olffen, B. Snijder-Kuipers (red.), Handboek notarieel ondernemingsrecht B.V. en N.V., Deventer, Wolters Kluwer 2016, p. 190, waarbij op p. 191, onder verwijzing naar andere schrijvers, wel wordt aangenomen dat voor de overdracht van vrijwel de gehele onderneming een (goedkeurend) besluit van de algemene vergadering is vereist.
Ingevolge art. 2:107a is de goedkeuring van de algemene vergadering vereist voor bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming, waaronder in ieder geval:
– overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;
– het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;
– het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting of, indien de vennootschap een geconsolideerde jaarrekening opstelt, volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

Ingevolge de op 1 januari 2013 in werking getreden Wet bestuur en toezicht is in art. 2:129 lid 6/art. 2:239 lid 6 de huidige tegenstrijdigbelangregeling opgenomen die, in afwijking van de daarvoor geldende regeling (art. 2:146 (oud)/art. 2:256 (oud)), geen extern werkende, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders beperkende, regeling is, maar een intern werkende. De regeling houdt in dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen, of, als deze er niet is, door de algemene vergadering. In de statuten kan de overgang van de bevoegdheid op de algemene vergadering worden uitgesloten. Zie over de nieuwe tegenstrijdig belangregeling o.a.: R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, ‘De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2012/92, p. 501 e.v. en B.F. Assink en M.A. Verbrugh, ‘Bestuur; verbanden tussen bestuur, beleidsvrijheid en vier mogelijke begrenzers daarvan (primair bezien vanuit het B.V.-recht)’, in: B. Bier, M. van Olffen, B. Snijder-Kuipers (red.), Handboek notarieel ondernemingsrecht B.V. en N.V., Deventer, Wolters Kluwer 2016, paragraaf 3.3.1, 55 - 63.

1.4.2.5 Het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd

Met betrekking tot de levering van een aandeel is het van belang om het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd te onderzoeken op:
– de omvang van het geplaatst kapitaal;
– gegevens van de aandeelhouder(s);
– soort of aanduiding en nummer van het aandeel;
– (vol)storting van het aandeel;
– eigenaar van het aandeel;
– voorgaande titel(s) van het aandeel;
– volle of beperkte eigendom (vruchtgebruik, pandrecht, beslag of certificaat met vergaderrecht) van het aandeel;
– stemrecht op het aandeel;
– winstrecht op het aandeel;
– niet gebondenheid aan statutaire eis of verplichting als bedoeld in art. 2:192 lid 1.

Welke gegevens in het aandeelhoudersregister moeten worden vermeld, staat in art. 2:85/art. 2:194. Zie ook onderdeel 1.5. Eigenlijk zouden we dit het aandelenregister moeten noemen in plaats van het aandeelhoudersregister, omdat in dit register niet alleen aandeelhouders geregistreerd moeten worden maar ook pandhouders, vruchtgebruikers en houders van certificaten met vergaderrecht (zie hierna) (art. 2:85 lid 1/art. 2:194 lid 1). Ook moeten daarin de gegevens van een beslaglegger op aandelen vermeld worden (art. 474c Rv). Maar omdat in de praktijk dit al sinds vanouds aandeelhoudersregister wordt genoemd, houden wij het bij deze naam.

