16.2.1 Inleiding
Welke regels met betrekking tot de totstandkoming, inhoud en openbaarmaking van de financiële verslaggeving in concreto aan de orde zijn, is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Hierbij speelt een rol welke rechtsvorm de organisatie heeft, waar zij gevestigd is, of van haar al dan niet effecten tot de handel op een gereglementeerde of vergelijkbare markt zijn toegelaten en zo ja waar, of zij al dan niet deel uitmaakt van een groep, en of zij zich al dan niet aansprakelijk heeft gesteld voor de schulden van een andere maatschappij dan wel een andere maatschappij zulks voor de haar heeft gedaan.
Voor alle (commerciële) ondernemingen gelden vrij algemeen geformuleerde voorschriften ten aanzien van de administratie en het opstellen van (fiscale) verantwoordingen en de inhoud ervan. Globaal gesteld kan ervan worden uitgegaan dat de uitgebreidere jaarrekeningenvoorschriften zoals bijvoorbeeld opgenomen in titel 9 Boek 2 BW, gelden voor rechtsvormen waarbij de aansprakelijkheid is beperkt. De ratio hiervan is, zo wordt wel gesteld, de notie dat wie met beperking van de aansprakelijkheid deelneemt aan het economisch verkeer (voor eigen gewin) transparant moet maken wat aan waarde wordt ingezet. Met deze notie hangt ook samen het feit dat de financiële gegevens openbaar moeten worden gemaakt. Veelal is de jaarrekeningwetgeving in de plaats van vestiging bepalend. Indien in groepsverband wordt geopereerd kan soms ook andere wetgeving een rol spelen. Als effecten tot de handel op een gereglementeerde markt of vergelijkbare markt zijn toegelaten dan wel op een dergelijke markt worden verhandeld is het gebruikelijk dat verdergaande eisen ten aanzien van de informatieverstrekking aan de aandeelhouders en derden worden gestel. Onderstaand worden enkele hoofdlijnen van de verslaggevingskaders (het geheel van wettelijke en buitenwettelijke regels) van een aantal jurisdicties met betrekking tot financiële verslaggeving beknopt weergegeven.
16.2.2 Verslaggevingskader EU
Een van de voorwaarden om tot een goed functionerende interne markt binnen de EU te komen, is het creëren van gelijke voorwaarden voor alle spelers op die markt. Mogelijkheden die de EU op grond van het verdrag daartoe heeft, is het uitvaardigen van richtlijnen en verordeningen. De unitaire richtlijnen richten zich tot de lidstaten en verplichten deze hun wetgeving overeenkomstig de voorschriften in de richtlijn aan te passen. De verordeningen richten zich tot bepaalde categorieën rechtssubjecten in de unie die aan de verordening zijn onderworpen.
Het EU-kader voor de financiële verslaggeving is hoofdzakelijk vastgelegd in de eerder genoemde Richtlijn 2013/34/EU, de jaarrekeningrichtlijnen voor banken en verzekeringsondernemingen en EU IFRS. Richtlijn 2013/34/EU heeft betrekking op kapitaalvennootschappen in de lidstaten van de EU. De in deze richtlijn opgenomen eisen verschillen naar gelang de grootte van de vennootschap (micro, klein, middelgroot en groot) behoudens voor organisaties van openbaar belang (banken, verzekeringsmaatschappijen en beursgenoteerde vennootschappen). EU IFRS is verplicht voor de geconsolideerde jaarrekening voor binnen de EU gezetelde ondernemingen indien van hen effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de EU/EER. Deze verplichting vloeit voort uit Verordening (EG) 1606/2002; tevens zijn van belang de Transparantierichtlijn 2004/109/EG en de Antimisbruikverordening (EU) 596/2014. Ondernemingen uit derden-landen kunnen als van hen effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt binnen de EU/EER, wél gebruik maken van lokale jaarrekeningstandaarden indien zij zijn geaccepteerd op basis van gelijkwaardigheidsbesluiten. Voor banken resp. verzekeringsondernemingen gaat het om de voor hen uitgevaardigde sectorspecifieke jaarrekeningrichtlijnen, behoudens bij opstelling volgens EU IFRS. Voor organisaties van openbaar belang met meer dan 500 werknemers geldt tevens het in Richtlijn 2014/95/EU bepaalde over bekendmaking van niet-financiële informatie in of bij het bestuursverslag.Grote ondernemingen die werkzaam zijn in de extractieve industrie en de houtkap van oerbassen zijn tevens gehouden tot openbaarmaking van country-by-country rapporten over betalingen aan overheden (Richtlijn 2013/34/EU en Transparantierichtlijn 2004/109/EG). Momenteel is de Europese Commissie bezig met een geschiktheidstoets van het weergegeven verslaggevingskader van de EU.
Wat het gebruik van IFRS betreft is er nogal eens gepleit, met name in accountantskring, voor onverkorte toepassing ervan zonder Europese goedkeuringsprocedure. Terecht heeft de Europese Commissie hiervan niet willen weten, omdat alsdan de door een private organisatie, buiten democratische controle om, ontwikkelde regels kracht van wet zouden krijgen. Inmiddels is al een aantal keer discussie ontstaan over de inhoud van standaarden en is zelfs een keer een ‘opt-out’ gecreëerd. De indruk bestaat dat sedert de economische crisis bij politici en ondernemers maar ook bij wetenschappers, een kritischer houding jegens de IASB is ontstaan met name met betrekking tot de gerechtvaardigdheid van bepaalde waarderingsmethodieken en de complexiteit van de verslaggeving. In een evaluatie van de Europese Commissie heeft de Europese Commissie vastgesteld dat het gebruik ervan de transparantie en vergelijkbaarheid van geconsolideerde jaarrekeningen van beursondernemingen heeft bevorderd maar dat de complexiteit is toegenomen. In het kader van de genoemde geschiktheidstoets heeft de Europese Commissie geconstateerd dat in slechts weinig belangrijke kapitaalmarkten en grote jurisdicties verplicht gebruik van IFRS aan de orde is. De stand van zaken van de door de EU aanvaarde standaarden en interpretaties van de IASB die in de goedkeuringsprocedure zijn, zijn te vinden op de website van de EU.