Ingevolge het sedert 1 oktober 2012 geldende art. 2:194 lid 1 moeten in het register tevens worden opgenomen de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan een vergaderrecht is verbonden, met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening.
In art. 2:227 lid 2 wordt de mogelijkheid geopend om vergaderrecht te verbinden aan certificaten van aandelen. Indien hiervan gebruik wordt gemaakt, is het van belang dat de vennootschap daarvan op de hoogte is. Bij de organisatie van de algemene vergadering zal immers bekend moeten zijn wie moeten worden opgeroepen. De reeds verplicht in het aandeelhoudersregister op te nemen gegevens worden ingevolge art. 2:194 lid 1 aangevuld met die van vergadergerechtigde certificaathouders. Hetzelfde geldt voor het opvragen van een uittreksel uit het register en inzage in het register (art. 2:194 lid 4 en 5). Ingevolge art. V.2 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht moet de vennootschap ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na datum van inwerkingtreding van de wet, voldoen aan de verplichting tot inschrijving van vergadergerechtigde certificaathouders (zie hierover nader onderdeel 1.5).
Ingevolge art. 2:194 lid 1 moeten in het register ook de soort of de aanduiding van de aandelen worden vermeld. Volgens de wetgever vallen onder soorten van aandelen de stemrechtloze en de winstrechtloze aandelen (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 8, p. 11). De regeling omtrent winstrechtloze aandelen is te vinden in art. 2:216 lid 7 en omtrent stemrechtloze aandelen in art. 2:228 lid 5. Dat er aandelen met een bepaalde aanduiding zijn volgt onder andere uit art. 2:189a, waarin wordt bepaald dat onder orgaan van de vennootschap mede wordt verstaan de vergadering van aandeelhouders met een bepaalde aanduiding. Aan deze vergadering kunnen bepaalde bevoegdheden worden toegekend, zoals de bevoegdheid tot benoeming van een eigen bestuurder (art. 2:242 lid 1). Volgens art. 2:194 lid 1 moet in het register ook vermeld worden dat een aandeelhouder niet gebonden is aan een statutaire verplichting of eis als bedoeld in art. 2:192 lid 1.

De behandelaar moet de gegevens in het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd vergelijken met de gegevens van de vennootschap die blijken uit het uittreksel van het handelsregister en die in de laatste statuten van de vennootschap staan vermeld, en dient na te gaan of deze met elkaar overeenstemmen.

Dit geldt onder andere voor de vermelding in het aandeelhoudersregister van de laatste statutenwijziging(en) van de vennootschap, de omvang van het geplaatst en (indien van toepassing) het maatschappelijk kapitaal, het al dan niet volgestort zijn van het aandeel of de aandelen, de soort of de aanduiding van het aandeel en de enig aandeelhouder. Onder het tabblad ‘historie’ bij de rechtspersoonsgegevens in het handelsregister kunnen oude handelsnamen, oude adressen, vorige activiteiten en uitgetreden bestuurders van de desbetreffende BV gevonden worden.

De gegevens van de aandeelhouder(s) zijn van belang in verband met het opnemen daarvan in de akte, althans van degene die het aandeel levert en voor de toepassing van de blokkeringsregeling.
In het aandeelhoudersregister moeten ook de soort of de aanduiding en het nummer van het aandeel worden vermeld en of deze al dan niet is volgestort.
Voor de aandeelhouder aan wie het aandeel wordt geleverd, is het van belang te weten of de aandelen wel of niet zijn volgestort in verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid naast de vorige aandeelhouders voor het daarop nog te storten bedrag (art. 2:90 lid 1/art. 2:199 lid 1). Indien de te leveren aandelen niet zijn volgestort kan de overdragende aandeelhouder door het bestuur tezamen met de raad van commissarissen van de vennootschap, van de stortingsplicht worden ontslagen (zin 2 van art. 2:90 lid 1/art. 2:199 lid 1)

De regels omtrent de storting op aandelen staan in art. 2:80 e.v. voor de NV en art. 2:191 e.v. voor de BV. Bij het nemen van het aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort, en voor de NV tevens, indien het aandeel voor een hoger bedrag wordt genomen, het verschil tussen die bedragen. Bedongen kan worden dat een deel, voor de NV ten hoogste drie vierde en voor de BV eventueel het geheel (zie hierna), van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd (art. 2:80 lid 1/art. 2:191 lid 1), dat laatste uiteraard met inachtneming van het bij de oprichting van de NV voorgeschreven minimumkapitaal.
In onderdeel 14.2 (NV) en onderdeel 14.3 (BV) wordt uitgebreid ingegaan op de stortingsvoorschriften.

Sinds 1 oktober 2012 is het voor de BV mogelijk dat de gehele stortingsplicht niet bij het nemen van het aandeel maar op een later moment wordt voldaan (art. 2:191 lid 1). Uitstel van de stortingsplicht mag ook voor een bepaalde tijd worden bedongen. De mogelijkheid tot storting voor de oprichting blijft bestaan, zij het dat niet langer vereist is dat de storting ten vroegste vijf maanden voor de oprichting heeft plaatsgevonden.
De verjaringstermijn voor vorderingen tot nakoming van de stortingsplicht op de aandelen blijft vijf jaar. De vordering tot volstorting is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst, zodat de termijn van vijf jaar in art. 3:307 lid 1 van toepassing is (HR 17 oktober 2003, JOR 2003, 276). De vennootschap kan de verjaring stuiten door een schriftelijke aanmaning overeenkomstig art. 3:317.
Voor de BV zijn de bankverklaring voor de storting in geld (art. 2:203a (oud)) en de accountantsverklaring voor de storting anders dan in geld (art. 2:204a lid 2 (oud)) sedert 1 oktober 2012 komen te vervallen (zie ook hierna).

Hoe kan worden gecontroleerd of het te leveren aandeel is volgestort?
De volstorting van de bij de oprichting van een NV uitgegeven aandelen wordt gecontroleerd aan de hand van een bankverklaring bij storting in geld (art. 2:92a) en aan de hand van een beschrijving en accountantsverklaring bij storting anders dan in geld (art. 2:94a).

Uit de jurisprudentie blijkt dat een bankverklaring niet garandeert dat de aandelen zijn volgestort, omdat de gelden die ter storting op de aandelen op de rekening van de op te richten vennootschap zijn geboekt niet daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap zijn gesteld (HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354).

Voor de BV is sedert 1 oktober 2012 het vereiste van een minimumkapitaal geschrapt (zie art. 2:178 lid 2 (oud)) en is de controle daarvan door middel van een bankverklaring (art. 2:203a (oud)) en accountantsverklaring (art. 2:204a lid 2 (oud)) afgeschaft (bij inbreng in natura is nog wel een beschrijving – met een geldigheidsduur van zes maanden – vereist (art. 2:204a lid 1)) en vervangen door, kort gezegd, een regeling van aansprakelijkheid van bestuurders ter zake van uitkeringen door de vennootschap aan aandeelhouders. Volgens de KNB dient de notaris marginaal te toetsen in hoeverre is voldaan aan de in de akte vermelde stortingsplicht (Vragen en antwoorden nieuw bv-recht, KNB 27092012).
In onderdelen 14.2 (NV) en 14.3 (BV) wordt uitgebreid ingegaan op de (voor de BV, nieuwe) stortingsvoorschriften.

Na oprichting wordt de volstorting op uit te geven aandelen in het kapitaal van een NV alleen gecontroleerd indien deze geschiedt in vreemd geld (art. 2:93a lid 6) of door inbreng anders dan in geld (art. 2:94b).

Voor de BV is sedert 1 oktober 2012 ook de bankverklaring bij storting in vreemd geld komen te vervallen; art. 2:203a is geschrapt. Hetzelfde geldt voor de accountantsverklaring met betrekking tot storting anders dan in geld op aandelen op naam na oprichting van de vennootschap; ingevolge art. 2:204b geldt in laatstgenoemd geval alleen nog een verplichting tot het opmaken van een beschrijving, waarvan de geldigheidsduur is verlengd van vijf naar zes maanden.

In onderdelen 14.2 (NV) en 14.3 (BV) wordt uitgebreid ingegaan op de (voor de BV, nieuwe) stortingsvoorschriften.