16.2.3 Verslaggevingskader Nederland
Een algemeen rechtsvormonafhankelijk verslaggevingskader voor alle ondernemingen, organisaties en andere instellingen kent onze wetgeving niet. Wel is er een rechtvormafhankelijk verslaggevingskader voor privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederland recht, gebaseerd op Richtlijn 2013/34/EU en de jaarrekeningrichtlijnen voor banken en verzekeringsondernemingen, een en ander op de wijze als verwerkt in titel 9 Boek 2 BW, en voor ondernemingen waarvan effecten zijn toegelaten tot de gereglementeerde markt binnen de EU/EER. In sectorale, andere bijzondere of specifieke wetgeving wordt veelal verwezen, al dan niet met wijzigingen, naar (overeenkomstige) toepassing van titel 9 Boek 2 BW, zoals het geval is voor woningbouwcorporaties, zorginstellingen, onderwijsinstellingen en publieke media-instellingen. Ook komt overeenkomstige toepassing van titel 9 Boek 2 BW in publiekrechtelijke regelingen voor.
In titel 9 Boek 2 BW komt, zoals wij in onderdeel 16.1.2 al hebben vermeld, als norm in de doelbepaling van de jaarrekening voor dat voldaan moet zijn aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd (zie art. 2:362 lid1, volzin 1). Bewust is hierbij gekozen voor de term ‘aanvaardbaar’ in plaats van ‘aanvaard’ ten einde duidelijk te maken dat deze grondslagen aan de ontwikkelingen in wetenschap en praktijk moeten worden aangepast. De eis in Richtlijn 2013/34/EU, evenals in EU IFRS, is dat de jaarrekening een getrouw en duidelijk beeld geeft van het vermogen en het resultaat. Onze wetgever heeft deze eis in eigen bewoordingen, gecombineerd met handhaving van de verwijzing naar maatschappelijk aanvaardbare normen in art. 2:362 lid 1, volzin 1 (‘het vereiste inzicht’) en leden 2 en 3 weergegeven. Ook de samenvoeging, de ontleding en de rangschikking van gegevens in de jaarrekening en de toelichting moet erop gericht zijn dat het wettelijk vereiste inzicht wordt gegeven. De reeds genoemde privaatrechtelijke organisatie RJ poogt aan die normen invulling te geven. De RJ stelt zich ten doel de kwaliteit van de externe verslaggeving te bevorderen en tracht dit doel te bereiken door het publiceren van stellige uitspraken en aanbevelingen inzake externe verslaggeving in de vorm van richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Deze richtlijnen hebben geen kracht van wet, zoals meermalen tijdens debatten in de Staten-Generaal is bevestigd en zijn pogingen om te bewerkstelligen dat er een voorschrift kwam dat afwijkingen van de RJ-richtlijnen moeten worden gemotiveerd, in de Staten-Generaal gestrand.
Accountants hebben onderling afgesproken de RJ-richtlijnen als maatgevend te beschouwen en daaraan kracht van wet, zelfs boven de echte wet en boven jaarrekeningrechtspraak toe te kennen. Mogelijkerwijze is deze benadering ontstaan door de tuchtrechtspraak van accountants waarin in het verleden is beslist dat accountants niet zonder nadere motivering van de richtlijnen mogen afwijken bij hun werkzaamheden in verband met het controleren van jaarrekeningen.
In haar jaarrekeningarrest van 7 november 2007 dat door de Hoge Raad is gecasseerd, heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam geoordeeld dat de richtlijnen een kernbron zijn van het Nederlandse jaarrekeningenrecht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er ook andere aanvaardbare normen zijn. In de praktijk van alle dag wordt onder accountants gesteld dat door de rechtspraak de RJ-richtlijnen als bindend worden beschouwd. Enige ondersteuning is er voor die opvatting in de rechtspraak niet te vinden.
De inhoud van de RJ-richtlijnen is in de loop de jaren in belangrijke mate bepaald door het feit dat de RJ zich verplicht voelde, op grond van internationale afspraken tussen accountants, hoewel een publiekrechtelijke grondslag daartoe ontbrak, de standaarden van de IASB te volgen, ook als het gaat om (nog) niet door de Europese Commissie goedgekeurde jaarrekeningstandaarden en -interpretaties van de IASB. Daarbij verwerkt de RJ ook opvattingen uit standaarden en interpretaties van de IASB die niet verenigbaar zijn met titel 9 Boek 2 BW. Daarbij wordt ook genegeerd de opvatting van de Minister dat lang niet alle opties uit die standaarden mogen worden gebruikt door de onder titel 9 Boek 2 BW vallende rechtspersonen en dat als het gebruik ervan gewenst wordt, voor het gebruik van die standaarden maar gekozen moet worden gelet op de daartoe in titel 9 Boek 2 BW opgenomen bevoegdheid.
De opbouw van de RJ-richtlijnen getuigt sterk van een benadering als ware de RJ wetgever. De RJ heeft zijn richtlijnen niet verdeeld in delen of onderdelen, maar op een wijze die veelal een wetgever doet, door een indeling in afdelingen. Na een Ten geleide, een Voorwoord en Ten geleide bij de desbetreffende jaareditie is de indeling als volgt:
– Afdeling 1 Algemene grondslagen
– Afdeling 2 Jaarrekeningposten
– Afdeling 3 Toelichting
– Afdeling 4 Bestuursverslag, overige gegevens en overige informatie
– Afdeling 5 Country-by-country-reporting
– Afdeling 6 Bijzondere bedrijfstakken
– Afdeling 9 Bijlagen
In de Bijlagen zijn weergegeven relevante wetteksten en bij of krachtens de wet of AMvB of ministeriële regeling uitgevaardigde nadere voorschriften alsmede enkele niet-wettelijke of niet op de wet gebaseerde documenten, zoals onder meer een RJ-handreiking voor maatschappelijke verslaggeving, RJ-handreiking voor de toepassing van IAS19R in de Nederlandse pensioensituatie en het onder de naam Stramien vertaalde IASB-Conceptual Framework.