Dat een aandeel niet is volgestort kan blijken uit:
– de akte van oprichting of de akte van uitgifte, waarbij het aandeel is uitgegeven;
– het aandeelhoudersregister (art. 2:85 lid 1/art. 2:194 lid 1 laatste zinsnede van zin 2);
– het uittreksel handelsregister (art. 22 Handelsregisterbesluit 2008).

In het aandeelhoudersregister moet ook de datum van erkenning of betekening worden vermeld. Voor de regels omtrent erkenning en betekening zie art. 2:86a / art. 2:196a en art. 2:86b/art. 2:196b.

De bepalingen in art. 2:196a en art. 2:196b zijn ten aanzien van de erkenning en betekening van de levering van aandelen van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de levering van certificaten met vergaderrecht. De overeenkomstige toepassing heeft tot gevolg dat de certificaathouder gebruik kan maken van de bepalingen inzake betekening (art. 2:196b), indien de vennootschap niet is overgegaan tot erkenning. Een certificaat van een aandeel in een BV is een vorderingsrecht op naam waarvan de levering plaatsvindt overeenkomstig art. 3:94. Anders dan bij levering van een aandeel (art. 2:196) is dus geen notariële akte vereist. Ter voorkoming van onduidelijkheden is in art. 2:196c bepaald dat voor de overeenkomstige toepassing van de art. 2:196a en art. 2:196b op certificaten van aandelen, overlegging of betekening van een afschrift van de akte van levering geschiedt.
In aanvulling op art. 2:196c is bepaald in art. 2:194 dat in het aandeelhoudersregister ten aanzien van houders van certificaten waaraan vergaderrecht is verbonden behalve hun namen en adressen ook de datum van verkrijging van het certificaat en de datum van erkenning of betekening worden vermeld (zie art. 9 van MODEL 1.4.2.5A).

Of op een aandeel een vruchtgebruik of een pandrecht is gevestigd, blijkt ook uit het aandeelhoudersregister (art. 2:85/194 lid 1 zin 2). Daarin staat tevens vermeld of de vruchtgebruiker of pandhouder al dan niet het stemrecht heeft en of de vruchtgebruiker of pandhouder de rechten heeft die de wet toekent aan de houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten (NV)of vergaderrecht (BV) (art. 2:88/197 en 89/198 lid 2 en 4).

Sedert 1 oktober 2012 verplicht art. 2:194 tot het opnemen in het register van tevens de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden.

Ook staat in het aandeelhoudersregister vermeld of op aandelen beslag is gelegd (art. 474c Rv).

Het aandeelhoudersregister moet sedert 1 oktober 2012 ook vermelden dat een aandeelhouder niet gebonden is aan een statutaire eis of verplichting als bedoeld in art. 2:192 lid 1. De niet-gebondenheid is persoonsgebonden en vervalt bij overdracht van het aandeel. De nieuwe aandeelhouder is dan wel gebonden aan de statutaire eis of verplichting, tenzij de procedure van art. 2:192a is gevolgd.

De gegevens van de houder van het certificaat van een aandeel zonder vergaderrecht staan niet genoemd in het aandeelhoudersregister. Dat certificaten van aandelen zonder vergaderrecht zijn uitgegeven kan worden afgeleid uit de vermelding van een Stichting Administratiekantoor als houder van het aandeel.

1.4.2.6 Voorgaande titel(s)

In het aandeelhoudersregister moet de datum waarop het aandeel is verkregen worden vermeld. Meestal voorziet het model aandeelhoudersregister erin dat de datum van de akte en de naam van de notaris voor wie de akte is verleden worden vermeld. Zie onderdeel 1.5.1 voor een model aandeelhoudersregister (MODEL 1.4.2.6A).