Omdat de omvang van de richtlijnen zeer groot is geworden, heeft de RJ voor rechtspersonen uit het midden- en kleinbedrijf (MKB) een tweede – dunnere – bundel uitgegeven onder de naam Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor kleine rechtspersonen. Beide bundels worden elk jaar uitgegeven.
16.2.4 Verslaggevingskader IASB
Het doel van de IASB en zijn rechtsvoorganger IASC is het ontwerpen van jaarrekeningstandaarden voor internationaal gebruik in jaarrekeningen met het oogmerk van de vergelijkbaarheid van jaarrekeningen. Als fundament voor deze standaarden en de uitleg ervan geldt het reeds genoemde IASB-Conceptual Framework 2018 (zie onderdeel 16.1.3). Een overzicht van de standaarden (IFRS / IAS) en interpretaties ervan is te vinden op de website van de IASB, evenals een overzicht van in bewerking zijnde standaarden. In de internationale jaarrekeningstandaarden (International Financial Reporting Standards, IFRS) kan geen rekening worden gehouden met de soms aanzienlijke verschillen waarin economische verhoudingen hun juridische vorm krijgen in onderscheiden jurisdicties. Bovendien is er geen internationaal gremium dat voor een eenduidige handhaving van de standaarden kan zorgen. Internationaal is de IASB daarom voor de acceptatie van zijn standaarden afhankelijk van de medewerking van de verschillende jurisdicties. In veel landen heeft inmiddels acceptatie plaatsgevonden door verwijzing in de nationale wetgevingen, al dan niet met wijzigingen of door grotendeels verwerking in de eigen wetgeving. Het gaat doorgaans om toegestaan gebruik in de financiële verslaggeving van beursondernemingen. Voor niet-beursondernemingen wordt in veel landen het gebruik van IFRS toegestaan. In de EU, wij hebben er al op gewezen, gaat het om de Europese goedgekeurde door de IASB opgestelde jaarrekeningstandaarden en -interpretaties (EU IFRS). Het gebruik ervan is in de geconsolideerde jaarrekening van beursondernemingen met notering binnen de EU verplicht met de bevoegdheid voor de lidstaten om het gebruik ervan in de enkelvoudige jaarrekening toe te staan of voor te schrijven; die bevoegdheid geldt ook voor de jaarrekening van niet-beursvennootschappen.
In de Verenigde Staten is er een systeem van standaarden dat veel overeenkomst heeft met het systeem van de IASB. Als hierna nog zal blijken, is het systeem van de VS ouder dan het systeem van de IASB en mede daardoor ook uitgebreider. Bovendien is de benadering in de VS meer ‘rules-based’ dan door de IASB gehanteerd en ook meer reactief in geval van misbruik.
Door de FASB (de Financial Accounting Standards Board, ‘standardsetter’ in VS) en de IASB is in 2007 mede op initiatief van de SEC (Security and Exchange Commission, de beurstoezichthouder in de VS) een convenant gesloten om te komen tot een verdere convergentie van IFRS en US Gaap. Dit wordt genoemd het convergentieproject. Zou deze convergentie bereikt worden, dan kan de facto van een internationaal institutioneel kader worden gesproken. Een groot gemis zal blijven dat de handhaving en daarmee de interpretatie van de standaarden, bijna per definitie, uiteindelijk voorbehouden zal zijn aan rechters of administratieve organen in verschillende jurisdicties die geheel autonoom zonder verdere coördinatie tot hun beslissingen komen.
16.2.5 Verslaggevingskader USA
Tot het begin van de twintigste eeuw was er vrijwel geen wetgeving met betrekking tot financiële verslaggeving. Na de grote depressie werd in de USA. in het kader van het toezicht op de beurshandel, op basis van de Security and Exchange Act, de SEC ingesteld. Deze houdt onder meer toezicht op de financiële verslaggeving van beursvennootschappen. Daarbij is de eis dat de verslaggeving wordt opgesteld met in achtneming van US Gaap. De invulling van wat US Gaap is, kwam vanaf 1959 in handen van de ‘Accounting Principles Board’ (APB), een commissie van het ‘American Institute of Certified Public Accountants’ (AICPA). Zoals ook later met de IASC is gebeurt, kwam op enig moment de vraag aan de orde of de basis van de commissie niet moest worden uitgebreid met andere deskundigen dan openbaar accountants. Naar aanleiding daarvan vond de oprichting van de privaatrechtelijke organisatie Financial Accounting Standards Board (FASB) in 1973 plaats als onderdeel van de Financial Accounting Foundation (FAF). De FASB ontwierp het ‘FASB Conceptual Framework’ en een ‘due process’ met het publiceren van ‘exposure drafts’ waarop schriftelijk en ook door middel van ‘hearings’ publiekelijk kon worden gereageerd. De FASB heeft sedert zijn oprichting meer dan 250 standaarden en talloze toelichtende en verklarende rapporten gepubliceerd. De stukken worden tevens jaarlijks in gebundelde vorm gepubliceerd onder de naam FASB Accounting Standards Codification.
Voor beursondernemingen moeten de verslaggevingsstandaarden (financial accounting standards, de zgn. FAS) van de FASB door de SEC van een ‘endorsement’ zijn voorzien. De handhaving van deze voorschriften geschiedt eveneens door de SEC. Ondernemingen die vooraf zekerheid willen hebben bij twijfel over een juiste interpretatie van een standaard, kunnen het feitensubstraat aan de SEC voorleggen en krijgen dan een zogenoemde ‘preclearance’, waarin de SEC op basis van de gestelde feiten een interpretatie geeft.
Door het relatief actieve en strenge toezicht in de VS is het systeem in de loop der jaren sterk ‘rules-based’ geworden. Het op basis van de feiten een eigen interpretatie geven van de standaarden wordt over het algemeen met grote omzichtigheid gedaan waarbij een vrij sterke grammaticale interpretatie de overhand lijkt te hebben.