Het aandeel kan zijn verkregen onder algemene titel zoals krachtens erfrecht, door juridische fusie of splitsing, maar ook onder bijzonder titel bijvoorbeeld door levering of uitgifte. Uitgifte van aandelen kan geschieden bij akte van oprichting (art. 2:67 lid 1/art. 2:178 lid 1) of later bij notariële akte ingevolge een besluit van het daartoe bevoegde orgaan (art. 2:96/art. 2:206). Indien het te leveren aandeel na oprichting van de vennootschap is uitgegeven, moet de notariële akte waarbij het aandeel is uitgegeven worden gecontroleerd op rechtsgeldigheid, onder andere of daarin al hetgeen ingevolge art. 2:86 lid 2/art. 2:196 lid 2 is vermeld, of het voorkeursrecht (goed) is toegepast en of de storting op de aandelen (op de juiste wijze (bijvoorbeeld of ingevolge art. 2:94 lid 2/art. 2:204 lid 2 de algemene vergadering (indien van toepassing) de storting op de aandelen anders dan in geld heeft goedgekeurd)) heeft plaatsgevonden.

Indien het aandeel is verkregen door een notariële akte van levering moet ook deze op rechtsgeldigheid worden gecontroleerd. Dit zal marginaal mogen gebeuren, omdat ervan mag worden uitgegaan dat de notaris die desbetreffende akte heeft verleden zijn werk goed heeft gedaan. Waar dan op gelet zou kunnen worden is of de hiervoor genoemde wettelijk voorgeschreven gegevens in de akte zijn vermeld, of de blokkeringsregeling al dan niet (op de juiste wijze) is toegepast, of erkenning door of betekening aan de vennootschap heeft plaatsgevonden en of art. 2:94c/art. 2:204c (oud) destijds (op de juiste wijze) is toegepast. Zie ook hierna onderdeel 1.4.3.

1.4.3 Incidenten

1.4.3.1 Gegevens aandeelhoudersregister stemmen niet overeen met handelsregister

Indien de gegevens van het geplaatst kapitaal in het aandeelhoudersregister niet overeenstemmen met die in het handelsregister zal, alvorens de akte wordt gepasseerd, moeten worden uitgezocht waardoor de verschillen zijn ontstaan en zullen deze eventueel moeten worden opgelost. Het kan blijken dat daarvoor bijvoorbeeld een rectificatieakte nodig is of dat tot uitgifte of inkoop van aandelen moet worden overgegaan.

1.4.3.2 Aandeelhoudersregister ontbreekt

Indien het aandeelhoudersregister ontbreekt zal deze opnieuw opgemaakt moeten worden aan de hand van de te verzamelen gegevens. In het register wordt (door de notaris) verklaard dat deze op een bepaalde datum is opgemaakt op basis van de op dat moment beschikbare gegevens en dat dit register een eventueel eerder afgegeven aandeelhoudersregister vervangt (zie onderdeel 1.5.3).

1.4.3.3 Gegevens aandeelhoudersregister niet up-to-date

Het kan voorkomen dat de gegevens in het aandeelhoudersregister niet up-to-date zijn. In dat geval zal de behandelaar het aandeelhoudersregister moeten aanpassen voordat overgegaan wordt tot het passeren van de akte van levering van aandelen op naam.

De gegevens in het aandeelhoudersregister zijn bijvoorbeeld niet up-to-date in de situatie waarin een BV die aandeelhouder was inmiddels is ontbonden maar waarbij de aandelen in het kader van de ontbinding niet zijn overgedragen of wanneer een BV die aandeelhouder was inmiddels is verdwenen ten gevolge van een juridische fusie of splitsing.
In het eerstgenoemde geval kan dat gecorrigeerd worden door alsnog een akte van levering op te stellen met gebruikmaking van de procedure genoemd in art. 2:23c. Probleem is dan de terugwerkende kracht; juridisch kan dit niet; economisch is dit op te lossen door in de akte op te nemen dat de aandelen vanaf de oorspronkelijk bedoelde leveringsdatum voor rekening en risico van de bedoelde verkrijger waren.
In het tweede geval kan correctie plaatsvinden door de akte van fusie of splitsing op te vragen en het rechtsfeit alsnog in het aandeelhoudersregister te registreren.