Voor de goede orde merken wij nog dat op de financiële verslaggeving van niet-beursgenoteerde private ondernemingen geen overheidstoezicht wordt uitgeoefend. Indien deze verslaggeving door een accountant wordt gecontroleerd, toetst hij aan de door de FASB opgestelde standaarden. Als die overeenstemming er is, verklaart hij dat de jaarrekening ‘a true and fair view’ geeft ‘in conformity with US Gaap’. Aldus is sprake van een geclausuleerde verklaring.
16.2.6 Verslaggevingskader enkele overige Europese landen
Onderstaand wordt kort van enkele belangrijke Europese landen het verslaggevingskader heel beknopt actuele hoofdlijnen weergegeven.
Duitsland: de Duitse wetgeving bevat al zeer lang voorschriften betreffende de administratie en het opstellen van de financiële verantwoording. Omdat in de belastingheffing werd uitgegaan van de ‘Handelsbilanz’, is hierdoor grote invloed op de verslaggeving. Daarom wordt gesproken over het ‘Maßgeblichkeit Prinzip’. Daarnaast is er in Duitsland sprake van het beginsel van de ‘Umgekehrte Maßgeblichkeit’, wat inhoudt dat bepaalde fiscale faciliteiten zoals extra afschrijvingen en voorzieningen, fiscaal slechts in aanmerking worden genomen als ook deze in de ‘Handelsbilanz’ zijn verwerkt. Dit alles heeft geleid tot een tendens om in de jaarrekening nadrukkelijk voorzichtig te waarderen. De gerechtelijke uitspraken ter zake van de handhaving van de regels betreffen dan ook in belangrijke mate fiscaal geïndiceerde zaken.
Omdat Duitsland bij de totstandkoming van de Europese jaarrekeningrichtlijnen van meet af aan nauw betrokken was is daarin veel van het Duitse gedachtegoed terug te vinden. Een belangrijk aspect hiervan is dat opbrengsten, waardestijgingen en winsten eerst mogen worden genomen indien deze gerealiseerd zijn. Globaal gesteld is voorwaarde voor het realisatiebeginsel dat een transactie op de markt tegen normale voorwaarden heeft plaatsgevonden. Kosten, waardedalingen en verliezen moeten worden genomen als deze redelijkerwijs voorzienbaar zijn.
Frankrijk: de Franse wetgeving ter zake van de administratie en verslaggeving kenmerkt zich door het zogenoemde ‘Plan Comptable’. Dit ‘Plan Comptable’ houdt een door ondernemingen verplicht te gebruiken rekeningschema in. Het schema werd in de Tweede Wereldoorlog door de bezetter ingevoerd. Het is een belangrijk instrument van het macro-economische beleid. Kenmerkend in het Franse jaarrekeningenrecht is het principe van de ‘Unicité’, hetgeen inhoudt dat de enkelvoudige jaarrekening en de fiscale jaarrekening in beginsel samenvallen. Ook het ‘Umgekehrte Maßgeblichkeit Prinzip’ speelt een rol.
België: het Belgische systeem toont nogal wat overeenkomsten met het Franse systeem. Ook daarin is het ‘Umgekehrte Maßgeblichkeit Prinzip’ van belang. België kent eveneens een voorgeschreven rekeningschema, zij het dat dit minder uitgebreid is dan dat in Frankrijk. Ook is er een bij wet ingestelde ‘Commissie voor Boekhoudkundige Normen’, die nadere voorschriften kan geven met betrekking tot de bij de inrichting van de jaarrekening in acht te nemen normen. Bij deze Commissie kunnen ondernemingen ook terecht met vragen ter zake van de toepassing van verslaggevingsregels. De deponering van de jaarrekeningen loopt in België via de ‘Balanscentrale’, beheerd door de Nationale Bank. OP deze wijze worden ook de macro‑economische gegevens gegenereerd.
Verenigd Koninkrijk: al sinds circa 1850 kent het Verenigd Koninkrijk vennootschapswetgeving. Daarin waren steeds summiere voorschriften ter zake van de financiële verslaggeving opgenomen. De normen die in de jaarrekening werden gehanteerd, werden vanaf de zestiger jaren opgesteld door de Accounting Standards Committee. Begin jaren ‘90 werd, mede door hoogoplopende discussies over de activering van merken en goodwill in het kader van grote overnames die werden gedaan, het monopolie op de ‘standardsetting’ aan de accountants ontnomen en is de basis, evenals dat al eerder in de Verenigde Staten was gebeurd, verbreed met de oprichting van de Accounting Standards Board. De Europse jaarrekeningrichtlijnen zijn verwerkt in de vennootschapswetgeving.
16.2.7 Handhaving van verslaggevingsregels
16.2.7.1 Algemeen
Tot de invoering van de WJO was er relatief weinig aandacht voor de handhaving van de overigens beperkte voorschriften betreffende de financiële verslaggeving. Strafrechtelijk was de belangrijkste bepaling die inzake balansbedrog (art. 336 WvS). In het kader van de WJO werd een bijzondere procedure ingevoerd voor belanghebbenden bij een jaarrekening waarin zij hun bezwaren tegen een jaarrekening aan de rechter konden voorleggen. Het gaat hierbij om een rechtsingang in eerste en laatste instantie bij het Gerechtshof Amsterdam en wel bij de Ondernemingskamer (OK), met cassatieberoep bij de Hoge Raad. In de OK hebben naast drie raadsheren ook twee leden zitting die niet behoren tot de rechterlijke macht. Zij worden geacht deskundigheid te bezitten op het gebied van de bedrijfseconomie en de accountancy, resp. op het terrein van het sociaaleconomisch leven. Deze leden worden – aanvankelijk ook in de wet – raden genoemd. Ook zijn er plaatsvervangende raden. Voorts kreeg de procureur-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam (later de advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, sinds 1 januari 2013 de advocaat-generaal bij het ressortsparket) de bevoegdheid in het openbaar belang een jaarrekeningprocedure in te stellen.
In het kader van verbetering van het functioneren van de kapitaalmarkten is het toezicht op de financiële verslaggeving door effectenuitgevende instellingen toevertrouwd aan de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daarbij heeft de AFM de bevoegdheid om aan hen een nadere toelichting op hun financiële verslaggeving te vragen. Onder bepaalde in art. 2:448 lid 2 genoemde condities kan de AFM besluiten een jaarrekeningprocedure te entameren.
De jaarrekeningprocedure is een verzoekschriftprocedure waarin om herziening van de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens kan worden gevraagd met inachtneming van de daarvoor in art. 2:449 genoemde termijnen; de procedure is ook mogelijk met betrekking tot het verslag over betalingen aan overheden (art. 2:447 lid 1).
De eerste lijn van handhaving van de verslaggevingsregels ligt echter bij de controlerend accountant. Met uitzondering van de in titel 9 Boek 2 BW onder het micro resp. kleine jaarrekeningregime (art. 2:395a en 396 jo. 398) vallende rechtspersonen (zie onderdeel 16.3.1.8) en onder het groepsregime (art. 2:403) vallende rechtspersonen (zie onderdeel 16.3.7) moeten alle rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 hun financieel verslag door een registeraccountant, een accountant-administratieconsulent met controlebevoegdheid dan wel een wettelijke auditor als bedoeld in art. 27 lid 1 Wta, laten onderzoeken (art. 2:393 lid 1). Dit onderzoek houdt in: ‘… of de jaarrekening het in art. 362 lid 1 vereiste inzicht geeft. Hij gaat voorts na, of de jaarrekening aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften voldoet, of het bestuursverslag overeenkomstig deze titel is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is, en of het bestuursverslag in het licht van de tijdens het onderzoek van de jaarrekening verkregen kennis en begrip omtrent de rechtspersoon en zijn omgeving, materiële onjuistheden bevat, en of de in art. 392 lid 1, onderdelen b tot en met f vereiste gegevens zijn toegevoegd’ (art. 2:393 lid 3).
Het is daarom de taak van de accountant dat als naar zijn oordeel de verslaggevingsregels niet juist zijn toegepast, daarvan melding te maken. Het verslag over betalingen aan overheden valt buiten de wettelijke controletaak.
In het navolgende wordt in hoofdlijnen de betrokkenheid van de accountant, de OK en de AFM bij de handhaving besproken.
16.2.7.2 Controle door de accountant
Als in het voorgaande uiteengezet, moeten rechtspersonen als omschreven in art. 2:360 hun jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens door een bevoegd accountant laten controleren, behoudens de eerder genoemde uitzonderingen. De publiekrechtelijke accountantsorganisatie is de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants (Nba). Op grond van de Wta zijn tot wettelijke controle slechts toegelaten accountantsorganisaties die een vergunning hebben van de AFM. De AFM stelt aan de verlening van de vergunning voorwaarden ten aanzien van integriteit, kwaliteitsbeheersing en deskundigheid binnen de accountantsorganisatie. De accountantsorganisatie op haar beurt wijst uit haar personeelsbestand aan welke controlebevoegde accountants binnen haar belast zijn met de wettelijke controle. Door deze wetgeving is het accent verschoven van de individuele accountant naar de accountantsorganisatie.
In het kader van de kwaliteitstoetsing wordt nagegaan of de accountantsorganisatie zich houdt aan de beroepsreglementering binnen het accountantsberoep. Dit impliceert bijvoorbeeld dat de ‘Nadere Voorschriften Controle en Overige Standaarden’ (NV COS) moeten worden nageleefd. Daarin zijn onder meer de belangrijkste uitgangspunten voor controle van financiële verantwoordingen vastgelegd. Veelal wordt tegenwoordig alvorens de feitelijke controle te beginnen, een risicoanalyse gemaakt met betrekking tot de mogelijkheid dat onjuistheden in de jaarrekening worden opgenomen en onontdekt blijven. Op basis van die risicoanalyse worden de verdere werkzaamheden gepland die bijvoorbeeld kunnen bestaan uit het toetsen op bestaan en werking van de controlemaatregelen die in de administratie van de te controleren onderneming liggen besloten, het uitvoeren van cijferbeoordeling, bestandsopnamen of bevestiging door derden, enzovoorts. Bij dit alles wordt ervan uitgegaan dat de accountant zich ook bewust is wanneer sprake kan zijn van fraude.
Indien de accountant heeft vastgesteld dat de geaggregeerde gegevens uit de administratie op een juiste wijze tot stand zijn gekomen, moet hij nagaan dat deze gegevens bijvoorbeeld ten aanzien van de gehanteerde waarnemingsmethoden en gegeven toelichtingen leiden tot een getrouw beeld van de vermogenspositie en het resultaat, en tot een zodanig inzicht dat daaromtrent een verantwoord oordeel kan worden gevormd. Tevens moet hij de overeenstemming met de wetgeving vaststellen.
De relatie tussen de accountant en de gecontroleerde is een overeenkomst van opdracht. De toepasselijke bepalingen daarvan zijn opgenomen in titel 7 Boek 7 BW met inachtneming van, als de gecontroleerde een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 is, het in art. 2:393 bepaalde. De opdrachtgever is in titel 9 Boek 2 BW de rechtspersoon (art. 2:393 lid 1). Bij organisaties van openbaar belang (effectenuitgevende rechtspersonen, banken en verzekeringsmaatschappijen) mag de accountant niet worden benoemd alvorens de AFM te informeren.
In de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon is gelet op het bepaalde in art. 2:393 lid 2, volzin 1 de AV bevoegd de opdracht tot controle aan de accountant te verlenen. Indien de AV niet tot benoeming overgaat, of als deze ontbreekt is de raad van commissarissen (RvC) daartoe bevoegd. Is die er niet dan is het bestuur bevoegd. De aanwijzing van een accountant kan niet door een voordracht worden beperkt. De verleende controleopdracht kan door de AV en door degene die haar heeft verleend worden ingetrokken. De opdracht kan worden ingetrokken wegens gegronde redenen daartoe behoort niet een verschil van mening over aangelegenheden betreffende de controle of de toepassing van verslaggevingsregels. De accountant wiens opdracht is ingetrokken of aan wie het voornemen tot intrekken van de opdracht kenbaar is gemaakt, kan verlangen door de AV te worden gehoord.