1.4.3.4 Gebrekkige akte of ontbreken van akte; bekrachtiging

Bij de titelrecherche kan worden ontdekt dat bij de vorige titel (akte) de blokkeringsregeling bijvoorbeeld niet in acht is genomen.
Aangenomen moet worden dat zo’n gebrekkige akte op de voet van art. 3:58 in beginsel met terugwerkende kracht kan worden bekrachtigd.

Bijvoorbeeld bij het niet toepassen van de blokkeringsregeling door deze alsnog toe te passen.
Zie over bekrachtiging nader: W. Bosse, WPNR 6224 (1996), en WPNR 6225 (1996), en J.M.M. Maeijer in zijn noot onder 2 bij HR 17 september 1982, NJ 1983, 195 (Sterk Baksteenmuur).

Ook kan worden ontdekt dat de vorige titel ontbreekt. Dan zal alsnog een akte moeten worden opgesteld. Voor (het ontbreken van) terugwerkende kracht bij het alsnog opstellen van een akte, zie hierboven onderdeel 1.4.3.3.

Voor 1 januari 1993 was voor de levering van een aandeel een (onderhandse) akte vereist. Indien het aandeel voor 1 januari 1993 door levering is verkregen, dient deze akte aan de behandelaar te worden overlegd. Indien voor 1 januari 1993 het aandeel is uitgegeven dient het besluit tot uitgifte te worden overlegd. Bij het ontbreken van een akte van levering die heeft plaats gevonden voor 1 januari 1993 kan een beroep worden gedaan op de overgangsregeling. Deze regeling houdt in dat op het gebrek in de levering geen beroep kan worden gedaan, indien na de levering vijf jaren zijn verstreken en de vennootschap de levering gedurende dat tijdvak als geldig heeft aanvaard (art. III overgangsbepaling van de Wet wijziging regeling van overdracht van aandelen op naam in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 1992, 458). De verklaring van de vennootschap kan worden opgenomen in de notariële akte waarbij het aandeel wordt geleverd. Zie hierover nader M. van Olffen, ‘Uitgifte en levering van (beperkte rechten op) aandelen op naam’, WPNR 6073 (1992).

1.4.4 Checklist recherche aandelen (levering en uitgifte)

Onderzoeken geldigheid titel en beschikkingsbevoegdheid vervreemder

Benodigde stukken:
– uittreksels handelsregister van alle bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (onderdeel 1.4.2.1);
– kopie legitimatiebewijzen van alle bij de rechtshandeling betrokken natuurlijke personen (onderdeel 1.4.2.2);
– huwelijksvoorwaarden van alle bij de rechtshandeling natuurlijke personen (onderdeel 1.4.2.1)
– akte van oprichting van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd (onderdeel 1.4.2.3);
– meest recente statuten van alle betrokken Nederlandse vennootschappen (onderdeel 1.4.2.4);
– het aandeelhoudersregister van de vennootschap waarvan de aandelen worden geleverd (onderdeel 1.4.2.5);
– voorgaande titel(s), zoals de akte van uitgifte of levering van de desbetreffende aandelen (onderdeel 1.4.2.6).

Onderzoeken:
– bestaan vennootschap (onderdeel 1.4.2.3);
– eigendom verkoper: vol of beperkt (vruchtgebruik, pandrecht, beslag, certificaat) (onderdeel 1.4.2.5);
– burgerlijke staat verkoper (onderdeel 1.4.2.1);
– faillissement, surseance van betaling, schuldsanering natuurlijke personen, curatele of bewind (onderdeel 1.4.2.1);
– goedkeuringsregeling bestuursbesluiten in statuten verkopende en kopende rechtspersoon (onderdeel 1.4.2.4);
– geldigheid titel (onderdeel 1.4.2.5);
– gehele of gedeeltelijke storting op het aandeel (onderdeel 1.4.2.5);
– stemrecht (onderdeel 1.4.2.5);
– winstrecht (onderdeel 1.4.2.5).