In alle gevallen geldt dat het bestuur en de accountant de AFM onverwijld in kennis moeten stellen van de intrekking van de opdracht door de rechtspersoon of van tussentijdse beëindiging ervan door de accountant. Er moet een afdoende motivering worden geven. Deze bepalingen beogen de positie van de accountant tegenover het bestuur te versterken.
Bij zijn controle kan de accountant nooit absolute zekerheid bereiken. Zijn uitspraak zal derhalve altijd betekenen dat hij een redelijke mate van zekerheid heeft dat de verantwoording op de van belang zijnde aspecten een juist beeld geeft en in overeenstemming met de wetgeving is. Tevens moet hij vaststellen dat de inhoud van het bestuursverslag niet in strijd is met de jaarrekening.
De accountant dient zijn opvatting weer te geven in een accountantsverklaring die bij de jaarrekening onder de overige gegevens moet worden toegevoegd. De wetgever heeft over de inhoud van de verklaring in art. 2:393 lid 5 bepaald:
De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. De accountant kan een afzonderlijke verklaring afgeven voor de enkelvoudige jaarrekening en voor de geconsolideerde jaarrekening. De accountantsverklaring omvat ten minste:
a. een vermelding op welke jaarrekening het onderzoek betrekking heeft en welk wettelijke voorschriften op de jaarrekening toepasselijk zijn;
b. een beschrijving van de reikwijdte van het onderzoek, waarin ten minste wordt vermeld welke richtlijnen voor de accountantscontrole in acht zijn genomen;
c. een oordeel of de jaarrekening het vereiste inzicht geeft en aan de bij en krachtens de wet gestelde regels voldoet;
d. een verwijzing naar bepaalde zaken waarop de accountant in het bijzonder de aandacht vestigt, zonder een verklaring als bedoeld in lid 6, onderdeel b, af te geven;
e. een vermelding van de gebleken tekortkomingen naar aanleiding van het onderzoek overeenkomstig lid 3 of het bestuursverslag overeenkomstig deze titel is opgesteld en of de in art. 392 lid 1, onder b tot en met f, vereiste gegevens zijn toegevoegd;
f. een oordeel over de verenigbaarheid van het bestuursverslag met de jaarrekening;
g. een oordeel of er, in het licht van de tijdens het onderzoek van de jaarrekening verkregen kennis en begrip omtrent de rechtspersoon en zijn omgeving, materiële onjuistheden in het bestuursverslag zijn gebleken onder opgave van de aard van die onjuistheden;
h. een verklaring betreffende materiële onjuistheden die verband houden met gebeurtenissen of omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen rijzen of de rechtspersoon zijn werkzaamheden voort kan zetten;
i. een vermelding van de vestigingsplaats van de accountantsorganisatie.
Het onder g en h gebruikte ‘materiële’ is accountantsjargon. Het gaat om onjuistheden van betekenis resp. ‘onzekerheden van betekenis’.
Ten aanzien van de vorm van de accountantsverklaring als bedoeld in art. 2:393 lid 5 is in art. 2:393 lid 6 vastgelegd:
a. een goedkeurende verklaring;
b. een verklaring met beperking;
c. een afkeurende verklaring; of
d. een verklaring van oordeelonthouding.
De accountant ondertekent en dagtekent de accountantsverklaring.
Het is niet toegestaan de verklaring afzonderlijk openbaar te maken, of in dezelfde vorm bij bijvoorbeeld een verkorte jaarrekening. Ook is het niet toegestaan de verklaring te vervangen door een mededeling van bijvoorbeeld het bestuur over de strekking van de verklaring.
Als er gegevens uit de jaarrekening verkort of gedeeltelijk openbaar worden gemaakt, moet een verwijzing naar de openbaarmaking volgens wettelijk voorschrift plaats vinden en moet worden meegedeeld wat de strekking van de verklaring is en of de accountant bijzondere mededelingen heeft gedaan (art. 2:395 lid 2).
Naast de accountantsverklaring moet de accountant aan zijn opdrachtgever een verslag uitbrengen omtrent zijn onderzoek. In de wettekst is verwoord dat het uitbrengen van het verslag geschiedt aan het bestuur en de RvC (art. 2:393 lid 4, volzin 1). Uit deze formulering wordt door sommigen als conclusie afgeleid dat het tot vaststelling van de jaarrekening bevoegde orgaan – doorgaans de AV – daarop geen recht zou hebben. In dit verslag worden de belangrijkste bevindingen met betrekking tot de risicobeheersing, de werking van de interne controle, de toepassing van de voorschriften en dergelijke, opgenomen. De wetgever heeft tevens voorgeschreven dat de accountant daarbij ten minste melding maakt van zijn bevindingen met betrekking tot de betrouwbaarheid en continuïteit van de geautomatiseerde gegevensverwerking (art. 2:393 lid 4, volzin 2).
Naast zijn accountantsverslag pleegt de accountant veelal ook nog een ‘managementletter’ uit te brengen, waarin de vaststellingen tijdens de controle gedetailleerd aan degene die binnen het bestuur verantwoordelijk is voor de financiële verantwoording, worden meegedeeld voorzien van aanbevelingen.
In veel vennootschappen en zeker in vennootschappen met tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten effecten is tegenwoordig een van de RvC deel uitmakende ‘audit committee’ actief. Voor NV’s en BV’s waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of vergelijkbaar systeem en voor NV’s en BV’s met een balanstelling van meer dan €500 miljoen waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of vergelijkbaar systeem dergelijke vennootschappen geldt de in het Besluit inhoud bestuursverslag aangewezen corporate governance code. Deze code gaat ervan uit dat als er een raad van commissarissen van meer dan 4 personen is, een auditcommissie wordt ingesteld. De aangewezen vennootschappen zijn gehouden over de naleving van de corporate governance code in een corporate governanceverklaring te rapporteren die in het bestuursverslag dan wel in een bijlage van het bestuursverslag moet worden opgenomen dan wel op de website van de vennootschap onder verwijzing in het bestuursverslag naar de vindplaats. Tevens moeten als het Besluit art. 10 overnamerichtlijn van toepassing is, bepaalde op grond van dat Besluit vereiste mededelingen daarin worden opgenomen en de informatie als bedoeld in art. 2:392 lid 1 onder e (zie ook onderdeel 16.3.9). Doordat de corporate governanceverklaring deel uitmaakt van of geacht wordt deel uit te maken van het bestuursverslag valt de corporate governanceverklaring binnen het bereik van de taak van de accountant ten aanzien van het bestuursverslag. Enigszins overbodig is de taak van de accountant ten aanzien van de corporate governanceverklaring ook vermeld in art. 3c Besluit inhoud bestuursverslag. In het het Besluit instelling auditcommissie is de instelling van een auditcommissie verplicht gesteld voor organisaties van openbaar belang als omschreven in art. 1 lid 1 Wta (kortweg: in Nederland gevestigde rechtspersonen naar Nederlands recht met tot de handel op een gereglementeerde binnen de EU/EER toegelaten effecten, in Nederland gezetelde banken, in Nederland gevestigde verzekeraars, en bij of krachtens AMvB aangewezen organisaties als bedoeld in art. 2 Wta). De instelling van een audit committee is tevens verplicht bij organisaties van openbaar belang.
Deze ‘audit committees’, waarin veelal een voor de administratieve organisatie en rapportering verantwoordelijk bestuurslid en enkele commissarissen zitting hebben, plegen het contact met de accountant te onderhouden. In het ‘audit committee’ worden alle belangrijke bevindingen besproken en worden veelal de beslissingen genomen ter zake van mogelijk keuzes van de verslaggevingsgrondslagen of ten aanzien van interpretaties daarvan. Hoewel dit het toezicht verscherpt, heeft het als mogelijk nadeel dat de aandacht voor de financiële rapportering bij de RvC in zijn geheel kan verslappen.
16.2.7.3 Jaarrekeningprocedure (OK)
De jaarrekeningprocedure die aanvankelijk was opgenomen in de WJO, nadien in titel 6 Boek 2 BW en ingaande 1984 in de elfde titel Rv., is vanaf 2006 is opgenomen in afdeling 16 van titel 9 Boek 2 BW. Deze procedure die tot 2006 een dagvaardingsprocedure was. Bij de laatste wetswijziging is deze, in het kader van een beoogde versoepeling en mogelijke versnelling van het proces, omgevormd tot een verzoekschriftprocedure. Overigens bleef voor jaarrekeningen met boekjaren die vóór 1 januari 2006 zijn aangevangen, nog het tot dan geldende dagvaardingsregime van toepassing.
Als eerder reeds vermeld, hebben belanghebbenden, de advocaat-generaal bij het ressortsparket in het openbaar belangen en de AFM bij effectenuitgevende instellingen de OK rechtsingang (art. 2:448). Een aantal malen is voor de OK geprocedeerd over de inhoud van het begrip belanghebbende. Daaruit komt een drietal categorieën naar voren. De eerste categorie betreft degenen voor wie de jaarrekening uitdrukkelijk is bedoeld, zoals aandeelhouders en certificaathouders. Deze zullen te allen tijde als belanghebbenden worden aangemerkt, indien zij aantonen die hoedanigheid te hebben. De tweede categorie betreft degenen die in redelijkheid verondersteld kunnen worden een belang bij de jaarrekening te kunnen hebben, zoals werknemers. Zij moeten hun hoedanigheid bij betwisting aantonen, maar het is de rechtspersoon die bij betwisting van belang moet aantonen dat bij herstel van gestelde gebreke geen nadeel in hun betrekking tot de rechtspersoon wordt weggenomen of hersteld. Slaagt de rechtspersoon daarin, dan is een eiser uit de tweede categorie niet-ontvankelijk. Bij de derde categorie dient de betrokkene zijn belang te stellen en indien bestreden te bewijzen. Tot die derde categorie behoort bijvoorbeeld een winstgerechtigde, maar ook een bestuurder aan wie géén decharge is verleend.
De advocaat-generaal heeft in de jaren tachtig gepoogd in het openbaar belang op te treden. Deze poging is mislukt. De OK heeft beslist, met bevestiging door de HR, dat wil de advocaat-generaal rechtsingang hebben hij op een concreet specifiek openbaar belang moet kunnen wijzen.
Voor effectenuitgevende instellingen (zie onderdeel 16.2.7.4) is ook de AFM bevoegd met inachtneming van art. 4 Wtfv, dat wil zeggen in het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de belegger op die markten mits de AFM een mededeling heeft gedaan dat niet aan de toepasselijke voorschriften is voldaan zonder een aanbeveling dan wel onvoldoende is voldaan aan een door de AFM gegeven aanbeveling.
Voor elke jaarrekeningprocedure geldt dat de accountant die belast is geweest met de controle van de jaarrekening in de gelegenheid moet worden gesteld om over elk inhoudelijk geschilpunt te worden gehoord; dit geldt niet als het gaat om het verslag over betalingen aan overheden (art. 2:450 lid 5). Indien het om een bank of verzekeraar gaat dient de OK De Nederlandsche Bank (DNB) in de gelegenheid te stellen gehoord te worden (art. 2:450 lid 6). Het horen geldt ook voor de AFM indien het gaat om een effectenuitgevende instelling, tenzij de AFM zelf de verzoekende partij is (art. 2:450 lid 4). Als het gaat om een beleggingsonderneming en om een beleggingsinstelling, beide in de zin van art. 1:1 Wft, moet de OK DNB én de AFM horen (art. 2:450 leden 7-8).
De jaarrekeningprocedure moet tijdig worden ingesteld dat wil zeggen binnen twee maanden na dag van de vaststelling van de jaarrekening (art. 2:449 lid 1, volzin 1) en bij een effectenuitgevende instelling binnen negen maanden na de dag van de vaststelling van de jaarrekening (art. 2:449 lid 1, volzin 2). Voor het verslag over betalingen aan overheden geldt als termijn binnen twee resp. negen maanden na de dag van depot bij het handelsregister; als het gaat om een effectenuitgevende instelling vangt de termijn aan op de dag dat het verslag ingevolge art. 5:25m lid 1 Wft algemeen verkrijgbaar is gesteld (art. 2:449 lid 1). Ook over een opgemaakte jaarrekening met bijbehorend bestuursverslag en overige gegevens kan met inachtneming van dezelfde termijnen worden gerekend maar dan tot twee resp. negen maanden na de dag van het depot bij het handelsregister (art. 2:449 lid 2). Onder omstandigheden is er nog een extra termijn voor tekortkomingen die niet uit de stukken blijken (art. 2:449 lid 4).
In de loop der jaren zijn tientallen procedures gevoerd. Zij hadden betrekking op alle aspecten van de jaarrekening, zoals de vorming van voorzieningen, de waardering van activa, de toelichting, het stelsel van winstneming enzovoorts. Uit de procedures is in ieder geval duidelijk geworden dat de OK voor het vaststellen en waarderen van de feiten en gebeurtenissen waaromtrent verslag wordt gedaan, in beginsel afgaat op het oordeel van het bestuur en de accountant. De uitspraken richten zich in het merendeel van de gevallen op de interpretatie van de wetsbepalingen. Een van de bronnen die de OK gebruikt, wordt gevormd door de RJ-richtlijnen, waarbij het er soms op lijkt dat daaraan meer gewicht wordt toegekend dan aan bepalingen van dwingend Nederlands en Europees jaarrekeningenrecht. Hetzelfde geldt voor IFRS.
16.2.7.4 Rol AFM
De rol van de AFM beperkt zich voor de financiële verslaggeving tot die van statutair in Nederland gevestigde effectenuitgevende instellingen als bedoeld in art.1 onder b Wtfv. Daaronder worden verstaan uitgevende instellingen als bedoeld in art. 1:1 Wft met Nederland als staat van herkomst als bedoeld in art. 5:25a lid 1 onder c Wft (1e) met statutaire zetel in Nederland waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of op een daarmee vergelijkbaar systeem van een staat van buiten de EU die gelegen is of functioneert in een staat van buiten de EU en (2e) met statutaire zetel in een andere lidstaat of een staat die geen lidstaat is waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Buiten de toepassing van de Wtfv vallen effectenuitgevende instellingen die uitsluitend obligaties of effecten zonder aandelenkarakter uitgeven en waarvan het nominaal bedrag per eenheid ten minste € 100.000,- bedraagt of de tegenwaarde daarvan, op de datum van uitgifte, in een andere munteenheid alsmede effectenuitgevende instellingen die uitsluitend obligaties of effecten zonder aandelenkarakter uitgeven die tot de handel op een gereglementeerde markt in de EU zijn toegelaten en waarvan het nominaal bedrag per eenheid ten minste € 50.000,- bedraagt of de tegenwaarde ervan op de datum van uitgifte, in een andere munteenheid, en die al voor 31 december 2010 tot de handel op een gereglementeerde markt in de EU zijn toegelaten, zulks voor de looptijd van deze obligaties of effecten zonder aandelenkarakter (art. 1a leden 1 en 3 Wtfv). Effectenuitgevende instellingen met een zetel in een door de Minister van Financiën aangewezen staat van buiten de EU kunnen onder bepaalde in art. 1a lid 2 Wtfv genoemde voorwaarden buiten de Wtfv vallen.
Bij de AFM moet de financiële jaarverslaggeving worden ingediend. Ook zijn er verplichtingen tot indiening van halfjaarcijfers.
De AFM kan ten behoeve van het toezicht op de financiële verslaggeving aan een effectenuitgevende instelling om een nadere toelichting verzoeken omtrent de toepassing van de in de financiële verslaggeving toegepaste inrichtingsvoorschriften, te verstrekken binnen een door de AFM gestelde termijn (art. 2 lid 1 Wtfv). De AFM kan als de nadere toelichting niet is verkregen resp. wel is verkregen aan de effectenuitgevende instelling schriftelijk meedelen dat de financiële verslaggeving niet voldoet aan de van toepassing zijnde inrichtingsvoorschriften, al dan niet vergezeld van een aanbeveling om binnen een door de AFM te bepalen redelijke termijn een bericht algemeen verkrijgbaar te stellen en te deponeren waarin de effectenuitgevende instelling hetzij uitlegt op welke wijze de inrichtingsvoorschriften in de toekomst zullen worden toegepast en de gevolgen daarvan voor de financiële verslaggeving beschrijft, hetzij uitlegt op welke onderdelen de financiële verslaggeving niet voldoet aan de van toepassing zijnde inrichtingsvoorschriften (art. 2 leden 1-2 Wtfv).
Als een uitgevende instelling onvoldoende gevolg heeft gegeven aan een verzoek van de AFM om een nadere toelichting, kan de AFM aan de OK verzoeken de effectenuitgevende instelling te bevelen de nadere toelichting te verstrekken (art. 4 lid 1Wtfv jo. art. 2:452). Als de AFM een schriftelijke mededeling heeft gedaan ter zake van niet voldoen aan de toepasselijke inrichtingsvoorschriften of aan het verzoek om een nadere toelichting niet binnen de gestelde termijn is voldaan, en geen aanbeveling daarbij heeft gegeven, kan de AFM, in het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de belegger daarop, een verzoek tot herziening van de financiële verslaggeving bij de OK indienen (art. 4 lid 2 Wtfv jo. art. 2:447) dan wel verzoeken aan de OK te bevelen dat de effectenuitgevende instelling een bericht algemeen verkrijgbaar stelt met hetzij uitleg over de toepassing van de voorschriften in de toekomst en de gevolgen voor de financiële verslaggeving, hetzij uitlegt op welke onderdelen de financiële verslaggeving niet aan de toepasselijke inrichtingsvoorschriften voldoet (art. 4 lid 2 Wtfv jo. art. 2:454). Een verzoek tot een dergelijke bevel is, evenals het verzoek tot een bevel tot herziening van de financiële verslaggeving eveneens mogelijk indien onvoldoende gevolg is gegeven aan de aanbeveling van de AFM en de bij AMvB gestelde regels omtrent toe te voegen stukken, de wijze van bekendmaking en de in acht te nemen termijn (art. 3 lid 3 Wtfv jo. art. 2:447 en 454).